Post on 03-Feb-2016
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DOCENTE : ABOG. ANTHONY MARTIN CONDORI SANCHEZ
ALUMNA : MERA HUARCAYA, Greissy.
CURSO : CONTRATOS MODERNOS.
INTRODUCCIÓN
El auge de los Contratos modernos deviene de los años setenta. Entre
las causas del desarrollo de los contratos modernos, podemos destacar:
la influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación
que por su sentido pragmático y eficaz se introducen
en Europa: Leasing, Franquicia, Factoring, etc.; los avances tecnológicos
que imponen nuevos usos; el fomento del comercio exterior y de los
intercambios entre naciones, viéndonos obligados a aceptar fórmulas
desconocidas por nosotros; la paulatina disminución del comerciante
individual y su sustitución por la empresa y las sociedades mercantiles,
con las exigencias que ello reporta: programación a larga distancia,
contratos para intercambio o compra de tecnología, utilización de
patentes.
A continuación iremos desarrollando el Tema relacionado a los Contratos
Atípicos e innominados.
CONTRATOS ATIPICOS E INNOMINADOS
I. DEFINICION DE CONTRATOS.
El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en
común entre dos o más personas con capacidad (partes del contrato), que
se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una
determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse
(Obligar a una persona por la fuerza o con el poder de la autoridad a que
haga una cosa en contra de su voluntad), de manera recíproca, si el
contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato
es unilateral.
Es el contrato, en suma, un acuerdo de voluntades que genera «derechos y
obligaciones relativos», es decir, sólo para las partes contratantes y sus
causahabientes. Pero, además del acuerdo de voluntades, algunos
contratos exigen, para su perfección, otros hechos o actos de alcance
jurídico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o
exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales), de
modo que, en esos casos especiales, no basta con la sola voluntad. De
todos modos, el contrato, en general, tiene una connotación patrimonial,
incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de
familia, y es parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. Es
función elemental del contrato originar efectos jurídicos (es decir,
obligaciones exigibles), de modo que a aquella relación de sujetos que no
derive en efectos jurídicos no se le puede atribuir cualidad contractual.
En cada país, o en cada estado, puede existir un sistema de requisitos
contractuales diferente en lo superficial, pero el concepto y requisitos
básicos del contrato son, en esencia, iguales. La divergencia de requisitos
tiene que ver con la variedad de realidades socio-culturales y jurídicas de
cada uno de los países (así, por ejemplo, existen ordenamientos en que el
contrato no se limita al campo de los derechos patrimoniales, únicamente,
sino que abarca también derechos personales y de familia como, por
ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un contrato).
II. CONCEPTO DE CONTRATO EN LA DOCTRINA
II.1. CONTRATO COMO ACUERDO DE VOLUNTADES.- Del
voluntarismo reinante y siempre bajo el epígrafe del principio de la
autonomía de la voluntad, se forjó el concepto de contrato como
"acuerdo de voluntades".
Bien, el contrato esencialmente supone el consensus
(de sentire y cum, que quiere decir sentir con otros) lo cual significa
que las partes se ponen de acuerdo o consienten entre sus
posiciones: que suponen intereses opuestos para algunos, y para
otros intereses diferentes pero complementarios, constituyendo un
instrumento de solidaridad social en el cual todos los miembros de la
sociedad nos ayudamos mutuamente para lograr alcanzar nuestros
fines.
II.2. CONCEPTOS VIGENTES EN DOCTRINA.- Resulta una tarea
desafiante recrear cada una de las definiciones que se han referido
sobre el contrato, y más aún cuando esta labor ya ha sido hecho de
forma muy competente por otros, por ello nos valemos en ésta
materia de la exposición de Manuel de la Puente y Lavalle, el citado
autor clasifica las definiciones de contrato en cinco posturas, a
saber:
1) Contrato como acuerdo destinado solamente a crear
obligaciones
2) Contrato como el acuerdo cuya finalidad es crear, modificar
o extinguir un vínculo jurídico
3) Contrato como el acuerdo encaminado a crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales
4) Contrato como al acto o negocio jurídico
5) Contrato "el acuerdo de dos o más partes sobre una
declaración conjunta de voluntad común destinada a
constituir, regular o extinguir una relación jurídica
patrimonial" está última es la definición de De la Puente.
III. CONTRATOS ATIPICOS E INNOMINADOS.
Es aquel para el que la ley no tiene previsto un nombre específico, debido a
que sus características no se encuentran reguladas por ella. Puede ser
un híbrido entre varios contratos o incluso uno completamente nuevo. Para
completar las lagunas del derecho o situaciones no previstas por las partes
en el contrato, es necesario acudir a la regulación de contratos similares
o análogos.
