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8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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CAPÍTULO XI
LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS
JURÍDICOS
108. INTRODUCaÓN
La palabra simulación proviene del latín simulare - fingir, hacer aparecer
una cosa distinca de la realidad. El Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia define a la simulación como la «alteración aparente de la causa, la
índole o el objeto verdadero de un acto o contrato». Agrega que simular es repre
sentar una cosa fingiendo
o
imitando lo que no es.
Simular, o
fingir,
o aparentar, importa mentir
1
, ya porque se quiere ocultar
(disimular), en todo o en parta, una verdad, ya porque se quiere hacer aparecer
como verdad una falsedad, o'ya porque se desea hacer aparecer frente a terceros
una verdad diversa de la efectiva, esto es, con una verdad aparente se disimula (se
esconde) otra verdad real.
En la vida diaria, por diversas razones, el ser humano simula, miente. Simula
estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo; simula tener
talento, carácter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de trabajo; disi
mula defectos, fracasas, vicios, enfermedades,
ei£.
Muchos sujetos son unos ver
daderos artistas en la escena de la vida
2
. •
Messineo, Francisco, Manad.
é¡ Derecha civil y camerciaL,
trad. de Santiago Sentís Meiendo, Buenos
Aires,
Ejea, 1979, p. 447.
Borda, Cuíüenno A_,
Manuai de DirvAo
ervtí
-Parn giTieral; i'
edición. Buenas Aires, Afaeiedc-
Psrroc p. 526.
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5 8 2 CAPÍTULO XI
En el ám bito de los actos jurídicos, la simulación es muy frecuente. Se usa
para engañar a terceros coa los más diversos fines: aparentar solvencia o insol
vencia económ ica, defraudar a los acreedores, engañar
a
un pariente pedigüeño,
eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir sus
ceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a
otros, facilitar la realización de ciertos negocios, etc.
El acto jurídico es simulado cuando las partes, co a el fin de engañar a terce
ros,
se han puesto de acuerdo (acuerdo simulatorio) para crearlo (o modificarlo o
extmguirio) con un valor exterior aparente, destinado a no producir efectos entre
ellas,
ya porque no quieren realizar acto jurídico real alguno, ya porque con la
apariencia quieren ocultar la verdadera naturaleza o contenido del acto que cele
bran. Por ejemplo, se simula realizar una compraventa, pero en realidad no se
pretende vender ni comprar, o bien se pretende donar, se simula donar a Pedro
cuando en realidad el donatario es Juan; se simula vender por 100 cuando el pre
cio efectivo es de 150.
La intención de los simulantes consiste: o bien en celebrar un acto jurídico
meramente aparente que no tiene nada de real, o bien en celebrar un acto real
dándole una apariencia distinta para ocultarlo
a
la vista
de
los
demás. De
lo que se
deduce que hay simulación: a) cuando simplemente se crea un acto aparente que
nada tiene de real; b) cuando se encubre la naturaleza jurídica de un acto bajo la
apariencia de otro (ejemplo, la donación se encubre bajo la apariencia de una
venta);
c) cuando el acto contiene fechas, precios u otras estipulaciones que no
son verdaderas; d) cuando por él se constituyen o transmiten derechos
a
personas
interpuestas ficticias, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen
o transmiten.
Por la exigencia del
acuerda szmulaíaric
se explica fácilmente que la simu
lación es posible solamente en los actos bilaterales
o
plurilaterales, en los cuales
el acuerdo se lleva
a
cabo entre las partes que intervienen en el acto y en los actos
unilaterales recepticios, en los que el acuerdo simulatorio se produce entre el
autor de la declaración y el destinatario de la misma.
ET convenio o acuerdo simulatorio, verbal o escrito, es mantenido en secreto
por las partes. Hacia el exterior solamente declaran la apariencia como si se trata
ra de una auténtica verdad a fin de engañar a
terceros.
En otras palabras, el acuer
do simulatorio se traduce en dos declaraciones de voluntad: una declaración (in
terna) destinada
a
permanecer secreta, la misma que constituye el vehículo por el
cual se exterioriza la común intención de las partes, lo que éstas verdaderamente
quieren coma aparente y como real; y una declaración (extema) por la cual las
partes exteriorizan solamente el aspecto aparente de su común intención, aspecto
que pretenden que los terceros lo tengan como si fuera cierto, porque de otro
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i
LA
SIMULACIÓN EN LOS
ACTOS
JURÍDICOS 5 8 3
modo no podrían alcanzar el objetivo q ue persiguen con la simulación. La decía-,
ración interna (conocida solamente por los simulantes, no p or los tercero s) es el-
todo,
contiene lo que las partes desean como aparente y lo que desean, como real,,
la extema (comunicada a los terceros), en cambio, es solamente una parte del
todo,
contiene solamente el aspecto aparente de la declaración interna.
Con la declaración externa, o simulada, o ap arente, se crea el acto simu lado,
el mismo que está limitado en su significación y alcance por la declaración inter-' ,
na. Por esta razón, a la declaración intema,se le den omina también ccntradec lara-
ción. De ésta consta que lo declarado al publico es sólo aparente.
Si el acuerdo simulatorio consta por escrito, al instrumento que contiene la
declaración e xtem a se le denomina docum ento (que es revelado a los terceros) y
al que contiene la declaración interna se le llam a contradocum ento (que está des
tinado a permanecer secreto).
A los sujetos que intervienen en el acto se les conoce com o sujetos simula
dos
3
,
o simulantes, o simuladores, por ejemplo, enajenante simulado o simulante,
adquirente simulado o simulante.
El acto sim ulado es ineficaz entre las partes, salvo cuand o se trate de actos
no simulables como los familiares que no pueden dejarse sin efecto por mutuo
acuerdo: ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de hijo.
La simulación es absoluta cuando el acto es solamente aparente, no tiene
nada de verdad, por ejemplo, se aparenta celebrar una comp raventa, pero en reali
dad este acto no produce los efectos de transferir la propiedad del bien ni de pagar
el precio, ni otro cualquiera. La simulación es
relativa
cuando el asp ecto aparente
del acto disimula (oculta) un aspecto real, por ejem plo, A sim ula vender un bien
a B,
pero en realidad lo dona. Este acto, en su aspecto aparente (la venta) es falso, y en su
aspecto disimulado (la donación) es verdadero: simulam us falsa, disimulam us vera.
109.
DEFINICIÓN
Hay simulación cuando las partes de común acuerdo, con el fin de engañar
a terceros, celebran un acto jurídico aparente o un acto jurídico real ocultado
bajo una apariencia".
3 Artículos 1415 y 1416 del Código civil italiano y toda la doctrina que en él se inspira.
4
Pa rara . Francesco (La ñmulacián de las negocios jurídicos, Madrid, 192a, p. 74 ): La simulación
<«es
la
declaración
de an contenido de voluntad no real, emitida
conscientemente
y de acuerdo entre ¡as paras,
para producir con fines de engafio la apariencia de an negada jurídico que no existe o es distinto de
aquel que realmente se oa llevado a
cabo».
Planiol
y Ripert {Drait ctiii francais. Paria, 1926, t. VI, N* 33): «hay simulación, cuando se hace
concientetnente
ana declaración inexacta o cuando s e cumple ana convención aparente, cuyos electos
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CAPÍTULO XI
110. REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN
Los requisitos de la simulación
3
son:
a) El acuerdo simulatorio.
b) El fin de engañar a terceros.
110.1.
EL ACUERDO SIMULATORIO
Para que exista simulación es necesario el común acuerda de todas las par
tes
intervmientes,
sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que real
mente quieren aparentar hacer en público
4
.
El acuerdo simulatorio, denominado también declaración interna, o
contradeclaración, es el resultado del consentimiento
7
de las partes (cuando el
son ma tufiados, suprimidos a dryatfadrrs por otra, ccntempcráoea de la primera y desrjnarta a permanecer
secreta».
Deniegue, Rene (Jratado
de las
obligaciones
en general, t
l Paí s, 1923, p . 239): «hay simulación
mando on acá: ostensible disimula voluntades diferentes de. las expresadas _. sea cuando es la realidad
las para» han querido no hacer ningún acm jurídico (propiedades, atoles inscritos en sombre de ¡m
tercero), que «s el acto
ficto o
simulación absoluta, sea cuando se pretende tm acto diferente al indicado
(dooacióo disimulada bajo forma de venta), qae es el acto disfrazado, sea cuando se ha inscrito en el
ccatrato ana cláusula diferente de la verdadera (drrirnnlación parcial del preda), sea, en fia, si ei
beneficiario real es otra que «1 indicado (donación a ana ascciacióa sin personería}».
Cámara, Héctor (Simulación en íat actos jurídicos, Buenos Aires, Depaima, 1958, p. 23): «1 acto
simulado consiste en ei acuerdo de las partes, de dar ana declaración de voluntad a designio divergente
de sus pensamientos ¡hamos, con el f in de engañar inocuamente, a en perjuicio de la ¡ey o de terceros».
Código Crvü argentino, a rt
933:
«La simulación
iene
ugar
cuando
se encubre e car lea r jurídica
de
un
acto baja la apariencia de otro, o cuando el ¡esa contiene dármlaí que no son sinceras, o fechas que ao
son verdaderas, o cuando por él se constimyea o transmiten dereciios a personas interpuestas, qoe no son
aquellas para quienes en realidad se ecnstinryen o transmíieír».
Scognamigiic (.Cana-caá
in
generóle,
y*
edición, Milano, 1980, p. 132): «A nostra awiso si deve
ricen du rre la simnlarncne ad ana esplicazione, senza dnbbio anómala, deBa autonomía dei privad; che
pongo in essere neüa specie una intesa com plessa, destinata a
risclversi
n on regolameato degii interessi
in gicco, (ale da valere per i terá, ed ¡n an aitro regoiaraentQ operativo soltanto era le partí».
Claro Solar, Luis
jEsplicadones del Derecho
«vil
chileno
y comparado,
voL V,
De las Obligaciones
I,
Santiago, Editorial Jurúüca de Chile, 1991, p. 647): «un acta es am alado, cuando tiene las apariencias
de un hecho, pero
in
rei veritaie, o ao iene eficacia algosa o iene osa «acacia distinta de la aparente; lo
que depende de [a común inteligencia oculta que los otorgantes han Denido ai realizado, o sea de hacer an
acto enteramente vano, o an acto de naturaleza jurídica subsranciaimente diverso de la forma que las
partes le dan para acuitar sus verdaderas intenciones».
3 A los «requisitos de la simnlación» también se les conoce coa la denominación de «características de la
sjraniacnn».
6 En nuestra opinión, es errónea la doctrina que considera que la simnlación no requiere del acuerdo
simulatorio. Por ejemplo. Borda, ob. dt_ p. 327:
«FOT
lo general la simulación se concierta de común
acuerdo entre
¡as
partes... Peto éste ao es
on
requisito esencial de
la
siinulacióa,
a veces ao
existe acuerdo
entre las panes, sino entre una de eflas y an teiieiu y el propósitD es engañar a la otra parte». Cfr.
Pugüese, Inan,
La
simuíaóone
ne i
rugirá gmridid, Padova, 1933, p. 19.
7 El cocseatiTiriratp es la confluencia de dos o más voluntades que va a dar como resultado a la voluntad
negocia común.
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LA
SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
585
acto es bilateral o plurilateral) o del consentimiento del declarante y el destinata
rio de la declaración (cuando el acto es unilateral recepticio). No puede existir acto
simulado
sin un convenio verbal o
escrito
entre las partes
para producir una aparien
cia. La simulación es un proceso que se inicia con el consentimiento oculto que
origina el acuerdo simulatorio
11
y concluye con la declaración externa (simulada).
La simulación es conocida, querida y acordada por todas las partes que inter
vienen en el acto. No hay simulación, sino reserva mental, que no afecta la validez
del acto, si una de las partes (con el fin de engañar a la otra) o ambas (las dos se
engañan recíprocamente) se reservan secretamente su intención de no querer los
efectos del acto. Tampoco hay simulación, sino representación indirecta, cuando
una de las partes del acto-jurídico actúa por cuenta y en interés ajeno pero en
nombre propio, como por ejemplo, A, enemigo de B (quien está vendiendo un
bien), encomienda a su amigo
C
para que le compre el bien; el acuerdo es sola-
•
mente entre A y C, quien es xma.persona interpuesta
real,
que oculta el nombre de
A que es la persona por cuenta de quien actúa; los efectos de la compraventa
realizada entre B y C son para
C,
quien m ediante un nuevo acto jurídico deberá
transferirlos a su representado A. En la simulación de persona, el testaferro es una
persona interpuesta
ficticia en cuanto no son para él los efectos del acto en cual
interviene; por ejemplo,
A
finge donar una bien
a C,
pero
en
realidad
lo dona
a
B,
que no aparece en el contrato; el acuerdo simulatorio es entre A, B y C.
El acuerdo simulatorio contiene la común intención de la las partes para
crear la apariencia como un instrumento que contiene una doble reglamentación
de relaciones: de un lado se regula las relaciones entre los estipulantes y de otro,
las relaciones de éstos respecto de terceros; en él se establece si es simulada la
declaración extema en su integridad
{simulación total)
o solamente en parte
{si
mulación parcial); si con su declaración extema van a crear solamente una apa
riencia
{simulación absoluta)
o si van a dar al acto jurídico una apariencia que
oculta su verdadera naturaleza
{simulación
relativa).
El acuerdo simulatorio debe ser anterior o simultáneo con la declaración
extema
aparente.
Lo
que las
partes pactan
en
privado es anterior
o
coetáneo con la
declaración ostensible. Debido a que el acuerdo simulatorio priva a la declaración
aparente de los efectos que le son propios de acuerdo a su texto literal, se le
3 Tcafauccfai, Alberto , htinaiani di diritto ziviU, sexma tdi&me, Padova, Cedam, 1953, p . 129: Un acuerdo
sirmiiarnrio es siempre necesario; ei acuerdo puede existir también en an oegccio anüatsral recepticio,
acordando, por ejemplo, ei declarante con ei destinatario d e la declaración, de ao reconocer efectos entre
ellos i la declaración.
Ennecceras-Klpp-Woiff,
Tratado
d
derzsSw civiL Parte
general,
trad. española,
Barcelona, Bosch, 1935, L L vol.2, p. 130. Covieüo, ofa. cit, p.' <W2. Qspina Fernández, Guillermo y
Eduardo Qspina Acosta, Tioria ¡enernl de los actas jurídicos o negocias jurídicas ̂Santa Fe de Bogotá,
Temía, 1980, p. 117. Cámara, afa. ciU P-30.
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586
CAPÍTULO
XI
denomina también cotitradeclaración. Si el acaerdo fuese posterior
al
nacimiento
del acto jurídico, no hay simulación, sino extinción (derogación) total o parcial
del acto por decisión común de las partes.
110.2. EL FIN DE
ENGAÑAR A TERCEROS . . .
El otro presupuesto indispensable para que exista simulación es el
fin de
encañara terceros -inocuamente o para perjudicarles- concertado de común acuer
do entre las partes.
El engaño no siempre es en fraude de los terceros, porque la simulación
puede tener una finalidad ícita como ilícita. Es decir, «no es necesario el animas
nocendU sino el anhnus decipiendi»
9
•,
Los que realizan un acto simulado no lo hacen
por.
simple
capricho o pasa
tiempo, tampoco está en su mira engañarse el uno al otro
10
, sino que todos están
de acuerdo en provocar el engaño de terceros. Esta es la razón por la cual no
descubren lo que verdaderamente quieren en privado, porque si ello ocurre no hay
simulación. No presentan al acto aparente como tal, sino con la plenitud de sus
atributos, como si se tratara de-un acto real productor de los efectos que son pro
pios conforme aparece de la declaración literal.
Con la declaración simulada las partes muestran a terceras personas como
real y auténtico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una
apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan.
Los extraños al acto jurídico toman como real lo aparente. Las partes simulantes
conocen perfectamente la realidad y la apariencia. En el ordenamiento interno se
atienen a la realidad y en el externo, a la apariencia.
Los simulantes pretenden que los terceros se convenzan que el acto ostensi
ble es verdadero, porque solamente engañándolos podrán obtenerlos fines prácti
cos que persiguen alcanzar con la
simulación.
Dan a los terceros un falso concep
to sobre la realidad de la naturaleza del acto, o sobre quiénes son las partes verda
deras, o acerca de los efectivos beneficiarios, o de las auténticas m odalidades del
acto, etc.
El engaño puede ser inocuo, sin daño, o en perjuicio de terceros
(animus
nocendí). Al respecto es ilustrativo el arL 957 del Código civil argentino que
declara: «La simulación
no es
reprobada
por
la ley cuando
a
nadie perjudica
ni
9 Cámara, ob.
áL,
p. 33.
10 AJgunos autores confundes la simulando coa la representación inrlíirma. As i Borda (afa. cit , p. 523)
cuando anim a coa resp ecto a la íimnlactán: «Consideramos qce o espacial es la insinceridad de lo
estipulado; nada obsta, per coasignientB, a que la engañarla sea ana de ¡as pa ras , coma consecuencia dei
.acuerdo enere la acra
y
no tercera, amuqoe ao es esta la hipótesis más
frecuente
ai la típica».
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y ^ U L G Ó K E N L OS A C T O S J U R Í D IC O S 587
Quería wfa Uícita», texto q u e fue reproducido por e l a r t . 1 0 9 4 d e l C .C . peruano de
% 9 3 6 i V
6 1 0
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5
U e
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repite en el actual de
1 9 8 4 .
Siendo
una realidad
q u e
la simu
lación
P
Qe<
^
e
tener e l fin de perjudicar o no perjudicar a los terceros es necesario
•;
u e
se modifique e l Código civil vigente de 1984, restituyéndose el texto del art
',''1094 d e l Código d e 1 9 3 6 , con el fin de que esté debidamente protegida la autono-
,.jjija
d e
I
a
voluntad privada lícita.
n
i ACTOS SIMULABLES
En principio son simulables lá mayoría de actos jurídicos sobre derechos
patrimoniales disponibles. En general todo contrato es simulable cuando está en
juego solamente los intereses de los contratantes. No son simulables los actos
sobre derechos indisponibles como los derechos de familia, en los que no sólo
están
enjuego lo s intereses de los declarantes, sino, además, intereses sociales de
protección del bien común.
La razón por
la
que la simulación opera con naturalidad en el campo de los
ac
tos patrimoniales, radica e n el hecho de que en estos actos, la. autonomía d e los
particulares
goza,
d e la mayor amplitud de poder, lo que no sucede, en cambio, en
actos jurídicos
como los de Derecho de familia, para los cuales, el ordenamiento
jurídico por razones superiores de interés social, orden publico o moral, pone
límites muy precisos
a
la libertad de los particulares. No son simulables el matri
monio, el reconocimiento de hijo, la adopción, el divorcio", la separación de
cuerpos,
etc.
El matrimonio es un acto en el cual priman intereses superiores de orden
ético, material y social, ya que la familia es la célula básica de la sociedad y
del Estado. La comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el
matrimonio, y reconocen a estas instituciones como naturales y fundamenta
les de la sociedad (art. 4 de la Constitución), lo que equivale a decir que la
sociedad tiene su base en el matrimonio y la familia; de ahí que no se puede
simular y anular un matrimonio como si tratara de una simple compraventa,
sino
q u e
hay la necesidad de mantener la firmeza, estabilidad
y
absoluta certe
za de la relación familiar. Estas son las razones- fundamentales para que el
ordenamiento jurídico civil no considere a la simulación como una causal de
nulidad del matrimonio. Sin embargo, en la practícalo s matrimonios simula
dos constituyen una realidad, en Europa a consecuencia de las dos guerras
mundiales o por razones políticas se simulaion matrimonios para obtener la
En «i Derecho justinianeQ si divorcio ao era na acto formal; por «¡lo se podía simular para validar
dcnacones eatrs cónyuges, considerándose validas a á i divorcio e ra ancsro y aulas cuando «ra amulada :
S i
vtrum divariiim
tasset,
razam
us e
donaáonaiu
si
simulaium corara
(D , fi: 64,
d e d a n .
üuer
v i r .
tí-
¿t, 24,1)
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CAPÍTULO
XI
ciudadanía de ciertos países
12
; en países en vías de desarrollo se simulan matri
monios con el fin de poder ingresar a trabajar en países desarrollados'
3
. En el
Derecho romano era permitida la ficción en e[ matrimonio:
«simidatae nuptiae
mdlius monvmti
sunt»
(Dig-, fr. 30, 23, 2). En Derecho ninguna regla puede ser
absoluta, químicamente pura, por lo que consideramos que en situaciones extre
mas se debe evaluar para declarar la nulidad del rnarrimonio por simulación, cuando
es necesario hacer prevalecer la verdad sobre la falsedad y evitar situaciones in
justas e. intolerables.
Hay actos para los cuales la ley exige la intervención de funcionario público.
Esta intervención del funcionario público puede ser integradora, como cuando en
el matrimonio asiste el alcalde para integrarlo
y
darle existencia
o
puede limitarse
a certificar o acreditar la existencia del acto, como sucede con los realizados ante
notario público. Por las razones antes expuestas, es discutible la doctrina que
considera que los primeros no son simulables. Sobre los segundos no cabe duda
que pueden ser simulables; la intervención del notario o del registrador público en
la celebración del acto jurídico no impide que las partes lo celebren sólo aparen
temente a que detrás de la apariencia no escandan un carácter real del acto. El
notario o el registrador público no son partes en el acto, por
lo
que no hay necesi
dad de que intervengan en el acuerdo simulatorio para que exista simulación y si
lo hacen estarían incurriendo en inconducta funcional sancionada administrativa,
civil y penalmente.
La doctrina concuerda en que no puede haber simulación en los actos de
potestad del Estado, por cuanto «la intención
de
engañar, de producir una aparien
cia, repugna y es incompatible con el desarrollo de la actividad del podeT públi
co»
14
. Esta aseveración no concuerda con la realidad, puesto que en la práctica
12 M. Onis, en « J - A J » , 1959-fV, p. 29, át por Uamb ías, ob. eit, p. 54á, com enta ei caso en ei cual ¡a.
Casación fiancssa declaró nafa de auüaad absoluta el maaimaaio de <m italiano coa ana polaca, «iecraco
con la única, finalidad de commticnr a ¡a mujer la nacionalidad del marido fingido para permmr a aquella
ei ingreso a Polonia.
13 Cámara, (ofa. cí t, p. 113) refiere ei caso visto por la Corte.de Lyou en 1307, relativo al matrimonio de an
joven de 23 años y una mujer de á3, con sí fin de escapar al servicio miTtrcr Dorante el matrimonio ei
ma rido tuvo de s hijos de otra m ujer -hijos por ley, naturales-; cuand o murió su majer contrajo matrimonio
can la madre de sus hijos, naciendo con posterioridad i esta aman, otro ¡rijo -per ley, iegíbjno-. A la
mue rte del m arido, «1 er ce r hijo pretendió' recibir solo la herencia , planteán dose el pro blem a de si el
prim er rnarrimonio era inexisnsnte per a muiacion o no. H Juez estu nó que fue simulado y ei tribunal de
apelación tesoivió que ±1 matrimonia «ra nolc, pero ac por simulación sino por motivo de clandestinidad,
evitando pronunciarse sacra la delicada cuestión de la simulación.
14 Ferrara, ob . cic. pp. 123 - 124. Barandiaran. Josa Lean, ed. Gaceta Jurídica, 2* edición, Lima, 1997, p.
165:
«H campo de aplicación de ¡a súnuiacióa so puede desbordar hasta los actos de potestad del
• Estad o; es decir, que ea los acffls am píem enos ailiuiíiiaüatrvos aa e s conc ebible que se prese nte simulación,
la cual
si
puede presentarse trazándose de negocios privados que celebra d Estado».
/
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[
S IM U L A C I Ó N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S
589
encontramos contratos en los que intervienen dependencias estatales provistas' de
;' su facultad de imperio, celebrados por medio de testaferros, o por cantidades o
fechas falsas, etc . Esta práctica nociva es difícil de de sterrar en p aíses dQQde, por
la concentración del poder político en el gobernante de tumo, no es posible el
control para la efectiva aplicación de las leyes que rigen solamente para los ene
migos del régim en.
El requisito del acuerdo simulatorio extermina que la simulación opere sola
mente en los actos jurídicos bilaterales o prurilaterales y en los actos unilaterales
receptados (ejemplo, la notificación al deudor cedido, la emisión de un título a la
orden).
P or falta d e acuerdo para generar la ficción, la simulación no es posible en
los actos unilaterales no recepticios, v. gr., la prom esa al público, el testam ento, la
aceptación o renuncia de la herencia, que por ley son actos de declaración de
voluntad no recepticia, salvo que por decisión del declarante y del destinatario se
la convierta en recepticia. Sin la concurrencia d e manifestaciones de voluntades
recepticias no ha y consentimiento que dé como resultado a
u n acuerdo simulatorio
y sin éste no hay simulación. En los actos unilaterales recepticios el acuerdo
simulatorio se establece entre el declarante y el destinatario
lí
, como lo admite
expresamente el tercer párrafo del a rt 1414 del Código italiano que establece que
las disposiciones sobre ios efectos de la simulación entre las partes
«se aplicarán
también a los actos un ilaterales destinados a una persona de terminada que fue
r e n simulados per acuerdo entre el declarante y el destinatario-».
1 1 2 . NATURALEZA JURÍDICA DE LA SIMULACIÓN
112.1.
DOCTRINA Q U E CONSIDERA A L A SIMULACIÓN COMO U N CASO D E
DIVERGENCIA
ENTRE
LA
VOLUNTAD Y
SU
DECLARACIÓN.
CRÍTICA
Es abrumadora la doctrina tradicional que considera a la simulación como
un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración, por considerar que los
simulantes hacen u na declaración de voluntad que no coincide con su real querer
interno. Al no haber coincidencia entre el proceso psicológico y su manifestación
exterior, la simulac ión constituiría un vicio de la manifestación de la volun tad que
difiere de la voluntad interior, ya que el acto simulado sería un acto no querido.
Así, W indscheid
H
dice que la
simulación e s l a , declaración de un contenido voli
tivo no querido,
emitido por alguno con el fin de hacer surgir exteriormente. la
1J Cifuentes, Santos, Negocio jurídica, Asírea, Buenos Aires, 1936, p. 507: Las deciaiaciones recapticias
entran ea
la
esfera posible de los negocies amu lad os. «No es necesario para la sünuíacióii
q u e « i
destinatario
colabo re activamente. B as a que sea os eslabón imprescindible ea la realización del acic y que lo acepte
tal como viene, cargado de artificialidad».
16 Wuadsciieid, 3eraa rdo, Dirimí d¡dU pandaste, trad. del alemán al italiano por Fudda y Bensa, Torito,
1 9 0 2 , L L p . 233.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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590
CAPÍTULO
XI
apariencia de un negocio jurídico. Ferrara
17
manifiesta que
en la simulación de
los negocios jurídicos hay una declaración deliberadamente disconforme con la
real intención de las partes; la diferencia entre el error y la simulación se debe a
que el que yerra dice lo que no quiere, sin advertirlo y sin la intención de producir
en otro una falsa representación de su querer, en cambio, el que simula dice deli
beradamente lo que no quiere, con la conciencia de lo que hace y la intención de
engañar a los demás.
De acuerdo a esta teoría el acto simulado es inexistente por faltarle un ele
mento indispensable que es la voluntad; no es un acto jurídico, sino una mera
apariencia; con la acción de nulidad no se persigue destruirlo, sino declarar que
efectivamente no existe
18
.
No participamos de esta corriente de opinión, porque considerar como una
característica inconfundible de la simulación a la divergencia entre e l querer in
terno y lo declarado es hacer una afirmación que está lejos de la realidad, ya que
si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han declarado
algo distinto de su interno querer. Así, por ejemplo, los que de común acuerdo
celebran una compraventa simulada con el fin de sustraer el bien a la acción del
acreedor del simulante vendedor, manifiestan una voluntad que no es distinta,
sino coincidente con su interno querer. Lo mismo si simulan una compraventa
para disimular una donación, las partes declaran lo que es su común intención:
quieren la compraventa ficticia a la cual le dan la apariencia de verdadera para
disimular la donación; quieren tanto la faceta aparente (la compraventa) como la
real (la donación) del acto que realizan. Las partes quieren crear una apariencia
17
Ferrara, F.,
ob. cit, p.. +4. Innumerables jou loa ínteres
qoe
coinciden
coa Finara ;
entra ellos: CovieUo,
Nicolás,
Dactrvia general del Derecha
civil, trad, de Felipe de J. Tena, México, 1938, p. 402. Bragi,
Biagia, bistioicioaes de Derecha
CiviL,
asá. del italiano por Jaime Simo B-, Uceaa. México, 19*5, p.
131 Caceta Feriara, ¡1 lugaáo giuridica rui dirixto pmato ¡trlrmo, p. 424.. CArriara, ob . c it , p. 29:
Uno de los elementos constitutivos « indispensables de la simulación es la disconformidad enere la
voluntad y ta
declaración. Trabucchi.
ac. cit_ p.
129.
De Gasperi, Lais y Augusta M .
McreÜQ,
Tratado
de derecho ávü, t i,
Tea,
Boenos Aires, 1964, p.
473: La
diferencia capital entra ei error
y
la simulación
está ea lo deliberado de la disconformidad entre la declaración dei qaerer
y
el querer
¡rasura.
Messineo,
ob. cit, p.
446.
Spcta, Aüe rto G„ Instituciones de derecha civil. Contratos, v.l, Depaima, 1984, Baenos
Aires, p. 242.
T lamhi'a*
Jorge Joaquín,
Tratada
de
Derecha
crvtl -
Parte
general, t EL 14« edición,
Perrot, Bijenos Aires, 1991, p. 517 . Lean Barandiaráu, José, ob. ci t, p. 162. Vidal Ramírez, Fernando,
Tratada de Derecho dvtí, t
HL
voL
U
Editorial Universidad de Lima, p.
533.
Lcttmann Laca de Tena,
Guillermo,
El rugada jurídica, Grijley EXR-L-, Lima, 1994, p. 343.
I
i Ferrara,
F., ab,
cit, p. 191:
Hay
consentimiento para ¡a ficción, pero Ja la
ei
necesario para la ociigacia'a,
qqe es el que je requiere para que se establezca la reiacrán jurídica; Baudry-Lacanririerie « Tissier,
Prescripcón,
N" 539;
Aabry y Rau, D roit erril franeait, t
XV, N"
339, acta 23; Colín y Capirant Careo
elemental de derecha ávil
francés,
c
Ti,
Madrid,
1941,
p. 63;
Carriranf,
Inavducúan á
l'écude
du droit
crid,
París, 1904,
a* 276,
p. 340; Feriara, ob. cit p. 419; De Gasperi, Lais y Angosta M. MoreHo, ob.
cit, p. 510; Albaiadejo, Manuel, El negada ¡urvüca, Bcaca, Barcelona, 1993, p. 179; Pnig Brotan,
Josa,
Fundamenta de derecha
áviL,
Barcelona, 1954, Bosca, c. ü, voL I;
I .lambías,
ob. cit p.
5
¡9.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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U siMuuaóNjN
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ACT0S
i
1
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0
'
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nara el
mundo externo y regular, al mism o tiem po, de modo diverso sus relaciones
en el ámbito interno
19
. En los supuestos de simulación -sostiene De Cossio
20
-
DJnguna de las partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer,
sino que entre ambas están de acuerdo en da r aparienc ia de veracidad
a
una volun
tad diversa de la real: de una parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer
nada
o
querer algo diferente.
Refiere Scognamigikr
2
' que la doctrina predom inante inscribe la simulación
en el esquema de la divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad del
contenido (la cual resulta faltante); de la ausencia de esta última se deduciría la
nulidad del negocia simulado . Pero u na solución sem ejante parece poco realista y
persuasiva, si se tiene presen te que el fenómeno simu latorio está enraizado en un
acuerdo de las partes, en el cual hay q ue identificar, más bien, una peculiar mani
festación de la autonomía privada, que se encamina a la creación de un doble
régimen de la relación: uno válido entre las partes; otro, válido para el mundo
externo. El problem a con siste, así, en dirimir los efectos de esta doble regulación ,
sin dejar de considerar, asim ismo, los intereses de los sucesores (a título un iversal
o particular) y de los acreedores correspo ndientes.
Como señala Catandeüa
2
, el conflicto entre contratos, la oponibüidad de
los contratos y la atribución de eficacia a uno de los contratos en conflicto, ofre
cen, entre sí, una clave pa ra la lectura de la discip lina dictada sobre la simulación,
figura que no constituye un caso de divergenc ia entre voluntad
y
declaración, sino
entre dos declaraciones: la exteriorizada y la ocultada (acuerdo simulatorio). El,
ordenamiento jurídico pu ede op tar po r otorgar efectos solamen te al acuerdo ocu l
tado o sólo a la declaración e xteriorizada, o adoptar un punto intermed io. Hacer
prevalecer la regulación de intereses que las partes efectivamente han querido
sobre aquella exteriorizada, significaría sacrificar a los terceros de buena fe que
han confiado en la declaración. De otro lado, hacer prevalecer siempre la declara
ción exteriorizada significaría imponer a las partes una regulación de intereses
que no desean, aun allí donde no esté en juego la tutela de la confianza de los
terceros. Un balance entre los intereses en conflicto, ha determinado que el Códi
go italiano asuma una posición intermedia, vinculando ciertos efectos a la decla
ración exteriorizada y otros a la ocultada.
19 Scogaam iglio, oc. ci£_,p. 33.
20 De Cossio, Alfonso,
titsrimcicmes
de Derzcka Civil 1,
Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 132.
21 ScognanágÜQ,
Rsaata, El negada jurídica: Aspectos generales,
en Teoría general del aegocio jurídica,
4 estudies fundamentales: Emilio Betti, Francesco Gaigano, Renato Scognamigüo, Giovanni Battisía
Ferri, erad, de Leysser L. León,
Axa
Editores, Lima
2£¡01,
p. 15<5.
~ Cataudella, Antca ino, /
conxmai.
Parte genérale, jeeonda adizione, G. Giappidseili Editora, Torinc,
2000,
p. 223.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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5 9 2 CAPÍTULO XI
En la simulación no hay disconformidad entre la voluntad y la declaración,
lo que hay es un querer aparente y un querer reaL el cual puede consistir en no
querer nada
o
querer
algo
distinto. La declaración del querer aparente es comuni
cada a los terceros y la declaración del querer real se mantiene en secreto, pero
ambas declaraciones, la aparente y la real, corresponden al interno querer de las
partes. Los otorgantes
de un
acto simulado,
no
manifiestan una voluntad distinta
a
su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un
acto fictic io, de mentira, para engañar a terceros, ya porque con la apariencia no
esconden nada que sea
real
(simulación absoluta), ya porque quieren esconder la
verdadera naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia
(simulación relativa).
x
En todos los supuestos de simulación, los simulantes realizan intencioual-
mente una acto aparente, cuando en realidad no quieren realizar acto verdadero
alguno (que también
es un
querer
negativo) o
quieren un acto real diferente que lo
disimulan con la apariencia. En el acto simulado hay f iel concordancia, no diver
gencia, entre la voluntad y su manifestación.
