Post on 29-Jul-2015
AVANCES TECNOLOGICOS DEL DERECHO
La opción real de que los negocios, las relaciones contractuales, e incluso, los acuerdos
interpersonales pueden engendrar un mundo virtual, con ausencia de garantías jurídicas, por
efecto de los avances tecnológicos, no dejan de ser un peligro latente.
A cualquier persona, le llega por cualquier medio la información de que los cambios
sociales están afectando a la puesta en práctica de cualquier labor pública o privada.
Especialmente el uso de las tecnologías en la práctica diaria del derecho, en las oficinas
jurídicas, juzgados, pero también en las administraciones públicas, o en la propia vida de
los despachos de abogados.
La tecnología, es uno de los descubrimientos y avances de la ciencia que han cambiado y
seguirán cambiando al mundo. Proporcionan medios para superar las limitaciones de
nuestro entorno, para utilizar más eficientemente los recursos y para acceder a otros
nuevos que han cambiado la realidad mundial en su misma dimensión social efectiva y
dado lugar a relaciones de complejo espectro que afectan a los poderes públicos y a los
instrumentos jurídicos.
Las nuevas tecnologías han abierto horizontes y creado nuevos cauces de relación, como
son los inherentes al correo electrónico e internet, que han recibido una plasmación
normativa a través de una directiva comunitaria; además ha dado lugar a una nueva realidad
social a la que el Derecho ha de dar la respuesta que es propia a la función del mismo. Los
avances de la tecnología han producido un cambio en lo que respecta a la realidad sobre la
que opera el Derecho desde su perspectiva objetiva. Si el Derecho ha de estar atento a la
realidad social en la que las normas jurídicas han de ser aplicadas, es consecuencia
ineludible de que el Derecho ha de responder a esa realidad. Negar los avances
tecnológicos en una época en la impera la modernización, sería un completo absurdo; por
ello, se aprovecha la tecnología de punta para agilizar y sistematizar la administración e
impartición de justicia. A través de herramientas de automatización de procesos y
sistematización de programas, se logra ubicar a la vanguardia nacional; para proporcionar
servicios y requerimientos a una sociedad participativa, que desea estar bien informada.
VENTAJAS DE LA TECNOLOGÍA
Cuando hablamos de ventajas de la tecnología, nos referimos a la automatización de los
proceso, que nos otra que la sustitución de tareas tradicionalmente manuales por la misma
realizadas de manera automática por maquinas, robots o cualquier tipo de automatismo. La
automatización tiene ventajas muy evidentes en los procesos industriales. Se mejora en
costo, servicios y en calidad. El trabajo es más rápido y no necesita de una cantidad
determinada de operarios, que antes eran necesarios. Además se produce menos problemas
de calidad por realizarse el trabajo de una manera uniforme debido a las especificaciones
dadas al automatismo. Otras ventajas que se obtienen de la automatización: aumento de
producción; menor gasto energético, y mayor seguridad para los trabajadores. En las etapas
de la automatización tenemos: el análisis del proceso, la búsqueda de soluciones, el estudio
de los costos de la inversión, la instalación del sistema, formar al personal en la mejora al
instalar los sistemas automatizados y la comprobación de los sistemas.
Todas estas etapas deben ser cumplidas para que los sistemas de automatización tengan el
resultado esperado para el buen funcionamiento del mismo. Lo normal es que la empresa
que nos lo vende ofrezca un periodo de tiempo para dar marcha atrás sin costo o con costos
muy bajos.
DOCUMENTO ELECTRONICO
Al hablar de documentos electrónicos nos referimos a toda representación digital de actos o
hechos con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo.
El documento electrónico debe entenderse como toda expresión del lenguaje natural o
convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen recogidas en cualquier
tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos, con eficacia probatoria o
cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Un documento electrónico, es documento cuyo
soporte material es algún tipo de dispositivo electrónico o magnético, y en el que, el
contenido esta codificado mediante algún tipo de código digital, que puede ser leído,
interpretado o reproducido, mediante el auxilio de detectores de magnetización.