Es importante mencionar que los contratos innominados no son los que no
están previstos por el Código Civil, porque todos los contratos lo están;
simplemente son los que no están expresamente definidos en sus artículos
aunque, sin perjuicio de que las partes los definan expresamente en el
momento de contratar, en el marco de su autonomía de la voluntad.
Los contratos innominados o atípicos no tienen regulación legal, se deben
a la inventiva de las personas, quienes pueden realizados por estar
permitidos por el Derecho. Los contratos previstos, pero no disciplinados,
técnicamente, son innominados. Por más que tenga un nombre en el
Derecho positivo, no por ello tienen la calidad de nominados. El
ordenamiento jurídico, aunque se mencione, no ha dispuesto para ellos un
esquema particular.
El contrato es innominado no porque no tiene un nombre en el
ordenamiento jurídico, sino porque no tiene una disciplina jurídica propia.
No basta que tenga un nombre en la ley para que el contrato sea
nominado, porque es innominado todo contrato que, aunque mencionado
en la ley, carece de una disciplina particular en el ordenamiento jurídico,
pero puede tener una tipicidad social cuando se trata de contratos
celebrados habitualmente en un determinado lugar (Ejm. el contrato de
corretaje), los mismos que se regulan por reglas consuetudinarias.
La tipicidad social del contrato es el presupuesto para su regulación legal.
El legislar no inventa una disciplina jurídica contractual, pues si así lo
hiciera, tal refutación carecería de poca o nula utilidad práctica, ya que muy
pocos o nadie lo utilizarían. La tipicidad legal del contrato está precedida de
la tipicidad social.
Como señala Masnatta, hay dos categorías de contratos principales
atípicos: puros, que son aquellos “que carecen de todo ordenamiento legal
y no coinciden en ninguno de sus aspectos con los contratos regulados”, y
mixtos o complejos, que “son composición de prestaciones tipicas de otros
contratos o de elementos nuevos con conocidos, dispuestos en
combinaciones diferentes de las que pueden apreciarse en los contratos
nominados, y tomados de más de uno de estos contratos”.
La tipicidad social, como señala Martínez, se presenta por el
reconocimiento que Ia sociedad realiza de un determinado contenido
contractual. Esta tipicidad es la que empuja a la tipicidad legislativa. Todo
lo típico legislativamente, ha sido necesariamente típico socialmente,
porque es la realidad con sus exigencias la que va forzando las
regulaciones legales. Mientras que lo típico socialmente muchas veces no
ha llegado a merecer reconocimiento legislativo.
Las operaciones económicas se adecúan a determinados modelos que
corresponden a diversas necesidades. Cuando el modelo de operación
económica es regulado por la ley deviene en un modelo contractual típico o
nominado. El tipo contractual puede ser legal o social, según que este o no
regulado por la ley. Los contratos típicos o nominados regulan
determinadas operaciones económicas (venta, permuta, mutuo, etc.); son
modelos de operaciones económicas.
Cuando la operación económica llevada a cabo en la realidad se encuadra
en el supuesto de hecho de una determinada norma estamos frente a un
contrato típico o nominado, al cual se aplican los efectos señalados por
dicha norma.
Los contratos innominados no corresponden a un determinado tipo legal.
La posibilidad de su celebración está prevista por la ley como
reconocimiento del poder normativo de la autonomía de la voluntad
privada, siempre que no viole normas imperativas, el orden público o las
buenas costumbres (arts. V y 1354).
Los contratos innominados sin tipicidad social se rigen por la voluntad de
las partes, en silencio de éstas, por la aplicación analógica de las normas
que regulan el contrato típico que le es semejante, si continúa la deficiencia
se disciplinan en el siguiente orden: por las normas generales sobre
contratación, las relativas a las obligaciones y al acto jurídico, por los usos
y costumbres, y en último término por los principios generales del Derecho.
En cambio, los contratos innominados que cuentan con tipicidad social, a
falta de manifestación de voluntad, se regulan por los usos y costumbres,
luego en el orden señalado para los contratos atípicos sin tipicidad social.
Mencionemos a continuación algunos contratos innominados (no están
regulados por el ordenamiento jurídico peruano):
1) Contrato estimatorio. Por el contrato estimatorio una parte
entrega una o varias cosas muebles a la otra y esta se obliga a
pagar el precio, salvo que restituya las cosas dentro del término
establecido (art. 1556 del C.C. italiano).
2) Contrato de mediación (llamado también de corretaje). Es
mediador aquel que pone en relación a dos o más partes para
la conclusión de un negocio sin estar ligado a ninguna de ellas
por relaciones de colaboración, de dependencia o de
representación (art. 1754 del C.C. italiano).