Coincidimos, por consiguiente, con Stolfi
23
cuando sostiene que los simu
lantes no manifiestan una voluntad en contraste con 'su querer interno, sino que
concuerdan en dar forma a una voluntad diversa de la verdadera, pero discrepa
mos de él cuando afirma que componen dos actos auténticos: de un lado declaran
querer en apariencia algo, y de otro declaran en realidad qué no quieren nada o
quieren algo distinto. En nuestra opinión, no hay dos actos jurídicos distintos,
sino un solo acto con dos caras: una aparente y otra real. Así, en el socorrido
ejemplo de la donación disimulada por una compraventa, las partes no celebran
dos actos jurídicos: de un lado, una compraventa y de otro , una donación, sino que
realizan un solo
acto
jurídico de compraventa que oculta
a
la donación. Con ma
yor razón si la simulación
es
absoluta, las paites celebran un solo acto con un sólo
carácter: el aparente; no encontramos otro acto por ninguna parte.
1111 IXXmU^QÜECÓNSIDERAALASIMÜLAaÓNCOMOViaODELA
CAUS
A
DEL
ACTO JURÍDICO
Esta doctrina considera a la simulación como una de
las
anomalías estructu
rales del acto jurídico que incide sobre la causa entendida en su doble acepción:
como la función social que el acto debe cumplir y como el fin práctico que las
partes quieren alcanzar
24
. En la simulación hay una divergencia entre la causa
23 Síoiñ, Giuscppe, Tioria dei inicia jurídica, Bftarial Revista de D«5c¡w Privado, Madrid, 1559, ¡ip.
155 y 154.
24 Pas nri, Franco, Cii istúua rümmúsúé. carne aoria t vita de l Diríao, 2* edicica, Gsaipiac-Gotartíica,
Milano, 1933,
p.
604 y a .
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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L A
SIMUIAOÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 593
típica de la figura jurídica u tilizada y la finalidad conareta que las partes quieren
alcanzar. Las partes persiguen a través del acto jurídico un fin disimu lado, distinto
de su causa típica
23
.
Expliquemos con un ejemplo: Si se concluye un contrato de
compraventa
real, la finalidad típica perseguida por los contratantes consiste en obtener una
cantidad de dinero para el vendedor y adquirir la propiedad de un bien para el
comprador (art. 1529); en cambio, si se celebra un contrato de compraventa si
mulada, el in práctico perseguido por las partes, no es el de obtener una cantidad de
dinero o adquirir la propiedad de un bien a título oneroso, sino que puede consistir
en sustraer el bien a la acción del acreedor del simulado vendedor, o evitar ser
víctima de la delincuencia, o librarse de los requerimientos de terceros para que les
transfiera el bien, o transferir el bien a título gratuito, etc. En el acto simu lado hay
una causa fin ficticia (la causa típica) y un a causa fin real (la finalidad concreta).
Los simulantes quieren y tienen conciencia del acto que realizan, pero lo
usan solamente como instrumento para conseguir un fin diverso de aquel que
constituye su causa típica. La finalidad rea l o subyacen te pu ede afectar a la natu
raleza del acto o a cualquiera de sus elem entos: a las parte s, al objeto, a las moda
lidades, a los g ravámenes, etc. Esta finalidad subyacente e s de índole diversa, por
ejemplo, evitar la malsana curiosidad ajena, evitar que el acreedor realice los
bienes de su deudor, favorecer con un ac to de liberalidad a determinada persona,
eludir una proh ibición legal, evadir o reducir el pago de im puestos, etc. En efecto,
nadie crea una apariencia de acto jurídico así porque sí, sin perseguir a lguna fina
lidad, sino que lo hace con el propósito de ob tener algún resu ltado específico. La
simulación, sea total o parcial, afecta siempre a la causa del acto jurídico ,
Con el acto simulado, las partes crean una regulación de intereses con la
intención de que sea inoperante entre ellas, o sea utilizan de modo ficticio una
figura jurídica que tiene una específica función económico-social, persiguiendo
un fin práctico diverso. El fin neg ocia que aparece ex teriormente, con el cual
quieren dar ha entender que desean los efectos típicos de la figura jurídica que
exprofesamente han escog ido, es designado como
simulado
y como
disimulado
el
fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresión sensible frente a
los terceros, puede consistir en que las partes no quieren ningún resultado espec í
fico o desean esconder un resultado diferente.
Por consiguiente, en la simulación no hay divergen cia entre la voluntad y su
declaración, sino, lo que hay es, una divergencia conocida y querida, o sea pro-
Betti, Emilio,
Teoría
g eneral del negocio jurídico,
Editorial Revista de Derecho privado, Madrid,
1943:
en
la «simulación hay divergencia intencional entre sí intento práctico perseguido por las partes y la causa
típica del negocio». Pugliatti, S_, La simulasiane dei iiegozi unitaterale, Bologn a, 1953, p. 539 y ss.
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5 9 4 CAPfnjio XI
gramada por las partes, entre el fin práctico que ellas quieren alcanzar y los efec
tos correspondientes a la función económico-social de la figura paradigmática
que han utilizado. Tomemos el ejemplo de la compraventa simulada con la que las
partes persiguen como fin práctico sustraer el bien vendido a la acción ejecutiva
del acreedor del vendedor;
ssts
fin perseguido por los contratantes es contrario a
la función económico-social de la compraventa consistente en transferir la pro
piedad de un bien a cambio de un precio en dinero' (art 1529). La causa fin obje
tiva, típica, (simulada) difiere del fin práctico (disimulado) perseguido por las
partes.
El fin «disconforme» (con la función propia del acto simulado), o real, o
subyacente, querido por las partes puede coincidir con la cansa de un acto diverso
del simulado: Ejemplo, una compraventa simulada, en la cual las partes han con
venido que no habrá pago del precio, por cuanto el fin disimulado es la causa de
una donación; lo
que
persiguen los contratantes es que el adquirente reciba
el
bien
no en venta sino en donación (simulación relativa). Pero puede suceder que el
objetivo disimulado no represente la causa de un acto jurídico diverso del simula
do, es decir, que se trate de un fin no comprendido entre los actos de autonomía
privada: Ejemplo, el caso de una compraventa simulada realizada por el deudor
con una persona complaciente con el único fin de sustraer su patrimonio a la
acción ejecutiva de su acreedor, acto en el cual el fin disimulado no tiene natura
leza negocial, sino que consiste en un fraude en daño del acreedor (simulación
absoluta ilícita).
Si la simulación
es
absoluta, las partes quieren solamente la causa aparente
y
si es relativa, desean tanto la causa aparente como la real.
Notamos que, de acuerdo a esta teoría, se puede hablar de simulación, por
divergencia entre el fin práctico perseguido por las partes y la causa típica, sólo
con referencia a los actos causales, mientras en los actos abstractos, que persiguen
causas variadas, tal disconformidad puede asumir relevancia sólo con referencia
al fin ilícito que priva al acto de su función económico-social. Además, por esta
teoría se llega también a la conclusión ajena a la realidad, cuando considera que
en la simulación relativa las partes con su declaración insincera esconden una
intención subyacente de celebrar un acto jurídico distinto del aparentemente cele
brado, es decir, celebran dos actos jurídicos, aparente el uno y real el. otro.
112.3. DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE EN LA SIMULACIÓN HAY
DIVERGENCIA ENTRE DECLARACIÓN
Y
CObiTRADECLARACIÓN
No puede haber acto jurídico simulado sin que concurran en el dos o más
partes que se ponen de acuerdo para crearlo con un valor aparente con el fin de
engañar a terceros. Para consumar su propósito de engañar a terceros, los simulantes
hacen dos declaraciones de voluntad: la
declaración interna.,
denominada
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LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
595
contradeclaración,
destinada
a
permanecer secreta, y la
declaración externa
que
aparece frente a terceros.
Por la razón expuesta, se ha llegado a afirmar que en la simulación se asiste,
antes que
a
un contraste entre la voluntad y la declaración, a la divergencia entre
la declaración, que rige para el mundo externo, y la contradeclaración, destinada
a operar entre las partes.
Dentro de esta orientación doctrinaria, Trabucchi
26
dice que en la simula
ción, antes que divergencia entre voluntad y declaración, existe divergencia entre
dos voluntades concordes: aquella destinada a crear la apariencia y aquella que,
en cambio, se refiere
a
la efectiva relación entre las partes; se quiere el acto, pero
no los efectos. Con frecuencia la verdadera intención consta de una contra decla
ración que las partes se entregan al momento de la conclusión del acto aparente.
Por
su
parte, Messineo
27
afirma
que
se debe distinguir,
del acuerdo
simulatorio,
las contradeclaraciones; el acuerdo simulatorio prepara la simulación del nego
cio, pero no la perfecciona en todos los casos: sólo la perfecciona en el caso de
simulación absoluta; para perfeccionarla en el caso de simulación relativa (de
negocio o
de
persona), son necesarias las contradeclaraciones; las
cuales,
precisa
mente, al desarrollar el acuerdo simulatorio, indican cual sea el contenido del
negocio simulado o, respectivamente, quién es el sujeto efectivo que ocupa el
lugar del sujeto ficticio.
En opinión de Albaladejo
28
, la discrepancia es tanto entre la voluntad'y la
declaración,
y
entre la declaración
y
la contradeclaración. Este autor
dice:
«Real
mente la divergencia existe entre declaración y voluntad; porque en el negocio
simulado
la
declaración externa,
que es
la declaración propia
del
negocio (simula
do), discrepa de la voluntad; y el hecho de que esta coincida con otra declaración
-declaración interna
o
contradeclaración-, no modifica
las cosas,
pues
lo que
acon
tece es que, además de discrepar de la voluntad, la declaración discrepa también
de la
contradeclaración (en
la que se
recoge esa
voluntad).
Lo importante
es
aque
lla discrepancia
y
no ésta, aunque
es
cierto que es
a
través de ésta como aquélla
se
hace patente».
En nuestra opinión no hay discrepancia entre la declaración interna y la ex
terna, sino que ambas son concordantes, la externa es sólo un aspecto de la inter
na. La interna revela la totalidad de la voluntad común de las partes, la extema
solamente el aspecto aparente destinado
a
ser conocido por terceros (ver supra 1).
16 Tra buc chi, ofa. cu. , p. 130.
27 Messineo , ob. ciL, p. 447.
23 Albaladejo, ob. CÍL, p. 173.
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536
CAPÍTULO XI
112.4.
DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE LA SIMULACIÓN ES UN MERO
DISFRAZ DE LA
VOLUNTAD
DE
LAS PARTES
Esta teoría considera que por la simulación las partes adoptan un lenguaje
convencional atribuyendo a la declaración un significado atípico, pero que entre
ellas tiene valor solamente el acto r e a F . Cada una de las partes sabe bien lo que,
con las declaraciones de voluntad, se quiere decir, toda vez que se emplea entre
las partes un lenguaje convencional (o de
jerga),
o sea, un lenguaje que tiene un
sentido efectivo, diverso del que aparece de la letra de las declaraciones de volun
tad, por consiguiente en la simulación no hay divergencia entre la voluntad y la
declaración
30
. Así, por ejemplo, en los actos con forma solemne bastará que la
declaración simulada, y no la contradeclaración, revista la forma requerida, por
que es como' si el acuerdo simulatorio atribuyese a la declaración simulada un
significado convencional, oculto a los terceros, de lo que sigue que los efectos
realmente queridos derivan de la declaración simulada, por eso es suficiente que
el requisito d e forma esté presente solamente en ella.
112.5.
DOCTRINA QUE CONSIDERA AL ACTO SIMULADO COMO ESTRUC-
TURALMENTE PERFECTO
Esta doctrina explica el fenómeno sobre la validez del contrato simulado,
diciendo que es estructuralmente perfecto, y por consiguiente idóneo a constituir
frente a los terceros el título de adquisición, contraponiéndola a la eficacia, que
depende de la autorregulación delineada por las partes, pudiendo resolverse así en
una disciplina eventualmente disconforme de las relaciones internas entre ellas
31
.
El acto simulado es estructuralmente correcto, pero aparente porque su contenido
no coincide con la común intención de las partes, detrás del cual se esconde otro
acto jurídico con una función social y económica distinta, el cual si es co incidente
con los intereses que las partes quieren regular.
112.6.
DOCTRINA QUE CONSIDERA ALA SIMULACIÓN COMO UN ACUERDO
COMPLEJO ÚNICO
Esta doctrina, defendida especialmente por Scognam iglio
32
, sostiene que no
persuaden las opiniones que consideran, desde la perspectiva de la duplicidad de
29 Cfc Segré, In ma teria d i sunulaáaní mi ne°ozi giurüüá, in Scriti gíuridicí, Cortona, 1930, I, p. 422 y
¡s
30 Messineo, ofa. ci t,
p.
449, observa esta conclusión por considerar que hay divergencia enere la voluntad
y su declaración.
31 Betü, Emilio, ob. ci£_ p. 403.
32 Scognamiglio, Ra iato, ob. ci t. pp. 161 y 162. Stolfi, Giuseppe, ob. ci t,
pp.
155 y 156. De Cossio,Alfonso, ob. ci t, p. 152. Cámara,
ob.
cit ,
p .
139.
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LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS
JURÍDICOS
^ 597
declaraciones o de causas, qu
e
en la simulación concurren dos negocios: el uno
aparente y el otro real, en posición de antagonismo, por cuanto es una perspectiva
que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja
determinación negocia de los estipulantes. Tampoco es posible reducir el fenó
meno de la simulación
a
un mero disfraz de la voluntad de las partes bajo signos
convencionales, por no poner en adecuada evidencia que las partes quieren crear
para
el
mundo externo un acto dotado de
realidad
dentro de los límites por ellas
establecidos. La teoría
de
la divergencia
entre
la causa típica
y
la función práctica
perseguida por
las
partes representa un progreso sustancial, pero permanece den
tro de la alternativa que considera que en la simulación existe una duplicidad de
negocios. No puede adoptarse la teoría que separa el perfil de la validez como
perfección estructural del negocio del otro de la eficacia según las disposiciones
de las partes; proponiendo así una inadmisible fractura entre los dos momentos: el
de la disciplina legislativa (validez) y de la disciplina o autorregulación de los
particulares (eficacia), sin lograr alcanzar por tal vía la esencia de la simulación:
consistente en la compleja estructura del acuerdo.
Desde una perspectiva aproximada a la realidad jurídica, la simulación es un
caso de anomalía de la autonomía de la voluntad privada, por el cual los particu
lares crean un acto complejo que contiene una doble regulación de los intereses
en
juego:
una regulación valedera para los terceros, y otra regulación operativa
solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en cual no existe antinomia entre
sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente ám
bito de acción: el ámbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y
el concerniente a las relaciones internas en tre las partes. La autonomía de la vo
luntad privada asume la función específica de crear un doble reglamento de rela
ciones, uno que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros, función
que
está reconocida por
el
ordenamiento jurídico, en cuanto atribuye relevancia al
acuerdo simulatorio
como tal, con prescindencia de la finalidad que los contra
tantes persiguen en concreto.
Compartimos esta corriente de opinión, debido a que por la simulación las
partes adoptan una determinación compleja única. El único acuerdo simulatorio
se resuelve en una declaración interna o contradeclaración y en una declaración
externa,
pero
ambas
exteriorizan
aspectos
diversos
del mismo
acuerdo simulatorio.
La declaración interna (la contradeclaración) coincide con todos los aspectos de
la compleja determinación de las partes, o sea, contiene el verdadero sentido y
alcance del acto, tanto en su carácter simulado como disimulado: si la simulación
es absoluta para acreditar que el acto aparente esconde
a
la nada (las partes decla
ran no querer en absoluto los efectos del acto que celebran), y si es relativa para
demostrar que la faz aparente esconde a la verdadera naturaleza Gas partes decla
ran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto) o contenido del acto (la
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598
CAPÍTULO Xl
naturaleza, o el objeto, o el sujeto del acto es diverso del aparente). La declaración
externa contiene solamente el aspecto aparente de la voluntad común. La declara
ción extema no exterioriza un consentimiento distinto al que originó el acuerdo
simulatorio, que no es otra cosa que el resultado de la coincidencia de las voluntades
de todos los simulantes. La simulación no supone dos convenios distintos, contra
puestos y antagónicos, sino un único convenio que se disuelve en una regulación
valedera sólo frente a terceros y otra regulación que operará sólo entre las partes.
Demostremos con algunos ejemplos que }a simulación requiere de un con
sentimiento complejo único, por
el
cual
se
establece
una
doble regulación
de
inte
reses:
I
a
) Una persona se pone de acuerdo con su amigo para fingir que le da su
patrimonio en pago de una supuesta deuda y así liberarse del acoso de los delin
cuentes que le exigen el pago de cupos de dinero. La dación en pago lo celebran
por escritura pública con inscripción en el registro público respectivo.
Aquí, el acuerdo es único, no hay dos voluntades que se contraponen, las
disposiciones que integran este acuerdo no son antagónicas, todas ellas tienen
validez en sus respectivos ámbitos de acción: En su aspecto aparente el acto es
válido y eficaz frente a terceros, v. gr., se deben pagar los honorarios del notario
ante el cual se otorgó la escritura pública, se deben pagar los derechos de inscrip
ción, se deben abonar los impuestos que genere el contrato, los terceros acreedo
res del adquirente simulado pueden embargar los bienes con el fin de recuperar
sus créditos, etc. En su aspecto real es inválido e ineficaz entre las partes, para
quienes no hay transferencia de la propiedad de los bienes ni existe la supuesta
deuda en cancelación de la cual se aparenta darlos en pago; pero la ineficacia
no
es total, porque pueden producirse algunos efectos entre los simulantes, v. gr., el
simulante transferente deberá pagar, si se ha convenido, la retribución al adqui
rente por
el
servicio que le presta,
a su
vez, el adquirente estará obligado
a
indem
nizar al transferente en caso de que disponga de esos bienes, etc. No queda duda
que de este acto simulado nacen dos regulaciones una que rige entre las partes y
otra frente
a
terceros. Esa
y
no otra es la voluntad común de los simulantes.
Esa y
no otra es la función que cumple la simulación en la vida práctica.
T) Una persona se pone de acuerdo con otra, a quien quiere beneficiar con
un acto de liberalidad, para hacer aparecer como que lo vende el bien que lo está
donando.
También aquí, el acuerdo es único, con una doble
regulación:
una
que
opera
rá frente a terceros y otra entre las partes. No existen dos actos jurídicos, el uno
real y el otro aparente, en posición de antagonismo, sino un acto único, querido
así por voluntad
única,
o mejor por un consentimiento único, con una doble face
ta, aparente de un lado Ga venta) y verdadero del otro Qa donación): los dos inte-
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I A S I M U L A C I Ó N
EN
L O S A C T O S J U R Í D I C O S
gran el único acuerdo complejo
de las
partes.
Aun admitiendo
la
teoría tradicional
del doble negocio, es imposible afirmar, porque la realidad no lo permite, que el
acto simulado es inexistente y existente el disimulado. El acto simulado existe en
la
realidad social
y
jurídica y regula las relaciones entre las partes y los terceros;
precisamente porque existe, prescribe la acción de nulidad por simulación a los
10 años (art 2001.1); porque existe como si fuera verdadero frente a terceros, la
simulación no puede ser opuesta a los terceros que de buena fe y a título oneroso
hayan adquirido derechos del titular simulado (art. 194); por la misma razón, el
tercero que de buena fe adquiere a
ítulo
oneroso
un
bien que
esiá
registrado como
de
propiedad del simulado enajenante, mantiene su adquisición una vez inscrito
su derecho (art. 2014). .Y,-por supuesto, el acto disimulado existe y regula las
relaciones entre los otorgantes.
3
o
) A quiere hacer una donación a B, pero no deseando que éste
figure
en el
contrato, convienen con
C
para
que
aparezca
como
donatario; el acuerdo entre A,
B y C
es único, con una doble regulación.
Como se aprecia, con la simulación las partes quieren crear un acto jurídico
dotado de una realidad para el mundo externo, dentro de los límites por ellas
establecidos,
y
de otra realidad para
sus
relaciones internas. Un acto con un doble
carácter:
ficticio
y verdadero; en su carácter
ficticio
el acto existe realmente como
aparente para las partes y como verdadero frente a los terceros de buena fe
33
, y en
su
carácter verdadero el acto existe realmente para las partes, pero es inexistente
para los terceros de buena fe, porque quien desconoce el aspecto del acto que las
partes mantienen en secreto, no puede afirmar la existencia
de
lo desconocido. La
realidad de los hechos confirma que en la simulación hay un acuerdo único con el
cual se crea una doble regulación de las relaciones entre los estipulantes, por un
lado,
y respecto a los terceros, por el otro. La declaración y la contradeclaración
no son otra cosa que la traducción del único consentimiento simulatorio. La de-
33 Devis Echand ía, Hernando,
Simulación.
Nulidad.
Inexistencia,
en Revista Jurídica, órgano de la Sociedad
Jurídica de la Facultad Nacional de Derecho, año X XX , N° 247 y 243, agosto-setiembre de 1938, Bogotá,
p. 234: «respecto del consentimiento, aun en el supuesto de un contrato completamente simulado, existe
evidentemente, porque precisamente lo ficticio del acto aparente no
s e
concibe sino como resultado de la
voluntad de las partes, manifestada de consuno en dos direcciones opuestas... Las partes saben lo que
hacen y hacen o que quieren, no existiendo ad emás ni dolo, ni error, ni violencia respecto de ellas» .
Butera, A ntonia,
Deüafivde i della simulxmone. Deüa azione pauiíana, Deila simulazione nei negozi
giurídici,
Torino, 1934-193ó, p. 3Ó3: La apariencia toma el puesto de la realidad y el titular ficticio
ejercita respecto del bien, todos los derechos del efectivo titular... el negocio amulado antes que no sea
declarada la simulación existe come hecho y tiene eficacia respecto de terceros.
Cariota Ferrara, Luigi,
E l negocia jurídico,
trad. de Manuel Albalad, Madrid, 1956, p. 350: Es suficiente
la voluntad de fingir para que el acto ficto nazca, aunque defectuoso, para que tenga vida jurídica,
aunque claudicante. Si el acto sim ulado produce efectos, lógicamente ao puede ser inexistente, porque la
nada carece de derivaciones en el campo dei Derecho.
599
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600 CAPÍTULO
XI
claracián externa no revela otra cosa que el carácter aparente del consentimiento
común; ni la una
ni
la otra expresan una voluntad d istinta de la voluntad común.
La contradeclaración no tiende a modificar o derogar la apariencia de acto, sino
explica su verdadero carácter, mostrando su exacta fisonom ía, conforme a la in
tención común de las partes. No hay dos convenciones contradictorias que se
neutralizan mutuamente, sino que la declaración exterior y la contradeclaración
revelan aspectos distintos de un todo único, de una sola convención común.
113. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Los
jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente
de
los negocios simu
lados.
En base a textos romanos se ha formulado la doctrina de la simulación
y
su
distinción en absoluta
(sicut corpas sine
spiritu, quia
consensus est
remotus),
que
es la apariencia, nada más, de un negocio y relativa (contractos figuratus, depictus,
coloratus), que esconde un negocio bajo la forma externa de otro, sin que pueda
percibirse en ello una conversión voluntaria
34
.
El originario formulismo
rígido
y la tipicidad de los
actos
jurídicos constitu
yeron un obstáculo para la simulación, ya que los sujetos sólo podían ejercitar su
autonomía negocial utilizando esquemas rituales . Valía el negocio exteriormente
reconocible; el Derecho no consideraba
las
intenciones no expresadas mediante el
ritual formal del negocio.
Superada la fase primitiva del
ius civile
romano, la jurisprudencia y el pretor
no permanecieron insensibles a la exigencia práctica de regular el negocio simula
do,
sancionándolo con la nulidad y valorando de un modo variado el fin disimulado
en relación a su naturaleza y según que se trate de simulación absoluta o de simula
ción relativa. Para los romanos la verdad debía prevalecer sobre el escrito; sólo
tenía valor el acto real y secreto, y no el ficticio y aparente, principio que está con
tenido en el C , 4,22: «Plus valere quod agitur quarn quod simúlate concipitur»^.
El principio general de considerar inválido el acto simulado está afirmado en
el D. 44,7,54, que establece:
«Contractos
imaginañi
eti'am
in
emptionibus iuris
vincidum non optinent, cum
fides
acti simulatur, non intercedente veritate» (Los
contratos imaginarios, aun en la compraventa, no alcanzan vínculo de Derecho,
cuando se simula la realidad de un hecho, que no corresponde a la verdad). Por lo
que se refiere a las nupcias simuladas el D.
23,2,30,
dice «Simulatae nuptiae nullius
momneti sunt»,
es decir, que no existen en ningún momento.
34 Brugi. Biagio, Insümciones de Derecho Civil-, trad. de la 4."* edición iralinna por Jaime Simo Bofaruil,
Mérico , 1945, p. 133.
35 Paste n, ob. cit. , p. 608 y s. Cámara, ob. cit. p.
66 y
s. Petit, Eugene,
Tratada elemental de derecho
romano,
erad, de José F ernán dez G-, AEbatros, Bue nos Airea, 1980, Ferrara, ob. ci t,
p. .
156.
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LA
SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 6 0 1
Para los romanos eran nulos los actos prohibidos por la ley. La simulación
absoluta que ocultaba un fin ilícito, vale decir que transgredía normas
o
principios
jurídicos, era nula; la nulidad opera frente a las partes y a los terceros perjudica
dos. Si la simulación era relativa, el acto disimulad o era válido si el fin persegu ido
con él era lícito, caso contrario era nulo, com o sucede, por ejemplo, con la dona
ción entre cónyuges disfrazada bajo la apariencia de venta, caso en el que la venta
era nula por simulada y también nula la donación por estar prohibida por la ley
(D.,24,1,5: Venditionem, donationís causa ínter virum et uxorem factam nullius
esse momenti, si modo cum animum maritus vendendi non habersx).
En todos los
casos se tiende a afirmar la regla:
«plus valere quod agitur quam quod simúlate
concipitur» (C.4,22), por la cual tiene preva lencia el reglamento de intereses efec
tivamente programados por-las partes respecto al acto representado ficticiamente.
Como refiere Pastori
3á
, la doctrina moderna que considera a la simulación
como un «vicio» de la determinación causal del acto jurídico es limitada si nos
remitimos a la historia de la institución. Esto p or dos razon es: Primero porque, al
menos en el Derecho clásico, la simu lación determ ina la invalidez del negocio, no
como vicio del elemento subjetivo, o sea en cua nto las partes no desean el negocio
simulado, sino en base a la objetiva consideración del fin diferente que tienden a
superar con el vínculo debido a la tipicidad de las figuras negocíales. En c ambio,
en el Derech o justinianeo la simu lación es considerada como un vicio de la volun
tad que invalida el acto por cuanto no es q uerido por las partes. En efecto, si nos
referimos al antiguo formalismo y a la tipicidad de los actos jurídicos, el criterio
para juzga r la validez era solamente el de la conformidad a los esquemas lega les,
mientras que se sustraía a la valoración del Derech o el eventual fin p ráctico perse
guido por las partes cuando no era coincidente con la causa negocia . La seg unda
razón se debe a que en el Derecho rom ano el instituto de la simulación n o consti
tuye siempre un a anomalía del nego cio, relevante en sentido negativo para el D e
recho, sino que cumple una función positiva, com o medio para alcanzar finalida
des prácticas de autonomía privada exigidas por el desarrollo económico-social,
pero no permitidas por las limitadas figuras negocíales reconocidas.
A propósito de lo expuesto, veam os el caso histórico de la
mancipatio
37
cuya
estructura originaria fue ad ecuada a la específica función del cambio de una cosa
por un precio. Pero enseguida el esquema formal de la
mancipatio
es adoptado
para realizar funciones diversas de la venta. Por ejemplo, el caso notorio de la
mancipatio que ocurría «sestertio nummo uno», o sea con un precio sim bólico, lo
que imp licaba, antes que un a venta, un a don ación: fin de autonomía privada, éste,
36 Pasten , Franco, oto.
áL ,
p. 608.
37 Pastori,
oto.
cit. p.
6
10.
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6 0 2 CAPÍTULO X]
que luego obtiene reconocimiento por obra de la interpretación jurisprudencial, de
viniendo lu ego en la causa de un negocio escogido a propósito. Otros ejemplos: la
mancipatio familiae
con la cual en proximidad de la muerte se transfería el patrimo
nio
monis causa
constituyendo a un amigo en here dero , relación que luego asume
autonomía com o
testamentumper oes et
libram; la aplicación de la
m ancipatio
para
constituir, transferir o extinguir la potestad familiar, la datio in adoptionem; la
emancipado; la coemptio matrimonii causa; y la noxae deditio del libre.
Los mencionados negocios fundados en la
mancipatio,
reconocidos como
relaciones autónomas en edad posterior, son calificados como «imaginarii» en
cuanto al esquema típico de la venta real propio de la mancipatio se recurre sólo
formalmente «dicis gratia propter veteris iuris imitationem». Gayo 2,103, a pro
pósito del testamento, refiere esta expresión:
«per aes et libram»
que se cumple
con la m ancipatio y la intervención del familiae emptor, pero el interesado no usa
el acto con el fin de transferir sino para d isponer mortis causa. Negocios de este
género, que «imitaban» el viejo esquema de la m ancipatio para cumplir diversas
funciones, en su origen eran neg ocios simu lados,, en cuanto el objetivo práctico
que las p artes en tendían realizar era diferente de la cansa típica de la mancipatio.
Desde esta perspectiva se aprecia que la simulación no configura un vicio del
nego cio juríd ico , sino un instrume nto de prom oción jurídica, que permitía utilizar
viejos esquemas negocíales para conseguir finalidades nuevas.
A la
m ancipatio
desprend ida de su típica función de venta real y adaptada
para la transferencia de la propiedad a cualqu ier título, se le denom ina
imagina
ria venditio (Gayo 1,119: Est autem mancipatio, utsupra queque diximus, ima
ginaria quaedam venditio). Lo mismo ocurrió con la acceptilatio (acto solemne
con el cual el acreedor declaraba haber recibido la prestación) que podía ser
usada como medio de extinción de la obligación cuando el cumplimiento toda
vía no se había realizado, por lo que tratándose de un pago ficticio, se le deno
minó imaginaria, solutio. Gayo 3,109: ítem per acceptilationem tollitur obligatio.
Acceptilatio autem est veluti imag inaria solutio; quod enim ex verborum
obligatione tibi debeam , id si velis mihi remitiere poterit sic fieri, ut pa tiaris
verba me dicere: quod ego tibi promisi, habesne acceptum? et tu respóndeos;
habeo («Igualmente con la accep tilatio se extingue la obligación. La acceptilatio
es como un pago imaginario; por esto que yo te debo en base a una obligación
Pent , Eugene, ob. cit, p. 239: La
mancipatio
era una venta ficticia,
imaginaria
venditio. H enajenante
y
el adquirente se reúnen delante de cinco testigos y un
librep^ns
o portabalanza. Es necesario que la
cosa
de la cual se trata de transferir la propiedad esté presente; a menos que fuese un inmueble, esta
condición no era exigida. El adquirente escoge con la mano la cosa objeto de (a man cipación, y declara
se r
su propietario, según el Derecho civil, por haberla comprado con ayuda del cobre y la balanza.
Finalmente,
golpeaba en la balanza con ana pieza pequeña de cobre que entregaba al enajenante para
simular
el precia, consum ándo se de esta manera la trasferencia de la propiedad.
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1 SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
6 0 3
Ü Í
Irbal, si deseas rem itirme el débito, puedes c om portarte de modo de soportar
leyó te diga estas palabras: esto que yo te he prometido, lo has recibido? y tu
tondes: lo he recibido ). En otros términos, la a cceptilatio es un pago im agi-
iio consistente en una interrogación seguida de una respuesta conforme a la
Iregunta. Pero es el deudor quien pregunta diciendo:
quod ego tibi promisi
ffiabesne acceptuml ¿Tenéis por recibido lo que os debo? El acreedor responde:
w.
Lo tengo por recibido. Desde entonces el deudor es libre. La
in iure
Hirió se resuelve en una fingida vindicad o, o sea lis imaginaria, en cuanto el
Icto sólo formalmente es un modo de actuar en juicio, pero en realidad está
¡¡rígido a diversa finalidad, como aquella d e transferir la propiedad de una
res
ipi.
Hay textos que dan cuenta de que en la simulación de persona prevalecía
ién la verdad sobre la ficción: C , 4,22,4 : Si quis gestión a sefecerit alium
Muse scribi, plus actwn quam scriptum va let,
esto es que se debe estar a la reali-
»4 y no a la apariencia; el acreedor prend ario estaba proh ibido de adquirir el bien
rendado, por lo que en caso de com prarlo m ediante testaferro, la adqu isición era
§ja(C, 8,27.10:
Etquisubima gineaheriusperson as, quam svpposuera t, iugiter
wíi cían sibi negotivm
gerat,
allienasse non
videtur.
Si igiturpoteris evidentibus
ffiBationibus monstrare, credhorem per suppositam imaginarii emptoris perso-
semper possessionem temússe).
|
;
,En
el
Derecho intermedio subsistieron las disposiciones rom anas, con algunas
||paB disposiciones introducidas por las costumbres
38
. Para disfrazar la usura
¡?ron frecuentes los siguientes contratos: El contrato de mohatra era una
ippraventa a término que escondía un'préstamo usurario, por ejemplo, el
¡starnista vendía un bien al prestatario por 100 0, después el prestatario vend ía
¡Sill
1
*
10
bien al prestamista por 800; el interés está representado por la diferencia
| | | | . l o s dos precios. El
contractus trinus,
por el cual se realizaban tres contratos
Spfi.vos: I
o
) un contrato social entre dos person as, aportand o, por ejemplo, una
y la otra 10 m il; 2
o
) un contrato de seguro, po r el cual la primera asegura a
t l ?
e
' capital de 10 mil, obligándose a devolverlo a su vencimiento, con el
J lv - 'k 1
u e
^ cederá parte de sus ganancias a la otra; es decir, si el capital le
Ipp ce un
15%,
le dará 6% ; 3
o
) un contrato de venta, por el cual el segundo socio
jspere al otro su capital asegurado de 10 mil, comprom etiéndose a abonarle el
M
^
venc
ú
T
iieTito del contrato, con más la sum a de 50 0. El contrato de
compra
-Ñ f̂
0
^
e n
k
c u a
í
e
^ fraude reside en la adquisición de un censo consignativo,
báflemplo, A vendía un censo que pesaba sobre el fundo con la reserva del
0^o
de redimirlo. El precio perc ibido era el capital prestado y el censo
69 y s.
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60 4
CAPÍTULO XI
representaba el interés; después se rescataba
éste,
restituyendo la suma percibida,
quedando liberado el deudor
39
.
En el Derecho español clásico, las Partidas de Alfonso el Sabio denominan
engaño a la simulación
(P.
V,
ley
40,
L
11).
