Post on 07-Aug-2018
8/20/2019 Concepto 0002 Ley 1106 20150319
1/6
c . o t J c E P T O N eo
t
~~M, YOR
_ D~OTAo.c:
~~
, Hospital Slmón,Bolívar
, 111NiVe l E .S ,E ,'
1 1 1
, .
Bogotá,
Doctora:
VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO
Gerente
HOSPITAL SIMÓN BOLíVAR 1 1 1 NIVEL E.S.E
E. S. D.
REF: CONCEPTO APLICACION DEL ARTICULO 6 DE LA LEY 1106 DE 2006
En atención a la visita practicada por la Contraloría Distrital, mediante la cual
plantearon la obligatoriedad de observar la VERIFICACION DE LA RETENCiÓN
y' GIRO DEL 5% DE CONTRIBUCION ESPECIAL, EFECTUADA A
CONTRATISTAS DE OBRA PÚBLICA , es preciso despejar el siguiente
interrogante ¿LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO SON ENTIDADES DE
DERECHO PÚBLICO?, debiendo hallar la respuesta previo estudio así:
De acuerdo a lo establecido en la normatividad legal colombiana, una Entidad
Pública es una dependencia estatal, es decir, está ligada al Estado bajo el
régimen de su estatuto, puede ser una dependencia ministerial, una empresa
estatal o un servicio público determinado, así mismo, se configura como persona
jurídica de derecho publico para el cumplimiento de un fin estatal, no obstante, al
ser parte del Estado tienen personería jurídica, patrimonio y regímenes jurídicos
propios.
En este sentido, la Ley 100 de 1993, en los artículos 194 y 195, establece que las
Empresas Sociales del Estado, en adelante E.S.E., son una categoría especial de
Entidades Públicas descentralizadas que se pueden conformar desde la Nación o
las Entidades Territoriales y tienen un régimen jurídico especial; en este sentido
los referidos artículos indican:
Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud
en forma directa por la nación o por as entidades territoriales, se
ha rá principalmente a través de las Empresas Sociales del
•
Sede
Principal.
Cat le 165 # 7 ·06
Código
Postal
110131
Tels. 6767940 •
Atención
al
Usuario
6770230
Sed
Clínica
de
Medicina
Fisieay
Rehabilitación
Frav
Barto lomé
de
la s
Casas · Carr er a 65 # 103·66
Te . 6176595· Atención al
Us..tario
2717899
www.esesimonbolivar.gov.co
O O T Á
HUC7ANA
ospital
Simón Salivar
http://www.esesimonbolivar.gov.co/http://www.esesimonbolivar.gov.co/
8/20/2019 Concepto 0002 Ley 1106 20150319
2/6
Hospl la l ,S. lmón8olwar
111NiVel E.S.E.
Estado, que constituyen una' categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personer ía jurídica, patrimonio
propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las
asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen
jurídico previsto en este capítulo.
Artículo 195
R é g i r 1 1 e n
Jurídico
Las Empresas Sociales de
Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
(..)
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero
podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes
previstas en el estatuto general de contratación de la
administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de
su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que
se adopte un régimen de presupuestación con base en el
sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los
términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias
directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades
territoriales. (... ) .
\
Así mismo, el articulo 1° del Decreto 1876 de 1994, establece que las Empresas
Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad púoüca ,
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos y
el a rtíc uld 1 5° del mismo Decreto 1876 , indica que, las Empresas Sociales del
Estado estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho
público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales .
Ahora bien, hablar de Personas Jurídicas de Derecho Publico, indica, que éstas
~. son creadas por el Estado, y p~:~ ~:~,,~:,,~:.~ objetivo especificoy es el de.
lit
Te ls .67679;~ :e~~I :la~~~~:~IO 6770230
B O G O T A
»esPita, 1. Sede Clínica de Medicina Ffsica Rehabilitaci6n
H U ~ N
SIm6nBolfvar F ra y B a rt ol om é d e l as
Casas - carrera 65 # 103·66 , ~/ '
, Tel.
6 17 65 95 - A t e nc ió n a l U su ar io 2 71 78 99
www.eseslmonbolivar.gov.co
http://www.eseslmonbolivar.gov.co/http://www.eseslmonbolivar.gov.co/
8/20/2019 Concepto 0002 Ley 1106 20150319
3/6
)
DEBOGarAI).c'
A UJ Q
HospUal.Slmón.8olívar·
. . . ,1 N íV ~ 1
E ,.S ,E : '
desarrollar y acatar el articulo 2° de la Constitución Política, es decir, cumplir con
los fines esenciales del Estado.