Los documentos electrónicos son una especie dentro del género de los documentos; y los
mismos han nacido del uso cada vez más generalizado de las tecnologías de la información,
así como de la masificación de las telecomunicaciones, y con ellos, el comercio electrónico,
obligando el Derecho a desarrollar regulaciones que permitan el uso de dichas tecnologías.
Al igual que todos los documentos, los documentos electrónicos, son cosas, aunque
intangibles, capaces de representar un hecho relevante jurídicamente en tiempo, modo, y
lugar; siendo su diferencia fundamental con los demás documentos, la forma como viene
dada la representación de dicho hecho.
Clasificación de los documentos electrónicos
Los documentos electrónicos pueden ser de dos tipos:
-Documentos electrónicos en sentido estricto: los documentos electrónicos en sentido
estrictos pueden a su vez clasificarse en aquellos denominados circuitales o aquellos
constituidos por mensajes electrónicos en bandas magnéticas. Ambos contienen una
información que puede ser decodificada a través de aparatos electrónicos diseñados a tales
efectos, limitándose exclusivamente a documentar datos fundamentales que permitan
acceso a una serie de actividades programadas.
-Documentos electrónicos en sentido amplio: son aquellos documentos formados por el
sistema que los elabora, el cual no se limita a recoger las voluntades de las partes, sino que
escoge las cláusulas y regulaciones; es decir, documenta todo el proceso de formación. En
todo caso y a los efectos de insertar el documento electrónico dentro de la clasificación de
los documentos relevantes jurídicamente presentada anteriormente, puede decirse que los
Valor probatorio de los documentos electrónicos
Es frecuente que la misión del documento como soporte de información implique que no
requiera de más valor probatorio que el que se presume o se alega en las menciones del
documento. Por ejemplo, la fecha de publicación o el nombre del autor suelen figurar en los
documentos y se suelen dar por validos salvo prueba en contra.
Sin embargo, en ocasiones, es preciso demostrar la autenticidad del documento electrónico
o algunas propiedades conexas, como la fecha de creación, o publicación, el autor, el
expedidor, o el titular del documento (a los efectos de atribuirle un derecho), o bien otra
información registrad en su metadatos.
Con este objeto, la autenticidad de los documentos electrónicos se refuerza en base a dos
mecanismos complementarios:
-Firma Electrónica
-La referencia a una base de datos documental securizada que se atribuye como referencia
para un documento dado.
EXPEDIENTE DIGITAL
Un expediente digital, es una colección de documentos electrónicos impuestos en el
orden en que se ingresaron, sin posibilidad de alteración ninguna de sus partes. La
conformación y gestión de un expediente digital es una necesidad recurrente en las
organizaciones de todos los tipos.
Características de los expedientes digitales
Rapidez: Facilita el pasaje de los expedientes entre quienes deben trabajar sobre ellos (sean
oficinas, organismos u organismos diferentes), que pueden estar ubicadas en lugares
distantes; el trámite se vuelve más rápido y económico, y la gestión más eficiente. Evita el
extravío de expedientes en papel, lo que usualmente genera grandes retrasos. La búsqueda y
recuperación de los expedientes deja de ser un problema.
Descentralización: El soporte electrónico permite que los expedientes sean iniciados desde
distintas ubicaciones geográficas, sin estar limitados por restricciones horarias (de atención
al público, horarios laborales o husos horarios). Permite la interacción y el trabajo sin
requerir de la presencia física de los usuarios.
Validez legal: El expediente electrónico se regula por un marco legal que legitima y
legaliza los procesos documentales electrónicos. Cada actuación en el expediente que esté
firmada electrónicamente, reviste el mismo valor legal y documental que en el soporte
papel.
Transparencia: El expediente electrónico puede ser seguido por el interesado paso a paso,
conociendo su estado, en qué etapa se encuentra y cuáles son las siguientes. Esta
información es actualizada cada vez que el expediente se mueve en la organización,
pudiendo estar a disposición del interesado las 24 horas del día, a través de Internet.