La Novísima recopilación declara nula
las donaciones en fraude de las contribuciones reales.
El Código de Napoleón se ocupa de la simulación en forma desordenada
(arts. 1321, 1396, 1099, 1100. En el Código alemán de 1900 y en el italiano de
1942 y en todos los códigos que en ellos se inspiran hay ana regulación detallada
sobre la simulación.
El Código civil peruano de
1852
regula la simulación en
la
forma
que lo
hace
el Código de Napoleón (arts. 1329 y
1744).
El C.C. de 1936 que se inspiró en el
alemán, reguló la simulación en los arts. 1094 a 1097. El CC vigente de 1984, lo
hace en los arts. 190 a 194.
114. CLASES DE SIMULACIÓN
114.1.
SIMULACIÓN ABSOLUTA
Hay simulación absoluta cuando las partes realizan un acto fingido que no
corresponde
a
ningún acto real; las partes exteriorizando una nueva regulación de
intereses, no entienden, en verdad, modificar en algún modo la situación existente
40
.
Por ejemplo, cuando el deudor, ante una inminente ejecución de sus bienes por su
acreedor, se pone de acuerdo con otra persona para venderlos fingidamente,
disminuyendo así aparentemente su patrimonio para impedir que aquél pueda cobrar
su crédito, pero en realidad no se transfiere la propiedad del bien ni se paga el
precio. Aquí no hay venta ni ningún otro acto juríd ico ;
lo
que hay es únicamente
una apariencia de venta. En principio, el acto con simulación absoluta no produce
efecto alguno entre las partes, ni el expresado en él, ni cualquier otro.
Los simulantes quieren solamente la declaración, pero no sus efectos, esto
es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurídicas entre los
otorgantes, destinada a'engañar a terceros. Hay una declaración exterior vacía de
sustancia para los declarantes:
colorem
habst,
substantiám vero nullarn.
La
39 Cámara, ob. e ic p. 70.
40 La primera parte del art. 956 del CC argentina dice: «La simulación absoluta es cuando se celebra un
acto que nada tiene de real».
Ejecutoria suprema del 19.06.96, Exp. N° 912-93 (en Ledesma Narvaez, Marianeüa, Ejecutorias supremas
civiles, 1993 - 1996, ed. Legrima, 1997, p. 120): «La simulación absoluta se produce cuando las dos
partes interesadas se ponen de acuerdo en crear ana apariencia de contrato; en consecuencia ao habrá
coacato porque falta ¡a voluntad contractual, lo que si babea es ana apariencia de contrato». En el mismo
sentido la ejecutoria d d 08.06.95, Exp. N° 1247-94, Callao.
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L A S IM U L A C IÓ N E N j g S A C T O S J U R Í D IC O S 6 0 5
arienciá de acto jurídico no responde a ningún designio negocial verdadero de
i t Dartes El art. 190 dice: «Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un
c t o jurídico cuando n o - existe realmente voluntad para celebra rlo-».
Los simulantes
celebran un acto aparente que nad a tiene de verdad en tre ellas.
Al acto aparente se le denomina acto simulado.
114.1 SlMUlA<3ÓNF£DfflVA
Por la simulación relativa exteriormente se declara celebrar un determinado
acto que no es más que una apariencia con la cual se oculta su verdadero carácter
aue consta de la contradeclaración; de ella consta el verdadero contenido,
significación y alcance del acto con simulación relativa. Por ejem plo, se declara
celebrar un contrato de comprave nta, cuando en realidad es una do nación
41
. En la
contradeclaración de la simulación relativa, las partes declaran querer, en lugar
del acto simulado, un acto distinto, así, manifiestan que quieren un a donación y
no una compraventa y que el adquirente, por tanto, no está obligado a pagar el
precio que figura en el acto de compraventa simulado. Es decir, las partes no
quieren realizar la regulación de intereses exteriorizada sino una diversa expresada
en la contradeclaración.
En la simulación relativa las partes establecen dos regulaciones de intereses,
una, simulada, privada de efectos, y otra, disimulada, que modifica la situación
preexistente que l a s partes entienden efectivamente realizar. La regulación sim ulada
carece de valor d e autorregulación de intereses, tiene solamente una función de
cobertura de la regulación de intereses que las partes entienden efectivamente
realizar Las dos regulaciones de intereses la simulada y la. disimulad a son incom
patibles pero están relacionadas por un nexo que los coordina pa ra la realización
de una operación, especialmente económica, unitaria. La regulación de intereses
exteriorizada aun n o siendo querida como eficaz, sirve para crear al exterior una
imagen que permite realizar de manera encubierta la regulación de intereses
efectivamente perseguida por las partes.
La doctrin a predominante considera que a diferencia de la simulación absoluta,
en la rela tiv a las partes quieren al mism o tiem po dos actos jurídic os: el
simulado
(resultante de la declaración), aparente y ostensible, y el disimulado, (resultante
de la contradeclaración), real, auténtico. El simulado se quiere únicamente para
41
1
lam bía s ao ciL,
f.
5 2 1 :
«Ejemplo: A desea au sentarse durante un tiempo largo, y para no trabar la
fe'ente adnánisíntóón de sus bienes, los vende ficticiamente ai administrador S cuyas facultades no
j ...... „.:,' ¿koiádas, cualquiera sea la índole de los actos que u lteriorm ente realice. De esta manera
podran ser asi »**™ " * _ . . , , , •
I J
;
_ _ „ ^ n simultáneamente dos acto s: uno acu cio , inexistente, es a ven ta o acto simu lado; ei otro
se D resentaran sinuuum— . - . , . . , , , . . ., •
"l f cti vo ss
e l
mandato o acto disimula do: N aturalme nte as partes se regirán por este ultim a».
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606
CAPÍTULO XI
ocultar (disimular) al disimulado. De aceptarse esta opinión, también se debe
admitir que es intención de las partes realizar tanto el acto aparente como el real.
En realidad, la simulación relativa no supone la realización de dos actos
jurídic os distintos, sino de un solo acto com plejo, querido asi por uñ a única voluntad
común, con un doble carácter: aparente y verdadero. Tan cierto es esto que si se
declara judicialmente la nulidad de un acto simulado, su forma, si es suficiente
para su aspecto disimulado , vale para éste; de tal mod o que declarado nulo un acto
por simulado, se desvanece la apariencia (aspecto simulado del acto), pero
permanece su forma, que es útil para el aspecto disimulado. Por ejemplo, si se
simula celebrar un contrato de compraventa de un bien inmueble cuando en realidad
es una donación, los contratantes no celebran dos contratos: uno de compraventa
y otro de donación, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa la una (la
com praventa) y verdadera la otra (la donación)-. En su carácter a parente, el acto es
querido como carente de efectos jurídicos entre ellas, con el propósito de que
sirva de env oltura, de cu bierta, del carácter real q ue es el prod uctor de los efectos
jurídicos. El acto no tiene validez en su carácter aparente, pero sí en su carácter
verdadero, si es que reúne los elementos esenciales exigidos para su existencia,
entre los que figura la escritura pública (art. 1625) y sí es lícito. Consideramos
acertada la definición qu e da Dalmacio Vélez Sársfield sobre la simulación relativa,
en la 2da. parte del
art.
956 del C.C. argentino q ue dice: La simulación «es
relativa,
cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su
verdadero
carácter».
Colorem
kabet,
sub stantiam
vero
aterum,
decían
los romanos.
Con el carácter aparente se encubre el carácter verdadero del acto que, por
distintas razones, se pretende mantener oculto. La diversidad entre el carácter
aparente (simulado) y el efectivo (disimulado u oculto) p uede estar en la naturaleza
del acto: ejemplo, la donación es disimulada (ocultada) con una compraventa
aparen te; o la diversidad p uede rad icar en el objeto: ejem plo, se declara vender en
mil, pero el precio real que pagará el comprador es de dos mil; o también la
diversidad puede e star referida a los sujetos: ejemplo, A finge vender a B, pero en
realidad vende a C. Las partes se rigen por el carácter disimulado del acto y los
terceros por el carácter simulado.
114 .2 .1 .
SIMULACIÓN DE PERSONA
La simulación relativa puede ser simulación de negocio (simulación relativa
objetiva)
cuando está referida a la naturaleza d el acto, al objeto, o a la causa fin, o
simulación de persona
(simulación relativa
subjetiva),
llamada también de
interposición de persona, cuand o la declaración se hace con un determinado sujeto,
mientras que en la realidad está destinada a otro: ejemplo, A finge realizar un
negocio con B, pero en realidad quiere concluirlo y lo concluye con C, que no
aparece, pero que es m encionado en la contradec laración. A l sujeto con el cual se
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
6 0 7
realiza en apariencia el acto (B) se le denomina
interpuesto, prestanom bre,
hombre
de paja, testaferro, cabeza d e
turco. Este sujeto
que
aparece
en la
declaración
es
el sujeto simulado o aparente (B) y el otro que no fig ura es el sujeto real o disimulado
o interponente(C).
En la interposición, una persona actúa para ocultar a quien se hace una
enajenación o a quien va a ser el verdadero o definitivo titular del derecho que se
transmite
a
través
del
acto jurídico.
La
interposición de persona se da en
tres cas os:
a)
la
convención
de testaferro o
interposición simulada
de
persona,
por la
que interviene un tercero que aparentemente tom a el lugar de una de las partes del
acto jurídico ,
por
ejemplo,
A
decide do nar
un
bien
a B,
pero aparenta donar
C,
quien debe transferir
el
bien
al
real destinatario,
o sea a B;
6) interposición real, caso en el que el tercero interviene adquiriendo real y
efectivamente eL derecho , actuando en nombre propio pero por cuenta y en ínteres
del verdadero interesado
en la
adq uisición,
por
ejemplo,
A
desea adquirir un bien
que
el
propietario
B se
niega a venderlo, por lo
que
recurre
a C
para que compre
el
bien y hego
lo
transfiera (a
A).
La transferencia q ue hace
el
enajenante
al
tercero
interpuesto es real a diferencia de la convención de testaferro. En la interposición
real estamos frente a la denominada representación indirecta. No existe un acto
jurídico simulado.
No
debe confundirse
la interposición simulada o ficticia
con
la interposición
real; en la primera la persona interpuesta es ficticia, no adquiere ni transmite
derechos, sirve so lamen te de puente para que el derecho pase del transmitente al
efectivo titular;
y en la
segunda,
la
persona interpuesta
es
real,^ adquiere
efectivamente el derecho y después lo vuelve á transmitir al verdadero interesado
mediante otro acto jurídico
42
.
c)
interposición fiduciaria, en la
cual
la
persona interpuesta adquiere
los
derechos u obligaciones que se le transmite, pero se obliga con el transm itente a
retrasmitir los derechos adquiridos al fiduciante o trasferirio a un tercero. A
diferencia del testaferro,
el
fiduciario adquiere efectivam ente un derecho, aunque,
• en virtud del pacto de fiducia con el fiduciante, con la obligación de trasferirio
a
un
tercero'
o al
propia fiduciante.
Por el
ejemplo,
el
fideicomiso, definido
como
una
relación jurídica
por la
cual
una
persona, llamada fideicomitente,
transfiere uno o más bienes a otra persona, llama da fiduciario, quien se obliga a
«
M essineo
ob. ciL p. 443. Bartero,
Domenico Sistema del
Derecha Privado,
L,
trad.
de
Santiago
Sentís M eiendo Ejea Buenos
A ires
p. 543. C ámara ob. cit. p. 104.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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6 0 8
CAPÍTULO XI
utilizarlos a favor de aquel, o de un tercero llamado fideicomisario. La
interposición fiduciaria no implica simulación, pues se trata de un negocio real
aunque con la obligación del
fiduciario
de dar al derecho constituido o transferido
a su favor un destino específico consistente en transmitirlo a su vez a un tercero
o retransmitirlo al fiduciante.
En la interposición simulada de persona una de las partes del acto (A) sólo
se obliga aparentemente con el testaferro (B), entendiendo obligarse realmente
hacia
un
tercero: la parte disimulada ( Q , frente a la cual adquiere los derechos
y
asume las obligaciones resultantes del acto. El acuerdo simulatorio se establece
entre tres partes: las dos mencionadas en el negocio simulado (el interponente (A)
y el interpuesto o testaferro (B) y el tercero (C) que, aun no siendo mencionado en
el acto simulado, adquiere sus efectos
43
; las tres partes saben que los efectos del
acto jurídico son para el sujeto disimulado (C)
44
.
Los elementos de la interposición simulada de persona son:
1°) que hayan dos o más personas interesadas en la realización de un acto
jurídico;
2
o
) que todas
o
alguna
de ellas no
quieran
o no
puedan realizarlo directamente;
3
o
) que exista un testaferro por medio de quien puedan realizarlo;
4
o
) que el testaferro no tenga interés propio en la realización del acto en que
interviene como parte; •
5
o
) que el acuerdo simulatorio se establezca entre las tres partes: las dos
partes interesadas (partes reales: el disponente del derecho-y el adquixente efecti
vo) y el testaferro (parte ficticia).
El acto jurídico se perfecciona con el sujeto disimulado. El testaferro no
adquiere nada, sirve únicamente de puente para que los derechos pasen del
transmitente al adquirente efectivo. El acto con simulación de persona no puede
ser ineficaz por falta de capacidad o vicios en la voluntad del testaferro, sino del
sujeto disimulado. Quien adquiere del testaferro no adquiere nada, salvo que
sea un adquirente de buena fe y a título oneroso, a quien no se puede oponer la
simulación (art. 194), por estar amparado por la fuerza legitimadora de la
apariencia de verdad creada por el acto simulado. La función del testaferro
consiste en ocultar a uno de los otorgantes del acto, no frente al otro otorgante,
sino ante los terceros.
43 Messineo, oh. ciL, p. 44 3.
44 El art. 1366 señala las personas prohibidas de adquirir derechos reales «por contrato , legado o subasta
pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta».
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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LA
SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 6 0 9
En la interposición
real,
en cambio, como hemos dicho antes, la relación
jurídica se instaura entre las partes qu e concluyen el ac to; los efectos son pa ra la
persona interpuesta, quien mediante un nuevo acto debe transferirlos a aquel por
cuya cuenta e interés actuó. Por ejem plo, si A, enemistado con B, el carpintero del
barrió, encomienda a su amigo C que le encargue la confección de un determ inado
juego de mueb les, es obvio que A n o sólo no le apod era a C para que utilice su
nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actué por su cuenta e
interés. El contrato para la confección de los muebles se celebra entre la persona
interpuesta C (el comitente) y el carpintero B (el contratista), quienes asumen
todas las obligaciones y adquieren todos los derechos derivado s de dicho con trato
que es para ellos una res
bíter alios a cta;
B se obliga a confeccionar los m uebles
y C a pagarle la retribución convenida. E l carpintero (B) desconoce que los muebles
son para A. En la contradeclaración intervienen solamente la persona interpuesta
(Q
y
el tercero interesado en la realización del acto (A); la otra parte (B) transferente
del
derecho ignora la contradeclaración. Esto se denomina representación indirecta-
Afecta al acto juríd ico los vicios de la voluntad de la perso na interpuesta (C), ésta,
y no la persona por cuenta y en interés de quien actuó (A), es la obligada y
responsable por los daños causados por el incump limien to de su prestación frente
al
transferente
(B).
La función de la persona interpuesta real (C) consiste en ocultar
al verdadero interesado (A) en la adquisición del derecho que se transfiere, y que
quiere permanecer oculta.
114.3. SIMULACIÓN TOTAL Y PARCIAL
La simulación puede ser total o parcial, según que la apariencia se refiera a
todo el acto o sólo a una parte de él.
La simulación absoluta es siempre total por cuanto afecta al acto en su
integridad. No produce ningún efecto entre las partes.
La simulación relativa puede ser total o parcial. La simulación relativa total
afecta a la integridad del acto, por ejemplo, un anticipo de herencia es ocultado
con ana compraventa.
La simulación relativa parcial recae solamente sobre algunas estipulaciones
del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son
..verdaderas y otras q ue son falsas, v. gr., cuando se simulan fechas (antedatan do o
^postdatando el acto) precios (consign ándose uno más bajo o más alto del realm ente
pactado), condiciones, plazos , cargos. Las estipu laciones simuladas son invá lidas,
•-pero el acto juríd ico es válido y eficaz conforme a la voluntad real de las partes.
. or ejemplo, en una com praventa en la que se ha simulado un precio menor con el
e evadir
el
pago de im puestos, descubierta la verdad, la compraventa
es
válida,
:P ro las partes tendrán que ajustarse al precio real, pagando el impuesto
• correspondiente.
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610
CAPÍTULO
XI
114.4.
SIMULACIÓN LÍCTIA E ILÍCITA.
La simulación puede ser utilizada por las partes con fines lícitos o ilícitos.
Las personas tienen el derecho de celebrar sus actos jurídicos en la forma que
mejor les parezca, si desean pueden ocultar, bajo una apariencia, la verdadera
naturaleza del acto que realizan, pero este derecho sólo puede serles reconocido a
condición de que el acto no encierre el propósito de causar daños a terceros o la
. violación de normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres
43
.
La simulación es lícita, legítima, inocente o incolora
45
, como se le ha denominado,
cuando no tiene por fin perjudicar a terceros o transgredir normas imperativas, el
orden público o las buenas costumbres. Se funda en razones honestas: ejemplos:
un comerciante que desea hacer descuentos especiales a un cliente sin suscitar la
protesta de los otros puede recurrir a la simulación del precio: aquí el fin es lícito
(si no se trata de una de aquellas hipótesis en las cuales la ley impone la paridad de
tratamiento a los clientes); quien desee hacer ana donación sin suscitar el celo de
terceros puede simular una compraventa; el que desea liberarse del acoso de los.
que le exigen les venda un bien que quiere conservar o que les preste dinero,
puede realizar actos simulados de enajenación de su patrimonio; quien quiere
evitar ser víctima de la delincuencia, puede recurrir a testaferros para adquirir o
enajenar bienes; también, el benefactor que quiere permanecer en el anonimato
realiza actos de liberalidad mediante testaferros. Qué de malo puede haber, en
principio, al realizar actos simulados con el fin de aparentar una condición
económica modesta para evitar el acoso o la malsana curiosidad ajena, o para
aparentar una
gran
capacidad adquisitiva con el in
de
ser admirado
o
poder acceder
a cierto empleo, o por razones de modestia, o por discreción.
Por ser innegable la existencia de simulaciones lícitas, el C.C. de 1936 fue
muy claro y terminante al respecto, consignando en su ar t 1094 (copia textual del
art. 957 del C.C. argentino) que
«la simulación
no
es reprobada
por
la ley cuando
a nadie perjudica, ni tiene un fin lícito».
•
En cambio, la simulación
es
ilícita, maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar
a terceros u ocultar la transgreción de normas imperativas, el orden público o las
buenas costumbres: ejemplos, el deudor simula enajenar sus bienes para sustraerlos
a la acción ejecutiva de su acreedor, con donaciones disimuladas dentro de la
apariencia inatacable de compraventas se puede defraudar el derecho de los herederos
forzosos sobre la cuota
a
ellos reservada
47
; una compraventa con indicación de un
45 Cfr. Salva t,
Trazado
de Derscho civil argentino, Tea, Buenos Aires, 1947.
46 Bord a, ofa. ciL, p. 52 9.
47
Una persona puede vender todo su patrimonio, pero no puede donarlo todo si es qne nene herederos, así
lo
establees ei Are. 1529 que establece: Nadie pueda dar por vía de donación, más de lo que puede
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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^ S IM U L A C I Ó N EN L O S A C T O S J U R ÍD I C O S 6 1 1
precio más bajo que el que realmente paga el comprador puede ser hecha con el
fin de pagar un menor impuesto; la transmisión de un bien a un prestanombre
puede ser hecha con el fin de ocultar al Estad o la tenencia patrimonial y no p agar
0
pa^ar menos imp uestos; para dar aparienc ia legal a un acto prohibido p or la ley
se puede recurrir a la figura del testaferro. Es decir, con la simulación ilícita se
puede perseguir eludir prohibiciones le gale s, evitar el pago de tributos, defraudar
a los acreedores, e tc.
En la simulación relativa, el problema de la licitud o ilicitud del carácter
disimulado
del acto es diverso de aquel de la licitud
o
ilicitud del
carácter simulado.
Si,
por ejemplo, un inmueble es vendido por
500
mil, pero
se declara,
un precio
aparente de 300 mil con el fin de defraudar al Estado , la simulación es ilícita, po r
haber
sido
hecha en fraude
del
Estado, pero la compraventa ai precio efectivamente
deseado es lícita.
Si el acto es de aquellos para los cuales la ley exige una forma determ inada
(ejemplo, escritura pública bajo sanción de nulidad), bastará que la declaración
simulada (y no la contradeclaración disim ulada) revista la forma prescrita, puesto
que el acto con simulación relativa es únic o de sde el inicio: ejemplo, se sim ula la
compraventa
de
un inm ueble cuando en realidad se trata
de
una donación, si ocurre
que la declaración de com praventa es he cha por escritura pública.
-
ésta es la forma
requerida para la validez de la donación (art. 1625). La contradeclaración, en
cambio, puede ser hecha en cualquiera forma. E l carácter aparente del acto jurídico
oculta al
carácter real,
por ello es suficiente que el requisito de la forma esté
presente solam ente en la declaración ex terna o aparente.
115.
EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
Los efectos de la simulación son distintos, según se trate de las relaciones
entre las partes simulantes, entre simulantes
y.
terceros, y entre terceros entre sí.
115.1.
EFECTOS
DE LA
SIMULACIÓN
ABSOLUTA ENTRE LAS
PARTES
Artículo 190.- Por la simulación absoluta se aparenta celebrar
un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para cele
brarlo.
En la vida
diaria,
por diversas razo nes, el
seT
humano simula, miente. Simula
estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo; simula tener
talento, carácter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de trabajo;
disponer por testamento. La donación es invalida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se
regida
por el valor que tengan o debían tener los bienes al m omento de la muerte del donante.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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6 1 2
CAPÍTULO X
disimulan defectos, fracasos, vicios. En los actos jurídicos se utiliza la simulación
para ocultar actividades, evadir el cumplimiento de obligaciones, etc.
Un sector importante de la doctrina sostiene que la simulación es un caso de
divergencia entre la
voluntad
y
la
declaración.
Esto no es verdad, porque cuando
se celebra un acto simulado las partes no manifiestan una voluntad distinta a su
interno querer,
sino,
por el
contrario,
expresan su deseo común de
realizar
un acto
aparente, ficticio, mentiroso, con el fin de engañar inocuamente o en perjuicio de
terceros, ya porque no se quiere concertar acto real alguno (simulación absoluta),
ya porque se quiere concertar un acto real distinto del acto aparente (simulación
relativa). Los simulantes aparentan querer algo, cuando en realidad no quieren
nada (que también es un querer negativo) o quieren algo diferente.
Por la simulación, las partes acuerdan, para engañar a terceros, crear la
apariencia exterior de un acto jurídico del cual no quieren los efectos o crear la
apariencia exterior
de
un acto diverso del que quieren.
Sus elementos son: a) un acto jurídico de pura apariencia o de apariencia
que disimula una realidad. Debe contener todos los requisitos de validez exigidos
por la
ley,
de modo que no pueda ser impugnado por falta de alguno de
ellos.
Si el
acto simulado se ha celebrado por escrito, al instrumento que lo contiene se le
llama «documento»; b)
un
acuerdo simulatorio entre las partes por el que recono
cen que el acto es solamente aparente o diferente. Sr al acuerdo simulatorio se
hace constar por escrito, al instrumento que lo contiene se le denomina
«contra-
documento»;
c) el fin de
engañar
a terceros.
La simulación es absoluta cuando las partes crean la apariencia exterior de
un acto jurídico, del cual no quieren los efectos; el acto nada tiene de real. En
cambio, es relativa, cuando se encubre la naturaleza
de
un acto bajo la apariencia
de otro,
o
cuando el acto tiene estipulaciones que
no
son verdaderas,
o
cuando por
él se transmiten derechos a personas interpuestas. En la contradeclaración, cuando
la simulación es absoluta, las partes reconocen no querer los efectos del
acto;
si la
simulación es relativa, declaran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto.
El acuerdo simulatorio sólo
es
posible
en
una
declaración
recepticia,
es decir
emitida frente
a
una persona determinada que necesariamente debe conocerla para
que produzca efectos, sea el acto unilateral, bilateral o plurilateral. Existe
simulación en los actos unilaterales
recep ticios,
si hay acuerdo entre el declarante
y el destinatario de la declaración, por ejemplo, puede ser simulada una promesa
de pago por acuerdo entre el promitente y quien recibe la promesa. No bay
simulación en los actos unilaterales no recepticios, por no ser posible en ellos la
concreción de un acuerdo
simulatorio,
por ejemplo, la oferta
pública,
pues en ella
falta un determinado destinatario de la declaración
con
quien establecer
el
acuerdo
simulatorio. En estos
actos no recepticios,
si el declarante engaña sobre sus
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LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 6 1 3
verdaderas intenciones al destinatario de la declarac ión estam os fren te a la
reserva
jn vxal
y no a la simulación que requiere del acuerdo de todas las partes del acto-
para engañar a ter cero s.
No es cierto, como se afirma en el ar t 190, que «por la simulación ab soluta
se
aparente celebraron acto jurídico». La v erdad es qu e por la simulación absoluta
se celebra realmente y efectivamente un acto aparente q ue no corresponde a un
acto verdadero, con el fin de engañar a terceros. El acto con simulación absoluta
tiene un carácter aparente (ficticio) que esconde a la nada
48
; no modifica para
nada la realidad, sino que « la deja tal com o e stá »
49
. Pero no es verdad que el acto
aparente no exista, por el contrario está allí en la realidad social y jurídica
produciendo sus efectos , no-entre las partes , pero sí frente a terce ros. No es verdad
que se
aparente celebrarlo, sino que es celebrado real y efectivamente. No es cierto
que no
exista porque solamente se aparente celebrarlo, pero no se celebró; la verdad
es que existe porque fue efectivamente celebrado de acuerdo a la común intención
de las partes consistente en que exista solamente como aparente y no produzca
efectos entre ellas. La razón de su celebración es para que cumpla con la única
función
de
aparentar, frente a terceros, com o v erdadera una situación jurídica ficticia.
El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes
para engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los
otorgantes quieren la declaración pero no su contenido, por lo que no pueden
exigirse su cum plimiento, ya que su vo luntad h a sido solam ente la de crear, frente
a terceros, la apariencia de la transmisión de un derech o de una parte a la otra
o
la
apariencia de la asunción de una ob ligación por u na p arte respe cto de la otra. Es
decir, el acto simulado no produce los efectos que le son propios entre las partes,
por
la
razón de que no es efectivamente sino sólo fingidamente querido. Este es el
• fundamento de la nulidad inter partes del acto jurídico que adolece de simulación
absoluta
(art.
219.5 ). Por ejemplo,
si
una com praventa es simulada con simulación
' absoluta, la propiedad del bien no se transmite al aparente comprador, ni éste
deviene en deudor del precio; el acto jurídico compraventa es inválido e ineficaz,
;
ab
initio,
entre las partes que lo produjeron.
La carencia de efectos entre las partes del ac to simulad o es independiente de
su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea
;•_
lícito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su común
,;:
intención al otorgarlo. Con m ayor razón si el acto sim ulado es ilícito (por ejemplo,
-,;ha sido celebrado con el fin de sustraer los bienes a las pretensiones de los
Scognajnigüo, ob. cit., p. 163.
Santera Passateili, Francisco, Doctrinas gineTaUs d el Derecho civil, Madrid, 1964, p. ¡77.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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614
CAPÍTULO XI
acreedores o para
no
pagar impuestos, para eludir una obligación legal
o
contrac
tual), no produce efectos para las partes, ni para nadie. Si la simulación es inocente,
la nulidad por simulación solamente puede ser demanda por los otorgantes. Los
terceros no podrán hacerlo, porque quien no puede invocar interés y legitimidad
para obrar no tienen acción.
Siendo la consecuencia natural del acto simulado el que no produzca efectos
entre las partes, porque ellas así
lo
han querido,
se
justifica una disposición legal
como la contenida en el primer párrafo del art. 1414 del Código italiano que dis
pone:
«El contrato simulado no tiene efectos entre las
partes».
Por
lo
expuesto, proponemos el siguiente
texto
para una ulterior modificación
del Código civil: • •
«Art. 190.
Por
la simulación
absoluta se
celebra
un acto jurídico
aparente
que no corresponde a ningún acto jurídico teaL
El acto jurídico simulado no produce efectos entre los otorgantes».
115.2. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN RELATIVA ENTRE LAS PARTES
Artículo 191.-Cuando las partes han querido concluir un acto
distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado,
siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no
perjudique
el
derecho
de tercero.
La doctrina predominante considera que en la simulación relativa hay dos
actos jurídicos: el acto simulado, que es el destinado a aparecer sólo exteriormente;
y el acto
disimulado,
que es el realmente querido por las partes-
50
. Pero esta
afirmación no corresponde a la verdad, porque, en la realidad, cuando'
las
partes
celebra un acto jurídico con simulación relativa no celebran dos actos jurídicos
distintos: uno simulado
y
otro disimulado, sino que celebran un solo
acto
jurídico
complejo, querido así por una única voluntad común, con un doble carácter:
aparente y verdadero. Por ejemplo, se simula vender cuando en realidad se
está
donando. Aquí
las
partes
no
celebran dos contratos: uno de compraventa
y
otro de
donación, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa launa (la compraventa)
y
verdadera la otra
(la.
donación). Las partes usan una apariencia (la compraventa)
para ocultar el verdadero carácter del acto (la donación).
Es ilustrativa la descripción que hace el art. 955 del Código argentino sobre
la simulación relativa; «La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter
50 Por ejem plo, Ga igano , Francesco, ob. eáL, p. 336.7.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 6 1 5
jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el
acto contiene cláusulas
que no
son sinceras, o fechas
que no son
verdaderas, o
cuando
por
él se
constituyen
o transmiten derechos
a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes
en realidad se constituyen o transmiten».
Por ejemplo, se simula celebrar un
contrato de trabajo cuando en realidad se perfecciona un contrato de sociedad
(simulación sobre el carácter o naturaleza del acto); se aparenta un precio menor
al pagado, o se hace aparecer como que el acto se celebró en julio cuando en
realidad fue en ene ro que se perfeccionó, o se hace aparecer que el acto está sujeto
a condición, plazo, o modo, cuando en realidad es puro (simulación sobre el
contenido u objeto del acto); quien se dispone a adquirir un bien, pero no desea
que
el
bien figure com o suyo frente a terceros, hace que aparezca como comprador
un pariente o amigo complaciente (simulación sobre las
personas).
El acto con simulación relativa es inválido e ineficaz entre las partes en su
carácter simulado y válido y eficaz en su carácter disimulado, siempre: que reúna
los requisitos esenciales para su validez; que no sea contrario a normas im perativas,
al orden público, a las buenas costumbres; y que no perjudique el derecho de
terceros
51
. El carácter real de la voluntad prevalece
ínter partes
sobre el carácter
aparente.
Las m encionad as reglas sobre los efectos de la simulación relativa entre las
partes están inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: En su
carácter disim ulado es eficaz porque las partes lo han deseado efectivamente como
un acto que surtirá los efectos que le son propios; en cambio, en su carácter simulado
es ineficaz, adolece de nulidad absoluta (art. 219.5), porque los efectos que le son
propios a la figura jurídica usada para esconder el carácter real del acto, no son
queridos por las parte s.
Se impone el principio del Derecho rom ano: la verdad debe prev alecer sobre
las falsas ap arienc ias. Destruido el aspecto aparente (ficticio, decorativo , destinado
a engañar a los terceros) del acto como consecuencia de que las partes hacen de
conocimiento de terceros el acuerdo simulatorio o el acto es declarado judicialmente
nulo por simulación , queda solamente su aspecto verdadero, válido y eficaz si es
lícito y reúne los requisitos esenciales; el carácter real del acto sobrevive a la
51 El art. 958 del Códig o argentino presencie:
Cuando en la simulación relativa se descubriese un acta
serio,
acuita
bajo falsas apariencias,
no podrá ser
éste
anulado desde que no
¡taya
en é l la
violación
de
una
ley, ni perjuicio a tercero.
La
segunda parte del art. 117 del Código alemán
establece:
si ana conve nción apa rente ocultase otro acto
jurídico, se aplic arán las disposiciones concernientes al acto oculto o disimulad o.
El segundo párrafo del art. 1414 del Código italiano dispone: Si las panes han querido concluir na
contrato
distinto del aparenta, tendrá efecto entre ellas el contrato disimulado, con tal que existan los
requisitos
de sustancia y forma.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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616
CAPÍTUIO XI
nulidad del carácter aparente, porque
utile per utile non
vitiatur. De este modo, el
dogma de la autonomía de la voluntad privada recobra todo su imperio corno
principio regulador de intereses particulares. Así, por ejemplo, en una venta
simulada con el fin de garantizar un préstamo, probada la simulación, el acto
valdrá solamente en su carácter de ga rantía; en una donación bajo la apariencia de
venta, demostrado el verdadero carácter del acto, el donante podrá revocar
el
acto
por las causales de indignidad para suceder y de desheredación (art. 1637);
demostrado que la venta
ficticia
oculta un mandato, las partes se regirán por éste
último y, v. gr., el mandatario deberá rendir cuenta de su actuación (art. 1793.3).
El art. 191 dispone que tiene efectos entre las partes el acto ocultado si
concurren
«¡os requisitos de sustancia y forma»,
repitiendo la misma expresión
contenida en el art. 1414 del C. C. ita liano, sin advertir que la «observancia de la
forma prescrita bajo sanción
de
nuüdad» está comprendida dentro de los requisitos
de validez del acto jurídico contemplados en el ar t 140; por consiguiente, no es
correcto, por
no
ajustarse
a
la realidad jurídica , hablar
de
«requisitos de sustancia
y forma», sino solamente de «requisitos de validez» (o de sustancia). El C.C.
italiano, que en su art. 1414 distingue entre requisitos de sustancia y forma del
contrato, no contiene una teoría general sobre el acto jurídico, como sí lo tiene el
Código patrio, en cuyo art. 140, inc. 4, comprende a la forma solemne dentro de
los
requisitos de validez, llamados tam bién requisitos de sustancia
o
sustanciales,
del acto jurídico. Doctrinariamente a los requisitos de validez también se les
denomina requisitos esenciales o sustanciales.
Desenmascarado el acuerdo simulatorio por decisión de las partes o por
declaración judicial de la simulación, queda solamente el aspecto disimulado del
acto desplegando toda su validez y eficacia si reúne los requisitos de validez
(elementos esenciales) requeridos por la ley (art. 140), y es lícito; caso contrario
será inválido
e
ineficaz.
Es
decir, desaparecida
la
simulación queda
el
acto jurídico
con su único carácter verdadero y, por tanto, se encuentra en la misma situación
que cualquier otro acto ostensible que nunca fue ocultado bajo una apariencia; el
acto oculto que deja
de
serlo no es más ni menos válido,
no es
más ni menos eficaz
que un acto que siempre fue ostensible, válido y eficaz, por lo que no hay
justificación alguna para que el art. 191 establezca que el acto ocultado tiene
efecto entre las partes solamente cuando «no perjudique el derecho de terceros».
