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D I N O J A R A C H
EL HECHO
IMPONIBLETEORA GENERAL DEL DERECHO TRIBUTARIO SUSTANTIVO
.Con un prefacio del Prof.
Dr. CAMILO VITERBO
TERCERA ED ICIN
REIMPRESIN
BUENOS AIRES
8/10/2019 Dino Jarach El Hecho Imponible
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Queda hecho ei deposito que marca la ley 11.723Todos los derechos reservados by ABELEDO-
PERROT S.A. Editora e Impresora La alle 1280 -1328, Buenos Aires, Argentina
I.S.B.N.: 950-20-0054-4
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IMPRESO EN ARGENTINA
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Benvenuto Griziotti.
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PRL OGO A L A TERCERA ED I C IN
Al entregar a la imprenta la tercera edicin de esta obra afortunada,
no puedo evitar corresponder al inters del pblico lector con algunas
consideraciones tendientes a situar la obra en el estado actual del
pensamiento tributario. Lo har en forma histrico-critica, como lo hice en
una conferencia que pronunci en Montevideo, invitado por el Instituto
Uruguayo de Estudios Tributarios, en ocasin de celebrarse el vigsimo
aniversario de esa entidad.
ara establecer la doctrina del derecho tributario que debe adoptarse,
sin perjuicio del reconocimiento de los factores que en el derecho positivo
influyen sobre la naturaleza jurdica global de los diferentes institutos,
podemos remontarnos a las dicotomas tan frecuentes en la teora general,
algunas de las cuales han merecido un particular inters del autor en esta
obra o en otros trabajos.
Menciono en primer trmino la concepcin de Lolini y de Orlando que
con ella se enfrentan a la mayor parte de los juristas y consiste en reconocer
como normas jurdicas en sentido sustancial las que dicta la Constitucin,
siendo las dems normas simples actos administrativos. Esta concepcin es
rechazada por la mayora de los autores que reconocen la naturaleza de
normas jurdicas a las que establecen los hechos imponibles.Otra pareja de concepciones contrastantes es la que se entabla entre
los sostenedores de la concepcin del impuesto como relacin de fuerzas
(Abgabengewalt-verhltnis) cuyos exponentes principales fueron Schneider y
Biihler, ambos ya citados en la
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segunda edicin de esta obra (pg. 51, nota 43) los sostenedores de la
concepcin del impuesto como relacin de derecho (Rechtsverhltnis). Son
fautores de esta teora entre otros Hensel, Nawi-asky, Blumenstein
Giannini.
En el terreno exquisitamente tcnico encontramos la controversia entre
los que unifican en una sola relacin compleja todas las vinculaciones entre
el Estado y los contribuyentes cuyo objeto es la prestacin del impuesto como
obligacin de dar o las obligaciones accesorias de recargos, intereses
resarcitorios o punitorios como tambin tas relaciones entre la
administracin y os administrados, que tienen como objeto la prestacin de
hacer, no hacer o soportar. Algunos autores colocan entre el objeto de la re-lacin compleja tambin las de carcter penal (Pugliese, Giannini).
Otros autores niegan la naturaleza compleja de la relacin jurdica
tributaria y prefieren distinguir entre las obligaciones tributarias por un
lado y las otras relaciones que acompaan aqullas y son de variada ndole,
administrativas, penales y accesorias, por otro lado.
a base u origen de estas controversias creo encontrarla en un aspecto
metodolgico, a saber, colocar en el comienzo de la descripcin del fenmeno
erecho Tributario la actividad de la administracin encargada de
recaudar tributos. De ah sigue el desarrollo del derecho pertinente comoderecho administrativo y la negacin del papel patagnico del impuesto y de
las normas sustantivas que lo rigen.
Por otro lado, se encuentran aquellos que sin perjuicio de reconocer
un conjunto de normas jurdicas que rigen el nacimiento, a vida y la
extincin del impuesto mantienen en posicin central el tributo como
obligacin regida por el propsito de suministrar ingresos al Fisco y renen
a su alrededor las normas legales que definen los hechos imponibles.
n el prlogo a la segunda edicin de este libro seal las doctrinas
que en diferentes aspectos representaban una amenaza a la supervivencia de
la teora del Derecho Tributario desarrollada en este libro y en mis cursos
ara postgraduados.