Interoperabilidad e intercambio de expedientes: Los expedientes 100% electrónicos pueden
ser interoperados entre diversos organismos o empresas sin necesidad de trasiego de
papeles ni demoras por traslados.
Del papel al digital: El expediente electrónico funciona con documentos electrónicos
capaces de circular entre personas, pudiendo ser modificados según protocolos de
autorización previamente estipulados y firmados electrónicamente.
Rápida localización y fácil almacenamiento. El expediente electrónico puede ser localizado
rápidamente en bases de datos indexadas.
Heterogeneidad documental: Los usuarios y funcionarios pueden incorporar al expediente
diferentes tipos de documentos, tales como documentos de procesadores de texto, planillas
de cálculo, presentaciones, correos electrónicos, PDFs, fotos e imágenes, faxes, etc. Todos
ellos podrán ser firmados electrónicamente, de forma de garantizar su validez.
Copias fieles: Los documentos pueden ser reproducidos tantas veces como sea necesario, y
obtener cada vez copias fieles del original.
Seguro: El expediente electrónico es mucho más seguro que el que emplea soporte papel.
No es posible que se extravíen páginas o se las elimine sin que haya registro sobre quién y
cuándo sucedió
Firma electrónica: En los expedientes electrónicos se suele emplear la firma electrónica en
procura de que: >> Quien firma una actuación en alguna etapa del expediente, sea quien
dice ser (concepto de “no repudio”) >> Todo aquello que sea firmado sea cifrado hasta que
llega a su destinatario, no pudiendo accederse a su contenido por personas no autorizadas.
>> En caso de interceptación no autorizada del expediente, e intento de modificarlo, ello se
detecte automáticamente.
Beneficios de los expedientes digitales
-No repudio: los clientes no podaran negar la autoría de solicitudes o los datos que se
incluyen en las mismas (cantidades por ejemplo).
-Reducción de costos directos: papel, tinta, almacenamiento de documentos, entre otros.
-Reducción de costos indirectos transcripción de papel a sistemas.
-Reducción de errores: en la captura de información.
-Reducción de tiempo: fácil localización de los expedientes digitales necesarios para
procesar los diferentes trámites.
-Mejoras en el servicio: posibilidad de recibir pedidos, las 24 horas del día, los 7 días de la
semana, los 365 días del año.
-Incrementar la productividad y eficiencia de los empleados: por la facilidad de acceso a la
información.
-Mejorar imagen: por los menores tiempos de atención, posibilidad de hacer los trámites en
línea y la generación de recibos firmados digitalmente.
-Reducir riesgo legal: ahorro de largas, complejas e inciertas etapas probatorias en trámites
judiciales y administrativos para demostrar que una firma es válida.
CONTRATO ELECTRONICO
El uso generalizado de Internet como forma de comunicación, sin duda ha alterado
la estructura del mercado, ofreciendo a las personas una nueva manera de contratar. El
contrato electrónico, de una manera sencilla se entiende como venta online, esto es, vender
y comprar productos y/o servicios a través de escaparates Web. Los productos
comercializados, pueden ser productos físicos (viajes, teléfonos móviles consultas legales
online…), o productos digitales (imágenes, sonidos, bases de datos, software…). Pero el
comercio electrónico, en un sentido amplio, incluye todas las actividades que se realizan
antes, durante y después de la venta. Estas actividades, incluyen publicidad, negociación
entre vendedor y comprador, formalización del contrato, atención al cliente antes y después
de la venta.
De acuerdo a esta definición, podemos señalar las características básicas del
contrato electrónico como las siguientes:
-Contratos celebrados a distancia: no hay presencia física simultánea entre las partes
contratantes en el momento de suscribir el contrato.
-Son contratos concluidos a través de redes telemáticas: oferta y aceptación por medios
electrónicos.
-No hablaríamos de contrato electrónico, si la oferta no se hace por los medio electrónico.