El acto válido que antes fue ocultado y ahora es notorio, es eficaz entre las partes
aun cuando perjudique a terceros; en todo caso, es potestad de éstos, cuando un
acto jurídico ajeno perjudique
sus
derechos, hacer valer
las
acciones
que les
confiere
la
ley para
la
protección
de sus
pretensiones
como
son la
acción pauliana,
la oblicua,
el abuso del derecho, las acciones penales, etc.
Para adecuar el ar t 191
a
la realidad social y jurídica es necesaria su modi
ficación, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto: Art. 191.-
Cuando las
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A
S I M U L A C I Ó N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S
6 1 7
nortes
han querido concluir un acto jurídico ocultando su carácter verdadero
bajo
un carácter aparente, no tiene va lidez en su aspecto aparente, pero si en el
yerdadero, siempre que concurran los requisitos de validez señalados en el art.
140.
115.3. EFECTOS D E L A SIMULACIÓN
PARCIAL ENTRE
L A S
PARTES.
Artículo 192.- L a norma d e artículo 191 es de
aplicación
cuando
en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene
interpósita persona.
La simulación es total cuando todo su contenido es aparente (el deudor simula
vender sus bienes para sustraerlos a las pretensiones de sus acreedores). Es parcial
cuando una parte del acto es aparente (fechas falsas; parte del precio), y la otra
contiene estipulaciones o cláusulas verdaderas y serias.
La simulación absoluta es también total (el caso del deudor que simula
enajenar sus bienes para sustraerlos a la acción de sus acreedores). La relativa
puede ser total (se aparenta vender cuando se está donando) o parcial (en una
compraventa se simula el precio indicando una suma inferior a la real). La
simulación relativa es
objetiva
cuando se refiere a la naturaleza o contenido del
acto y
subjetiva
cuando afecta a la identidad de una de las partes (interposición
ficticia de persona).
La invalidez y consiguiente ineficacia ataca a la totalidad del acto en
caso de simulación total, o a las estipulacion es aparentes en caso de simu lación
parcial.
Cuando la simulación relativa objetiva es parcial, esto es, cuando las partes
no esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro
negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o
cláusulas que hacen referencia a datos inexactos (se declara un precio m enor del
que realmente se ha pagado, o se simula la fecha, antedatando o postdatando el
documento, o se simulan cond iciones, plazos), tienen efectos entre ellas los datos
exactos, ocultados, por se r los efectivamente que ridos, siempre que sean lícitos y
no afecten los derechos de terceros.
La
simulación
relativa subjetiva se da cuando interviene interpósita persona
que toma aparentemente para sí los derechos y las obligaciones que se derivan del
acto, pero que en realidad tiene la función de sustituir en el acuerdo secre to de las
partes a la que es parte verdadera. Su función es la de ocultación del. verdadero
interesado.
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618
CAPÍTULO XI
No. todo acto jurídico celebrado p or persona interpuesta es simulado. De ahí
que es necesario distinguir entre persona interpuesta
32
real (representación
indirecta) y
ficticia
(simulación).
La.persona interpuesta
real es
la
que adquiere el derecho momentáneamente
y después lo vuelve a transmitir al verdadero interesado; Entre estos dos sujetos:
persona interpuesta
y
verdadero interesado existe el acuerdo secreto. Por ejemplo,
quien compra un bien a nombre propio, pero por cuenta de un tercero: A, sabiendo
que
B
por razones de enemistad personal,
no
querrá venderle su casa, le encarga
a
C para que haga la compra, a cuyo efecto le proporciona el dinero. Aquí no hay
simulación porque no existe el acuerdo sirnulatorio (secreto) entre A, B y C. Aquí
hay dos
transmisiones de derechos: del-vendedor
a
la persona interpuesta
y de
esta
al comprador. Por tanto, este no es un caso de simulación, sino de representación
indirecta.
La persona
interpuesta
ficticia, denominada: testaferro, hombre de paja,
prestanombre, no adquiere ni transmite derechos, sino que sirve de puente para
que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. Aquí
estamos frente a la simulación relativa subjetiva parcial por interpósita persona
ficticia, en la que el
acuerdo sirnulatorio
(contenido en la contradeclaración, la
misma que consta en el contradocumento si existe ésts) se da entre el disponente
del derecho, el testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulación de
persona
es
siempre parcial;
no es
aparente
todo el
acto, sino solamente con relación
auno de los sujetos. El que transfiere el derecho sólo se obliga aparentemente con
el interpuesto, entendiendo obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los
derechos y asume las obligaciones resultantes del acto. Ejemplo, un hom bre que
desea hacer una donación a su conviviente, para evitar sospechas de su mujer, lo
hace mediante un testaferro; el bien donado no pasa al dominio del testaferro sino
directamente a la conviviente, porque ese es el común acuerdo secreto entre el
donante, el testaferro y la donataria.
115.4. ES POSIBLE UNA SOLUCIÓN JURÍDICA DIVERSA DE LAS ANTERIORES
PARA DES ALENTAR LA STMULAaÓN?
Cabe preguntamos si no sería preferible un régimen jurídico distinto, que
sacrifique la voluntad
de las
partes
con el fin
de desalentar
el
recurso
a la
simulación.
Para dicho efecto se pueden proyectar dos sistemas posibles. El primero sería el
de considerar nulo el acto tanto en su carácter simulado como en el disimulado. E l
segundo sería el de considerarlo vinculante en su faceta simulada y nulo en la
52 H arL 1366" señala las persona s prohibidas de adquirir derecho s reales «por contr ato, legado o subasta
pública,
directa o indirectamente o por persona interpuesta».
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[ ^ S IM U L A C IÓ N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S 619
disimulada. Así, por ejemplo, si un vendedor para evitar el pago de impuestos
simula un precio inferior al real, se encontraría -con la primera solución- en la
situación de no haber estipulado ninguna venta válida, o bien -con la segunda
solución- se encontraría vinculado por una venta a un precio inferior del querido
(esta última e s l a solución adoptada en Francia). En un caso y en el otro, el vendedor
no conseguiría el provecho que ha buscado ocultar, y esto desalentaría el recurso
a la simulación.
Contra este upo de soluciones no valdría la objeción que la simulación pu ede
también ser
lícita.
En todo caso, soluciones com o las descritas estarían limitadas a
las simulaciones ilíc itas.
Con soluciones como las mencionadas se amparan com portamientos de mala
fe y se hace prevalecer la falsedad sobre la verdad. Por ejemplo, si se adoptara la
se°unda solución, el comprador podría abusar de la confianza del vendedor
declarando primero estar dispuesto a simu lar un precio inferior y luego pretender
pagar solamente este precio. Consentir este aprovechamiento contrasta con la
exigencia que el Derecho sea justo y no solamente eficaz.
115.5. EFECTOS ENTRE SIMULANTES Y TERCEROS
Recordemos quiénes son partes y quiénes terceros en un acto jurídico. Son
partes los que intervienen en su celebración, por sí o mediante representante,
constituyéndose una en sujeto activo y otra en sujeto pasiv o de la relación jur ídic a
- creada, o de la relación preexistente modificada, regulada o exting uida .
Terceros son aquellos que no han tenido participación en la celebración del
¡.'acto
jurídico, ni por sí ni mediante repres entante, y, por cons iguiente, no pueden
y gozar ni sufrir sus efectos. Los terceros y sus herederos no son parte, activa ni
v';. pasiva, de la relación jurídica creada con el acto jurídico. Los terceros pueden ser
^.absolutos o relativos. Los primeros no tienen relación jurídica de ninguna clase
|Yeon los que son partes en el acto jurídico, por lo que sus efectos no les pueden
ps
5
tocar para nada; los terceros relativos son aquellos ajenos a las partes del acto
fe jurídico, pero que pueden ser alcanzados, po sitivamen te o negativam ente, por sus
¡|.,efectos, por ejemplo, el comprador de un bien arrendado, si el arrendamiento está
||inscr ito, debe respetar el contrato co nvenido por su ve ndedor con un tercero (art.
jjgl 1708.1); el acreedor afectado por el acto de disposición realizado por su deudor
un tercero, puede impugnarlo vía acción pauliana (art. 195).
Bíli
¡Üf?"-' El testaferro tampoco es parte, sino tercero, de la relación jurídica creada
p¿con un acto simulado, desde que todos los derechos u obligaciones que recibe
^aparentemente, se reputan adquiridos directamente por la parte oculta, quien en
igíealidad será la verdadera propietaria, poseedora, acreedora, deudora, etc. El
gprsstanombre no es sujeto activo ni pasivo de la relación jurídica creada, o
¡¡Codificada o extinguida.
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620
CAPÍTULO XI
Con referencia al acto simulado, los terceros relativos son los causahabientes
de una de las partes del acto simulado . Ellos se distinguen en terceros adquirentes
(de una de las partes sim ulantes) de derechos o garantías reales sobre los bienes
materia
del
acto simulado
y
terceros acreedores.
L os unos
o los
otros pued en
ser
adquirentes o acreedores del
simulante enajenante
(titular efectivo) o del
simulante
adquirente
(titular apa rente).
En la
simulación de persona ,
el
titular apa rente es
el
testaferro y
el itular
efectivo podrá ser
o el
enajenante (si la enajenación es inválida)
o el adquirente disim ulado
(si la
enajenación
es
válida).
Las relaciones entre simulantes
y
terceros
se
basan
en el
principio
de la
inoponibilidad
de
la
simulación
por los
simulantes
a
los terceros
de
buena fe.
La
simulación m ientras no sea descubierta es irrelevante para
los terceros.
Por principio
el acto simulado es válido y eficaz frente
a
los terceros.
Si
la simulación
es
relativa,
descorrido
el
velo
que
ocultaba el carác ter real del acto, será induda blemen te este
carácter, antes oculto y ahora notorio, por el que se rigen no solamente las partes,
sino también los terceros.
115 .5 .1 . EFECTOS
ENTRE
SIMULANTES Y TERCEROS ADQUIRENTES DEL TITULAR
APARENTE
Artículo
194.-
La simulación no puede
ser
opuesta
por ¡as
partes
ni
por los
terceros perjudicados
a
quien
de
buena
fe y a
título
oneroso haya adquirido derechos
del
titular aparente.
La fuente del art 194 es el art 1097 del C.C. de 1936 que dice: «Si la per
sona favorecida por la simulación, ha transferido a otro sus derechos, la acción
contra el tercero será adm isible si la transmisión tuvo lugar a título gratuito. Si la
transmisión se operó a título oneroso, la revocación sólo será posible, si el sub-
adquirente obró
con
mala
fe»
13
.
El tercero
que
adquiere derechos
del
titular aparente será
de
buena
fe si al
tiempo-de la adquisición ignoraba la simulación, ni estaba en la posibilidad de
conocerla observando
una
normal diligencia; caso contrario,
es de
mala
fe. La
buena fe
se
presume (se presum e que el tercero adquirente no sabía de la simulación,
ni pod ía conocerla)
y
quien
la
niegue debe probaría.
53
Código civil mexicaao,
art 2184.
Si la
cosa
o
derecho ha pasado
a
titulo oneroso
a un
tercero
de
buena
fe.
no
habrá lugar
a
restitución.
Código
civil
italiano, are
1415. Efectos
de la
simulación respecto
de terceros.- La
simulación
no
podrá
ser ap uesta ai por las partes contratantes ni por los causahabientes
o
acreedores dei enajenante simulada
a los
terceros
que de
buena
fe
hubiesen adquirida derechos
dei
añilar
apa rente,, salvo los
efectos
de la
transcripción
de la
demanda
de
simulación.
Lo s terceros podrán ha cer valer ¡a simulación frente
i
la s
partes,
cuando ella perjudique sus derechos».
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LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
6 2 1
Cuando el tercero adquirente es de buena fe, hay que distinguir si la
adquisición lo hizo a título oneroso o gratuito.
Conforme a lo dispuesto en el art. 194, ninguno de los simulan tes, ni el titu
lar aparente, ni el efectivo, n i sus herederos, ni sus acreedores, aunque estos resulten
perjudicados,
pued e op oner la simulación a qu ien de buena fe y a título oneroso
haya adquirido derechos del titular aparente.
Por el principio de la seguridad
jurídica en la circulación de los bienes, quien es causahabiente?
4
del titular aparente
por haber adquirido, de buena fe y a título oneroso, derechos o garantías reales
sobre los bienes que fueron objeto del acto simulado, está plenamente protegido
por el beneficio de la inoponibilidad de la simulación, aun cuando el acto simulado
haya sido declarado n ulo . .Ejemplo: Á vende simuladamente un bien a B, qu ien,
burlando la confianza en él "depositada, vende el bien a C que lo com pra de buena
fe, esto es, en la firme creencia de que B es el verdadero propietario. Ni los
contratantes simulantes A y B, ni sus herederos, ni sus acreedores, ni cualquier
°tro tercero perjudicado puede oponer la simulación al comprador C, ni a sus
herederos. La sentencia que declare la nulidad de la venta simu lada entre A
y B
no
surte efectos contra C. Los acreedores de C pueden embargar y rematar
judicialmente el bien. Del mismo modo, si B se limitase a constituir sobre el bien un
derecho real, menor a título oneroso, o bien lo diera, por ejemplo, en arrendamiento,
el derecho del tercero de buena fe está a salvo. Otro ejemplo, si A asume
simuladamente la obligación
de
pagar una cantidad
de
dinero a
B, y B
cede el crédito
a título oneroso a un. tercero de buena fe, la adquisición del tercero está a salvo.
Si el derecho del simulante adquirente está inscrito en el registro público
correspondiente, el tercero subadquirente de buena fe y a título oneroso está
plenamente protegido po r la regla del art. 201 4 que
dice: « El tercero que de buena
fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece
con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,
aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas
que no
consten
en
el
registro público. L a buena fe del
tercero se
presume mientras
^o se pruebe que conocía la inexactitud del registro».
Según Laurent
35
la acción de simulación procede contra el tercero que
adquiere derechos del titular aparente. El adquirente es privado del derecho, ya
Claro Solar, Luis, ob. cic, p. 564: «Con la expresión causahabientes se designa generalmente a todos
aquellos
cuya causa se liga a la de otra persona en el sentido de que tienen su derecho de ella. En su
acepción
más am plia son, por lo tanto, causahabientes de una persona: a) sus herederos, causahabientes
a.
titula universal;
b) sus legatarios,
y
las personas a quien es per actos entrevivos ha cedido o transferido
determinados
bienes o derechos, causahabientes a título particular o singular». Cuando un derecho es
transmitido o transferido de ana persona a otra, se da el nombre de autor o causante a la primera y de
sucesor
o causahabiente a la segunda.
Laurent, Francois, Principes de dro it civil francais, París, 1335, XVL N° 4 99.
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622
CAPÍTULO XI
que su autor no lo había tenido para transmitírselo. Aplica el principio según el
cual nadie pue de transm itir un derecho qu e no tiene o mejor que el que posee, con
su corolario
«resoluto iure dantis, resotvitur ius accipientis»,
por tanto, siendo
nulo el derecho del propietario aparente lo es también el del adquirente del bien
enajenado p or él o el del acreedor que entend ió queda r garantizado con ese bien.
En la hipótesis considerada que A aliene un bien a B y éste, aprovechando
deshonestamente de la falsa apariencia así creada, lo venda a un tercero de buena
fe (C), se debe concluir que el tercero no deviene propietario por haber contratado
con B que no era propietario sino en apariencia. Propietario efectivo será A, el
cual podría hacer valer su derecho aun contra el tercero C.
La opinión de Lau rent, que implicad a frustración de la confianza del tercero,
es claramente inaceptable; no ha prosperado ni en la doctrina, ni en la legislación
porque atentaría contra la más elemental exigencia de seguridad jurídica en la
circulación de los bienes. Si la apariencia engañosa ha sido creada con pleno
conocimiento de las partes del acto simu lado, y por tanto también del simulante
enajenante, es éste, y no el tercero, quien deb e asumir las consecue ncias dañosas.
Es por eso que la ley dispone que la simulación no pued e ser opuesta a los terceros
que de buena fe y a título oneroso han adqu irido derech os del titular aparente (art.
194). De esto sigue q ue en el ejemplo propu esto, A pierde la propiedad del bien (y
sólo podrá dirigirse contra B pa ra obtener el resarcimiento del dañ o).
En todo caso, en el ejemplo señalado, tratándose bienes registrados, si A
tiene razón de temer que B abuse de su posición aparente, puede accionar
judicialmente p ara hacer declarar la simulación
y
pued e hacer inscribir en el registro
público la respectiva demanda. De
este modo,
los terceros son puestos en grado
de conocer la existencia de la simu lación, y por ello les será opon ible la sentencia
que declare fundada la dem anda de nulidad por simulación del acto jurídico.
La regla general que establece-que, en la confrontación entre simulantes y
causahabientes del simulante adquirente, la simulación no puede ser hecha valer
ni por las partes, ni por los acreedores, ni por los causahabientes del simulante
alienante a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular
aparente, encuentra una redacción mucho más precisa que la contenida en el art.
194,
en el art 1415, primer párrafo, del C.C. italiano que d ice: «Art. 1415. Efectos
de la simulación respecto de terceros.- La simulación no podrá ser opuesta ni por
las partes contratantes ni por los causahabientes o acreedores del enajenante
simulado a los terceros que de buena fe hubiesen adquirido derechos del titular
aparente, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de simulación».
A tenor, contrario sensu, del art. 194, el beneficio de la inoponibilidad de la
simulación no alcanza
a quien de mala fe y a título oneroso
o
a quien a título
gratuito
(sea de buena o de m ala fe) haya adquirido derechos del titular aparente.
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623
lASlM ULA gÓN fN LOS ACTOS JURÍDICOS ; _ _ _ .
T nartes simulantes pueden oponerse mutuamente la simulación y hacerla
, n L los terceros que han adquirido derechos aparentes a título oneroso y
valer contra lo * ^ i n g e n t e m e n t e de la b uen a
o
de mala fe Igual
í
m
f L c o a e s p o n i a los terceros perjudicados, como son, por ejemplo, los
o r í del enajenante, quienes pueden oponer la simulación a las partes
T u f a S y a lo" erceros áqu irentes de derechos del titular aparente a ütulo
™ v de ^
a f e
°
a títol
° Vtuito. Si una de las partes demanda a la otra el
Z u n í e n t o del contrato aparente que han celebrado, la demandada puede
S d e T e educiendo la excepción de nulidad. Si alguien compra o « a b e en
í n t ^ o legado un bien sabiendo que el enajenante es sólo propietario aparente
í ^ b t e U «nu tac ión y debe devolver el bien a su verdadero p ro pie tan a La
LTncTque declara la nulidad del acto por simulación surte efectos contra el
E S H & e n t e a títu lo oneroso y de mala fe , o a título gra tu ito quien debe
¿ v X r lo^dquirido al verdadero itular del derecho. L a oposición de la simulación
:
f S S r o adquirente a t ítu lo oneroso y de ma la fe o a t í tu lo gra tu i to ,
ndenen ientemente de su buena o mala fe, se basa no sólo en la interpretación «a
c t ^ del art. 194, sino también en el principio general de que «nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso qu e el que tiene».
Por
lo
dem ás, al tercero adquirente de bue na fe a título gratuito le es oponible
la simulación en aplicación del principio general que dice:
certani de lucro
( ¿ L o v t o M - a l p ropie ta rio efectivo de ^ ^ J ^ ^ ^ J ^
aparente- que favorecer un lucro
(lucro captando)
-el del adquirente, el cual solo
deja de obtener un provecho, pero no experimenta perjuicio alguno-.
Í l l ó ^ E ^ L O S S I M U L A N r E S Y E L A C ^
'^
A los terceros que tengan un legítimo interés derivado del ^ t o sim ulado
l
siempre se les concede el derecho de hacer valer, frente a las partes,
**
» d
t
escondida detrás de la faz aparente del acto , cuan do e lla perjudique sus derechos
í- (art 193). Al respecto, el Código del Paraguay, promulgado el 2 J . 1 ¿ . « J , en s
t artículo 308 dispone: «L os terceros perjudicados por un acto simulado tienen
U acción para dernandar su anulación, pero hs efectos de hsentencm rw afectaran
k la validez de los actos de administración o enajenación celebrados a titulo oneroso
P-con otras personas de buena fe. Esta disposición se aplicará igua lmente a la
Wanulación declarada judicialmente o efectuada por acuerdo de las partes que
Í ' otorgaron el acto simulado». Es el caso de los acreedores del enajenante ticüc o
¡fcde bienes, es decir, el deudor mediante actos simulados sustrae sus bienes w
¡fí ejecución por parte de sus acreedores. Los acreedores perjudicados por la simulación,
§ í pueden recurrir a la ejecución forzada aun de aquellos bienes que su deudor na
gLfingido enajenar a otros, haciendo, cuando sea necesario, que previamente se^Q -
pelare judicialmente la nulidad' por simulación del acto de enajenación (art
íyj j .
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624 CAPÍTULO XI
En este caso, como en otros, el acreedor del enajenante simulante tiene interés
en hacer prevalecer la verdad sobre la apariencia, por tanto, puede demandar la
nulidad del acto por simulación a los fines de la ejecución forzosa del bien
aparentemente salido del patrimonio del deudor.
115.5.3.
EFECTOS ENTRE LOS
SIMULANTES
Y LOS TERCEROS
ACREEDORES
DEL
TITULAR APARENTE
El acto simulado es válido y eficaz frente los terceros acreedores del
adquirente aparente (titular aparente).
El acreedor de buena fe del simulante adquirente tiene un interés opuesto al
del acreedor del simulante enajenante. Su interés es el de hacer prevalecer la
apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer su crédito con la ejecución
forzada del bien que aparentemente ha ingresado al patrimonio de su deudor. Si el
acreedor ha adquirido
de
buena fe un derecho
de
prenda, de hipoteca, de anticresis
o de warrant sobre el bien, es un causahabiente del simulante adquirente, por lo
que su derecho está tutelado por el art. 194. Pero si no ha adquirido ninguna
garantía real (es un acreedor quirografario), la simulación le puede ser opuesta,
salvo que haya iniciado, de buena fe, la ejecución forzada, solución justa que la
encontramos en el C.C. italiano que dispone que «¿2 simulación
no podrá ser
opuesta por las contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe
hubiesen realizado actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato
simulado-
3
*«
(art. 1416, 1er. párrafo); solución que no contempla nuestro
ordenamiento civil. A falta de una garantía real específica sobre el
bien,
la confianza
que el
acreedor
pudo
haber
tenido
sobre
la
existencia
de dicho
bien
en el
patrimonio
de
su
deudor
es
demasiado genérica para
que
pueda ser tutelada; pero
esa
confianza
deviene suficientemente específica, digna de protección, en el momento en el cual
el acreedor somete a tal bien a la ejecución forzada.
Observamos que tanto en la relación entre simulantes y el tercero adquirente
de buena fe y a
ítulo
oneroso de derechos del itular aparente, como en la relación
entre simulantes y
terceros acreedores del itular aparente, la simulación
es
inoponible
a dichos terceros, porque ante ellos la verdad decae frente a la falsedad, lo querido
realmente por los otorgantes del acto sucumbe ante lo querido ficticiamente, la
declaración de la voluntad común, sobre el verdadero alcance del acto -mantenida
en secreto- es derrotada por la declaración externa que contiene solamente una
apariencia
de
verdad. Así lo exigen los intereses generales del tráfico, la seguridad
5<5 Bar bero , cb . cit_, p.
551:
«Tratándose de « terceros adquirenies», los cmsahafaienKs del titular aparente,
po r
ha ber adquirido de él en buena fe antes de la transcripción de la demanda d e simulación, prevalecen
sobre
¡os causaha bientss dei titular efectivo (art. 1416, ap.
I';
principio de la declaración)» .
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i .« « m ci as derivadas de la buena fe confianza de los terceros que fían y
*""**• l e ^ e d a S o corresponde a la voluntad real del sujeto o sujetos que
C
°
n f í M
n l T n e t t o r ^ e n t o S : t o y del llamado principio *pra*caon ¿ela
'
mtSVn
T
;
Z^omTh apariencia jurídica,
la misma que para los terceros de
fii£na
^ f v ^ S d y t o f icdón. Ademas, no puede oponerse al tercero el acuerdo
b U e f l
? orio n a í t ¿ « J o : la ignorancia ¿vencible no puede ser alegada para
s im
ulatono ̂ ^ ^ ¿ ^
a l o s te rceros d e
buena fe, pues, a esto fuera
w derecho del tercero acreedor del simulante adquirente de embargar y
Z
í ^ d f f c L a ) los b ien es que ha adquirido ficticia men te co ncu erd a
f e
T n S i o L S n e l cual todos los bienes p resentes y futuros del deudo
^^nZaTapatrunonu.l genérica, de'su obligación. El acreedor del
S o u ^ n t e o 1
e
S J
ts]yos S1?b
adquirentes que ha embargado bienes de « jo s
u d fo p nerse a la acción de simulación promovida por el p r o p i o ccuho
F
nm J o r razón si ha inscrito el embargo mantiene su derecho (art. 201 4), salvo
n a t u S m e n ^ q^e con anterioridad a esos actos de ejecución se haya mscnto ia
d ^ S T n u l i d a d del ac to jur íd ico por s imulación, en cuyo caso sucumbe e l
derecho del acreedor del simulante adquirente.
Los autores de la simulación no pueden oponer ésta a los terceros acreedores
H.I
rimlar anarente pero, por el contrario, los terceros acreedores del enajenan te
^ p u e T n l e e r v L la sim ulación en relación a las p arte .c ua nd o eU
L J .
fl
<ms derecho s A este efecto no es necesario que las razones de los
™ é s en prevenir el daño que del acto simulado podría segárseles en el
momento en que aun el simple crédito se hiciera exigióle .
115.5.4.
EFEC TOS ENTRE ACREEDORES DE AMBAS PARTES SIMULANTES
Si se suscita controversia entre acreedores del simulante enajenante (titular
efectivo) y acreedores del simulante adquirente (titular aparente), se presentan las
siguientes situaciones:
~ I " u : . „ « 1 a « . 1 4 1 6 del Código civil i ta liano dispone: «la simulación no P^rdjy
57 Barbero, ob. cit., p. 5M . w are J-*U * o r ^ ^ ^ hubiesen realizado
o pu esta p or l os c on tr ate s a lo s a cr ee do re s d el a tu la r a pa re nte ^ J ^ J ^
M lnajenam
e
actos
de ejecución
sobre
bienes
qu e
fiuron objeto del
contrato
*«*%*£ ~
canfliao
\
on bs
simulado
podrán
Hacer
valer la simulación que perjudique sus de, ecn^s n ' ¿
gmriar
acreedores
quirófanos del adquirente simulado, seránP^sae,«»«.,u£ S ^ ^
al
acto simulador Conforme a este disposvüvc, la Simulación no puede w op ue sa a
simulado adquirente que, de buena fe. han r e a l e o actos fe ^ - ^ o S e U r n u l a d o a d q u i r í .
E n e i c c n t r a s t e e n t r e a c r e e d o r e s a ^ g r a f a n c s d d ^ ^
cada
ano de los cuales dene interés en que se garan ücs *"f**™£? f S pane ros (ar t 1416. V
sea considerado en el patrimonio de su propto deudor se da pref ere no aa ^J™ ^)
1<JS
párrafo). La razón de la preferencia se funda en que c en tr as los pn rn er os ¡« so n
segundos persiguen obtener ana ventaja (CataudeUa. Antonmo, oo. cu, 229).
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626
CAPÍTULO
XI
I
o
) Si ambos acreedores en conflicto son de fecha anterior a la sim ulación,
será preferido el acreedor del enajenante por ser la víctima de la simulación; el
acreedor del adquirente nada pierde, pues, no contaba en el activo de su deudor
con
los
bienes adquiridos después
en
forma ficticia.
2° ) Si ambos acreedores son de fecha p osterior a la simulación, será preferi
do el acreedo r del titular aparente que ya contó en el patrimonio de su deudor con
los bienes ingresados
en
forma simulada, mientras
que el
acreedor
del
simulante
enajenante
no
contaba
ya con
esos bienes
en el
patrimonio
de su
deudor.
3
o
) Si los acreedores del enajenante son anteriores a la simulación y los del
propietario aparente son posteriores, se da preferencia a las víctima s de la simula
ción sobre los acreedores del propietario, aparente. Estos , aun cuando hayan ini
ciado
de
buena
fe la
ejecución forzada, sucumben
en el
conflicto
con los
acreedo
re s del simulante enajenante, cuyo crédito es anterior al acto simulado-
58
. Esta
solución está contenida
en el
2do. párrafo
del art. 1416 del CC
italiano
que
dice:
«Los acreedores del enajenante simulado podrán hacer valer la simulación que
perjudique sus derechos
y,
en el conflicto con los acreedores quirografarios del
adquirente simulado, serán preferidos a éstos si su crédito fuese anterior al acto
simulado»
59
. La confianza fundada sobre la realidad es preferida sobre aquella
fundada sobre la apariencia.
115.5 .5 . EFECTOS ENTRE LAS PARTES EFECTIVAS Y EL TESTAFERRO
Como sabemos,
en la
simulación
por
interpósita persona,
el
acto
no
surte
efectos para
el
testaferro
(por ser un
tercero frente
a la
relación jurídica creada)
sino.para la parte oculta. Si el testaferro se encuentra en la posesión material de
los bienes debe entregarlos a su- titular el contratante o culto. Por ejemplo, si A ha
enajenado un bien a C por intermedio del testaferro B; C pued e pretender de B el
bien haciendo que se declare judicialmente, si es necesario, que B es propietario
sólo
en
apariencia.
Es
decir,
C, habiente causa del simulante enajenante
A, puede
oponer
la
simulación
al
simulante adquirente
B.
5¡
Cfir. LiambÉas, ob .
C J L ,
p. 544.
59
Barbero , ob. cit-, p. 552: «Tratándose de «terceros acreedore s», los que tienen cansa dei titular efectivo,
como
podrían proponer la acción
revocatoria
contra las enajenaciones reales de su deudor (art. 2901) , así
también,
antes y mucho más, pueden proponer la acción de siraoiació a contra las enajenaciones meramente
aparentes que sean perjudiciales a sus derechos, y si su crédito es anterior al negocio simulado, son
preferidos,
en el confitero, a los acreedores quir ogra óiios del
únúai
a parente (art. 1416, ap. 2": principio
de la voluntariedad}».
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r
LA siMULAaÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
6 2 7
[
1
16.
ACCIÓN DE NULIDAD POR SIMULACIÓN
Artículo 193.- La acción para so licitar la nulidad del acto simula
do puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el ter
cero perjudicado, según el caso.
El acto jurídico que adolezca de simulación absoluta es nulo (art. 219, inc.
5)®. E l acto jurídico con simulación relativa es nulo en su carácter simu lado, y en
el disimulado es válido si es lícito, reúne los requisitos de validez exigidos por ley
(art- 140) y no contiene vicios que lo invaliden; caso contrario, es nulo si está
incurso en las causales señaladas en el art. 219, o anulable si concurren las causales
indicadas en el art 221; además, por disposición del art. 221, inc. 3, el acto es
anulable en su carácter disimulado si perjudica los derechos de terceros,
Se trata de una nulidad peculiar ya que es inoponible a los terceros adquirentes
o subadquirentes a ítulo oneroso y de buena fe (art. 194), y si se trata de simulación
relativa, la nulidad del aspecto simulado del acto lleva aparejada la validez del
aspecto disimulado siempre que subsistan los requisitos de validez (art. 140). Por
estas razones, la simulación antes que un caso de nulidad es un caso de ineficacia
relativa del acto por cuan to es inopon ible a los terceros protegidos por el ar t 194.
El Código civil italiano (art. 1414) califica al contrato simulado no como nulo
sino como ineficaz, ya que es inoponible a los terceros que de buena fe hubiesen
adquirido derechos del titular aparente (art. 1415), ni puede ser opuesta por los
contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubiesen realizado
actos de
sobre
bienes que fueron objeto del contrato simulado (art. 1416), habiendo
resuelto la casación italiana del 8
de
julio de 1977 en el sentido de que el contrato
simulado admite la confirmación. Adem ás, a diferencia de la
nulidad,
la simulación
no puede ser declarada de oficio po r el jue z
á l
.
Estando a los términos del art. 193, la declaración judicial de nulidad de los
actos simulados procede en los casos de simulación Hcita o ilícita. Como toda
acción de nulidad, la de simulación es declarativa en cuanto está orientada a obtener
el reconocimiento de la falsa apariencia del acto
62
, y con ello queden desvanecidos
60 Derecho rom ano: D„ lib. XLIV, tft. VIL Ley 54. Los contratos imaginarios no alcanzan vinculo de derecho,
cuando se simula la realidad de un hecho, no mediando verdad.
C. lib. tV, tft. XLK, ley 3. El hecho simulado ao puede alterar la verdad. Por lo cual, el presidente de la
provincia'a quien se'hubiere recurrido, si hubiere visto que ai tu padre, ni sus sucesores, pusieron en la
vacua posesión al comprador o a los herederos del mismo, de cualquier grado que sean, no dudará en
declarar que nada se transfirió. Y si viere que eras demandado por la acción de compra para que aque
fuera puesto en la vacua posesión, apreciará si se haya pagado el precio; y si hallare que ao se satisfizo el
precio, proveerá que se te restituya.
61 Galgano, Francesco, ab . cit., p. 339.
62 De Gásperi, ob . cií., p. 503.
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LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
6 2 9
hacer restablecer la verdad de los hechos en el momento que lo tengan por
conveniente.
Cuando la simulación es ilícita, la acción de simulación puede ser ejercida
por todos (incluyendo los simulantes
43
) los que tengan legítimo interés en que se
restablezca la verdad, pudiendo, incluso, ser declarada de oficio por el juez (art.
220). Con relación a los simulantes, nuestro ordenamiento civil no contiene una
regla como la del art. 959 del Código argentino, reformado por Ley
17.711,
que
dispone: «Los que hubiesen simulado u n acto con el fin de violar las leyes o de
perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro,
sobre
la simulación, salvo que la acción
tenga
por objeto dejar sin efecto el acto
y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación».
Disposición
similar estaba contenida en el Código peruano de 1936, en cuyo ar t 1095 decía:
«Los que hubiesen simulado un acto con el fin de violar la
ley,
o de perjudicar a
un tercero, no podrán ejercer el uno contra el otro las acciones que surgirían del
acto practicado- si fuere real y permitido-»
66
. Con normas de esta naturaleza se
pretende disuadir a las personas del recurso a la simulación ilícita. Los simu lantes
después de haber infringido la ley o de haber perjudicado a terceros, no pueden
restablecer la verdad mediante la declaración de nulidad por simulación del acto.
Sí podrán accionar por simulación si arrepentidos de su ilícita conducta y sin
pretender obtener provecho de la nulidad, persiguen destruir la apariencia que
viola la ley o lesiona los derechos ajenos.