Creo oportuno ahora examinar, en este prlogo a la tercera
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edicin, las nuevas doctrinas y su contraste con la ma, la que en general
est receptada en Amrica Latina y en Espaa.
Sostuve, por ejemplo, que el Poder Fiscal que est en la base de la
actividad estatal tendiente a crear y garantizar la recaudacin de os
tributos, se agota en el momento legislativo. Las actividades originadas en
la ejecucin de las normas legales ya no constituyen Ja realizacin del
oder Fiscal sino la consecuencia del mandato legislativo (Dio Jarach,
Curso Superior de Derecho Tributario, B. Aires, ediciones Cima, 1957, vol.
I, pgs. 16, 17y 94, segunda edicin, B. Aires, ediciones Cima, 1969, vol. I,
pg. 24.)
Nuevas Doctrinas del Derecho Tributario
Parte de la doctrina actuai en Italia no acepta el agotamiento del
oder tributario en el momento egisativo; considera que el poder tributario,
llamado, ms bien, potestad tributaria por los autores que se acogen a esta
doctrina, como Gian Antonio Miche- i, Federico Maffezzoni, Andrea Fedele y
algunos otros, abarca todo el derecho tributario en su faz de procedimiento
administrativo y jurisdiccional tendiente a su realizacin. Esta doctrina
uede enlazarse a la del carcter constitutivo d la actividad administrativade determinacin de los impuestos, como tambin a la necesidad de dicha
actividad para el cumplimiento de los propsitos de la ley tributaria, pero es
en cierto modo independiente de ella y considera que la Administracin es la
titular del poder fiscal, que el Fisco tiene el ejercicio del poder fiscal n todas
las etapas, cindose solamente a la base legal en los trminos elsticos que
acabo de mencionar, con lo cual tambin se justifica la integracin de la ley
defectuosa y la extensin por va de interpretacin a casos no previstos, como
asimismo la discrecionalidad de la autoridad administrativa en un mayor
rado, no imitada por cierto a a discrecionalidad tcnica y la derogacin
tcita o explcita de la ley, en los casos en que en virtud de sta se viole el
rincipio de a capacidad contributiva, definida por la Constitucin como la
base de los impuestos.
Otro aspecto de la nueva doctrina italiana a la cual me estoy
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misma se agota en el establecimiento de la norma jurdica sustancial que
define los hechos imponibles en sus diferentes aspectos y determina los
modos de satisfacer el crdito fiscal con el respeto de los derechos y
garantas de la Constitucin.
Escribe ms adelante Micheli: ". . .el contenido de las normas
tributarias es instrumental, siendo ellas destinadas a reglar una actividad
del ente pblico dirigida a procurarse los medios para poder desempear
sus propias actividades institucionales. La norma tributaria es, pues,
dirigida a regir una prestacin coactiva debida por el particular al ente
pblico y que ste puede pretender como expresin de su poder de
supremaca; dicha norma no regula, pues, relaciones o situacionesintersubjetivas entre particulares entre s y entre ellos y el Estado, sino en
funcin de la disciplina de la prestacin coactiva debida por el particular al
ente pblico" (pg. 17). Como vemos, se trata aqu de una manifestacin
bastante ambigua, ya que aparentemente se niega la existencia de relaciones
o situaciones intersubjetivas, pero a expresin final limita esta negacin,
admitiendo como existentes dichas relaciones slo en funcin de la prestacin
coactiva del tributo. Vemos tambin que la nueva concepcin no diverge
sustancial-mente de la doctrina alemana del impuesto como relacin de
poder o de fuerza y no como relacin de derecho. Es sta la consecuencia queya haba descripto en mi Hecho Imponible como derivacin necesaria de la
falta de anlisis y distincin entre derecho tributario sustantivo y los dems
derechos tributarios, formal, penal y procesal.
Por su parte, escribe Fedele (Rivista di Diritto Finanziario e Scienza
delle Finanze, tomo 28, pg. 86): "El tributo en suma no ha de ser estudiado
bajo el perfil limitado y deformante de la relacin jurdica. Es ante todo un
instituto jurdico, un conjunto de normas unificado por la ratio comn de la
realizacin de la participacin de los componentes de la sociedad a los gastos
pblicos en funcin de una determinada manifestacin de capacidad
contributiva. Este resultado se consigue en los casos diferentes a travs de la
ms variada combinacin de actos o hechos jurdicos y situaciones jurdicas
variadamente conexas entre s, no
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necesariamente y exclusivamente a travs de la simple conexin de un
derecho de crdito del ente impositor con una obligacin del contribuyente."