-La contratación electrónica, atendiendo a la formación y ejecución del contrato puede ser;
ON LINE y OFF LINE. Directa u ON LINE, es aquella modalidad de comercio en internet
en el que la oferta, aceptación, entrega y el pago se hacen en línea (en la Red). Indirecta u
OFF LINE, es aquella modalidad de comercio en internet donde la oferta y la aceptación se
hace en la red, pero la entrega y/o pago se produce fuera de la red.
Requisitos básicos para la existencia del contrato electrónico
1. Consentimiento de las partes contratantes
2. Objeto cierto, posible y determinado (o determinable) materia del
contrato
3. Causa de la obligación que se establezca.
4. Forma, cuando ésta es exigida de la forma “ad solemnitatem”.
Validez y eficacia
Art 23 LSSICE: “Los contratos electrónicos producirán todos los efectos previstos
en el ordenamiento jurídico, cuando concurra el consentimiento y los demás requisitos
necesarios para su validez. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier
información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá
satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico”. Por tanto,
la forma electrónica se equipara en cuanto a su validez y eficacia a la forma escrita.
COMERCIO ELECTRÓNICO
Antes de intentar una definición del comercio electrónico, resulta apropiado analizar
los distintos aspectos y características que hacen a la esencia misma de esta forma de
comercio. Las particularidades del comercio electrónico están dadas, tanto por la forma en
que los actores interactúan, como por la nueva dimensión que adquieren las funciones de
tiempo y espacio: aunque el comercio electrónico mantiene ciertas analogías y similitudes
con el comercio tradicional, dentro de su contexto, los actores pasan a cumplir nuevos
roles, operando en un nuevo ámbito y siguiendo los lineamientos de nuevos principios. En
el comercio electrónico no existe contacto físico directo entre los actores. Las operaciones
se realizan a través de medios electrónicos de comunicación, de ahí que en un sentido
amplio algunas personas incluyan dentro de esta modalidad de comercio a aquellas
operaciones, que aunque originadas en una oferta publica en catálogos, u otros medios
gráficos o publicidad a través de la radio o televisión, sean finalizadas por medios de
comunicación como el teléfono o el fax. En un sentido más estricto, solo se consideran
operaciones de comercio electrónico a aquellas realizadas enteramente a través de medios
digitales de comunicación como: internet, intranets, extranets, o sistema de intercambio
electrónico de datos.
El Comercio electrónico es una metodología moderna para hacer negocios que
detecta la necesidad de las empresas, comerciantes y consumidores de reducir costos, así
como mejorar la calidad de los bienes y servicios, además de mejorar el tiempo de entrega
de los bienes o servicios. Por lo tanto no debe seguirse contemplando el comercio
electrónico como una tecnología, sino que es el uso de la tecnología para mejorar la forma
de llevar a cabo las actividades empresariales. Ahora bien, el comercio electrónico se puede
entender como cualquier forma de transacción comercial en la cual las partes involucradas
interactúan de manera electrónica en lugar de hacerlo de la manera tradicional con
intercambios físicos o trato físico directo. Actualmente la manera de comerciar se
caracteriza por el mejoramiento constante en los procesos de abastecimiento, y como
respuesta a ello los negocios a nivel mundial están cambiando tanto su organización como
sus operaciones. El comercio electrónico es el medio de llevar a cabo dichos cambios
dentro de una escala global, permitiendo a las compañías ser más eficientes y flexibles en
sus operaciones internas, para así trabajar de una manera más cercana con sus proveedores
y estar más pendiente de las necesidades y expectativas de sus clientes. Además permiten
seleccionar a los mejores proveedores sin importar su localización geográfica para que de
esa forma se pueda vender a un mercado global.