La acción de simulación que compete a los terceros es directa, por derecho
propio y no por vía de subrog ación. De lo que sigue que el dem andado no puede
hacer valer contra el demandante los medios de defensa que tuviera contra la otra
parte; el demandante pue de valerse de todos los m edios prob atorios a su alcance
para demostrar la simulación. .
Quien alega la simulación debe probarla. Los que realizan un acto jurídico
simulado se valen generalmente de un contradocum ento, que m antienen en secreto,
65 La Casación itaüana dei 1 3.5.1985 ha resuelto: «respecto de un contrato preliminar de com praven ta de
inmueble, la deman da interpuesta por una de las partes para hacer valer la nulidad del c ontrato, bajo el
perfil
de que él mismo, m ás allá de la ap ariencia de las cláusulas suscritas, esconde la efectiva voluntad
de garantizar con aquel biea un crédito del estipulante frente al prom itente, imponiendo la transmisión
del
bien si el mismo crédito que da insatisfecho en ei plazo previsto, se dirige a hacer valer el ilícito del
pacto
comisorio disimulado mediante el recuno a la forma de la promesa de venta; el fundamento de
dicha demanda, por tanto, en el sentido del art. 1417 del C.C. (italiano), puede ser probada mediante
testigos o presunciones sustrayénd ose a las limitaciones ñjadas por los
arts.
2721 y
ss.
del C. C.» (Galgano,
ob .
ci t , p. 344).
66 La fuente de art. 1095 dei C.C. de 193<5 fue el a rt 959 del C.C . argentino que dispone: Los que hubieren
simulado
un acto con si fin de
'rio lar
las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejerce- acción
alguna el uno contra el otro sobre la simula ción.
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630
CAPÍTULO XI
para asegurarse la prueba de la simulación. Entre las partes es fácil probar la
simulación con el contradocumento
67
.
El contradocumento contiene el acuerdo simulatorio del cual consta el
verdadero carácter del acto simulado. Se ha dicho que el contradocumento es on
documento destinado a quedar secreto, que
modifica
las disposiciones del acto
ostensible
48
. Como explica Cámara®, esta definición no es aceptable, porque el
contradocumento no modifica ni varía el acto aparente, sino que lo aclara conforme
a la intención de los contratantes; «no hay dos convenciones contradictorias que
se neutralizan mutuamente, sino que el acto exterior y el contradocumento forman
un todo único, una misma convención, cuya naturaleza y verdadero sentido es
establecido por el contradocumento, que reconoce el vicio existente desde un
principio»; en la simulación absoluta para acreditar que el carácter aparente del
acto no oculta a nada que sea real, y en la simulación relativa, para establecer cuál
es el negocio efectuado realmente.
El contradocumento es un escrito que contiene el acuerdo simulatorio, que
los simulantes mantienen en secreto, y que sirve para probar la simulación absoluta
o relativa. El otorgamiento del contradocumento puede ser simultáneo con el
acuerdo simuiatorio o con posterioridad a éste; puede consistir en un documento
privado o público (cuando es posible en la simulación lícita), en comunicaciones
cursadas entre los simulantes, como cartas, fax, telex, puede constar de una
declaración testamentaria, de documentos que forman parte de los actuados
judiciales, etc.
Cuando no existe el contradocumento o cuando la acción es ejercitada por
terceros, la prueba de la simulación se toma difícil. En tales casos el accionante
puede recurrir a la prueba indiciaria que conduzca al juez a la certeza sobre la
insinceridad del acto
70
(art. 276 del CPC) como son: la causa simulandi, es decir,
67 El are 996 dei Código civil argentino establees: "B contenido de un instrumento público puede ser
modificado o quedar sin efecto alguno por un contradocumento público o privado que los interesado*
otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningú n efecto co ntra ¡os sucesores a título singular,
ni tampoco lo tendrá La contraescritura pública, si su coatenido ao está anotado en la escritura matriz, y
en la copia por la cual hubiese obrado el tercero".
63 Vélez Sátsfield, act a al art. 996 dei Código argentino.
69 Cámara, ob. cit., p. 139.
70 Ejecutoria suprema del lá .
10.95,
Exg. N" 373-94, Lima; Son elementos de juicio qne hacen presumir
fundadamente que el contrato de transferencia de acciones del padre a sus hijos es simulad o: el parentesco
existente entre los que aparecen celebrando el contrato, la forma de pago sin desembolso de dinero
alguno por los com pradores, los plazos dilatados para el pago del supuesto precio ao obstante de tratarse
de acto mercantil, que por su naturaleza deben ser breves, y que el transréreate, con posterioridad a la
simu lada transferencia de acciones ha venido participando activam ente en las empresas, a título personal
y como representante de sus hijos. La circunstancia de qne el transfereate haya venido actuando en as
empresas en representación de sus hijos con posterioridad a ia ttansferencia de acciones ao puede esputarse
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LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 6 3 1
la razón o motivo que determinó a las partes a realizar el acto simulado, v.gr.,
eludir el pago de las deudas; el vínculo de parentesco en tre las partes simulantes,
la amistad, la relación de concubinato; la falta de probidad, moralidad u
honorabilidad de las partes; la enajenación de los mejores bienes o de los de m ás
interés en conservar, la falta de ejecución del acto simulado, v.gr., el vendedor
continúa viviendo en el bien sin pagar renta alguna o haciéndose dar en
arrendamiento por el aparente comprador; la imposibilidad económica del
adquirente; las circunstancias y el momento en que se realiza el acto, v.gr., la
obligación contraída por el deudor pocos días después de ser demandado por
indemnización de daños causados por un accidente; etc.
Mientras no se pruebe la simulación, el acto se tiene que presumir válido y
eficaz, por exigirlo así la estabilidad de las relaciones jurídicas. La prueba de la
simulación debe ser clara, cierta
e
inequívoca, como se aprecia, por ejemplo, en la
causa N" 408-89-Lima, seguida por Inmobiliaria Sussie S.A., en su condición de
accionista de Inmob iliaria Dafna S.A., contra las firmas Urbe S.A., U rbanizadora
Santa Rosa del Palmar SA. e Inversiones Cantú SA., sobre nulidad por simulación
del contrato de com praventa del inmueble site en
Jr.
de la U nión N" 517 al 5 37
del Cercado de Lima, celebrado por Inm obiliaria Dafna SA., como vendedora, y
las firmas demandadas como
compradoras,
mediante m inuta del
07.09.84,
elevada
a
Escritura Pública
el 19.07.84 , la
Corte
Suprema, m ediante fallo del 29 .04.1991 ,
declaró fundada la dema nda y en consecuencia nulo el contrato de comp raventa
per sim ulado, en virtud de ha berse probado lo siguiente:
1.
La venta y forma del pago del precio no se ha hecho sab er a la demandante
en su calidad de accionista de la vendedora, en proporción del 40 % ;
2. La transferencia se efectuó en favor de 3 sociedades administradas por los
mismos que como Directores de Inmobiliaria Dafna S
A.
decidieron su transferencia.
3.
Según tasación del Cuerpo Técnico de Tasaciones a un inmueble de un
valor de
SI.
6,942'973,00O.oo se le ha fijado como precio la suma de
SI.
624'0G0,000.oo. Es decir, el valor del bien es 10 veces superior al precio pa ctado
en el contrato de com praventa, precio inferior a la declaración de autoavalúo a s
cendente a SI. 894'394,607.oo.
4.
La estipulación por la que el precio sería pagado con un a letra de cambio
aceptada por las firmas compradoras, indicándose que la entrega de la letra era
cancelatoria del precio, contravien e lo dispuesto por el art. 1248 del C.C . de 1936,
vigente en la fecha de la venta, que establecía que la entrega de pagarás, letras de
como an hecho demostrativo de que la transferencia haya sido real en atención a que todos esos actos
realizados can posterioridad a la celebración del contrato, indudablemente conforman actos constitutivos
para dar 'risos de veracidad al acto simulado.
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6 3 2 CAPÍTULO XI
cambio u otros documentos sólo producirían los efectos del pago cuando se hu
bieran realizado.
5. Que las sociedades compradoras no habían acreditado el pago del precio
pactado con la presentación de la letra de cambio u otro documento cancelatorio;
6. El hecho de que Humberto Bertello Másperi y Nello Tozzini Azabache
eran directores de la vendedora Inm obiliaria Dafha S A . y de las com pradoras:
Urbe
S.A.
e Inversiones Candi S.A., permite concluir que la comprav enta con té-'
nida en la escritura de 19.09.19S4 es un acto simulado en perjuicio de la deman
dante, accionista de la v endedo ra;
7. La simulación de la compraventa se corrobora con el contrato de loca
ción conducción de 01.09.84, en el cual las deman dadas figuran como propieta
rias del predio materia de la acción y alquilándolo, no obstante que en esta fecha
aún no se había realizado la transferencia de dicho inmueble a su favor.
La sentencia declarativa de simulación determina la desaparición del acto si
la simulación es absoluta, no quedando de él nada que sea real y q ue, hasta entonces,
se haya mantenido oculto. Si la simulación es relativa, con la sen tencia declarativa
de nulidad por simulación cae el carácter aparente del acto , haciéndo se ostensible
el carácter oculto, por el cual se rigen las partes. La sentencia tiene efectos
retroactivos al mom ento an terior a la simulación, o sea, las cosas vuelven al mismo
estado en que se encontraba n antes de celebrado el acto simulado , por ejemplo, el
que posee un bien en virtud de un título aparente, debe restituirlo a su dueño con
todos sus frutos, puesto que el bien nunca ha salido del patrimonio de éste.
Com o la simulación es causa l de nulidad abs oluta (a rt. 21 9, inc. 5), la acción
de simulación prescribe a los diez años (art . 2001, inc. l) . La acción de
indemnización de daños y perjuicios derivados para las partes por la violación del
acto simulado p rescribe a los siete años (ar t
2001,
inc.
2) .
La acción de anulabilidad
por simulación relativa, cuando el acto real perjudica el derecho de un tercero
(art. 221 , inc. 3), prescribe a los dos años (a rt 20 01 , inc. 4) .
El Derecho romano consagró la imprescriptibi l idad de la acción de
sim ulac ión : C , l.VTJ, tít. XXXTTJ, ley.6, in fine:
No tiene lugar en los contratos
de mala fe la prescripción de largo tiempo.El 1096 del C.C . de 1936 prescribe:
La acción de simulación es imprescriptible entre las partes; pero se aplicará a
los herederos de ellas la regía del artículo 874.
Esto significaba que la acción
de simulación es imprescriptible sólo inter partes; pero no cuando el sucesor a
título universal ha entrado en posesión del bien que fue objeto del acto simulado,
y cuando ha mantenido su posesión durante veinte años. León Barandiarán
71
,
71
Baiandiarán, José León,
Comentarios al Código Ovil Peruano
(Derecho de obligaciones),
C.
t. Arto
jurídico, Librería e Imprenta Gil SJ L, Lima, 1938, p. 105.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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U SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS ' 6 3 3
citando a Baudry L acantinerie, dice que esta disposición es errada, «El título de
heredero no es justo título. El heredero tiene todos los derechos de su autor y
nada más; adquiere pues la posesión tal como la tenía el difunto, con sus
cualidades y sus vicios. D esde el punto de vista de la ley, la person a del heredero
no sé distingue de la del difunto; si, pues, el difunto pose ía sin título, el heredero
continuará la posesión en las mismas condiciones y por consecuencia, él no
podrá prescribir por diez
o
por veinte años». Un acto con nulidad absoluta no es
título ad transferendwn dominium idóneas. Lo que es inexistente no puede dar
vida a una situación jurídica. S i la simulación está afectada de nulidad absoluta
no debería dar origen a usucap ión en favor del adqu irente ni en favor del heredero
del mismo.
No participamos de lá teoría de la inexistencia del acto simulado, ni de la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad por simulación, porque, como ha
quedado demostrado, el acto simulado tiene existencia real y efectiva como acto
aparente; produce efectos frente a terceros (en base a la apariencia de verdad que
para ellos suscita la simulación) y algunos efectos entre las parte s. La teoría de la
inexistencia y de la imprescriptibilidad atentan contra el principio de la seguridad
en la circulación de los bienes, y resultan pe ligrosas para el establecim iento de un
orden social estable y seguro, como función principal del Derecho.
117. SIMULACIÓN
Y
OTRAS FIGURAS
117.1.
SIMUUaÓNYRESEKVAMENIAL
La reserva mental es un hecho psíquico que ocurre cuando un sujeto no
quiere efectivamente los efectos del acto que declara querer. El sujeto declara
algo que en su conciencia no quiere, por ejemplo, celebra un contrato de
arrendamiento en el cual declara que se obliga a pagar la renta, pero con la
inexpresada intención de no pagarla
72
; Debido a que la reserva mental es un hecho
psíquico que no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los
terceros, cuyo fin corresponde casi siempre a la voluntad de engañar, el sujeto
permanece vinculado a su declaración, es decir, la reserva mental es irrelevante
para el derecho por carecer de objetiva expresión exterior.
Ferrara,
R, o b. cit., p.
413:
«Lo que no existe no adq uiere vida por el soto transcurso del tiempo», por lo
que
la acción p ara el reconocimiento de la inexistencia del acto es siempre admisible.
11
Pistó n (ob. cit„ p. 607): Son ejemplos de reserva mental extraídos de las fuentes roman as, ei caso del
egaianc) que con ana declaración «genérica» había realizado una transacción comprendiendo en ella
los legados que. le habían sido otorg ado s- ea un testa me nto, pero con la inex presad a intención de
re.enrse solam ente a algunos de ellos CD.2,15,12); y el caso de la declaración coa la cual alguien había
prometido dar determinadas vasijas o esclavos, mientras entendía obligarse por otros objetos no
indicados (D., 45, 1, 991.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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634
CAPÍTULO XI
Si
la declaración insincera destinada a excluir o limitar los efectos del acto
jurídico proviene del común acuerdo de las partes, hay simulación, y si proviene
de la iniciativa de una sola de eE'as existe reserva mental. La simulación requiere
de un acuerdo de voluntades orientado a engañar u ocultar algo a terceros, la
reserva mental, en cambio, es una volición unilateral, puramente interna, no
extrinsecada, orientada
a
engañar a la contraparte y no necesariamente a terceros.
Si, por ejemplo, en un contrato ambas partes actúan con reserva mental sin co
nocimiento del cocontratante, hay doble reserva mental pero no simulación.
Aun la eventual contradeclaración de la reserva mental, carece de todo
valor jurídico, así
esté
redactada por escrito y firmada sólo por el declarante.
Por el principio de la autorresponsabilidad del declarante, prevalece la voluntad
declarada sobre la voluntad reservada deliberadamente por el autor del acto. El
art. 116 del BGB alemán establece que la declaración de voluntad
«na será
nula, porque el declarante reserve secretamente su intención de no querer lo
declarado. Será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva»;
en
la
exposición de motivos dice: «la reserva interior o mental no afecta la validez de
la declaración, pues no es lícito al declarante invalidar un acto apelando a la
astucia».
Algunos autores consideran que la reserva mental conocida por la contraparte
es causal de nulidad del acto jurídico, porque en tal caso no podría invocarse la
tutela
de
la confianza depositada en la declaración
73
. El art. 116 del
BGB,
adopta
esta doctrina cuando establece que la declaración de voluntad «será nula cuando
deba hacerse a otro que conozca la reserva». Otros, en cambio, consideran que la
reserva es un vicio análogo al error obstarivo por lo que le es de aplicación la
normatividad que regula el error, es decir, la reserva mental que es conocible da
lugar a la anulabilidad del acto jurídico
74
. En nuestra opinión, la reserva mental
no puede ser considerada como un caso de falta de manifestación de voluntad del
agente que de lugar a la inexistencia del
acto,
ni como un vicio de la voluntad que
lo invalide. Ante la situación perpleja del agente que actúa con reserva mental,
todo se reduce a establecer si el acto jurídico ha nacido realmente o no
75
. No
habrá acto jurídico si la reserva mental del declarante, que es conocida por la otra
parte
que
interviene
en el
acto jurídico, tiene la calidad
de
una protesta
o
declaración
en contrario del agente. Igualmente, el acto jurídico
será nulo
cuando la declaración
insincera de una sola de las partes esté orientada a obtener un
fin
lícito, por ejemplo,
cuando concientemente recibe un pago indebido, por inexistencia de la deuda o
73
Ferrara,
ob. d e p. 436.
74 Cft.
Aliara,
La teoría genérale d el
contrato.
Tocino, 1955, p. 156.
75
Scognamigüo,
ob. ciu p. 37.
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I A .S I M U L A C I Ó N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S [
6 3 5
por carecer de legitimación para recibirlo; pero esta hipótesis, constituyendo
«reserva m ental», implica
u n
caso de causa ilícita
76
.
La simulación y la reserva son semejantes porque con ambas se persigue un
fin de engaño, p ero se diferencian p or lo sig uien te:
a) Con la simulación
se
persigue engañar a terceros y con la reserva se trata
de engañar a la otra parte q u e interviene en el acto y no necesariamente a tercero s;
b) La simulación requiere del acuerdo simulatorio; lo que falta en la reserva
mental;
c) La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurídico, sea sobre dere
chos no patrim onia les o patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, p lurilateral,
unilateral recepticio
o
no recepticio. En cam bio, la simulación opera solamente en
los actos sobre derechos patrimoniales disponibles y solamente en los actos bila
terales, o plu rilaterales, o unilaterales recep ticios; no opera en los actos un ilatera
les no recepticios;
d) La reserva no afecta la validez del ac to; la simulación es causal de nulidad.
117.1 SIMULACIÓN Y ACTO FIDUCIARIO
Por el acto fiduciario,
e l
fiduciante transfiere al fiduciario la propiedad de un
bien u otro derecho, imponiéndolo, a su vez, la obligación de transferirlo en el
futuro a un tercero o al mismo fiduciante, o de ha cer del bien un uso determinado .
La característica esencial del acto fiduciario radica en esta limitación obligatoria
(y por tanto eficaz sólo entra las partes) de un más amplio efecto real (relevante
frente a terceros)
77
. Hay una relación de confianza
(fidacia)
en que el fiduciario,
titular real durante cierto
lapso,
hará l a transmisión prometida
78
. Hay desproporción
entre el fin buscado por las partes y la figura jurídica empleada; la atribución
patrimonial es excesiva con respecto al fin económico perseguido; damos
^ a l
fiduciario la titularidad d e nuestros bienes hacia afuera o de acreedor d e un derecho
que nos perten ece , atribuyéndole de esta manera la plena facultad para e jercitarlo,
pero hacia adentro el
fiduciario
no pasa de ser un encargado , dado a . q u e el bien o
eL
crédito le son ajenos
7
', frente al fiduciante. Ejemplos, alguien transfiere un
bien a un fiduc iario para q u e lo administre o eventualmente lo vendaen interés del
fiduciante, y una vez que sea requerido restituirá al fiduciante el mismo bien o su
76 Pastor o b. cic, p. 607.
77 Trimarcbi, Pieíro,
lstimáan i di Diritto privato,
Ciaf&á editore, nona edizioae, Milano, 1991, p. 199.
73 Aiterin i, Afilio An íbal, Osear José AraeaL Rob erto M. Ló pez Cabana,
D erecho de obligaciones civiles y
comerciales, Abeiedo-Pstrot, 4" edición, 2da. reimp., Buenos Aires, 1993, p. 329.
79 Cámara, ob. cit, p. 57.
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6 5
CAPÍTULO XI
precio en el caso que lo haya vendido; Tlzio, deseando hacer una liberalidad a
favor de Cayo sin que éste tenga conocimiento de ello, transfiere el bien a un
fiduciario, pa ra que éste lo do ne
a
Cayo; un deudor en vez d e dar en p ren da ciertos
bienes los vende a su acreedor, con ía obligación de éste de revenderlos al deudor
una vez que la deuda sea pagada; teniendo necesidad de dinero en efectivo, una
persona, en vez de otorgar un m andato, gira un cheque a otra para que retire una
suma de su cuenta bancaria.
Las necesidades de la vida práctica llevan a las personas a realizar la
combinación de m últiples figuras jurídicas con el fin de obtener resu ltados que no
se pueden lograr con los institutos jurídicos típicos (regulados en el ordenamiento
jur íd ico) , o para obviar las d i f icul tades que presentan éstos . Son notas
fundamentales de los actos fiduciarios, de una parte la confianza
{fiducia)
y el
peligro; y de otra, la desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin
práctico perseguido, el cual da lugar al abuso del fiduciario
30
.
Gayo, 2,60, habla
de
dos tipos d e negocios fiduciarios,
lafiducia cum creditore
y la . fiducia cum árnica. La fiducia cum creditore ocurría pignoris iure, es decir
con un fin de prenda (empeño) y consistía en que el deudor para garantizar una
obligación transfería la propiedad de la cosa con pacto de retroventa hasta que la
deuda sea pagada; en la.fiducia cum am ico, la transferencia ocurría «quo tutis res
nostrae apud eum sint», o sea, servía al propietario para garantizar con sus bienes
a un amigo. Por el
pactumfiduciae,
el fiduciario que adquiría el bien se obligaba
a retransmitirlo al transferente cuando, en la fiducia cum creditore, el deudor
hubiese pagado la deuda
y,
cuando, en la fiducia cum am ico, hubiese desaparecido
la razón de la garantía que había motivado el nego cio. En el primer caso la fiducia
cum plía la función práctica de la
prenda,
en el segundo se podía realizar la finalidad
que constituía la causa del depósito y del co mo dato
31
.
La ley 26702, Ley General del Sistema Financiero, en los arts. 241 al 274,
regula el contrato de fideicomiso que es una modalidad de acto fiduciario. El art
241 establece: « El fideicomiso es una relación jurídica por
la
cual elfideicomhente
transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la
constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dom inio fiduciario de este
último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o
un tercero denom inado fideicomisario. El patrimon io fideicometido es distinto al
patrimon io del fiduciario, del fide¿com itente, o del fideicom isario y e n su caso,
del destinatario de los bienes remanen tes. Los activos que conforman el patrimon io
autónomo fideicometido no generan cargos al patrimon io efectivo correspondiente
80 Cariota Ferrara, ob. áu , p. 215 y ss.
81 Pastori, ofa. rit, p. 611 .
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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L A
S IM U L A C I Ó N E N L O S A C T O S J U R Í D I C O S
. ^37
de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por
resolución
judicial se hubiera
asignado responsabilidad por mala administración, y por el importe de los
correspondientes daños y perjuicios». El art. 274 se refiere al fideicomiso en
garantía en los siguientes términos:
«La empresa que otorgue créditos con una
garantía fiduciaria constituida con u na tercera empresa fiduciaria se resarcirá
del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del
patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio
patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre integrado por dinero»
En el acto fiduciario, el fiduciante concede exteriormente al fiduciario un a
situación jurídica que va más allá de la finalidad que persiguen las partes. Por
ejemplo, el fiduciante endosa en propiedad un título valor con el único fin de
facilitar su cobro al fiduciario, pero con la obligación confidencial de éste de
entregar el im porte del tíralo cobrado al fiduciante o al tercero que él señale o de
usar dicha suma de una determinada
manera.
Como se aprecia con el acto fiducia rio
se crea un a relación hacia afuera y otra hacia adentro. En el ejemplo prop uesto , el
fiduciario es el propietario del título, pero hacia adentro (en las relaciones entre
fiduciante y
fiduciario)
no pasa de ser un mero apoderado.
S i e l
fiduciario, abusando
d e la confianza depositada e n él por el fiduciante, transmite a un tercero el derecho
adquirido, la transmisión es válida si el tercero ha actuado de buena fe, pero el
fiduciario.es responsable por todos los daños causados al fiduciante.
Es interesante la
fiducia
con el fin de garantía: la propiedad del bien es
transferido al acreedor, con la intención de que éste lo restituirá cuando la deuda
sea pagada. T ratándose de bienes m uebles, en legislaciones que exigen la e ntrega
del bien para que se constituya la prenda (ejemplo, art. 2786 del CC italiano), el
negocio fiduciario permite ofrecerlos en prenda evitando la desposesión. En todo
caso, la fiducia con el fin de g arantía evita gastos y los inconvenientes del proceso
judicial de ejecución de garantías previsto por la ley para la prenda y la hipoteca.
Se debe legislar evitando que el negocio fiduciario constituya un fraude a la
prohibición de pacto comisorio.
No hay que confundir el acto simulado con el acto fiduciario. La simulación
es ficticia; los declarantes quieren el acto pero no los efectos, salvo algunos. En
cambio, el acto fiduciario es real, las partes desean efectivamente aquello que han
declarado; quieren el acto y su contenido. Por ejemplo, la atribución de títulos
accionarios a una sociedad fiduciaria para que provea a su administración, no es
disimulada bajo la apariencia de un acto diverso; en la práctica sucede con
frecuencia que la sociedad fiduciaria está obligada a mantener reser/a sobre la
identidad del fiduciante; pero la reserva no es simulación, la cual consiste, en
cambio, en la ficción de un negocio que en realidad no es querido, sino como
aparente. La simulación tiene el fin de engañar a terceros; fin del cual esta
. desprovisto el acto fiduciario. El acto simulado es nulo: el fiduciario no.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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6 3 8 CAPfnjio xi
Puede darse el caso que el acto fiduciario sea simulado. Por ejemplo, si alguien
desea ocultar su cualidad de efectivo interesado en el ejercicio de un derecho
puede transferirlo
a
un fiducia rio simulando una compraventa.
1173. SMULAaÓNYREPRESEKIAaÓNuNDIRECIA
Por la representación indirecta, el representante actúa por cuenta y en interés
de su representado, pero en nombre propio, de tal forma que los efectos del acto
que realiza el representante son para él y no para el representado. Para que esos
efectos pasen del representante al representado se requiere que celebren entre
ellos otro acto jurídico. El representante indirecto no vincula directa e
inmediatamente al representado con el tercero, puesto que éste desconoce que ha
realizado el acto jurídico con un representante, y da igual si lo llega a saber a
posteriori;
el tercero ignora la representación oculta en virtud de la cual obra la
persona con quien realiza e l acto jurídico, que es para él res ínter alios acta. •
En la representación indirecta, el representante es una persona interpuesta '
real que adquiere el derecho momentáneamente y después lo vuelve a transmitir al
verdadero interesado. El acuerdo común secreto es entre estos dos sujetos: la per
sona interpuesta y verdadero interesado, quien permanece oculto. Este acuerdo es
desconocido por el que celebra el acto jurídico con la persona interpuesta. Por
ejemplo, una persona (A) quiere adquirir un inmueble que es de su enemigo (B),
quien lo ba puesto en venta, encomienda a su amigo (Q , dándole eí dinero, para que
lo compre y luego le transfiera la propiedad. Aquí hay dos transmisiones de derecho:
del vendedor
a
la persona interpuesta
y
de ésta al verdadero interesado comprador.
A diferencia de la representación indirecta, en la simulación subjetiva, el
testaferro es una persona interpuesta ficticia, cuya función es la de ocultación
frente a terceros del verdadero interesado en la realización del acto jurídico .
La simulación y la representación indirecta se asemejan porque en ambas
existe una persona interpuesta con un fin de engaño, pero entre ellas existen
sustanciales diferencias:
á) El testaferro no adquiere realmente, sino sólo aparentemente, los derechos
y las obligaciones derivados del acto en cual interviene; el representante indirecto
si
los adquiere efectivamente;
b) La función del testaferro es ocultar ante terceros al verdadero interesado
en la realización del acto; la del representante indirecto consiste en la ocultación
del actuar en nombre ajeno para engañar a la otra parte con quien celebra el acto
representativo. Con la simulación se engaña a terceros y no a una de las partes
otorgantes del acto jur ídico; en la representación indirecta se engaña a una de las
partes otorgantes del acto representativo (ei realizado por el representante indi
recto,
por cuenta del representado, con el tercero).
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
639
c) La simulación requiere del acuerdo simulatorio entre todas las partes inte
resadas en la realización del acto jurídico con el fin de engañar a terceros; en
cambio,
en
la representación indirecta
no hay
acuerdo común entre todos los inte
resados en el acto jurídic o, sino solam ente entre el representado y el representante
para engañar
al
tercero
con
quien
se va a
realizar
el
acto repres entativo;
d) El acto simulado es ficticio; el acto realizado mediante representación
indirecta
es
real,
las
partes quieren
la
declaración-y
el
contenido, tanto
del
acto
representativo como
del
acto realizado
por el
representante
con el
representado
para transferirle
los
derechos adquiridos
del
tercero;
e)
En la
representación indirecta
se dan
tres actos sucesivos:
I
o
) Del
repre
sentado con el representante, en cuan to éste recibe el encargo de actuar por cuenta
de aquél; 2
o
) Del representante con el tercero con quien realiza el acto, en el cual
el representado
es
totalmente ajeno,
ya
que
el
representante actúa
en
nombre pro
pio;
3
o
nueva relación entre el representante y el representado en cuanto éste reci
be
de
aquél todo
lo que el
mismo adquirió
por su
cuenta.
Por el
contrario,
en la
simulación de persona hay un sólo acto jurídico resultante del consentimiento de
las partes interesadas
en el
acto
y del
testaferro,
por
eso, éste
no
adquiere para
si
derecho
ni
obligación
de
ninguna clase derivados
del
negocio
32
.
d)
El
acto sim ulado es nulo;
el
realizado
por
medio
de
representante indirec
to
es
válido.
117.4. SIMULACIÓN
Y DOLO
Constituye dolo el emb rollo o artificio engañoso, o la simple mentira, con
que actúa uno
de los
otorgantes
del
acto
o un
tercero para inducir
en
error
al
otro
otorgante, determinarlo así a estipular el acto juríd ico . En cam bio la simulación es
el acuerdo
de las
partes que otorgan
el
acto para engañar
a
terceros.
De
ahí que
la
simulación no co nstituye dolo como vicio de la voluntad, porque
las
partes se han
puesto de acuerdo para crear una apariencia; en cambio el dolo consiste en que-
una de las partes del acto jurídico valiéndose del en gaño hace rncurrir en error a la
otra
33
.
El
dolo
es
siempre ilícito;
la
simulación puede
ser
lícita
o
ilícita.
El
acto
simulado es nulo; el acto viciado por dolo es anu lable.
82 Cfr. Ferrara, E, ob. cit., p. 236.
33
Hernández, Rod rigo,
La
prieta de a simuíúción,
pp.
7-13:
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8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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CAPÍTULO XII
FRAU DE DEL ACTO JURÍDICO - LA
ACCIÓN PAULIANA
118. NOCIÓN DE FRAUDE
La palabra fraude no tiene un significado inequívoco. Unas veces indica
astucia y artificio, otras-el engaño, y en una acepción más amplia una conduc
ta desleal; en fin, toda acción con traria a la verdad y a la rectitud, que perjudi
ca a la persona contra quien se comete. Una conducta fraudulenta persigue
frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero, especial
mente, de un acreedor a quien se le deja sin los medios para poder cobrar lo
que se le debe.
Ha y do s especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedo res.
a) Fraude a la ley
Por el fraude a la ley se evade la aplicación de una ley
(ley defraudada)
amparándose en otra ley (ley de cobertura) que sólo de modo aparente protege el
acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si
ello no es posible, anular el acto, indepe ndientem ente de que con éste se haya o no
causado daño. El acto en fraude a la ley constituye el medio por el cual sujeto
persigue indirectamente un resultado prohibido; la obtención del resultado prohi
bido se realiza m ediante la com binación de actos que en s í son lícitos, pero que en
su conjunto cumplen u na función ilícita.
Según la famosa definición de Pa ulo, el contrato fraudulento es el acto con
forme a la letra de la ley, pero contrario a su esp íritu
(D .
1.3,29:
contra legemfacit,
qui idfacit quod lex
prohibet,
infraudem vero, qui salvis verbis legU sententiam
eius circumvenii).
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642
r^AOfrt r V l T
Como afirma Diez-Picazo
1
, "en su versión moderna, el fraude a la ley con
siste en lo que se ha llamado una circunventio legis, o lo que es lo mismo,
lo
que
los alemanes llaman una Gesetzumgehung. Los autores del fraude realizan una
circunventio legis
o,
si se prefiere, ana "circunvolución" de la ley, esto
es,
utilizan
un medio indirecto para e ludir la aplicación de la norma, tratando de ampararse en
otra
ley que solo
de manera aparente protege el acto realizado.
El
mecanismo
de
la
circunventio legis presupone
la
existencia
de
dos
normas:
la llamada ley
de
cober
tura
y
la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un
medio indirecto la protección de la primera. Este es el verdadero mecanismo del
fraude a la ley, en su versión actual".
Con el acto realizado en fraude la ley se persigue obtener un resultado similar
o igual al prohibido por una norma imperativa, apoyándose en otra norma
2
que no
es prohibitiva. El acto
in
fraudem
legis
tiene una apariencia de legalidad que le
confiere
la
norma de cobertura, pero en realidad carece de legalidad por haber sido
realizado
con el
in
de
eludir una norma imperativa
que lo
prohibe, por
lo que
carece
de idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y por consiguiente es
nulo.
Así, por disposición del art. 1366, el Presidente de la República no puede
adquirir los bienes nacionales mediante contrato, directa o indirectamente o por
interpósita
persona, y
si lo hace el contrato es nulo en aplicación del art.
V
del
TJ?.,
por ser contrario a una norma imperativa' si, por ejemplo, el Estado vende un bien a
Juan que es una persona particular y que no sstí vetada para adquirirlo y luego Juan,
conforme a lo que habían acordado previamente, vende nuevamente e l bien al Pre
sidente (acto que de por sí no está prohibido), el resultado será igual a aquel acto
prohibido por el art. 1366
3
. Otro ejemplo, en el contrato de mutuo está prohibido el
pacto de intereses superiores a la tasa máxima fijada por el Banco Central de Reser
va del Perú (art. 1243). El mutuante puede tratar de eludir tal prohibición conce-
v , diendo el
financiamiento a
intereses dentro del límite legal, pero obligando contem
poráneamente al mutuatario a adquirir un bien de escaso valor,
v.gr.
un cuadro, a un
precio elevado: no sstá prohibido de por sí adquirir un bien de escaso valor a un
precio superior a su valor real, pero en el caso del ejemplo, tal venta es nula por
constituir
un
instrumento que constriñe al mutuatario
a
pagar
al
mutuante, bajo otra
1 Luís Diez-Picazo y Pon ced eLe ón,
El abuso del derecho y ¡(fraude de la ley en el nueva Título Preliminar
del C ódigo civil y ti problema ie sus reciprocas relaciones,
en Rev. Documentación Jurídica, Num. 4,
Octubre-Diciembre 1974. Madrid 1975. p. 1340.
2 Santero Passarelli, Francesco,
Doctrinas generales del Derecho
civiL, trad. de Luna Serrano , M adrid,
Rev ista de Derec ho Privado, 1964, p. 225.
3 Ejem plos típicos de con tratos en Erande a la ley están dados por las interposicion es reales, med iante las
cuales si sujeto elud e una prohibición de adquirir estipulando un mnnrinfn con un tercero , encargado de
adquirir en nombre propio y de «trasmitir el bien al mandanrr. (Blanca, Massúno,
Diritto civile,
c III, //
contralto, seconda ed iáon e, Gioffré Editora, Milano 2006, p. 625).