3) Contrato de franquicia o franchísing. El Unídroít, Instituto de
Derecho dependiente de las Naciones Unidas, con sede en
Roma, en 1987 dio la siguiente definición de franchising: “Es
una operación de franchísíng aquella que se conviene entre un
franchísor y un franchisee, en la cual el franchisor ofrece o es
obligado a mantener un interés permanente en el negocio de
franchisee, en aspectos tales como know how y asistencia
técnica. El franchísee opera bajo un nombre comercial
conocido, un método o procedimiento que pertenece o que es
controlado por el franchísor, y en el cual el franchisee ha hecho
o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus
propios recursos”.
4) Contratos de hardware. Los contratos de hardware son los
que tienen por objeto la adquisición y lo uso de equipos físicos
electrónicos e informáticos, como ordenadores, periféricos, etc.
En el caso de los ordenadores personales lo usual es la
compra pura y simple, que en algunos casos se complementa,
previa fijación de una cuota, con algún contrato de servicio de
mantenimiento, o hot line que resuelva el buen funcionamiento
del sistema. El hardware constituye un bien mueble y, en este
sentido, te es de aplicación toda la normativa sobre éstos.
5) Contratos de software. Los contratos de software son los que
tienen por objeto la parte lógica del sistema, como los
Programas. La adquisición del software se puede llevar a
efecto de varias maneras: por el desarrollo del software que
necesitamos mediante prestación de servicios (contrato de
locación de servicios o de obra) con expertos informáticos; por
cesión de los derechos de edición; o por licencia de uso
exclusiva o no exclusiva. Sólo cabe hablar de compra del disco
(como materia) que soporta una licencia de uso del programa,
lo que determina que en la venta se transmita sólo el soporte
material, en todo caso el derecho de distribución se agota en la
primera compra.
6) Contrato de concesión comercial. Champaud, lo define
diciendo que es “la convención por la cual un comerciante
denominado concesionario, pone su empresa de distribución al
servicio de un comerciante o industrial denominado
concedente, para asegurar exclusivamente sobre un territorio
determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del
concedente, la distribución de productos de los que se le ha
concedido el monopolio de la venta”.
7) Contrato de underwritfng. El underwriting es la convención
escrita, consensual, atípica y bilateral onerosa, celebrada entre
una entidad emisora y un banco de inversión o una compañía
financiera o un banco comercial, con contenido obligacional
variable en relación con una emisión en masa de valores
mobiliarios, a los fines de asegurar su cobertura”. En otros
términos, es el contrato celebrado entre una entidad autorizada
para ello y una sociedad comercial, por medio del cual la
primera se obliga a pre financiar, en firme o no, títulos-valores
emitidos por la segunda para su posterior colocación.
8) Los contratos BOOT. Mediante los contratos BOOT (Build,
Own, Operate and Transfer) se conjugan recursos públicos y
privados para viabilizar obras públicas cie envergadura. El
contrato BOOT es una modalidad del contrato de concesión por
el cual el Estado concede una obra pública de infraestructura a
un agente privado, quien financia la construcción y puesta en
marcha del proyecto y obtiene a cambio el derecho de
explotarla por un plazo determinado, cobrando a los usuarios
las tarifas establecidas en el contrato y devolviendo al final de
ese periodo el bien construido a la plena propiedad y gestión
del Estado.
9) Contrato de forward. Por el contrato de forward (contrato de
avance o contrato adelantado) una de las partes (el vendedor)
se obliga a entregar una determinada cantidad de bienes
(productos agropecuarios, mineros, divisas, instrumentos
financieros) con la indicación de la cantidad, calidad, precio,
fecha de entrega establecidos en el momento de la
celebración, y la otra parte (el comprador) se compromete a
pagar el precio acordado de antemano cuando se le entregue
los bienes, al margen de su variación en el mercado.
10) Contrato de sponsoring. El sponsoring es el contrato por el
que un empresario, sponsor, con la finalidad de aumentar la
notoriedad de sus signos distintivos, entrega una cantidad de
dinero, o de bienes y servicios, a! organizador de
manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de
espectáculos televisivos, etc., o de un personaje individual del
deporte, del espectáculo (esponsorizado), para que éste
publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos o la
actividad del empresario.
Asistiendo a una revolución publicitaria que progresivamente se
ha ido introduciendo en el mundo del deporte, de las artes y de
la cultura en general, no hay espectáculo de masas en el que
no se muestren los logotipos o marcas de determinadas
empresas, por ejemplo, en forma de vallas o espacios
publicitarios tradicionales como las que rodean los campos de
fútbol; o en las camisetas de los jugadores o en el material que
se utiliza en el evento. El mensaje publicitario forma parte del
paisaje.
11) Contrato de merchandising. Por el contrato de
merchandising una persona, llamada licenciante o
merchandise; cede su derecho sobre un bien inmaterial (marca,
nombre, voz, imagen de una persona, etc.) a otra persona,
denominada licenciatario, a cambio de una contraprestación,
para que lo explote a través de la incorporación de sus
atributos a unos productos o servicios determinados, durante
un tiempo y espacio limitados.