Ventajas del Comercio Electrónico
-Ventajas para los clientes: Permite el acceso a más información. La naturaleza interactiva
del Web y su entorno hipertexto permiten búsquedas profundas no lineales que son
iniciadas y controladas por los clientes, por lo tanto las actividades de mercadeo mediante
el Web están más impulsadas por los clientes que aquellas proporcionadas por los medios
tradicionales. Facilita la investigación y comparación de mercados. La capacidad del Web
para acumular, analizar y controlar grandes cantidades de datos especializados permite la
compra por comparación y acelera el proceso de encontrar los artículos. Abarata los costos
y precios. Conforme aumenta la capacidad de los proveedores para competir en un mercado
electrónico abierto se produce una baja en los costos y precios, de hecho tal incremento en
la competencia mejora la calidad y variedad de los productos y servicios.
-Ventajas para las empresas: Mejoras en la distribución. El Web ofrece a ciertos tipos de
proveedores (industria del libro, servicios de información, productos digitales) la
posibilidad de participar en un mercado interactivo, en el que los costos de distribución o
ventas tienden a cero. Por poner un ejemplo, los productos digitales (software) pueden
entregarse de inmediato, dando fin de manera progresiva al intermediarismo.
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Este nuevo derecho a la protección de datos personales, se entiende como la facultad de
consentir y autorizar a quién le otorgará sus datos personales, o cualquier tipo de información
personal, sean entes públicos o privados, para su tratamiento, almacenamiento, uso, divulgación,
transferencia (salvo aquellos que son impuesto por la ley por motivos de seguridad nacional,
interés público, entre otros, caso en el cual no se requerirá consentimiento), y mediante cualquier
forma (incluso soporte automatizados), sea de manera expresa o tácita, así como acceder a
cualquier base de datos, ficheros, públicos o privados en los cuales estén sus datos personales o
información sobre sus bienes y conocer y controlar su información o datos personales en manos
de quién estén y solicitar su actualización, corrección, o incluso destrucción.
Tenemos entonces, desde la perspectiva de los derechos humanos, el Hábeas Data,
para proteger la seguridad, exactitud, conservación o en casos permitidos, la destrucción de
los registros de datos de las personas que se almacenan y manejan en formatos impresos o
digitales.
El Hábeas Data es una institución jurídica constitucional adoptada por el sistema
normativo venezolano a partir de la promulgación de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela en el año de 1.999. Constituye lo que los especialistas en la
materia denominan un derecho humano de tercera generación, es decir, que tiene que ver
con la preservación del derecho humanitario en el marco de los actuales adelantos de la
tecnología. En efecto, con los avances de la informática, el manejo de los datos de
identificación y demás información personal de los ciudadanos ha tomado una
dimensión que, hace solo un par de décadas, resultaba difícil de imaginar. De ahí surgió la
necesidad de una respuesta jurídica reguladora de este fenómeno relacionado con la
preservación y el manejo de los datos de las personas.
Podría definirse al Hábeas Data como el derecho humano por el cual la persona
puede tener acceso y conocer los datos que, sobre su persona, manejan terceros, estar al
tanto de los usos o finalidades para los cuales se destinan, ya sea en el ámbito de los
organismos públicos o en el sector privado y, en casos de falsedad, inexactitud o
discriminación, obtener una orden judicial para su supresión, rectificación, confidencialidad
o actualización.
Para ampliar en el tema del Hábeas Data es interesante la entrevista exclusiva sobre
el hábeas data y la Ley de Tecnología e Información que Justicia.net le realizó a la
consultora legal de la Cámara Venezolana de Comercio Electrónico Betzabeth Romero
Cabrera quien es egresada de la Universidad Santa María como Abogado, realizó su
Maestría en Informática y Derecho en la Universidad Complutense de Madrid, España y
elaboró la Tesis sobre “Protección de Datos en Venezuela. Anteproyecto de Ley”; donde
dice que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el
artículo 28 el derecho a la protección de datos de carácter personal al consagrar que:
Artículo 28.-“Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos
que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las
excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y
su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la
destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos.
Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan
información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas.
Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones
que determine la ley.”