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643
FRAUDE
DEL ACTO
IURÍDICO. IA ACQÓN PAUUANA _ _
forma, intereses usurarios. En tal caso la venta, que de por sí sería lícita, deviene en
fraude de la ley, por
lo
que
es
ilícita
y,
por tanto, nula.
La nulidad del acto en fraude de la
ley,
no necesita
de
especial justifipación
por el ordenamiento jurídico. Este no puede permanece ̂ ™ * ^ f ^
l ,
aunque el nuestro no condene un a j c u * q u e l e ^ ^ £ £ ¿ £
todo caso, lo dispuesto por el art. V del T.P. del C.C. {«¿s nuio « ,
Ztrario a
las leyes que
intensan al
orden público
o a
las buenas
« « «
puede servir
de
apoyo textual para declarar la nulidad
de
un
acto
jurídico r e a t o
P
d
Tn fraude de la ley. Como dice Albaladejo*. «sería contndictonc>pensar que
frente al fraude no reacciona la ley, porque sería pensar que prohibe
UB
in
y
que^
ala vez, permite alcanzarlo (siempre, bien entendido, que lo prohibido sea el fin
en sí mismo, y no un determinado medio de conseguirlo)».
El art 6 4 del Titulo Preliminar del Código civil español, modificado por
Ley 3/1973, dispone: "Loa actos realizados al amparo del texto de
™ ^ * »
JI norma que se hubiere tratado de eludir".
El fraude a la ley es distinto del fraude a los acreedores, el cual está orienta
do a privar al crédito de su garantía patrimonial.
b)
Fraude
a
los acreedores
m fraude a los acreedores hace referencia a los actos celebrados P « d d « d o c
con los
cuales renuncie
a derechos
o disminuya
su
patrimonio conocido p e c a n d o
o agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de sus acreedores, p i n t e s o
futios,
que se ven impedidos de
obtener la satisfacción
total o parcial de sus
créditos.
El estado de insolvencia consiste en
un
desequilibrio patrixnonial en el que el
pasivo supera al activo'. Insolvente es quien no
iene
bienes en su patrimonio para .
poder dar cumplimiento
a sus
obligaciones.
siguien tes: A rt. 1344. Contrato en fraude a la ley.
ie
r
- ? ™ ¡ , Scoeaarai- l io, Renato (O ii ra r i
fa
genérate,
3» edición. Milano 1980, p.
1
7 * í '
n
™ ^ ^
a l i d a d
del contrato que ei sistema nomaavo
resuelve en ana hipótesis a p e o n a ?•autononm de .leg^utad ^ £
n
^ \ <
KfyaBU¡0
c a d a
c o loc a al la do de ¡a f igura de la ¡le ga hdad e n senüdo p r c p . 0
^ ¿ ^ ^
,
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u d i r d
n ^ d a t o
P ^ d n n o n n a d v a ^ t e ^ ^
leoal Assesta este antot que con « rrande a ia ley e» ucrei-uu uw
y
v
. . .
s u j o , b o l a m e n t e ¿ H b i r a las par te s la oc ce naón de a e rtos ce su itados.
5 Aibaladejo, Manuel,
El n^ocio jurüüco,
Bosch, Barcelona,
7f
edición, 1993, p. 2-K
6 Llambías , Jor^e io ^u ín ,
Vmdo
*
*****
< * * ^
***>
L
*
^ '
P
" *
**"*
* " *
199Í, p- 549.
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644
CAPÍTULO XII
El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedo
res, especialmente para los quirografarios,
garantía patrimonial genérica
o co
mún
del recupero de sus créd itos; por
eso,
a dicho patrimonio, se sue le denominar
impropiamente «Prenda general o común». Todos los bienes presen tes y futuros
del deudor constituyen
garantía común
de todos los acreedores, sin distinción de
tiempo y del monto de los créditos.
Se denomina
acreedor quirografario a
aquel cuyo crédito no
está
respaldado
con garantías específicas.
A creedor privilegiado
7
es aquel para el cual la
ley
esta
blece un privilegio consistente en que su crédito debe ser pagado con preferencia
a otros.
Y acreedor garantizado
es el que cuenta con garantías específicas (pren
da, hipoteca, etc.) que respaldan el recupero de su crédito. Con la acción pauliana
se protege tanto al acreedor quirografario como al acreedor privilegiado que no
tiene garantías específicas, y también al acreedor garantizado, en la parte del cré
dito que no está respaldado por garantías específicas.
Por los actos «infraudem
creditoriwn»,
los deudores que se encuentran en
estado de insolvencia
o
que están
a
punto de caer en ella
o
que, sin encontrarse en
estado de insolvencia, simplemente no quieren satisfacer sus deudas, en una acti
tud desleal para con sus acreedores, realizan actos jurídicos tendientes a desapa
recer o reducir sus bienes o a sustituirlos por otros que puedan mantenerlos a
salvo de la ejecución judic ial.
El derecho del deudor de libre administración y disposición de su patrimo
nio está limitado por la implícita obligación de no provocar o agravar con sus
actos su insolvencia, en perjuicio de sus acreedores
8
. La ley, a la vez que deja al
deudor en libertad de poder disponer de sus bienes, le impone el deber de compor
tarse con corrección
y
mesura en el uso que haga
de
este poder, para
no
defraudar
la expectativa de satisfacción que corresponde a sus acreedores.
La conducta fraudulenta del deudor que deliberadamente persigue eludir el
cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de sus acreedores puede manifes
tarse de diversas maneras:
a) el acto simulado puede ser el medio torticero'utilizado por el deudor para
impedir que el acreedor cobre. El remedio contra st mal es la acción de simulación;
7
El art. 24, segundo
párrafo,
de la Consritnción
dispone:
« H pago de la reraun eracián y de los beneficios
sociales
del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación dei emple ador ».
El
art. 6, primer párrafo, del D.S. 135-99-EF, T e ao Único Ordenado del Có digo Tributario, prescribe:
«Las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y
tendrán prelacidn sobre las demás obligaciones ea cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no
sean
por
«1
pago de
remuneraciones
y beneficios sociales adeudadas a
los
trabajadores,
alimentos,
hipoteca
o
cu alquier otro derecho rea l inscrito en el correspondiente Registro».
8
Cifuentes,
Santos, Negocio jundica,
Astrea, Buenos
Aires,
1986, p. 553.
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FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO . LA ACCIÓN PAULIANA 6 4 5
b) el deudor, acreedor de un tercero, no ejerce las acciones que le com pete
contra éste, privando a sus propios acreedores de ver incorporado ese crédito a
su patrimonio, o terceros promueven acciones contra el deudor y éste no se
defiende poniendo, así, en peligro la integridad de su patrimonio que a la postre
puede perjudicar a sus acreedores. Es decir, el deudor con su inacción, desidia,
negligencia o pasividad, en el.ejercicio o defensa de sus derechos evita crearse
un patrimonio o adquirir nuevos bien es o que su patrimonio se m anteng a en su
integridad, con el propósito de que no existan bienes que puedan ser realizados
por su acreedor.
La
acción
subrogatoria,
ind irecta u oblicua
ha sido creada para que el acree
dor pueda, en nomb re de su- deudor, iniciar un proce so o apersonán dose en el ya
iniciado y asumir la defensa de los derechos de su deudor, con el fin de crear,
acrecer o mantener la integridad del patrimonio de éste y poder así hacerse pago
•de su crédito (arL 1219.4 del CC y art 60 del CPC). Los romanos resumieron
esta operación en la frase siguiente: El acreedor dice, el deudor de mi deudor es
mi deudor. Por ejemplo, Primus es acreedor de Secundus por SI. 500,00 0.oo y, a
su vez, Secundus es acreedor de Tercius, también, SI. 500 ,000.oo. Este crédito es
el único activo que Secundus tiene en su patrim onio. A mbas deudas son ex igibles.
Pero Secundus no ejerce su derecho de cobro contra Tercius, lo que impide que
Primus pue da cobrar su crédito por no ex istir bienes en poder de su deudo r. Par a
poder cobrar su crédito, Primus puede iniciar un proceso judicia l para que Tercius
pague lo que debe a Secundus.
El acreedor se subroga, es decir, se sustituye' o coloca en el lugar de su deu
dor inactivo (acreedor de terceros) y ejerce todos los derechos y acciones de éste,
con excepción de los que sean inherentes a la person a o cuando lo pro hib a la ley.
Puede ejercitar acciones de cobro de las deudas que terceros tienen a su deudor,
ejercer acciones rea les, pedir el cum plimiento, resolución o rescisión de los con
tratos celebrados por su deudor, reclamar la indemnización de daños patrimonia
les ocasionados a su deudor, defender o coadyuvar a la defensa de su deudor en
acciones promovidas por terceros que hagan peligrar la pérdida de sus bienes,
solicitar medidas cautelares, pedirla partición de copropiedad, etc.;
9 Código civü Art. 1219. Es efecto.de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: ... 4. Ejercer
los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, coa excepción de los que sean
inherentes
a la
persona
o
cuando lo prohiba la
ley.
H acreedor pata
el
ejercicio de los derechos m encionado s
en este inciso, no necesita recabar previame nte autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor
en el juicio que promueva.
C.P.C., A rt 60. En el caso previsto en si inciso 4. dei artículo 1219 del Código Civü y en los dem ás que
la ley permita, una peno na puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cu ando tenga
interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo ea la materia discutida.
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6 4 6 CAPÍTULO Xfl
c) por último, el deudor puede enajenar o gravar realmente sus bienes (ven
diéndolos, hipotecándolos, etc.) o renunciar a derechos (constituyendo patrimo
nio familiar, renunciando herencias, etc;), frustrando de este modo la posibilidad
de cobro de sus acreedores. La acción pauliana, como dicen Colín y Capitant
10
ha sido modelada por siglos con el fin de defender el derecho de los acreedores
respetando al mismo tiempo los intereses de los terceros de buena fe.
El acto jurídico realizado en fraude de la ley adolece de invalidez absoluta,
es nulo, sin importar que con él se haya o no causado daño. En cambio, el acto
jurídico celebrado en fraude de los acreedores, para ser declarado ineficaz vía
acción pauliana es necesario que con él se haya causado perjuicio al acreedor
accionante.
119.
LA ACCIÓN
PAULIANA
La acción
pauliana o
de
ineficacia
(que hasta
el
Código de
1936
fue
revoca
toria" ; en algunos códigos se la denomina impugnación pauliana
12
)
es un medio
10 Colin, A. y Capitant, H , Curso elemental de derecho
civiL,
Rea s, Madrid, 1924, t HL p. 82.
11 Cuando la acción pauliana era revocatoria, estaba dirigida a restablecer el patrimonio del deudor en a
situación que se encontraba antes de tos actos fraudulentos del deudor, con el únic o ñ n de que ei acreedor
pueda conseguir lo que hubiera obtenido si el acto fraudulento no hubiese sido consumado (Giorj,
Teoría de las ob ligaciones, t 2, Madrid), o sea estab a dirigida a revcc ar el acto del deador con el cual
causaba-perjuicio a su acreedor. La revocatoria (disolución) del acto del deudo r aprovechaba a todos los
acreedores, y no solamente al deudor como sucede actualmente.
12 Códig o civil del Portugal de
1966:
Libro • , Derecho de las obligaciones. Título L De tas obligaciones en
general, Capítulo V, Garantía general de las obligaciones. Sección R, Conservación de la garantía
patrimonial, subseccidn L Declaración de nulidad. Are 605. Legitimidad de los acreedores. 1. Las
acreedores tienen legitimidad para invocar la nulidad de los actos realizados por el deudor, que sean
anteriores, que sean posteriores a la constitucióa del crédito, desde que tenga interés en la declaración de
nulidad, no siendo necesario que el acto produzca la grave insolvencia del deudor. 2. La nulidad aprovecha
no solamente al acreedor que lo haya invocado, sino a todos los demás. Subseccidn DL Impugnación
pauliana, Ar t 610 . Requisitas generales. Los actos qu e produzcan disminución de la garantía patrimonial
del crédito y no sean de naturaleza personal pueden ser impugnados por el acreedor, si concurren las
siguientes circunstancias: a) Si si acto fue realizado dolosamente con el ñn de impedir la satisfacción del
crédito del futuro acreedor cuando el crédito fue anterior ai acto o posterior al acto; b) Del acto resulta la
imposibilidad, para el acreedor, de obtene r la satisfacción integral de su crédito, o el agravamiento de esa
imposibilidad. Art. 611. Prueba. Inc umbe ai acreedor ¡a prueba del im parte de las deudas, y al deudor o
al tercero interesado en el mantenim iento del acto la prueba de que el obligado poses bienes garantizados
de igual o mayor valar. Art 612. Requisito d e mala fe. 1. El acto oneroso es tá sujeto a la impugnación
pauüan si el deudor y el tercero actuaron de mala fe; si el acto fue gratuito, la impugnación procede,
incuso que an o y otro hayan actuado de buena fe. X Se entiende por m ala fe la conciencia del perjuicio
que el acto causa al acreedor. Ar t
613.
Transm isiones posteriores o constitución posterior de los derechos.
1.
Para que la impugnación proceda contra las transmisiones posteriores es necesario; a)Que, relativamente
a la primera transnrisicn, se verifiquen los requisitos de la impugaabüidad referidos en los artículos
anteriores; b) Que haya mala fe tanto del enajenante coma del posterior enajenante, en el casa que la
nueva transmisión sea a título oneroso. 2. Lo dispuesto en el numeral anterior es aplicable, con las
necesarias adaptaciones, a la constitución de derechos sobre los bienes transmitidos en benéfica del
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FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO. LA ACCIÓN PAUÜANA
647
legal de conservación de la garantía patrimonial consistente en el poder del acree
dor de demandar judicialmente para que se declaren ineficaces respecto de él los
actos con los cuales su deudor renuncia a sus derechos (renuncia a legados, cons
titución de patrimonio familiar
13
, etc.) o con los que disminuya su patrimonio
conocido, disponiéndolo (donación, venta, etc.) o gravándolo (hipoteca, garantía
mobiliaria, etc.), de tal forma que le cause un perjuicio, imposibilitando o dificul
tando el recupero de su crédito. Declarado el acto ineficaz, el acreedor accionante
podrá ejecutar su crédito sobre los bienes objeto del acto fraudulento, no obstante
que ya no pertenezcan al deudor.
Con esta acción se tutela el derecho de los acreedores, protegiendo al mismo
tiempo el derecho de los terceros adquirentes o subadquirentes a título oneroso y
de buena fe
14
. Coloca
a
los bienes materia de la enajenación fraudulenta en situa
ción de que puedan ser embargados y rematados judicialmente por el acreedor.
Satisfecho el interés del acreedor, subsiste el acto celebrado entre el deudor que
enajenó y el tercero que adquirió,
tercero. Art. 614.
C réditos no vencidos o condición suspensiva. 1.
No impide
el
ejercicio de la impug nación
el hecho
de
que el derecho del acreedor
no
sea todavía exigible.
2.
H acreedor sujeto
a
condición suspe nsiva
puede, durante la pendencia de la condición, verificadas los requisitos de la impugnabihdad, exigir la
( prestación de caución. Art. 615.
Actos impugnables.
1. La impugnación no impide la nulidad del acto
realizado por el deudor. 2. El cumplimiento de la obUgacidn vencida no está sujeto a la impugnación;
pero es impugnable el cumplimiento tanto de la obligación aún so exigible com o de la obUgación n atural.
Art. 616.
Efectos en relación al acreedor.
1. Juzgada procedente la impugnación, el acreedor tiene
derecho a la restitución de los bienes en la medida de su interés, pudiendo ejecutarlos en el patrimonio
del obligado como restitución y realizar los actos de conservación de garantía patrimonial autorizados
por ley. 2. H adquirente de mala fe es responsable por el valor de los bienes que haya enajenado, asi
como de los que hayan perecido o se hayan deteriorado por caso fortuito, salvo que pruebe que la perdida
o la deterioración igualmente se hubieran verificado en el caso que los bienes se hubiesen encontrado en
el poder del deudor. 3 . 0 adquirente de bue na fe responde sólo en la medida de su enriquecimiento. 4.
Los efectos de la impugnación aprovechan apenas al acreedor
que
lo haya requerido. Art.
617. Relaciones
entre el deudor y el
tercero.
1. Juzgada proceden te la impugna ción, si el acto impugnado fue de naturaleza
gratuita, el deudor sólo es responsable ante el adquirente en los términos de los dispuesto en materia de
donaciones; siendo el acto oneroso, el adquirente tiene solamente el derecho de exigir del deudor aquello
de lo se enriquec ió. 2. Los derechos que el tercero adquiera con tra el deudo r no perjudican l a satisfacción
de los derechos del acreedor sobre los bienes que son objeto de restimcidn. Art. 618. El derecho de
impugnación caduca hasta el transcurso de cinco años, contados desde la fecha del acto impugnable.
13 El bien objeta del patrimonio familiar es inem barga ble e inalienable (art. 488 ), es decir, por la constitución
de patrimonio familiar, el constituyente propietario renuncia a su derecho de disposición y gravamen del
bien, el mismo que no puede ser embargado por terceros acreedores. Si con la constitución de patrimonio
familiar
se
perjudica el derecho del acreedor, éste puede so licitar que respecto de él se declare la ineficacia
del acto de constitución de patrimonio familiar a fin de que pueda embargar
el
bien. Por ejemplo, A debe
a
B SI .
200,Q00.oo; C se constituye en fiador solidario de B por el pago de los doscientos m il. H deudor
B
es insolvente. H fiador
C
constituye patrim onio familiar sobre ei único inmueble del que es propie tario.
Este acto de constitución de patrimonio familiar puede ser declarado ineficaz vía acción paulmna, a fin
de que el acreedor A pueda embargar el inmueb le.
14 Según Josserand, la acción pauü ana presenta los siguientes caracteres; a) es estrictamente, individ ual; b)
sanciona un abuso de derecho: el «fr au da »» abuso del derecho de conservar libremente su patrimonio;
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648
CAPfTULO XII
Si el patrimonio del deudor constituye garantía patrimonial común de sus
obligaciones o expectativa
de
ellas (cuando se trata de obligaciones
sub conditione),
está obligado a actuar con responsabilidad, diligencia
y
honestida d en los actos de
renuncia a derechos, o de disposición o gravamen de sus bienes, conservando lo
necesario para cumplir con sus obligaciones. Sobre este fundamento radica la
acción pauliana, conferida por la ley a los acreedores para impugnar los actos de
los deudores que perjudiquen su derecho, a fin de que pued an e jecutar los bienes
integrantes de la garantía general.
120. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
En los primeros tiempos la acción de ejecución recaía sobre la persona del
deudor,
«manus búectio».
Si el deudor no ejecutaba su prestació n, estando confe
so o condenado, el acreedor podía solicitar su adjudicación, conducirlo preso,
hacerlo trabajar, etc.: la persona del deudor era la garantía del crédito. Luego se
introdujo la
«missio in bono»
que autorizaba al acreedor a vender los bienes del
deudor e indem nizarse con su precio. Así, por la
«bcnarum venditio»
el acreedor
podía satisfacer su crédito. C ondenado o confeso el deudor, el pretor concedía la
missio entrando el acreedor en posesión de todo el patrimonio del deudor o en
concurrencia con otros acreedores; después de transcurrido algún tiempo ofrecía
los bienes en venta (bonorum presentid), siend o adjudicados en m asa al mejor
postor,
«per un'tversitatem»;
el
bonorum emptor
su cedía en el patrim onio del deu
dor a título universal. Con la
bonorum vendido,
el deudor sufría una
capáis
diminutio máxima.
Posteriormente se empleó la
«bonorwn distraería»,
consisten
te en la venta en detalle. Vino entonces la «cessio bonorum» a favor del deudor
insolvente exento de culpa, equivalente a la quiebra. Finalmente, el «pignus ex
causa judicati captum»,
mediante el cual el acreedor puede obten er del deudor un
derecho de prenda por intermedio del pretor, la «pignoris copio», susceptible de
recaer también sobre todo el patrimonio
1
'
3
.
Según Trmcaveüi
I< í
, el origen de la acción p auliana se encuentra en el Dere
cho griego. De m óstenes hizo referencia a ella en sus alegatos, sosteniendo la exis
tencia de un acuerdo fraudulento entre O nstor y A phobos, para evitar el pago de
las indemnizaciones a que éste fue condenado.
c) es personal, ya que no se concibe que un derech o de cré dito sea sancionado por m ía acción real; d) no
es una acción indemnizaicria; e) ao es revocatoria, sino ana acción de nulidad (Derecho civil, Bosch,
Buenos Aires, 1950, t. U. voí. I, p. 571). Na com partimo s esta opinión de Josserand porque la acción
pauliana no es una acción revocatoria ni de nulidad, sino ana acción de inoponibilidad. El acto declarado
ineficaz es inopenibie al acreedor.
15 Sánchez de Bustamante, Miguel,
Acción Revocatoria,
Abeledo • Perrot, Buenos Aires, 1954, p. 25.
16 Q t de Alterini, Aáiio Aníbal, Roberto M. López O h an a, Derecho ie obligaciones civiles y comerciales,
Abeledo-Perrot, Bue nos Airas, 1993, p. 333 .
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Foi i inRnn.
ACTO JUR ÍDICO . LA ACCIÓN PAUUANA
—
' Pero la institución fue desarrollada plenam ente en el Derecho romano. Fren
te a la insuficiencia de las acciones
«directas»,
los pretores hecharon mano de las
acciones «útiles» con las que se vincula la acción pauliana .
La «missio in bona» despertó en los deudores la necesidad de defraudar a sus
acreedores alienand o alguna de las cosas comprendidas en la posesxón com ún. No
nudiendo funcionar la acción directa, el pretor conced ió al acreedor la
«vmdicatio
utilis»
m ediante la cual podía re iv in di ca r del tercero
«comcius fraudis»
la cosa
enajenada, como si fuera propietario de ella. Como el deudor podía enajenar co
sas incorporales contra las cuales no procedía la «vindicado utilis» y, ademas, no
era fácil para el acreedor presentar la prueba de la propiedad del deudor, el pretor
otorgó el
«interdictumfráudatorium»,
supuesto en el que bastaba probar que la
cosa°había estado en el patrimonio del deudor. Después el pretor acordó la
«actio
infactum»",
que a diferencia del interdicto q ue sólo procedía contra el tercero,
podía ejercitarse contra el
«nesciens fraudis»
y luego contra el
«sciens fraudu»,
terminando por sustituirlo, viniendo a constituir lo que se llamó la acción pauliana.
Afirma Solazzi
13
que en el Derecho romano clásico existían tres medios a
disposición de los acreedores: a) U na acción paa m poenalis con previo
arbüratus
de restituendo,
que nacía del ilícito constituido por
elfraus creditorum
que daba
lugar a una reparación pecuniaria; el deudor podía liberarse restituyendo cuanto
se le exi-ía en el
arbitratus;
b) un
interdictumfraudatonum
que era un remedio
recuperando del bien salido del patrim onio ; y c) una in integrum restitutio reso
lución rescisoria em itida por el magistrado con iuris dictio, con la cual se elimina
ba el acto de disposición.
El Derecho justinianeo confundió violentamen te estos tres med ios, pero los
compiladores trataron de eliminar en lo posible el carácter poenalis de la actio,
manteniendo corno presupuesto el ilícito (el fraude
fraus-
entendido como con
ciencia
y
voluntad de parte del deudor pa ra disminu ir con el acto de disposición fe
garantía que sus bienes ofrecen a los acreedores) y de dar a este medio la función
de recuperación respecto de los bienes fraudulentamente enajenados
19
.
Según Maynz, contra ios actos realizados en fraude de los acreedores, el
pretor había creado dos acciones: la pauliana actio y el interdictumfraudatonum,
17 Para Marracino (A so né revocatoria o pau liana, en
Enciclopedia Giuridica Italiana,
I9 0 s v. I . p. 1463),
la acción pauliana se vincula a la evolución del interdicto
fraudaiorium,
del que demo «na
acwux
factum
que al contrario de aquel, sólo podía ejercitarse contra el tercero cómplice del
hwk.Gv*rt
(Manual ilementairz de Dwit romain,
p. 436} dice que el interdicto
fraudalanum
defa.o prec^er a la
acción pauliana.
13 Citado por Bem, Emilio,
Ttaría General de las Obligaciones,
trad. José Luis de los Momz. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 197 0, L H, p. 394 .
19 B «ti , Emilio, ob. cit. p. 395.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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6 5 0
CAPÍTULO XII
las que probablemente se originaron en causas distintas y para fines diferentes,
pero resultando casi imposible establecer la distinción entre ellas
20
. Otros auto
res, como K ipp, sostiene n que el Derecho rom ano clásico cono ció dos recursos: la
integrum restitutio
y
un interdictum,
siendo posible también una
actio infactum.
Lo s com piladores justinia neo s unificaron estos dos recursos en la actio infactum,
designación sustituida después por las glosas con la de actio pauliana
22
.
Se señala como antecedente de la acción pauliana la
Lex aelia Sentía
que
declaraba nulas las manumisiones de esclavos en fraude de los acreedores
23
.
Su paternidad es imputada por algunos al jurisconsulto Paulo y por otros a
un pretor de nombre Paulo de la época de C icerón
23
.
Refiere Bianca
24
que la denominación de acción pauliana deriva de la
actio
pauliana
del derecho romano. La
actio pauliana,
cuyo nombre proviene del juris
consulto Paulo, era un remedio sustancialmente correspondiente al moderno. Era
c o n c e d id a a l l i q u id a d o r d e l p a t r im o n io d e l d e u d o r (curator bonorum
distrahendorum), cuando los bienes resultaban insuficientes para satisfacer a los
acreedores. Los mismos acreedores podían ejercitar la acción en caso de inercia
del
curator.
La acción era un remedio contra los actos fraudulentos del deudor,
concurriendo el intento fraudulento de
tsts
último en daño de los acreedores
{consilum fraudis), el conocim iento de tal intento por el tercero (scienti fraudes) y
el resultado perjudicial consistente en la dism inución del activo o en el aumento
del pasivo
{eventos damni).
La distinción entre la acción pauliana
y
la «actio in rem rescLsoria», la «actio
in factum» y el «interdictum fraudatorium» no se ha reproducido en el Derecho
m oderno . Pero la acción pauliana sigue cump liendo la mism a función que le asig
nó el Derecho romano clásico y luego el Justinianeo. El pretor castigaba
úfraus
creditorum,
exigiendo el cum plimiento previo de
las
conocidas
condiciones: Exigimus
et consilium fraudis et eventus.
Tres eran éstas: a) que el acto impugnado hubiera
ocasionado, realmente, la disminución o empobrecimiento del patrimonio del deu
dor, b) el eventus danni, el perjuicio para el acreedor, c) cosilium fraudis, o sea el
conocimiento del deudor de su insolvencia, o la excientia (representación subjetiva
de su situación económica); y además la complicidad del tercero.
20 Maynz, Charles, Cuno de Derecha romano, tad. de Antonio I. Poo y Onfinas, Barcelona, 1837, c. 0, p. 657.
21 Oc al, Carias R., Acción reíocaxaria o pauliana, en Enciclopedia Jurídica Omeba, L I, p. 252.
22
Kipp,
Theodor, Imp ugnación de loa actos «in fraude n cxeditorium» en el Derecho romano y en moderno
Derecho alemán, citado por Santos Cjfuentes, ob. cit p. 554.
23 Ripert, Ceo rjes - Boulanger, lean . Tratada <te d erecho civil, trad. D. García Daireaax, Buenos
Aires,
L a
Ley, 19€3-1965, c V , p . 3 23 .
24 Bianca, Massimo, ob. cit-, p. 434 .
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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Tr
^cn^.CTO JURÍDICO. U
ACQÓN
PAUUANA J&1
i , acción procedía contra los actos de transferencia d e mueb les, inmuebles
dinero derechos, remisión
de
deudas, gravámenes
a
favor
de
terceros
«c E
S o adquirente beneficiado fraudulentamente debía restituir
el
bien con
los
frutos y ganancias que hubiere logrado.
121. CARACTERES
a) Compete
a
los ac reedores
La acción pauliana compete
a los
acreedores pe rjudicado s, sean éstos
auirografarios- o privilegiad os», cuy os privilegios no son suficientes, o garanti-
S ^ a n d o
las garantíaTno cubren la totalidad del crédito o han disminuido
o
desaparecido.
Para que proceda esta acción
es
necesaria
la
existencia de
un
crédito. L os
acreedores posteriores al acto de disposición patrimonial no pueden alegar perjui
c i o ,
por cuanto al nacer su crédito el bien
o
bienes enajenados no figuraban
n eT^mmonio que les sirvió de garantía, salvo que
el
acto
de
disposición
se
hubiera realizado p ara substraerse
a
las consecuencias p ecuniarias de un crimen o
de una deuda futura.
Dado
a
su carácter co nservatorio,
la
acción compete también
al
acreedor
a
plazo
o
bajo condición s u s p e n si v a , pues no se puede permitir que
el
deudor
maniobre para perjudicarlo imp unem ente.
Con esta acción
el
acreedor persigue únicamente que
se
declare ineficaz
respecto de él, el acto de disposición o gravam en realizado por su deud or o el acto
poTel cual éste renuncia a derechos. Entre el deudor y el tercero, el acto es valido
e inexpugnable.
b)
El acreedor la ejerce en su propio nomb re
El acreedor perjudicado con
el
acto de disposición de su deudor ejercita
la
acción en su nombre y la dirige contra quienes lo celebraron. Con la acción paunana,
el acreedor ejerce un derecho propio y no un derecho de su deudor.
ley, no dan lugar a preladcn , sino que concurren entre si soore ei pammomu a
garantía patrimonial genérica.
„ . ., . . • j . •• „..„«™in ñor la lev en consideración a la causa del crédito; nace
26
B pnvüegio
es
on atólo
de
f ^ ^ ^ S ^ o
constitutivo.
Por
ejemplo, lo, créditos
¡ P J 0
tur* « » ope
U&
con el ^ ^ ^ ^ t e n e f i d o s « d a te s a los trabajadores deben ser
aue tensan como origen
el
pago
de
remuneraciones
y
»
c
"
6
' " "
, .
L f e c t a s o b r e
lo
obtenido de
la
venta de los bienes con prelaaon a otros acreedores (D. Leg.
¡ ^ are
1, Ley
de
resstrucíuradóo patrimonial) quirografarios
o
garantizados.
. j L. „ i„ ,.~ii*-rin
in
bono» lo s acreedores a termino y los
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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6 5 2
CAPÍTULO X
c) Es individual
La acción incumbe a todo acreedor, pero el resultado exitoso de la misma
beneficia exclusivamente al acreedor que la ejercita. El éxito de la acción con
vierte al acto del deudor, por
el
cual renuncia a derechos o disminuye su patrimo
nio conocido, en inoponíble
21
frente al acreedor accionante.
Para ejercitar la acción, el acreedor no requiere el concurso de los otros
acreedores perjudicados, lo que no les impide que puedan acumular sus acciones
si se ponen de acuerdo a ese efecto, o que cedan sus derechos y acciones de un
acreedor a favor de o tro. Cada acreedor es libre de actuar separadamente.
d) Es subsidiaria
Es subsidiaria en
el
sentido de que no procede
si
en el patrimonio del deudor
hay bienes suficientes para satisfacer el crédito. Está subordinada a que con el
acto de renuncia a derechos o de disminución de su patrimonio, el deudor cause
un perjuicio al acreedor.
Por su carácter subsidiario, la acción pauliana no procede si los acreedores
de otro modo pueden obtener la satisfacción de sus créditos, como sucedería, por
ejemplo, si el acreedor no se ha dirigido todavía contra los fiadores del deudor o
los bienes que le quedan al deudor permítenle asistir convenientemente a su deu
da con el acreedor. En estos casos, como dicen Colín y Capitant, el tercero contra
quien se dirige la acción tiene un verdadero
beneficio
de excusión,
que le permite
exigir al acreedor, antes de pretender quitarle los bienes adquiridos por él, que
comience por embargar los que quedan en manos del deudor
29
.
La índole subsidiaria es en su procedencia, más no en sus efectos, ya que el
resultado de la misma favorece directamente al que la ejerce.
El poder del acreedor se justifica por no tener otro medio de hacer efectivo
su crédito debido a que el patrimonio del deudor se encuentra exhausto. Si la
insolvencia del deudor desaparece o si el tercero adquirente o subadquirente satis
facen o garantizan el crédito la razón de ser de la acción desaparece.
28 La inopcn ibilidad prescinde dei grado y de las cond icioae s de eficacia Intrínseca del acto; expresa
solamente que por defecto de ciertos «requisitos de eficacia» ao pueden ser invocados contra ciertas
personas. Se trata de ana forma de ineficacia relativa que opera sin hacer caer el acto jurídico y su
eficacia respecto de otras personas. Respecto a ¡a inoponibilidad «no hay que ver ú ei negocio es válido
o no, anulado o convalidado, eficiente para Ticio o para. Cayo, sino que hay que decir solamente:
Cualquiera que sea su
valor,
na me aleñe; enlendéosUu con Tirio, con Cayo, con quien queráis, pero
no conmigo» (Barbero, Domenico, Sistema de'. Derecho privado, C I, trad. de Santiago Sentís M elendo,
Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 665).
29 Paig Pena, F, Teoría
d e
la
acc ión pauliana,
en R ev is a de Derech o Privado, año XXDC, N° 342, Septiembre
1945,
Madrid, p. 433.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO. LA ACCIÓN PALÍUANA 6 5 3
e)
Es un
remedio
indirecto
La acción pauliana es un rem edio indirecto porque no persigue directam ente
el cobro del crédito, sino que prepa ra el terreno rem oviendo el obstáculo creado
por el deudor con el acto por el cual renun cia a derechos o disminuye su p atrim o
nio, con el propósito de que ulteriormente pueda hacer efectivo su crédito me
diante la acción principal para su cobro.
Constituye una vía auxiliar apropiada en caso de necesidad, cuando el deu
dor con el acto de renuncia a derechos ha impedido que determinados bienes
ingresen a su patrimonio (ejemplo, renuncia a una herencia) o que queden libres
para embargo (ejemplo, constitución de patrimonio familiar) o con los actos de
disminución de su patrimonio ha logrado subs traer el bien del alcance de la acc ión
para el cobro del crédito, la cual queda en suspenso hasta que la pauliana despeje
el camino si llegare a prosperar. Con el éxito de la pauliana se obtiene que se
declare que los mencionados actos del deudor son ineficaces frente al acreedor
demandante, esto
es,
que a él no le son opon ible. Luego en la acción principal para
el
cobro del crédito, el acreedor puede emb argar el bien objeto del acto ineficaz a
fin de que con el producto del remate se cancele su crédito.