Con este contrato se persigue promover la publicidad de un
bien o servicio mediante su identificación con una marca de
renombre, o con una creación intelectual, o con un aspecto de
una persona famosa.
12) Contrato de management. Mediante el management, se cede
o transfiere el manejo o gerenciamiento de una sociedad (la
gerenciada) a otra compañia (la sociedad gerente o manager),
en condiciones que se estipularán en función del caso
concreto.
13) Contrato de knowhow. Por el contrato de knowhcwuna de las
partes (transferente) pone a disposición de la otra (adquirente o
receptor) - conocimientos técnicos no patentados, a cambio de
una contraprestación.
El know how (saber cómo) está referido a los conocimientos
técnicos, económicos, comerciales, no patentados, que se
mantienen en secreto. “La esencia del know how se funda en el
hecho de que el inventor prefiere mantener en secreto los
elementos desconocidos de su invento, en vez de revelarlos
totalmente mediante la solicitud de patente. O bien la solicita,
pero aludiendo la obligación de dar determinadas indicaciones
esenciales acerca del aprovechamiento del invento. Esas
indicaciones las hace solamente bajo el amparo de una
convención celebrada con el adquirente.
Por know how ha de entenderse a los conocimientos y
experiencias de orden técnico, comercial y de economía de
empresa, cuya utilización permite o, llegado el caso, le hace
posible al beneficiario no sólo la producción y venta de objetos,
sino también otras actividades empresariales tales como la
organización y administración.
14) Contrato de edición. Por el contrato de edición el autor de
una obra literaria, científica o artística, se obliga a ceder, a
cambio de una contraprestación, su derecho de autor” a un
editor, quien se obliga a editarla; reproducida, difundirla en el
mercado, por el tiempo y condiciones pactadas.
El Código federal suizo de las obligaciones lo define en los
términos siguientes: “El contrato de edición es un contrato por
el cual el autor de una obra literaria o artística, o sus
sucesores, se obligan a cederla a un editor, quien se obliga a
reproducirla en un número más o menos considerable de
ejemplares y a difundirla en el público” (art. 380). “El contrato
transfiere al editor los derechos del autor, en tanto y mientras la
ejecución de la convención lo exija“ (art. 381).
15) Contrato de agencia. El Código civil italiano lo define dela
siguiente manera: Art. 1742. “Nación. Por el contrato de
agencia una parte asume de manera estable el encargo de
promover, por cuenta de la otra, mediante retribución, la
conclusión de contratos en una zona determinada”. Art. 1748.
“Derecho de exclusiva. El proponente no puede valerse
simultáneamente de varios agentes en la misma zona y para el
mismo ramo de actividad, ni el agente puede asumir el encargo
de tratar en la misma zona y para el mismo ramo los negocios
de varias empresas en competencia entre 51°’.
16) Contrato de pensión. Por el contrato de pensión una de las
partes recibe, a cambio de una contraprestación, alojamiento,
comida y otros servicios auxiliares acordados en el contrato.
17) Contrato de exposición. Por este contrato, a cambio de una
contraprestación, se adquiere el derecho de colocar, dentro de
un espacio asignado de manera exclusiva, ciertos bienes
muebles para mostrarlos al público, venderlos y disfrutar de
otros servicios acordados.
18) Contrato de liquidación de una empresa. El contrato de
liquidación es celebrado por los acreedores (representados por
el Presidente de la Junta de Acreedores) de una empresa
insolvente, en estado de disolución y liquidación según. las
disposiciones de la Ley de Reestructuración Patrimonial y, el
liquidador designado por la junta, que tiene por objeto regular
los términos mediante los que el liquidador asume la obligación
de realizar el activo de la empresa en liquidación, para pagar
sus pasivos, a cambio de una contraprestación o retribución
económica. No interviene el representante de la empresa
insolvente, ni participa el representante de la Comisión de
Representación Empresarial“.
Estos contratos, mencionados a título de ejemplos, no tienen
una disciplina jurídica especial en el Perú. La categoría de
contratos innominados es inagotable, son creados sin cesar
para satisfacer los nuevos intereses que surgen como
consecuencia de las transformaciones sociales, de los avances
de la ciencia y de la técnica, de la globalización.
CONCLUSION
- El contrato innominado es el tipo de contrato que no se encuentra inscrito en la ley
o los códigos de comercio, a este tipo de contratos mercantiles también se les
conocen como Atípicos.
- También un contrato atípico se define como un contrato en el cual sus lineamientos
no están tipificados dentro de las jurisdicciones peruanas específicas.
- Aclaramos que no significa que estos tipos de contratos se celebren de forma ilegal.
Por lo tanto, un contrato Atípico puede llegar a ser una mezcla de varios contratos
o uno completamente nuevo que no se encuentra estipulado en la ley
específicamente