¿LOS JUECES CREAN DERECHO?Sobre la base de la lectura de BULYGIN del mismo nombreProfesor Julio Santa Cruz

POSICIONES SOBRE LA CREACION DEL DERECHO1. Doctrina tradicional: los jueces no crean

Derecho2. KELSEN: Los jueces crean bnormas

individuales3. BULYGIN: los jueces crean normas

generales en situaciones muy especiales

LA DOCTRINA TRADICIONAL

Legislador: crea; Juez: aplica Doctrina de la división de poderes DERECHO: conjunto de normas generales

dictadas por el Parlamento y el Poder Ejecutivo completocoherente

Condiciones para que el juez se limite a la mera aplicación de las normas

CC, Artículo VIII TP

“Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.”

¿Cuáles son las 2 interpretaciones posibles?

NORMAS GENERALES Y NORMAS INDIVIDUALES NORMAS GENERALES: expresiones que

correlacionan casos genéricos con soluciones genéricas

NORMAS INDIVIDUALES: expresiones que correlacionan una cierta descripción de un caso individual con una solución individual

CRÍTICA A TESIS DE KELSEN

TESIS: las sentencias judiciales son normas individuales

CRÍTICAS: Los jueces están obligados a motivar sus decisiones y

esta motivación forma parte de la sentencia El término “norma” parece requerir cierta generalidad.

Sería más razonable denominar a la parte resolutiva de la sentencia “disposición” o “mandato”

LA JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL La parte resolutiva (dispositiva) de la sentencia

está justificada cuando se infiere de los considerandos

“Para que se decisión esté justificada el juez debe subsumir el caso individual en un caso genérico y luego dictar una resolución o norma individual que corresponda a la solución que la norma general invocada en los considerandos correlaciona con el caso genérico correspondiente”

…

“Es cierto que la parte dispositiva de la sentencia es el resultado de un acto de voluntad y que el juez al dictar la norma individual agrega una serie de datos que no figuran en la norma general. Pero esto no mplica que el juez esté creando derecho”

LAGUNAS NORMATIVAS

POSICIONESI. Negativa (Kelsen)II. Aunque haya lagunas los jueces pueden

resolver todos los casos aplicando las normas generales (Ruiz Manero-Atria)

III. Cuestión empírica (NS)

TESIS DE KELSEN

Principio de prohibición: “todo lo que no está prohibido está permitido”: no hay conductas no reguladas por el derecho

CRÍTICA: Falacia Falta de distinción entre norma y proposición normativa Falta de distinción de sentidos de “permitido”

Norma: “no prohibido”: contingente, no puede pertenecer a todo el orden jurídico

Proposición normativa: No existe norma que prohíba (débil): trivial Existe norma que permite (fuerte): falso

No apoya tesis de que el d. es necesariamente completo

LA TEORÍA DE ATRIA

No es verdad que el juez tenga discreción para resolver el caso individual cuando hay una laguna normativa

Aunque el caso genérico no esté regulado, el caso individual siempre está regulado: el juez debe rechazar la demanda

BULYGIN

Si el caso genérico no está solucionado por una norma ninguna norma general, el juez tiene que crear una norma general para solucionarlo.

No se trata de una obligación sino de una condición de racionalidad

CRITICAS A ATRIA

Le falta una adecuada distinción entre normas y proposiciones normativas

La función del juez no es informar a las partes el contenido del derecho (proposición normativa) sino resolver conflictos (norma)