La acción pauliana contra el deudor y el adquirente puede ser planteada an
tes,
después, o simultáneamente con la acción contra el deudor para el cobro del
crédito. Tratándose de créditos sujetos a condición o plazo suspensivos, el acree
dor podrá iniciar la pauliana, pero no podrá simultáneamente accionar para el
cobro del crédito, sino a partir del mom ento en que se verifica la condición o se
vence el plazo.
conservatoria o cautelar
La finalidad de la acción pau liana es tutelar el crédito, limitando al deudor la
facultad de renunciar a derechos o de disposición de su patrimonio -facultad que
no desaparece po r el hecho de haber asumido una obligación - en cuanto afecte la
garantía
general
de las deudas que lo gravan, en el sentido de que si el deudor no
ejecuta su prestación, los acreedores pueden em bargar los bienes que lo integran
para hacer efectivo sus créditos. La conservación del patrimonio del deudor es el
presupuesto necesario para la recuperac ión del crédito; constituye un prius de la
ejecución.
• ^
La acción pauliana busca remediar la desapa rición o reducción del patrim o
nio del deudor, evitando el perjuicio al acreedor. Repone los bienes enajenados
por el deudor en la garantía general, pero sin que retornen al dominio del deudor.
,
a c c
ión se agota una vez que se ha logrado restablecer la
garantía general y
evitado el perjuicio. La ejecución de los bienes repuestos a la
garantía general
se
leva a cabo en un proceso judicial d istinto : el de cobro del crédito.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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6 5 4
CAPÍTULO
XII
El deudor no es despojado de su derecho de gestionar libreme nte su patrimo
nio, pero se faculta al acreedo r para alegar la inoponibilidad d e los actos de dispo
sición del deudor que lo perjudican.
g) Es facultativa
La acción pau liana es un derecho optativo del cual el acreed or puede valerse
o no según co nven ga a sus intereses.
Si el acreedor se abstiene de ejercitarla o la aban dona en el curso del proce
so, sus acreedores pueden sustituirlo empleando la acción oblicua en ejercicio de
los derechos de su deudor ( ar t l2 1 9, inc. 4).
h) Es renunciable
Es renunciable, siempre que no se perjudique el derecho de terceros acree
dores. La renuncia fraudulenta puede ser declarada ineficaz a instancia de los
acreedores del renunciante, quienes mediante la acción
oblicua
están facultados
para ejercer los derec hos de su deudor. .
i) Tiene cualidad patrimonial
La acción pauliana solamente recae sobre aquellos actos jurídicos cuyo ob
jeto,
el bien, sea susceptible de valoración e conó mic a, de transformarse en dinero
mediante su venta judicial. Trata de remediar la garantía patrimonial común.
j) Protege la buena fe
El deudor puede gobernar su patrimonio como mejor le parezca con tal que
se conduzca con buen a fe, con lealtad frente a sus acreedore s, sin violar el deber
que tiene tanto de cum plir con sus obligaciones com o de no imp edir el pago de las
mism as. La función de la acción pauliana, al igual que la oblicu a y la de nulidad
por simulación, es la de combatir la mala fe y la deslealtad de los deudores que
defraudan y traicionan a sus acreedores.
k) Es de naturaleza personal
Es una acción de naturaleza personal. Sin embargo esta cuestión es contro
vertida desde sus orígen es
30
. Los textos romanos son contradictorios: Las Instituías
30 Acher, l. {Exai sw la nature de Vacücn paulienne, en Revue Tdmestrieile de Droit Civil, 1906, p. S5)
recuerda que para Sonneau había dos acciones, la real y la persona]; paca Cajas era real; para Accarso y
Vinnius, personal.
Para Marracino es personal porque defiende on derecho de crédito. Ferrara dice que es ana acción
personal, ex delira.
Para Savigny (Siitema del Derzcho romano actuaL Madrid, 1379, t. 4, p. 23), siendo personal, puede
transformarse en ana in rem acüa por medio de la resolución.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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i FRAUDE DEL ACTO JUR ÍDIC O-
l A A c a ó N
PAULIANA
655
£
de Justiniano
-<5,
Inst. de Actionibus, IV, 6- la califican de real
(in rem).
Según
Paulo -fr.38, párraf. 4 Dig. de Usuris (X X II 1)- sería «inpersanam». Ulpiano -fr.
•¿ 14, Dig. h.t.- denomina a esta acción «dominio revocatur».
No es una acción real por cuanto no persigue hacer reconocer un derecho de
S propiedad ni a favor de quien la ejerce ñi a favor del deudor. Con ella no se persi-
t:. gue la sustracción del bien de la posesión y dominio del adquirente o subadquirente,
¿ sino que el acto del deudor sea declarado inoponible en la medida en que perjudi
c a al acreedor que ejercita la acción. La declaración de inoponibilidad no es título
-y efe adjudicación del bien al acreedor, ni de su devoluc ión al patrim onio del deu-
-dor. Esto es, el bien enajenado no entra de nuevo en el patrimonio del deudor
-enajenante, sino que permanece en el patrimonio del adquirente.
El patrimon io del deudor considerado como prenda general no es una verda-
ídera prenda por cuanto no hay entrega real ni juríd ica de los bienes; los acreedo
res no adquieren la posesión, ni derechos de preferencia ni de persecución; no
;tecae en bienes individuales, ni comprende la universalidad de los mismos. Se
Jtrata de un simple concepto que sirve para indicar que el deudor responde con sus
••bienes, los que pueden ser embargados y vendidos judicialmente en la cantidad
j|ecesaria
para recuperar el crédito.
La acción pau liana no se basa en el derecho de propiedad del deudor, sino en
sglJítüIo del acreedor para demandar, que se origina en el crédito que le asiste y el
¡r
correlativo del obligado de pag ar su deuda.
El acreedor no tiene un
ius in re,
sino un
ius ad rem
para cobrarse con el
?Qrte del bien aun cuando haya pasado al patrimo nio de terceros.
Si fuera reivindicatoría alcanzaría a los terceros poseedores, a menos que
s hayan adquirido la propiedad por usucapión, en tanto que la pauliana se
a
^tene ante el adquirente o subadqu irente a título oneroso y de buena fe, aunque
|r .la tenga de un primer adquirente de ma la fe.
&-;Si fuera real, su resultado aprovecharía a todos los acreedores y al mismo
.or, desde que el bien volvería a formar parte del patrimon io de éste, lo que no
J | 4
e
- Si el tercero demandado se ve desposeído del bien, ello ocurrirá a conse-
g¿|cia de la ejecución ulterior del bien, pero no a causa de que la propiedad se
- .B
r
?
t ro t r a i
'
c
*
0
^ dueño anterior. El bien es realizado en el proceso para el cobro
y ^ " ™
0
' en virtud del éxito obtenido en la acción pauliana ejercitada como
-¿^•coadyuvante para sacar del camino el obstáculo creado por el acto de re-
|^, a de derechos o de disminución del patrimonio deí deudor.
ífe
;1 Ta r e a
^ '
e
^
t e r c e T 0
demandado no podría paralizarla pagando o garanti-
§ s |
e l
rédito del accionante.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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656
CAPÍTULO XI
De ser real incidiría sobre la validez del acto objetado, pero tal cosa no ocu
rre ya que el acto se mantiene válidamente con todos sus efectos entre las partes
que lo celebraron. El éxito de la acción pauliana no tiene otro alcance que privarlo
de efectos exclusivam ente frente al acreedor accionante y sólo hasta el monto del
crédito reclamado. E l acreedor no puede pretender privar de efectos a los actos de
enajenación de su deudor por cuantía que exceda al de su crédito.
Si la acción tiene repercusión en un sujeto ajeno a la relación jurídica entre
acreedor y deudor, no es en virtud de un carácter persecutorio, sino por haber
contribuido el tercero a provocar o agravar ía insolvencia
del
deudor en perjuicio
del acreedor, lo que reafirma su naturaleza de acción personal.
El acto de disposición ha venido a crear una relación obligatoria entre el
acreedor, el deudor y el tercero adquirente. La acción pauliana es viable contra
determinadas personas y no erga omnes como sucede con las acciones
reales.
Si es
subsidiaria a la
acción originada en el
crédito,
es de
naturaleza
personal corno
éste.
El hecho de que afecte
al
tercero adquirente
es
por
el
daño causado
al
acreedor.
122. LA ACCIÓN PAULIANA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
122.1.
CONCEPTO Y REQUISITOS
Artículo 195.- El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condi
ción o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de
él los actos gratuitos de deudor por los que renuncie a derechos
o con lo s que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el
cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando
del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegra
mente
la prestación
debida,
o se
dificulta la posibilidad de
cobro.
Tratándose
de
acto
a título
oneroso
debe
concurrir,
además, los
siguientes
requisitos:
1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial,
que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los dere
chos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en
razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio
eventual de los mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgi
miento
del
crédito,
que el
deudor y
el tercero lo hubiesen
celebra
do con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del
futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando
ha
dispuesto
de
bienes
de cuya
existencia
había
informado
por
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO. LA ACCIÓN PAUUANA 6 5 7
escrito al futuro
acreedor.
Se presume la intención del tercero
cuando conocía
o
estaba en aptitud de
conocer
el futuro
crédito
y
que el deudor carece de otros bienes registrados.
Incumbe a l acreedor la prueba sobre la existencia del crédito
y,
en su
caso,
la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2
de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de ¡a
prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de
bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.
a) Concepto y nociones previas
Por la acción pauliana, el acreedor persigue que se declare respecto de él la
ineficacia de los actos realizados por su deudor con los cuales renuncie a dere
chos, o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro
del crédito actual o futuro.
El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los a creedo
res, especialmente para los quirografarios,
garantía general
del recupero de sus
créditos; por
eso,
a dicho patrimonio, se suele denominar impropiamente
«Prenda
general o común».
No basta que el deudor disminuya su patrimonio, sino que es necesario que con
el acto de disminución, para
que
proceda la
acción,
se perjudique el cobro del crédito.
Si el deudor
debe
10 ,
iene
un activo patrimonial de como por 100, y enajena por 50 ,
hay disminución del patrimonio, pero no hay perjuicio al interés del acreedor.
El objetivo que persigue el acreedor con esta acción es el de obtener que se
reponga la
garantía general
hasta límites que perm itan la satisfacción de su créd i
to.
El acreedor tiene el derecho de pedir que se declaren ineficaces los actos de su
deudor con los que renuncie a derechos (ejemplo, renuncia de la herencia o lega
do -art. 674-, constitución de patrim onio familiar
31
-art. 488 y s.-, renuncia a una
prescripción ya ganada) o disminuya su patrimonio (venta, donación, hipoteca,
prenda, etc.), solamente hasta el límite a que asciende su crédito. Si el deudor
debe 50, tiene un activo patrimon ial de com o por 100, y enajena bienes hasta por
90; el acreedor puede accionar para que se declaren ineficaces los actos de enaje
nación de bienes hasta por 50, monto a que asciende su crédito, carecería de sen
tido que pueda pedir que se declare la ineficacia de la enajenación de bienes por
una suma mayor a
50 ,
en lo que excede a esta cantidad estaría obrando sin ten er un
legítimo interés económico (art. VI del T.P.).
H
patrimonio familiar tiene como finalidad excluir de comercio un determinado bien, de m odo que no
pueda ser enajenado ni gratado. Tiene sus antecadentes ea «i patrimonio familiar regulado sa el Código
de 1936 y en ei homestead sajón.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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658
CAPÍTUIO XII
La disputa doctrinaria sobre si el acto que no comporte disminución del
patrimonio del deudor, sino renuncia a derechos, puede ser o no impugnable
vía acción pauliana, h a quedado superada por el art. 195 que adm ite el control
pauüano de los actos del deudor por los cuales renuncia a derechos causando
perjuicio a su acreedor, puesto que éste cuenta como garantía general del
cobro de su crédito con todo lo que pertenece o puede llegar a pertenecer a su
deudor
32
.
Declarada la ineficacia, el acto, en sí mismo válido y eficaz, es incponible al
acreedor demandante, el cual puede comportarse como si tal acto no se hubiese
efectuado. De aquí se deducen las siguientes consecuencias:
1) El acreedor vencedor en la acción pauliana puede ejecutar los bienes ena
jenados por
el
deudor no obstante que ya no le pertenecen
a éste.
Si quedare algún
remanente después de cancelado el crédito, pertenece al adquirente de los bienes;
2) La ineficacia aprovecha solamente al acreedor dem andante y no a los
otros acreedores;
3) El dueño actual de los bienes o el deudor pueden paralizar la acción pa
gando el crédito o garantizándolo;
4) En la relación entre deudor y adquirente, el acto impugnado es válido y
eficaz. En tal virtud, e l adquirente despojado del bien por efecto de la ejecución,
puede exigir de su transferente (el deudor enajenante), en aplicación del a rt 1222
del C.C, la restitución del importe utilizado para la satisfacción del crédito y la
indemnización de daños.
El acto de renuncia a derechos, o de disposición o de gravamen realizado por
el deudor no es ineficaz ab initio, sino que sobreviene ineficaz a consecuencia de
la pretensión del acreedor perjudicado y sólo hasta la cuantía del perjuicio. Ade
más se requiere la subsistencia del perjuicio; si el deudor adquiere bienes con los
que se recupera la garantía general para sus acreedores, o él o el adquirente satis
facen el crédito u otorgan garantías específicas suficientes, no hay razón para que
se declare la ineficacia.
b)
Naturaleza jurídica de la
acción pauliana
En cuanto a la naturaleza jurídica no existe acuerdo sobre si la acción pauliana
es revocatoria, de nulidad, rescisión, o de ineficacia relativa. Veamos algunas
opiniones:
32 En favor de la. tesis aegariva se arguye que el acreedor al pactar coa el deud or adquirió la garantía general
sobre el patrimonio d el deudor existente enton ces, por lo que solam ente tiene d erecho a cal garantía ao
disminuya.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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p n . n n P
D E L
A C T O J U R Í D I C O -
L A
A C C I Ó N P A U U A N A . §55
1) Según Colin y Capitant, la pauliana está destinada a
revocar
los actos del
deudor que causan perjuicio a los acreedores cuando presentan carácter fraudu
lento
33
•
2) Para autores como Baudry-Lacantinerie
y
Barde
34
, Maynz
35
, Josserand ,
la acción pauliana es una acción de nulidad.
3) En opinión de So laz a, el fin de la acción pauliana es la rescisión del acto
para que el acreedor pueda disponer del bien alienado como si perteneciera aún a
su deudor
37
.
4) Messineo dice que la acción pauliana siempre desemboca en la ineficacia
relativa
del acto perjudicial.
El art. 961 del Código civil argentino considera a la acción pauliana como
una acción revocatoria
33
. Alterini
39
manifiesta que según la redacción original de
los artículos 954 y 1045 del Código civü argentino sirvió de fundamento para
considerar a la acción revocatoria como una acción de nulidad parcial con fin
indemnizatorio.
El derogado Código civü peruano de 1936 otorgó a la acción pauliana el
carácter de revoca toria y de anulabilida d*. La revocación, al igual que la declara
ción de nulidad de un acto anulable, priva al acto de sus efectos
erga omnes\
el
acto se disuelve y los bienes enajenados vuelven al dominio del deudor,
restableciéndose la
garantía general
para todos los acreedores
41
. Un acreedor
sagaz podía embargar los bienes antes que el acreedor vencedor en la acción
pauliana, quien se quedaba sin poder recuperar su crédito. .
33 Colín y Capitant,
Cuno elemental de derecho civil
t. EL Reas, Madrid, 1924, p. 82.
34 Baudry-Lacantinerie y otros.
Traite théoriaue * t praüqu e di droit civil,
París, 1907, cit. de León
Barandiarán, ob. cit-, p. 201.
35 Maynz,
Curso de Derecho romano, t
II, p. 657.
36 Josserand, Direc to dv ii, Bosch, L II, vol. l. ed . Barcelona, Buenos Aires, 1950, p. 561 .
37 So laz a, S., Deüa aatura dell'azio ne revocatoria ed in particolari defl'amnússibiiitá de , ipcteche giudmah
sugli ¡nm obili revocad, en L a L eg ge, an no , 1 90 3, p . 1 175. Sou de la m isira ^ " J ^ J * ^ ^
Lea contra el f raude civil , Barcelona, 1943, p._27; García Goyena, K, Concórdanos, moüvos y
comentarios del Código civil español, Mad rid, 1352, t. HL p. 183 .
38 C C . argentino, ArL
9 6 1 .
Todo acreedor quirografario puede demandar larevecación de tos actas celebrados
por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.
39 Alterini, Afilio Aníbal y otros, ob. ciL, p. 334 .
40 C C . de 1936: Art. 1098. Los actos de disposición a título gratuito practicados por el
^*¡™™£
o reducidos a la insolvencia por causa
d e
dichos actos, pueden ser revocados a instancia de os < " « * » " -
ArT lOW Serán igualmente anuiables los actos onerosos practicados por el deudor so lv en te , cuando
su insolvencia fuere notoria, o hubiese fundado motivo para ser conocida del otro contratante.
CC.
de 1936, art. 110 1. Anulado s los actos del deu dor, las ventajas resultantes de la revocador,
aprovecharán a todos tos acreedores.
41
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660
CAPÍTULO XII
Para el vigente Código civil de 1984 -arts. 195 y 199-, al igual que para
Código italiano -arts. 2901 y 2902
42
-, la pauliana es una acción de
ineficacia
relativa
del acto perjudicial. El acreedor demandante pide que
se
declare ineficaz
respecto de él (y no respecto de las partes ni de otros acreedores) ios actos de
renuncia de derechos o de enajenación del patrimonio por los cuales el deudor
origine perjuicio a sus derechos. Declarado el acto ineficaz, el acreedor puede
embargar los bienes, objeto del acto impugnado, a los terceros adquirentes. El
acto declarado ineficaz es inoponible al acreedor vencedor en la acción pauliana,
pero es oponibU entre las partes y frente a cualquier otro tercero distinto del
acreedor accionante.
El acreedor que ejercita la acción-pauliana no pide la revocación, nulidad,
resolución o rescisión del acto de disposición, de gravamen o de renuncia a dere
chos,
sino que su petitorio
(petitum)
es para que tal acto se declare ineficaz única
mente frente a él. El
acto
jurídico declarado ineficaz vía acción pauliana adolece
de ineficacia
relativa
y no de ineficacia
absoluta (erga omnes),
debido a que no
produce efectos solamente frente al acreedor vencedor en la acción pauliana, pero
mantiene su validez y eficacia entre las partes que lo celebraron y frente a cual
quier otro tercero distinto del acreedor triunfante.
c) Actos que pueden
ser
impugnados
Pueden ser impugnados mediante la acción pauliana todos los actos de dis
posición sean gratuitos u onerosos, unilaterales o bilaterales, con los cuales el
deudor ha empobrecido o disminuido su patrimonio en perjuicio de su acreedor,
como: venta, donación, remisión de deuda, sociedad, seguro de vida, actos de
liquidación, de comunidad, aceptación de una sucesión o de una comunidad insol
vente, renuncia a un derecho adquirido*
3
, legados, dación en pago, transacción,
constitución de derecho
de
superficie; el arrendamiento
y
el usufructo que dificul
ten la ejecución del bien; la constitución de garantías como hipoteca, garantía
mobiliana, anticresis, warrant; los pagos de deudas no vencidas; los pagos por
deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que ver
daderamente tuvieren
44
; los actos de renuncia de derechos, por ejemplo, la cons
titución de patrimonio familiar con el cual se perjudica el derecho del acreedor de
embargar los bienes de su deudor. También pueden ser impugnados el pago que
42 Código civil italiano: Primer párrafo del are 2901: H acreedor, aun cuando el crídito esté sujeto a
condición o a término, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de disposición del
patrimonio
po r ios cnales el deudor origine perjiricio i sos derecn os _ Prim er párrafo del are
2902:
E l
acreedor,
obtenida la declaración de ineficacia, puede promover frente a los terceros adquireaiEs las
acciones ejecu tivas o conservativas sobre los bienes qce constituyen objeto del acto impugnad o.
43 Plañid y Riperc Tratado
práctico de derecho
c ivil franca. La Habana, 1946, L 7, pp. 231 y 252.
44 Alcerini, Aá lio Aníbal y otros,
a b.
cic. p. 33 3.
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FRAUDE
DEL
ACTO JURÍDICO.
LA
ACCIÓN
PAUUANA 6 6 1
hace el deudor de obligaciones naturales (el deudor no puede ser compelido al
pago por cuanto el acreedor posee un derecho desprovisto de acción), porque
como afirma Giorgi
43
: «No podemos adaptam os a excluir de dicho pago la posibi
lidad del fraude que a nuestro parecer existirá indudablem ente cuando el deudor
satisface una obligación moral teniendo conciencia de que quedan sin ser pagados
sus acreedores civ iles» .
d) Naturaleza del crédito
El crédito puede ser puro y exigible o estar sujeto a condición o a plazo.
Cierta doctrina excluye del ejercicio de esta acción a los acreedores bajo condi
ción suspensiva, por cuanto-sus créditos son solam ente una expectativa eventual*
3
,
pero dado el carácter conservatorio de la acción pauliana, se impone el criterio
contrario.
En el crédito sujeto a plazo resolutorio o a condición resolutoria la situación
del acreedor es la mism a que la de un acreedor puro y sim ple. El crédito sujeto a
plazo suspensivo existe desde el momento de la celebración del acto, solamente
está diferida su exigibilidad, lo que justifica el ejercicio de la acción pauliana. El
nacimiento de un crédito sujeto a condición suspensiva depende de la realización
o no de un evento incierto y futuro; entre tanto, el acreedor tiene solamente una
expectativa, pero como tal tiene derecho a realizar actos conservatorios (art. 173)
dentro de los cuales está la acción pau liana, porq ue de no ser así, si la condición se
realiza no habrían bienes que el acreedor pueda en su m omento realizar por haber
quedado incólume el acto fraudulento y si la condición no se verifica, el deudor
fraudulento y el tercero que con él contrató nada pierd en. C omo acto conservato
rio, la acción pauliana permite mantener con utilidad la legítima expectativa m ien
tras no se verifique el evento en que consiste la cond ición suspensiva. . ,>
e) Legitimación activa y pasiva
Son titulares de la acción p auliana
(legitimación activa)
cualquier acreedor
perjudicado con los actos de enajenación de los bienes del deudor, tanto los
quirografarios (no cuentan con garantías específicas) como los privilegiados (la-
ley establece que sus créditos tienen prioridad sobre otros, por ejemplo, el pago
de remuneraciones tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador
-art. 24 de la Constitución-), com o los g arantizados (cuentan con garantías especí
ficas, v.gr. hipoteca), cuya garan tía no es suficiente o cuando con el acto de grava
men del deudor ven disminuidas las garantías reales otorgadas a su favor. No es
viable esta acción si el crédito está suficientemente garantizado con hipoteca,
c
<orgi, Gicrgia, Teoría de las obligaciones, Madrid, 1930, v. 2, p. 334. -• S —- ~ -
—
•-
Barandiarán,
José Laca, Comentarios ai Código Civil peruano, Buenos Airas,
1954,1.1,
p . 210 y ss.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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662
CAPÍTULO XII
garantía mobiliaria,
fianza,
warrant,
etc. o
cuando en
el
patrimonio del deudor
hay
suficientes bienes realizables para satisfacer el pago que se le exige. Los acreedo
res cuyos c réditos están respaldados con garantías específicas suficientes carecen
de acción pau liana por ausencia
de
interés, por
cuanto
los actos
de
enajenación de
los bienes del deudor no les causan perjuicios.
Pasivamente legitimados en la acción pauliana son el deudor que ha realiza
do el acto de disposición o gravamen en perjuicio de su acreedor y el tercero
adquirente. Y si
éste
hubiere, a su vez, enajenado los bienes a otra persona, la
acción se dirigirá también contra el subadquirente ó subadquirentes sucesivos,
por cuanto declarado ineficaz el derecho del transrnitente, queda también ineficaz
el de quien de él adquirió.
f) Requisitos generales y particulares
Los
requisitas
para el ejercicio de la acción pauliana son distintos según que
el acto con el que el deudor perjudica el cobro del crédito sea a título
gratuito o
a
título oneroso. Si es a ítulo gratuito basta el
perjuicio
y si es a título oneroso es
necesario el fraude del tercero adquirente. .
Si bien es cierto que los presupuestos clásicos fundamentales de la acción
pauliana son dos y se suelen indicar con las fórmulas tradicionales:
consüium
fraudis y
eventus damni,
actualmente se apoya únicamente en el perjuicio al acree
dor {eventus damni), sin que sea menester que haya fraude, pues «el deudor puede
obrar aún de buena fe; es decir, con conciencia de que no causa perjuicio a su
deudor
y,
no obstante, el acto celebrado con tercero no escapa
del
control
pauliano,
por el mero hecho de causarse efectivamente al acreedor tal perjuicio*
7
«. Por
ejemplo, A, dueño de una casa que tiene un valor 100 y deudor de B por un valor
de 80, es nombrado heredero testamentario de C, representando la herencia un
valor de 200. En estas condiciones dona su casa a X. No cree causar daño a B ,
porque en la herencia hay bienes suficientes que garantizan la satisfacción del
crédito. Pero resulta que aparece otro testamento de C que revoca a aquel y nom
bra heredero a
Z.
B puede solicitar que se declare ineficaz la donación de la casa.
En los actos onerosos se hace presente el fraude, pero sólo en lo que atañe al
tercero, siendo indiferente que haya existido o no en el deudor.
Del a rt 195 se desprenden
requisitos generales
aplicables a toda clase actos
sean a título gratuito
o.
a título oneroso y requisitos particulares aplicables sola
mente a los actos onerosos. Son
requisitos generales:
1) que el deudor renuncie a derechos, desaparezca
o
disminuya su patrimo
nio conocido; y
47 Laáo Barandiarín, José, Aciojwtííco, Gacsta Jurídica, Urna, 1997, p. 195.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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FRAUDE
D a
ACTO JURÍDIC O.
LA ACCIÓN PAUUANA
663
2) que con esos actos de renuncia o disminución se perjudique el cobro del
crédito.
El perjuicio (el eventos dannis) es imprescindible para el ejercicio de la ac
ción, independientemente de que el deudor enajenante haya actuado o no con
animas nccendi (intención de causar daño). El Código Civü peruano establece
como única exigencia el perjuicio, elimina el requisito de que el
« T W O T »
en
cuentre en estado de insolvencia y no ex ige que el comp ortamiento del deudor sea
fraudulento. Debe existir un nexo de causalidad entre el acto de disposición ye
eventos dannis,
es decir, el daño debe ser consecuencia inmediata y directa del
comportamiento del deudor. Si no hay perjuicio el acreedor carec e de ínteres para
iniciar o continuar la acción pauliana.
Dentro de los actos verificados por el deudor conviene distinguir entre aque
llos que ocasionan perjuicio a los acreedores, porque disminuyen el activo (como
ocurre con los actos de enajenación), de aquellos otros que lo causan por
aumen
tar el pasivo
del patrimonio del deudor (como contraer obligaciones respaldadas
con prenda, hipoteca).
El deudor causa perjuicio a sus acreedores cuando realiza actos con los cua
les renuncia a derechos o dismin uye su patrimo nio conocido frustrando la posibi
lidad de que los créditos sean satisfechos mediante la realización judicial de sus
bienes. Esos actos de renuncia de derech os o de disminución d el patrimonio pue
den o no determinar la insolvencia del deudor, la misma que el art. 193 no es exige
para la procedencia de la acción pau liana . Para que prospere la acción es suficien
te que con esos actos los acreedores se vean perjudicados al no poder cobrar sus
créditos o poder cobrarlos solamente parcialmente, debido a que no existen bie
nes conocidos y libres del deudo r en el territorio de la Rep ública, lo que no impli
ca siempre que tales actos provoquen o empeoren el estado de insolvencia del
deudor. Éste puede ser una perso na so lvente no obstante que no tiene bienes cono
cidos, pero si puede tener bienes que no pueden ser ejecutados por sus acreedores
por no ser accesibles al conocimiento de éstos o porque esos bienes se encuentran
en el extranjero.
El art. 195, asimismo, no exig e, para que proceda la acción, que el com por
tamiento del deudor sea fraudulento. E ste puede haber realizado actos de renuncia
a
derechos o de disminución de su patrimonio
co n o s in
el deliberado proposito de
impedir que el acreedor cobre su crédito, pero igual procede la acción pauliana st
es que con esos actos se perjudica el cobro del crédito. Si el acto de disminución
patrimonial es gratuito no se exige la mala fe ni del deudor enajenante ni del
tercero adquiren te; si es oneroso se exige la mala fe no de l deudor enajenante smo
del tercero adquirente, salvo que el acto de disminución patrimonial fuera anterior
al
surgimiento del crédito -hipótesis poco frecuente-, único caso en el que se exige
• si acuerdo fraudulento entre el deu dor y el tercero adquirente .
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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6 6 4
CAPÍTULO XII
El Có digo peruano, art. 195, suprime la exigencia del c om portam iento fraudu
lento del deudor para el caso de
actos
a título gratuito y de actos a título oneroso
posteriores al crédito; no se exige que el deudor tenga conocimiento del perjuicio
que con el acto de alienación causa a su acreedor. Nu estro Cód igo, en este extremo,
se aparta de su antecedente el Cód igo italiano que en su a rt. 2901 exige que para que
proceda la acción es condición «que el deudor conociese el perjuicio que el acto
origina a los derechos del acreedor»,
o sea, en la esencia de l sistema italiano está el
fraude, siendo suficiente para demostrar su existencia el conocimiento que tiene el
deudor del perjuicio que con el acto de alienación causa al acreedor.
La Corte Suprema al resolver un caso de ineficacia de un contrato de com
praven ta realizada por el deudor, ha resuelto en el sentido qu e el a r t 195
"'condi
ciona el ejercicio de la acción paluliana a los siguientes requisitos: a) eventos
damni, elemento objetivo que consiste en el perjuicio del acreedor; b) consilium
fraudis, elemento subjetivo que consiste en la intención por parte del deudor de
causar perjuicio a su acreedor
o
al menos tener conciencia del perjuicio que él
le
causa; y c) conscius fraudis, es decir el conoc imiento que tiene el tercero que
contrata con el "fraudator" en cuanto al perjuicio que se irroga al acreedor de
éste último" (Cas. 1429-2003, Lima, publicada en Rev. Cuadernos de investiga
ción
y
jurisprudencia
del
Centro de Investigaciones Judiciales, Lima
2006, p.
155).
Esta resolución evidencia el desco nocim iento de la m ateria jurídica d ebatida en el
proceso de ineficacia
de
un acto jurídic o v ía acción pauliana, pu es, introduce en el
supuesto normativo un elemento subjetivo: el
consilium fraudis,
el cual no apare
ce por ningu na parte en la norma con tenida en el ar t 19 5, en cuanto se refiere a ios
actos de disposición
a
título on eroso realizados después de la obtención del crédi
to , como es la venta efectuada por el deudor, hipótesis, por.
lo
demás, muy fre
cuente en nuestro med io. El consilium fraudis, o sea el acuerdo fraudulento entre
el deudor enajenante y el tercero adqu irente solamente es exigido com o un requi
sito para que proceda la acción paulina con el fin de que se declare ineficaz un
acto del deudo r realizado con anterioridad al acto o hecho del cual surge el crédi
to, hipótesis harto difícil que se de en la realidad.
Según el art. 195,
«se presume la existencia del perjuicio cuando del acto
del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida,
o se dificulta la posibilidad de cobro»,
o sea que se invierte la carga de la prueba,
por tanto, no es el acreedor demandante quien debe probar el perjuicio sufrido,
sino el deudor y el tercero adquirente demandados quienes deben demostrar la
inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres que garanticen la satis
facción del crédito.
El solo menoscabo del patrimonio del deudor no es suficiente para funda
mentar la declaratoria de ineficacia, sino que es necesario que ese menoscabo
con ga en peligro la posibilidad de cobro total o parcial del crédito. Basta la puesta
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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f r
, » n c n n ACTO 1URÍDIC0. LA ACQÓN PAUL1ANA • 5 f 5
fl
n eligro del co bro, sin que sea necesario que se produzca l a insolvencia total del
S u d o r Por ejemplo, un deudor debe como 10 y tiene un patrimonio como 50 , si
^iena hasta por 20 está disminuyendo su patrimonio, pero no esta poniendo en
S U la satisfacción del crédito, pero si enajena hasta por 45 ha creado un per-
j S t o para el acreedor, quien ya no tiene la seguridad de cobrar el musgro de su
crédito.
Lo s actos de enajenación del deudor a título gratuito son ineficaces
^ ^
t o
del acreedor prescindiendo de la buena o mala fe del adquirente. Esto debido a
L los que, como el acreedor, luchan «de damno vitando» deben de prevalecer
sobre los que, como el tercero adquirente a título gratuito, combaten «de lucro
cantando».
Co mo dice B et a* , cuando la adquisición sea a título gratuito, aunque
hava buena fe, el conflicto 'de intereses entre, de una parte, los acreedores y de
otra los adquirentes, en el que los unos
certant de damno vitando
y los otros
certant de lucro captando,
se resuelve en el sentido de dar preferencia a los acree
dores los cuales
certant de damno vitando.
El interés del adquirente se sacrifica
por la ley al de los acreedores.
Cuando el acto de disposición es a título oneroso -como veremos- hay que
distinguir si éste es posterior o anterior al surgimiento del crédito.
Son
requisitos,
además de los precedentes, para atacar los actos onerosos de
disminución patrimonial, los siguientes:
1) si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero '
adquirente, no el deudo r alienante, haya actuado con conscientiafraudis.
Cu ando el acto de disposición es a tíralo oneroso, es decisiva y relevante la
buena fe, entend ida como buena fe creen cia del tercero
*
d
^
S
' ^ ™ * ^
nable, en la legitimación y en la lealtad y por ello en a < ^ ^ ° £ f £
(el deudo r enajenante). O el adquirente es de buena fe y queda a «dv o para el la
adquisición quese justifica porla creencia, aunque sea errónea, ^ ^ ^
m
y
faltad de la parte contraria (el deudor); o el tercero es
P ^ ^ ^ ±
entonces sufre la sanción de la acción pauliana, su adquisición ™*¿£££
ineficaz en la medida en que configura una
iniuria
a cargo de los acr e.d ore ,
fraudados
49
.
Según el ar t 1.07 del Código civil del Brasil, «El individuo que « M « ™
bien de otro que sabe insolvente o en vías de serlo, debe prever que su acto üen e
como efecto una lesión a los acreedores. A nadie es licito ignorar lo que la ley
43 Bátá, Emulo, ob. cit., p. 409.
49 B«m, Emilio, ob. Cit., p. 409.
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666
CAPÍTULO XII
prohibe adquirir en tales condiciones». Jorge Am ericano, comentando este
artícu
lo
dice que el fraude
está
en la previsibilidad del perjuicio, por el conocimiento
que
iene
el adquirente de la insolvencia anterior agravada por la alienación. Bas
ta que el daño sea previsible, no es necesario que tenga que ser previsto o querido.