Se reconoce un conjunto de derechos de la persona respecto a la información que
sobre sí misma o sus bienes se encuentran bajo dominio de instituciones públicas o
privadas, protege la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad. Se establece como un
derecho de toda persona acceder a “documentos de cualquier naturaleza que contengan
información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas”. La
figura del habeas data quedaba como una figura de amparo constitucional, por lo que su
ejercicio se hacía mediante acción expedita, sin formalidad alguna, mediante un trámite
oral, público, breve, gratuito, y de tratamiento preferencial, tal como lo dispone el segundo
aparte del artículo 27 de la Constitución.
El artículo 60, consagra “toda persona tiene derecho a la protección de su honor,
vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La Ley limitará el
uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos”. El legislador quiso dar un
paso delante de la tecnología y prever que sea el Estado quien controle la influencia de esta
sobre la sociedad, para así evitar que se violen o lesionen derechos de las personas.
Internet ofrece la posibilidad de un control total de los ciudadanos si los bancos de
datos donde se encuentran depositados sus datos personales, profesionales y familiares no
ofrecen ciertos niveles mínimos de seguridad.
Una Ley de Protección de Datos y Habeas Data brindará una adecuada protección al
derecho a la privacidad, así como determinará cuál será el sector, público o privado,
encargado de desarrollar los mecanismos necesarios para que esto suceda, sin dejar nunca
de lado la búsqueda del justo equilibrio entre el derecho a la privacidad y el derecho a la
libre circulación de la información, ya que éste resulta esencial para que aquellos que se
mueven en el terreno comercial puedan competir y ofrecer un servicio adecuado a las
necesidades del cliente.
La protección jurídica se realiza mediante la introducción de cláusulas que protegen
los datos especialmente sensibles. Una Ley como ésta debe reconocer los derechos de
acceso y control por los titulares de los datos. Se trata de crear un instrumento de garantía
con el que se pudiesen establecer unos límites a la utilización de la Informática.
El Estado debe cumplir un papel activo, complementando la iniciativa privada y
controlando que los principio fundamentales, necesarios para una adecuada protección, se
cumplan, siendo el primero en hacerlo.
FIRMA DIGITAL
La firma digital o electrónica es una autentificación digital que nos permite facilitar
el intercambio de documento que amerite una firma autógrafa. Es decir, es un esquema
matemático que sirve para demostrar la autenticidad de un mensaje digital o de un
documento electrónico. Una firma digital da al destinatario seguridad de que el mensaje fue
creado por el remitente, y que no fue alterado durante la transmisión. Consiste en un
método criptográfico que asocia la identidad de una persona o de un equipo informático al
mensaje o documento. En función del tipo de firma, puede, además, asegurar la integridad
del documento o mensaje.
La firma digital de un documento es el resultado de aplicar cierto algoritmo
matemático, denominado función hash, a su contenido y, seguidamente, aplicar el
algoritmo de firma (en el que se emplea una clave privada) al resultado de la operación
anterior, generando la firma electrónica o digital. El software de firma digital debe además
efectuar varias validaciones, entre las cuales podemos mencionar:
Vigencia del certificado digital del firmante, revocación del certificado digital del
firmante, inclusión de sello de tiempo.
La función hash es un algoritmo matemático que permite calcular un valor resumen
de los datos a ser firmados digitalmente. Funciona en una sola dirección, es decir, no es
posible, a partir del valor resumen, calcular los datos originales. Cuando la entrada es un
documento, el resultado de la función es un número que identifica indiscutible al texto. Si
se adjunta este número al texto, el destinatario puede aplicar de nuevo la función y
comprobar su resultado con el que ha recibido. Este tipo de operaciones no están pensadas
para que las lleve a cabo el usuario, sino que se utiliza software que automatiza tanto la
función de calcular el valor hash como su verificación posterior.
Un sin número de sitios utilizan la firma digital como una especie de contrato digital
antes de utilizar una determinada página. Por ejemplo algunas de ellas requieren la firma
digital como prueba de que se ha leído los términos y condiciones de los sitios.