Por lo anterior, las ES.E., cumplen con la función de prestar un servicio de salud,
siendo este un servicio publico a cargo del Estado, tienen su propio régimen
presupuestal y al ser Entidades Publicas pueden recibir transferencias directas de
los presupuestos de la nación,
Así las cosas, las E.S.E., al prestar un servicio publico esencial, significa que esta
encaminados a satisfacer una necesidad de interés general, con miras a
garantizar la protección en cuanto a, la salud se refiere de los usuarios, de
conformidad con los derechos
y
obligaciones que para el efecto señala la ley, bajo
la inspección y vigilancia del Estado, en consecuencia, las E.S.E., se configuran
como una Entidad de Derecho Publico, toda vez que dentro de los objetivos está
el de dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado, es decir satisfacer un
bien común.
Si bien es cierto la contratación de las ES.E., por disposición legal está sometida
al derecho privado, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes
dota, a los administradores de las empresas sociales del Estado, de herramientas
especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro de la órbita del
interés general que mueve a la administración al contratar . Biblioteca Virtual de
Derecho) Economía y Ciencias Políticas. Julio Mario Orozco Africano).
Aunado a lo anterior, se hace importante analizar lo estipulado en uno de los
apartes del artículo 6
de la Ley 1106 de 2006, y establecer si es o no aplicable
esta disposición legal a las E.S.E, en este sentido dicho articulado prescribe < tC
Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública,
con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los
existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según
el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o
de la respectiva adición (... ) .
Al respecto, mediante concepto
N °
062812 de fecha 30 de agosto de 2010
emanado de la DIAN, establece que, el hecho generador de la contribución lo
constituye la suscripción o la adición de contratos de obra pública con entidades
Sede
Priliclpal-
CaHe165 1 1 7-06
Código PostalllD131
Te ls .
6 76 79 40 -
A te nc ió n a l U s ua rio
6770230
S ed e C 1 fn ic a d e M e di ci na F fs lc a
y
Rehabil i tac ión
Fray
Bartolomé de fa s
C an ' - C arrera 65 103-66
T e . 6 1 76 5 95 •A t e n c ió n al Usua r io 2 717899
www.eses imonbo I IYar .gov .co
O O T Á
H l J C } A N A
ospital
Simón BoUvar
http://www.esesimonboiiyar.gov.co/http://www.esesimonboiiyar.gov.co/
8/20/2019 Concepto 0002 Ley 1106 20150319
4/6
)
~
. H o s p H a l S lm ó n . B ol fv a r
. . . 1 1 1Nive l E .S .E . .
de Derecho Público; el sujeto activo corresponde a la Nación, Departamento o
Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante y el
sujeto pasivo la persona natural o jurídica que suscribe el contrato de obra pública
con la entidad de derecho público. Si bien el texto de la norma no incluyó una
definición especial de obra pública, esta circunstancia no viola los principios de
legalidad y certeza del tributo por cuanto es determinable a partir de ella .
En este sentido, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de noviembre
26 de 2008, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, al examinar si el
artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 define o no en forma precisa el hecho gravado
- noción de obra pública- indicó:
El Estatuto de Contratación Administrativa Ley
80
de
1993,
define el contrato de
obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la
calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente
indica que son contratos de obra los que celebren las entidades estatales ...
ti
Es
decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta
naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal .
Así pues, el Estatuto de contratación dice que usan contratos de obra los que
celebren las entidades estatales : y el articulo
6°
de la Ley
1106
de
2006
afirma
que litadas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra
pública, con entidades de derecho público deberán pagar la contribución en ella
regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude el
aludido articulo 6° no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente
de obra).a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa,
toda vez que por el s610 hecho dé' ser suscritos con entidades de Derecho
Público , caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal .
( ... ) Ahora bien, la Ley
489
de
1998
en el artículo
68
dispone:
Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos,
las empresas industriales
y
comerciales del Estado, las sociedades públicas
y
las
sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades
~' administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del
S e de P ri nt ip al - C al le 1 65 #
7 D
C ó d ig o P D s t a ll 1D 1 31
T e ls . 6 7 6 79 4 0 - A t en ci ón a l U s u ar io 6 7 70 2 30
S e de O ln ic ;a d e M e di ci na F ís Ic a y Rehabilitación
Fray
Bar to lomé
d e la s C as as - C ar re ra 6 5 103-66
T el . 6 1 76 5 95 - A t en ci ón a l U s u ar io 2 7 17 8 99
www.eses lmonbo l iva r .gov .co
O O T Á
HUc?ANA
ospital
SImon8olívar
http://www.eseslmonbolivar.gov.co/http://www.eseslmonbolivar.gov.co/
8/20/2019 Concepto 0002 Ley 1106 20150319
5/6
, H~s HaI S imón Bolfvar'
, ' N iv el E .S .E ,
Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades
creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de
funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan
de autonomía administrativa están sujetas al control polltíco y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están adscritas ..