Apoyándose en este artículo y comentario, León Barandiarán manifiesta que en
cuanto al fraude del tercero, que menciona el ar t 1099 del Código civil peruano
de 1936 (art. 195 del Código civil de 1984), la ley presume el fraude de dicho
tercero, por el hecho de que el deudor ya se hallaba en la insolvencia. Es evidente
entonces que el deudor no debía realizar el acto, que viene a agravar la situación
del acreedor,
y
el tercero debía conocer esta circunstancia, por ser notoria
o
haber
motivo para que el tercero la conociera. Así, en relación al tercero el
consilium
fraudi
es meramente presumido
50
. Nosotros aclaramos que el art. 195 del C.C.
vigente establece la presunción de la existencia del perjuicio, pero no dispone la
presunción del conocimiento del perjuicio por
parte
del tercero cuando el acto de
disposición es posterior al surgimiento del crédito, por tanto no existe inversión
de la carga de la prueba para que el tercero pruebe su buena fe, como si lo estable
ce,
por ejemplo, el art. 969 del C.C. argentino.
Si el acto de renuncia a derechos o de disminución del patrimonio es
poste
rior
al
surgimiento del crédito para
que
se declare la ineficacia
se
exige la presen
cia de
requisitos objetivos:
a) existencia del crédito, b) existencia del acto de
enajenación, y c) perjuicio para el acreedor; y del
requisito subjetivo
consistente
en que el tercero adquirente haya actuado de mala fe, esto es, conociendo efecti
vamente el perjuicio al derecho del acreedor
o
haya estado en razonable situación
de conocer o
de
no ignorar la existencia
de los
derechos del acreedor
y
el eventual
perjuicio a los mismos, aun cuando no exista realmente el propósito de defraudar.
El tercero a título oneroso que actúa con cónscientia. fraudis viola el deber de
corrección y respeto de la esfera de los intereses ajenos en cuanto se presta a una
enajenación fraudulenta en perjuicio de los acreedores. Así
se
desprende del art.
195 en la parte que dispone: «Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir,
además, los siguientes requisitos:...
1.
S i el crédito es anterior al acto de
disminu
ción patrimonial, que
e l
tercero hoya tenido conocimiento
del
perjuicio
a
los
dere
chos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situa
ción de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos».
Cuando el tercero adquirente a
ítulo
oneroso ha obrado de buena fe el acto
de disposición del deudor no puede ser atacado de ineficacia. La acción pauliana
se detiene ante el tercer adquirente o subadquirente a
ítulo
oneroso y de buena fe.
En estos casos tanto el acreedor como el tercero de buena fe son víctimas de la
50 L eóa Barandiarán
José
ob. cic p. 199.
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C C 7
ftAHDE DEL A a O JURÍD'CO- LA ACOÓN PAUUAW
_ _ 2 —
„«Hucta fraudulenta del deudor, ambos actúan
*de damno vitando-»
y, en tal hi-
c o n d
ucta rrauau
^ ^
&{
^
C e r co n d r i e s g o l ^ T a c o n f i L a d e p o s i S en su deudor, al que c o n c e do un
c S t c e x c e s i v o no le exigió el otorgamiento de garantías específicas suficien-
te T Í noTomó a tiempo las medidas precautorias qué las circnn stan aas nnpom an.
B adqurrente que de mala fe (por conocer
o
estar en la posibilidad
dei
conocer
,1 neriuicio causado al acreedor) transfiere el bien a un tercero que lo fP***
t í tTo" osoydeb^^^^
eÍÍsponsab leafrente al acreedor por
la
indemnización
de
los danos * * * J » P ^
^ t r a n s f e r e n c i a , dado a que todo aquél que por dolo o culpa causa daño a otto
esS en obligación de indemnizarlo -responsabilidad civil extracontractual- (art 1969).
2) cuando el acto d e alienación es anterior al surgimiento del crédito, hipó
tesis poco frecuente, se exigen los dos presupuestos tradicionales: el
conaUum
fraudis
y el
eventus damni.
Al respecto, el art. 195 establece: «T ratándose de acto a título ceroso de
ben
concurrir,
además, los siguientes requisitos:... 2. Si el acto cuya infiacia se
solicita fuera anterior al surgimiento del crédito que el deudor ye tercería
kulisen celebrado con el propósito de pencar la f ^
n
* ^ ^ *
Zuro acreedor. Se presume d icha intención en el deudor cuand o ha depuesta de
u Z t c uya eJenda había
informado
p or escrito al futuro
acreedor.
Sepre-
h
Z¿inician del tercero cuando conocía o estaba,n optad^onoc ^
Zuro crédito
y
que el deudor carece de otros bienes registrados».
S i
e
acto de
^ a S u
*
a g r i o r al surgimiento del crédito, lo que sucede cuando ^L dspo -
tickta o gravamen de los bienes se realiza con miras a obtener-un cnanto futuro o
e a f e r m cteüto se exige el «consilium fraudis» entre el deudor y el tercero
a d ^ i r e n ^
nuesto de bienes de cuya existencia ha informado por escrito al futuro acreedor,
^ e m l l o , inicíalos g a m i t e s ^ ^ ^ P ^ ^ ^ S ^
ciera ante la cua l acred ita ser pro
P1
etano de determinados
b
^ J ^ ' ^ ^
ser arrobad o el otorgamiento del crédito, transfiere la propiedad o grava con
a
S s t ^ e t bienes. Igualmente,
* ^ ^ * * % ^ £ S l
del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y
adem ls el deudor carece de otros bienes registrad os; la concurrencia de estos dos
. ^ — « y —
i a e
rr
bienes
^ d c T
para presumir la connivencia fraudulenta del tercero con el deudor.
LajurisprudenciaespañolM iceD eC ossio- ; ^ e d e c l a m o q u ^ e U ^
fraudis
ha de entenderse como la simple previsión del daño, es decir, la concien
SI De Cossio, Alfonso,
instituciones
de Derecho Ovil
, Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 333
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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CO
V J O
~X orn 11 rv
V T T
V J V I ; u t . u , / Y U
cia del perjuicio que el empob recimiento real o fingido cause al acreedor. No se
trata, por l o tanto, de un puro elem ento subjetivo o intencional, sino más bien de
un conoc imien to del daño causado m ediante la enajenación, sin que sea necesaria
malicia o propósito de defraudar.
g) Efectos.
Entre
los
diversos acreedores. L a acción paulia na sólo favorece al acreedor
que la ejercita y sólo hasta el límite de su crédito, es decir, el acto declarado
ineficaz es inoponible al acreedor accionante, pero es oponible a cualquier otra
persona: El acreedor
«puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él»
los
actos con los que el deudor renuncie a derechos o disminuya su patrimonio (art
195).
Entre el accionante y el adquirente del bien. El acreedor vencedor en la
acción pauliana puede emb argar al adquirente el bien o bienes objeto de la acción
pauliana (art.
199).
Entre
el
accionante y
el
subadquirente del bien. La pauliana no perjudica los
derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe
(art. 1 97). En otros térm inos, la acción prospera c ontra los subadquirentes o cade
na de subadquirentes si son a título gratuito; si fuesen a título oneroso, sólo en el
caso que el subadquirente h aya tenido conocim iento del perjuicio a los derechos
del acreedor, cuando el crédito es anterior al acto de dispos ición p atrim onia l; si es
posterior que el adquirente enajenante y el tercero subadquirente hubiesen cele
brado el acto con el propósito de perjudicar el futuro crédito del acreedor
32
. Por
ejemplo, A vende un bien a B, quien tiene conocimiento del perjuicio de los dere
chos del acreedor, y B, a su vez, lo vende a C, quien ignora tal hec ho; la acción no
prospera contra C. Pero si B en lugar de vender el bien, lo dona a C, la acción
prospera po r el título gratuita de ésta última enajenación.
Entre el adquirente del bien y el deudor enajenante.
Entre estas personas, el
acto es eficaz, por ello, si pagado el crédito del acreedo r acc ionante qu eda algún
remanente, éste pertenece al adquirente del bien, sea a título gratuito o a título
oneroso.
Recalcam os que si prospera la acción pa uliana, el acto queda subsistente, es
válido y eficaz, entre las partes y frente a terceros e ineficaz sólo frente al tercero
52 Código civil argentino: «Art. 970. Si la persona a favor de la caai el deudor hubiese otorgado na acto
perjudicial a sus acreed ores, hubiere transmitido a otro los derecho s que de á hubiese a dquirido, la
acción de los acreedores salo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado
por un titulo gratuito. Si fuese por título on eroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice
en el fraude».
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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FpAtioe p a ACTO JURÍDICO. LA ACCIÓN PAUUANA 2 2 1
reedor accionante víctima del daño, hasta el importe de su crédito y en tanto .
^ i c t a tal daño. El acreedor triunfante, puede, antes de iniciado el proceso para
Tcobro de su crédito' o dentro de éste, solicitar medidas cautelares sobre los
bienes que forman el objeto del acto impu gnado. L a acción pauh ana no va dire c-
Ln ente al pago del crédito, sino que constituye una vía auxiliar que prepar a a los
fines de que ulteriormente el crédito se haga efectivo mediante la acción pnnci-
L Frente a los actos de disposición del deudor, el acreedor perjudicado tiene.que
L*uir dos acciones: una principal destinada al cobro de su crédito y otra auxiliar,
/acción pauliana, que persigue que respecto de él se declare ineficaz el acto de
disposición de su deudor, restableciéndose así la garantía com ún y poder contar
con bienes realizab les. Si el>proceso principal se inició prim ero, la ejecución de la
sentencia se suspend e hasta que la pauliana despeje el camino si llega a prospe rar.
La realización d e los bienes se llevan a cabo en el proceso principal para el cob ro,
no en el relativo a la acción paulian a.
La pauliana constituye un «prius» de una ejecución p osterior o de la iniciada
y
detenida ante la carencia de bienes a realizar, por lo que parecería tener carácter
ejecutivo; pero, la verdad es que el acreedor no percibe su crédito con ella; si bien
es cierto que el demandante triunfante logra que se prive de eficacia al acto im
putado, esto ocurre solamente respecto de él, reponiendo en su favor la garantía
patrimonial, siendo válido en todo lo demás entre las partes; aun cuand o prece de
a la ejecución, la cual puede no ocurrir de inmediato en los créditos sujetos a
plazo o condición suspensiva, la finalidad inmediata, co ncreta, esencial y su ver
dadera razón de ser es la de restablecer la aludida garantía común y no la de
realizarla directamente. Esta secuela tiene lugar en un momento cronológico y
conceptual distinto y posterior, sobre los bienes que haya logrado a segurar el ac
cionante en m anos de un tercero. Su carácter es conservatorio no ejecutivo.
En la acción para el cobro del crédito, el deman dado es el deudor; en cambio,
en la acción pauliana los demandados son el deudor y el adquirente, y eventual-
mente los subadq uirente. La s partes litigantes en am bos procesos no son las m is
mas En la acción de cobro, el título del acreedor demandante es el acto jurídico
' (generalmente un contrato) o el acto ilícito (ejemplo, un acciden te de transito) que
¿rtna el crédito, mientras que en la acción pauliana, el título del acreedor de
mandante reside en el acto de alienación realizado por el deudor perjudicando la
garantía general. Los títulos del accionante en cada una de las acciones no son
los mismos. En el proceso seguido para que se declare la ineficacia de a n a c o
jurídico no se puede cobrar un crédito, ni en un proceso para coorar un créditos,
puede declarar la ineficacia de un acto jurídico. No hay identidad entre ambas
acciones. Por tanto, procesalmente, la acción para el cobro de un crédito y ia
acción pauliana no son acu mulables.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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670 CAPÍTULO XII
h) Carga de la prueba
5
*
Po r lo que concierne a la carga de la prueba, el art. 195 establece: «Incumbe
al acreedor
la
prueba sobre
¡a
existencia del crédito y, en su caso, la concurren
cia de los otros requisitos indicados en el incisos 1 y 2 de este artículo. Corres
ponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del per
juicio,
o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satis
facción del
crédito-».
Si el acto de disposición o gravamen es gratuito, el acreedor demandante
debe probar:
1)
La existencia d el crédito; 2) La existen cia del acto o actos por los
que el deudor ha renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido,
perjudicando el cobro del crédito. No está en la obligación del demand ante probar
el perjuicio, sino solamente los actos por los cuales el deudor ha disminuido o
desaparecido su patrimonio co noc ido. El art. 195 dispo ne que se presume la exis
tencia del perjuicio cuando del a cto del deudor resu lta la imposibilidad de pagar
íntegramente la prestación debid a o se dificulta la posibilidad de co bro. Por su
puesto que nada impide que el acreedor demandante, si lo desea, pueda aportar
pruebas que estén a su alcance para demostrar la existencia del perjuicio, como
sería, por ejemplo, la presentación de un certificado negativo de propiedad del
deudor demandado, expedido por los registros públicos. En virtud de la mencio
nada presunción, corresponde al deudor y al tercero demandado la prueba de la
inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes que garanti
cen la satisfacción del crédito.
Tratándose de actos onerosos hay que distingu ir si han sido realizados antes
o después del nacimiento del crédito. Si el acto es posterior ai surgimiento del
crédito, el acreedor demandante debe probar. 1) la existencia de l crédito; 2) la
existencia del acto o actos con ios que el deudor ha renunciado a derechos o
disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito; 3) que
estos actos se han realizado co n po sterioridad al acto o hecho q ue ha originado el
crédito; y 4) que el tercero ha actuado de mala fe, con ociendo el perjuicio causado
al acreedor o estando en razonable situación de cono cer la existencia del crédito o
de no ignorarlo. Nuestra ley no establece nin gun a presunción de conocim iento del
perjuicio por parte del tercero adquirente con el fin de invertir la carga de la prue
ba. En algunos casos la prueb a de la mala fe del ad quirente es fá ci l por ejemplo,
cuando la insolvencia del deudor es notoria o de las relaciones entre deudor y
adquirente se deduce q ue éste conoc ió el perjuicio; pero dad o a que, en la mayoría
de los casos, es sumam ente d ifícil prob ar la mala fe del tercero, pensam os q ue, en
53 C P C art. 196. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponíle a quien afirma hechos
qu e
configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando suevos
hechos.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO.
LA
ACCIÓN PAUUAMA
671
forma similar a lo que dispone el art. 969 del Código argentino
54
, debe legislarse
estableciendo
que
se
presume que el tercero tiene
conocimiento del perjuicio cuando
conocía o estaba en aptitud de conocer la existencia del crédito y que el deudor
carece de otros bienes registrados; de este modo se invierte la carga de la prueba,
correspondiendo al tercero demostrar su buena
fe. Corresponde al deudor y
terce
ro demandados probar, la inexistencia del perjuicio, o la existencia de bienes
libres suficientes que garanticen la satisfacción del crédito. Como se aprecia, con
forme al art. 195, dos son los requisitos para que proceda la acción pauliana con
tra actos de
disposición
o
gravamen posteriores
al nacimiento del
crédito: el eventus
damni
y
la mala fe del
tercero.
Si los demandados no prueban la inexistencia del
perjuicio o la existencia de-bienes libres suficientes y el demandante prueba la
mala fe del tercero, la demanda es fundada, pero si no se prueba la mala fe del
tercero, la demanda
es
infundada aun cuando esté probado el perjuicio causado al
acreedor demandante. '
Si el acto es anterior
al
nacimiento del crédito, el acreedor
debe
probar: 1) la
existencia del crédito; 2) la existencia del acto de disposición; 3) que este acto ha
sido reaüzado con anterioridad al hecho que ha originado el crédito; 4) que tanto
el deudor como el tercero han celebrado el acto de disposición con el propósito de
perjudicar el cobro del futuro crédito. Pero como la connivencia fraudulenta entre
el deudor y el tercero es de prueba difícil que impide la aplicación de la acción
pauliana, la ley presume la intención fraudulenta en el deudor
cuando
ha dispues
to de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor, y
se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en la aptitud de cono
cer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados (art. 195.2).
O sea que en estos casos se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al
tercero adquirente demostrar su buena fe, acreditando, v. gr., que el deudor tiene
otros bienes embargables en el territorio de la República o que desconocía la
existencia de acreedores.
122.2.
PRESUNCIÓNDE
ONEROSIDAD DE LAS GARANTÍAS REALES
Artículo 196.- Para lo s efectos del artículo ÍS5 se considera que
las garantías, aun por deudas ajenas, son actos a título oneroso
si
ellas son anteriores
o simultáneas
con el crédito
garantizado.
El acreedor también puede pedir que se.declaren ineficaces respecto de él los
actos por los cuales el deudor otorga garantías reales sobre sus bienes a favor de
54- Código civil argentino: Art. 939. H ánimo de deud or de defraudar a sus acreedores por actos que les
sean perjudiciales, se presume por su estado de insolven cia. La com plicidad del tercero en s fraude del
deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia.
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672
CAPÍTULO XII
otros acreedores, sea por deudas a favor del propio deudor o por deudas ajenas
por ejemplo, el deudor
primus
hipoteca un inmueble de su propiedad para garan
tizar el préstamo que
secundus
obtiene de tercias. Conforme al art. 19o"
55
, si estas
garantías son otorgadas con anterioridad o simultáneamente con el crédito garan
tizado, se estiman que han constituido el requisito necesario para el otorgamiento
del crédito, por
lo que se
presumen,
iure et de iure
(no se admite prueba
en
contra
rio), actos a
ítulo
oneroso; por consiguiente, para que se declare la ineficacia
del
acto de constitución de garantía es menester que se pruebe la m ala fe del acreedor
beneficiario de la garantía.
Si la garantía es otorgada para garantizar un crédito preexistente, se presu
me, inris tantum,
acto gratuito, por
lo que
puede ser atacado vía la acción pauliana,
con prescindencia de si el deudor ha actuado con buena o mala fe.
122.3.
DERECHOS
DEL
TERCERO
SUBADQUIRENTE
Artículo 197.-
La declaración
de
ineficacia
del acto no
perjudica
los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros
subadquirentes de buena fe.
Puede suceder que el adquirente de los bienes los enajene a su vez a otra perso
na, y así sucesivamente. En tal situación, según lo dispuesto por el art 197, los
derechos adquiridos a título oneroso por terceros subadquirentes que han procedido
de
buena
fe
son inmunes
a la
declaración
de
ineficacia respecto del acreedor deman
dante del
acto celebrado
por
su
deudor con
un
tercero.
En
cuanto aparece
una segun
da o sucesiva transferencia onerosa y de buena fe, la declaración de ineficacia de la
transferencia anterior se paraliza
2
*. A
contrario sensu,
la declaración de ineficacia
del acto celebrado por el deudor con un tercero afecta los derechos adquiridos por
los subadquirentes, si son a ítulo gratuito, independientemente de su buena o mala
fe,
y si son a
ítulo
oneroso, cuando han procedido de mala fe.
Puede ocurrir que la pauliana viable contra el primer adquirente de los bie
nes enajenados, ya no lo sea contra el propietario actual. Así, por ejemplo, A,
deudor
insolvente,
dona
a B
un inmueble. Luego B. vende el inmueble
a un
tercero
de buena fe, C. La acción pauliana que es procedente contra el donatario B, inde
pendientemente de que haya actuado o no con buena fe, ya no lo es contra C.
55 El ar t 196 cieñe su antecedente en el Cód igo italiano, art. 290 1, cuarto párrafo, que establees: «A los
efectos
de la presente norma, tas prestaciones de garan tías, aon por otras deudas, son consideradas icos
a a'tuio onero so, cuando son simultáneos ai crédito garantizad o».
56 Com o dice Ua m bia s (cb. cit. p. 552) «...basta que en ¡a cadena de las sac ssiv as transm isiones de los
bienes, se interponga ana persona contra la cual la acción no sea viable, para que queden a salvo las
ulteriores
adquisiciones. Actúa
como barrera sanitaria que
desinfecta
del vicio
del fraude a
las
transmisiones
de
bienes posteriores».
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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D EL A C T O J U R Í D I C O .
L A
A C C IÓ N P A U U A N A
673
122 4
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PAUUANA
Artículo 198.- No procede la declaración de ineficacia cuando se
trata del cumplimiento de una deuda vencida, si ésta consta en
documento de fecha cierta.
La acción pauliana no impide que el deudor cumpla con sus obligaciones ya
vencidas. A fin de evitar simulaciones, se exige que la deuda vencida y pagada
conste en documento de fecha cierta. Los documentos públicos son de fecha cier
ta. Un documento privado -dispone el art. 245 del CPC- adquiere fecha cierta
desde: 1. la muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcio
nario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que
certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a
través
de un medio públi
co de fecha determinada o detenninable; y 5. Otros casos análogos. Excepcional-
mente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada
por medios técnicos que le produzcan convicción.
122.5.
LIMITACIONES
AL
DERECHO
DEL
TERCERO ADQUIRENTE
Artículo 199.- El acreedor puede ejercitar frente a los terceros
adquirentes
las
acciones
que le
correspondan
sobre los bienes
objeto del acto ineficaz.
El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de cré
dito pendientes de la declaración de
ineficacia,
no puede concu
rrir sobre
el
producto
de los
bienes
que han
sido objeto
del acto
ineficaz,
sino después que
el
acreedor haya sido
satisfecho . .
En virtud del acto de renuncia o de disposición realizado por el deudor, el
bien ha salido definitivamente del patrimonio de éste y pasado a integrar el patri
monio del tercer adquirente, y aun cuando la pauliana progrese, no se reintegra
mas al patrimonio del primero, en razón de que entre las partes el acto es válido y
eficaz; sólo idealmente se considera que el b ien vuelve a formar parte del activo
del patrimonio del deudor como garantía común a fin de que el acreedor pueda
caer sobre él para poder recuperar su acreencia. Por ello es que la ley faculta al
acreedor a cobrar su crédito
embargando
y
rematando
(estas son las acciones que
le corresponden al acreedor de que habla el primer párrafo del art 199) el bien
objeto del acto ineficaz, bien que ahora ya no es de propiedad del deudor sino del
tercero adquirente, por lo que en realidad es al tercero adquirente a quien se esta
embargando y rematando el bien; si el valor del remate del bien es superior al
crédito del demandante, queda en beneficio del tercero adquirente demandado en
cuanto al exceso. Como el acreedor no tiene un derecho real sobre el bien, el
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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674
CAPÍTULO XII
tercero puede satisfacer
las
obligaciones del deudor y así, hacer cesar los efectos
de la ineficacia, salvando el bien.
Puede suscitarse el problema de que varios acreedores ejerciten la acción
pauliana para que se declare la ineficacia del mismo acto de disposición. En tal
caso será preferido el que primero embargue. Si todas Las acciones se hubiesen
acumulado obteniendo una sola sentencia favorable a los demandantes, dos prin
cipios pueden servir para resolverse el problema: uno de ellos, el de concursu
partes fiunt,
que nos lleva a un reparto proporcional del valor del bien entre los
distintos créditos en concurso; y el otro, el prior tempore potior iuris (primero en
tiempo, mejor
en
derecho),
a
ir satisfaciendo cada
uno de los
créditos por riguroso
orden de antigüedad.
Como sabemos, la pauliana favorece únicamente al acreedor demandante,
no a los otros acreedores, ni al deudor, ni al adquirente que también sea acreedor
•y que es despojado del bien vía remate en la acción de cobro. Como el acto es
eficaz entre el deudor y el adquirente, si después de pagado el crédito con el
producto del remate queda algún
remanente,
éste pertenece al tercero adquirente.
Con la declaración de ineficacia vía acción pauliana del acto de enajenación, el
bien no retoma más al patrimonio del deudor, sino que permanece definitivamen
te en el patrimonio del adquirente, quien al ser despojado de dicho bien como
consecuencia del remate, en aplicación del art. 1222, tiene derecho a que el deu
dor enajenante le restituya el valor del bien en la parte que ha servido para la
satisfacción del crédito. Por tanto, es aberrante que el segundo párrafo del art. 199
disponga
que
el tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito
no puede concurrir sobre el producto de los bienes objeto del acto ineficaz, sino
después que el acreedor haya cobrado el suyo, y si es que queda algún remanente.
Va contra el sentido común más elemental, el afirmar que el tercero adquirente
puede satisfacer su crédito con «el producto de los bienes que han sido objeto del
acto ineficaz», «después que el acreedor» demandante por acción pauliana «haya
sido satisfecho», si tal remanente le pertenece, es de su propiedad. Si el saldo que
quede del producto del remate (después que el acreedor ha satisfecho su crédito)
pertenece al adquirente, ¿cómo se puede afirmar que el adquirente puede satisfa
cer su crédito con ese saldo que le pertenece? Lo que sstá afirmando el segundo
párrafo del art. 199, es que el acreedor adquirente satisfaga su crédito con su
propio dinero, esto es, el acreedor se paga así mismo, lo que es inconcebible. El
tercero adquirente no se puede hacer pago con su propio dinero de los derechos de
crédito que tenga frente al deudor perdedor en la acción pauliana. El segundo
párrafo del art 199 debe ser suprimido.
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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FRAUDE DEL
ACTO JURÍDICO.
LA ACCIÓN PAUUANA
675
. 1216. REMISIÓN
Artículo 200.- La ineficacia de los actos gratuitos se tramita como
proceso
sumarísimo;
la de los actos onerosos como proceso de "
conocimiento.
Son especialmente procedentes las medidas
caute
lares destinadas
a
evitar que el perjuicio resulte irreparable.
Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra.
El artículo 200 regula el trámite procesal de los distintos casos de las accio
nes paulianas. Cuando la transferencia es a título gratuito, el proceso sumarísimo
es suficiente para acreditar la existencia del crédito, la gratuidad del acto de dis
posición del deudor, la falta de bienes libres conocidos. La existencia del perjui
cio a los derechos del acreedor se presume cuando del acto del deudor resulta la
imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibi
lidad de cobro (art. 195).
Por lo que concierne a los actos de transferencia a titulo oneroso hay que
probar, además, la mala fe del tercero adquirente, por lo que la situación se toma
más difícil, por cuya razón la acción se tramita como proceso de conocimiento.
Con acierto se establece que es procedente que las partes puedan solicitar al
juez para que dicte medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte
irreparable.
Si el acto de disposición es un presupuesto de la declaración de quiebra del
deudor, son de aplicación las disposiciones del Derecho concursa (D. Ley No.
26116,
Ley de Reestructuración Empresarial).
123. COMPARACIÓN DE LAS ACCIONES PAULIANA Y SUBROGATORLA
La acción subrogatoiia (llamada también oblicua o indirecta) es un medio
legal de conservación de la garantía patrimonial. Consiste en el poder que tiene el
acreedor
de
"ejercer
los
derechos del deudor, sea en
vía de
acción
o
para asumir
su
defensa, con excepción
de los que
sean inherentes
a
la persona
o
cuando
lo
prohiba
la ley" (art 1219.4). El acreedor se sustituye al deudor y ejercita sus derechos.
Son
presupuestos de la subrogatoiia: el crédito del subrogante, la inercia del deu
dor en el ejercicio de sus derechos frente a terceros y el peligro de insolvencia del
deudor. El objeto de la subrogatoria son los derechos de crédito y los derechos
potestativos del deudor, que tengan contenido patrimonial y que no sean de carác
ter estrictamente personal. El fundamento de la subrogatoiia es la conservación
de la garantía patrimonial del deudor.
No todos los derechos que el deudor tiene frente a terceros son susceptibles
de ser ejercitados vía acción subrogatoria; están excluidos de ella los derechos
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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676
que no ienen carácter patrimonial y
los
que por su naturaleza o por
ley
pueden
ser
ejercitados solamente por su titular, como los derechos de la personalidad, los
familiares, morales, y los derechos de crédito estrictamente personales, como el
de alimentos.
El acreedor que utiliza la acción subrogatoria ejerce los derechos de su dea
dor, po r lo que la subrogatoria no constituye simplemente un poder de ingerencia
en la esfera jurídica ajena,
sino un
poder
de
ejercerlos derechos ajenos, por
lo que
se trata de un poder de sustitución legal en interés propio; "cual sutituto legal in
rem propriam
el subrogante no hace valer frente
a
los terceros derechos diversos
o m ás amplios de aquellos que corresponden al deudor subrogado"
17
La acción
subrogatoria
y la
pauliana
presentan las semejanzas siguientes:
La acción
subrogatoria
y la acción
pauliana se fundan
en el principio según el
cual el patrimonio del deudor constituye la garantía de los acreedores. Ambas
tienen carácter
patrimonial:
la
subrogatoria
trata de crear o incrementar el patri
monio del deudor, que la desidia de ésts podría dejar perder, y la acción pauliana
restituye la garantía patrimonial exclusivamente
en
relación al acreedor accionan
te. Ambas son medios de conservación de la garantía patrimonial. Las dos consti
tuyen recursos judiciales subsidiarios cuyo fin es conseguir
el
pago actual
o
futu
ro de las deudas. Proceden en virtud de la conducta perjudicial -acciones u omi
siones- adoptada por el deudor respecto de sus acreedores. Ambas acciones no
proceden si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para hacer efectivo
el crédito, situación en la que el acreedor no tiene injerencia en el manejo de los
asuntos del deudor.
Salvo estas semejanzas, la diferencia entre ambas acciones es completa.
La acción pauliana procede contra los
actos (acciones)
del deudor con las
cuales renuncia a derechos o realiza actos de disposición o gravamen de su patri
monio en perjuicio de su acreedor (el deudor dona, vende o grava sus bienes,
renuncia a una herencia o legado, etc.). La acción subrogatoria u oblicua cae den
tro del campo de las
omisiones
del deudor en el reclamo o ejercicio de sus dere
chos (no reclama una herencia, no se defiende en un proceso judicial que puede
originarle la pérdida
de
sus bienes, etc.). La acción
pauliana
ataca
un
acto realiza
do por el deudor y la acción
subrogatoria
supone la inactividad del deudor.
El patrimonio del deudor constituye garantía general de sus acreedores. Este
patrimonio puede desaparecer o disminuir por actos del deudor con los cuales
57 La jurisprudenc ia italiana ha resuelto: El acreedor que se vale de la acción subrogatoria asume las veces
de sustituto procasa l del deudo r subrogado, con la consecue ncia de estar sujeto a todas las excepciones,
sustanciales y procesales, oponibles ai deudor, además a las limitaciones del uso de los medios de prueba
que tendría el acular del derecho (Blanca, Massüno, ob. ciL, p. 422).
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
http://slidepdf.com/reader/full/acto-juridico-anibal-torres-vasquez-fragmento-simulacion 97/98
F g A U D ^ D E ^ A C T O J U R J D t C Q .
U
A C C I Ó N P A U U A N A
6 7 7
renuncia, dispone o grava sus bienes o por una abstención u omisión del deudor
que no hace lo que debe hacer en su beneficio.
El fin de la
oblicua
es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que
resulten, por lo que la naturaleza de la acción subrogatoria u oblicua es de
inte
gración patrimonial. La pauliana persigue que se declare ineficaz con relación al
accionante el acto de disposición del deudor, restituyéndose, de este modo, la
garantía patrimonial común, pero sin que los bienes retornen al patrimonio dei
deudor, por tanto, la naturaleza de la acción pauliana es de
constitución de la
garantía patrimonial.
En la acción
oblicua
,el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se
sustituye en la persona de éste ejerciendo los derechos que omite hacer valer,
derechos que de otra manera quedarían perdidos por el abandono del titular, lo
que no ocurre en la
pauliana
que corresponde a un derecho que los acreedoras
ejercen en nom bre propio (actúa
iure propio).
Es decir, en la
subrogatoria
el acree
d o r
ejercita un derech o ajeno: el de su deudor, y en la
pauliana
ejercita un derecho
propio.
La acción subrogatoria presupone la existencia de derechos en el patrimo
nio del deudor, mientras que la
pauliana
presupone que el derecho ya ha salido
del patrimonio del d eudor por haberlo enajenado.
La acción
oblicua
o subrogatoria es preparatoria de la posterior ejecución
d e bien o de los bienes del deudor. La pauliana, en cambio, es por sí misma
ejecutiva, pues no produce el desplazamiento del bien o valor al patrimonio del
deudor, sino que d icho bien o valor es directamente ejecutado en el patrimonio del
tercero adq uirente .
Los efectos de la oblicua benefician a todos los acreedores, en cambio la
pauliana
favorece únicamente al acreedor accionante.
1 2 4 . COMPAR ACIÓN DE LAS ACCIONES PAULIANA Y DE SIMULACIÓN
La acción pauliana y la de simulación, conjuntamente con la subrogatoria,
tienen carácter conservatorio, desde
q u e .
están dirigidas a defender y conservar la
garantía general que para los acreedores constituye el patrimonio del deudor.
En las tres acciones s e requiere la existencia del perjuicio, que determina un
interés legítimo de los acreedores para obrar. Pero hay entre ellas diferencias muy
claras.
Veam os cuáles son las diferencias entre la acción de simulación y la pauliana:
La acción pauliana supone la realización de actos reales, serios, no aparen
t e s ;
las partes de sean la realización del acto de disposición y la producción de sus
efectos. La acción de simulación presupone un acto aparente que las partes no
quieren que produzca efectos entre ellas. Los simulantes aparentan querer algo
8/10/2019 Acto Jurídico. Anibal Torres Vasquez [Fragmento] [Simulación]
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CAPÍTULO XII
cuando en realidad no quieren nada (simulación absoluta) o quieren algo diferen
te (simulación relativa). La acción pauliana se dirige contra un acto de disposi
ción real del deudor; la de simulación se dirige contra un acto ficticio y tiende a
comprobar que los bienes
no
han salido
del
poder del transferente. En resumen,
en
la acción pauliana el acto atacado existe realmente, mientras que en la acción de
simulación, el acto atacado existe sólo aparentemente.
Con la acción de simulación se busca que se verifique la inexistencia de un
acto jurídico sólo aparente (ficticio) y que se declare su nulidad, en tanto que con
la pauliana se persigue que el acto real de disposición sea declarado ineficaz con
relación al acreedor demandante y sólo hasta el límite en que concurre el interés
de
éste. La
primera
es
una acción declarativa de nulidad, la segunda
es
una acción
de inoponibilidad. La acción pauliana tiene por fin reintegrar
en
laprenda general
de los acreedores lo que de ella había salido por efecto del acto de disposición del
deudor, en tanto que la acción de simulación tiene por objeto demostrar que el
bien que parece haber salido de la prenda general, no ha dejado de formar parte
de ella.
Los titulares de la acción para solicitar la nulidad del acto simulado son
cualquiera de las partes simulantes y los terceros perjudicados (a rt 193). En cam
bio, los
itulares
de la acción pauliana son solamente los acreedores perjudicadas
con er acto de disposición de su deudor.
El beneficio de
la
acción de simulación alcanza
a todo
interesado en la decla
ración de la nulidad del acto aparente. En cambio, la acción pauliana aprovecha
solamente al acreedor demandante.
En la acción de ineficacia de los actos a título oneroso, los acreedores deben
probar
que el
tercero adquirente haya
tenido
conocimiento
o
haya
estado
en razona
ble situación de conocer el perjuicio al acreedor (ar t 195); en la de simulación no.
' La acción pauliana prescribe a los dos años (art. 2001.4); la de simulación a
los diez
años
(art 2001.1),
y
la acción
de
daños derivados para
las partes
simulantes