Adicionalmente, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 en su numeral 9, respecto
de las E.S.E., expresó:
Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los
establecimientos públicos.
De las normas trascritas se puede concluir que las Empresas Sociales del Estado
son entidades de derecho público descentralizadas que conservan dicha
naturaleza jurídica con independencia del régimen contractual que las rige y que
para efectos de tributos de carácter nacional se asimilan a los establecimientos
públicos (... ) . Concepto N 062812 de fecha 30 de agosto de 2010 emanado de
la DIAN).
\
El anterior concepto concluye afirmando que, los contratos de mantenimiento
catalogados como de obra pública en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que
celebren las empresas sociales del estado con personas naturales o jurídicas se
encuentran sometidos a la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la
Ley 1106 de 2006, que modificó el artículo 37 de la Ley 882 de 2002, y para esos
efectos, la entidad pública contratante debe descontar el 5% del valor del anticipo,
si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista .
Finalmente, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de noviembre 26
de 2008, afirma que, es dable colegir que lo que define a un contrato como de
obra pública, para efectos de la contribución sobre contratos de obra pública de
que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la
entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de
C J contratación al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte ...e l elemento
~. esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea
lit
Sede Pr lndp al · C al le 16 5 # '7-(16 . . , _ ' ..,
Código Po5tall10131 B O G O l
'Iels. 676 7940 - Atención al Usuario 6770230 . ..'., ... '
Hospital Sede
Clfnlca
de Medidna Frslca y
Rehabilltación
HU
t V J N
SimonBoIivar
Fray
Bartolorné
de
las
casas- Carrera 65
#
103·66 ,.,' .•••., , ,
T e . 6 17 65 95 • A t e nc ió n
al
Usuarto 2717899
www.eses lmonbo l iva r .gov .co
http://www.eseslmonbolivar.gov.co/http://www.eseslmonbolivar.gov.co/
8/20/2019 Concepto 0002 Ley 1106 20150319
6/6
celebrado por una entidad Estatal.
:-)
Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar, que las
E m p r e s a s
Sociales del Estado
como entidades de Derecho Público deberán comportase
como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que
trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen
como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recaudo, a favor de
la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan. En mérito
de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho público
pueden obrar como sujetos activos o incluso pasivos de la contribución sobre
contratos de obra pública de que trata el artículo 6 de la Ley 1106, dependiendo de
la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si
como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las
respectivas obligaciones según sea el caso. (...)
Por lo anterior, respetuosamente,recomiendo adoptar las medidas Administrativas
que permitan a la Administración prevenir la situación detectada con motivo de la
diligencia Fiscal y el informe de visita Fiscal VERIFICACION DE LA RETENCION
y GIRO DEL 5% DE CONTRIBUCiÓN ESPECIAL, EFECTUADA A
CONTRATISTAS DE OBRA PÚBLICA de Febrero de 2015, emanado de la
Dirección del Sector Salud de la Contraloría de Bogotá, ya que si bien, en el
primer examen se argumento la no aplicabilidad de la noma
a
esta Institución, con
el presente estudio se colige lo contrario y así es mi deber comunicarlo para lo
pertinente.
El presente concepto se emite bajo los presupuestos del Articulo 25 del Decreto 01
de 1984.
ID
Hospital
Sim6n SalÍllar
S e de P rl nc ip al - C al le 1 65 # 7 -0 6
C ó di g o P o st al l lD 1 3 1
Tels. 6 7 67 9 40 - A t en c ió n al Usua r io 6 770230
Sede C n ica de MeiI lc lna FIsIca
y
Reheb lh tac i6n
Fray
Barto lomé
de
l as C as as - C ar re ra 6 5
#
103-66
T e . 6 1 7 6 59 5 - A t en c ió n a l U s u ar io 2 7 17 8 99
www.eseslmonbo liva r .gov .co
O O T Á
HUc?ANA
http://www.eseslmonbolivar.gov.co/http://www.eseslmonbolivar.gov.co/