Tambin de este autor podemos decir que la heterogeneidad de las
normas y de las relaciones jurdicas que se observa en el derecho tributario
sustantivo con respecto al formal, al penal y al procesal, no justifica tirar
por la borda la relacin jurdica tributaria, cuyo objeto es propiamente la
prestacin del tributo, ni concebir unitariamente el derecho tributario como
un ejercicio de poder a travs de diferentes series de actos, hechos y situa-
ciones.
Alguna noticia y un examen de conjunto de trabajos recientes de los
autores Basciu, Farsitta y Fantozzi, nos la ofrece el mismo Andrea Fedele en
un artculo: "A proposito di una recente raccolta di saggi sulProcedimentoAmmnistrativo Tributario", en la Rivista di Diritto Finanziario e Scienza
delle Finanze, tomo 30, pgs. 433 y siguientes.
Me limito a subrayar que h nueva doctrina no responde a los
rincipios jurdicos que gobiernan la tributacin en el estado de derecho ni a
la dogmtica del derecho tributario, siempre que naturalmente se acepte el
distingo doctrinal entre lo que constituye el derecho tributario material o
sustantivo y las materias jurdicas agrupadas en los campos del derecho
tributario administrativo, penal, procesal, en conexin con el derecho
material pero con relaciones jurdicas y ejercicio de poderes bien separadosde aqul.
s ste simplemente un llamado de atencin a os estudiosos del
derecho tributario, para tomar contacto con as nuevas ideas que inspiran a
los juristas especializados en esta materia y para estimular estudios
analticos destinados a tomar'posicin en este campo de la doctrina jurdica.
Buenos Aires, mayo de 1982
DINO JARACH
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PRLOGO LA SEGUNDA EDICIN
La primera edicin de este libro se efectu en el mes de mayo de 1943.
Desde esa fecha han transcurrido ms de veintiocho aos y podra parecerun acto de enorme audacia o presuncin proceder a una segunda edicin, sin
ninguna actualizacin para tener en cuenta los numerosos e importantes
aportes doctrinales y la evolucin de la ciencia jurdica tributaria,
verificados en este lapso y sin un reexamen de mi parte de los aspectos ms
controvertidos de la materia.
Sin embargo, el gran nmero de pedidos directos o indirectos de
estudiosos del derecho tributario y la imposibilidad o, mejor dicho, una
suerte de inhibicin psicolgica a reescribir totalmente la obra de tantos
aos atrs, me han inducido a la nueva edicin sin ninguna modificacin.Lo que si considero una obligacin ineludible, consiste en formular
algunas consideraciones generales acerca de lo que puede haber sido y
seguir siendo en este trabajo, un aporte positivo a la doctrina tributaria y
los aspectos que han originado mayores controversias doctrinales.
Subd i v i si o nes del D er echo T r i b u t a r i o
En este libro se analizan las relaciones jurdicas que se relacionan con
la recaudacin de los tributos. Uno de los aspectos salientes de este anlisis
consiste en lo que en el texto se denomina "Subdivisiones del Derecho
Tributario".
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Ahora bien, el anlisis de las relaciones jurdicas originadas por el
fenmeno financiero del tributo exige, para la inteligencia de los institutos,del contenido y alcance de los derechos y obligaciones, para la distincin "de
las infracciones segn la importancia y el carcter de los deberes jurdicos
violados, y, en suma, para el conocimiento cientfico de la materia, una
clasificacin de las relaciones jurdicas de acuerdo con su ubicacin en el
derecho; se subdivide, pues, el Derecho Tributario en:
Derecho Tributario constitucional;
material o sustantivo;
formal o administrativo;-
penal;
procesal y procesal penal;
internacional.
Se ha objetado esta subdivisin como un excesivo parcela-miento y se
ha puesto en tela de juicio la existencia misma, como ramas del derecho, del
derecho constitucional, del derecho procesal y del derecho internacional, y,
con mayor razn, del derecho tributario constitucional, derecho tributario
procesal y procesal penal y del derecho tributario internacional.
Lo que tambin se controvierte, en contra de la posicin adoptada eneste libro, es la afirmacin de que el derecho tributario constitucional es, en
su esencia, derecho constitucional, del cual se califican como tributarias las
normas y principios que a los tributos se refieren; que el derecho tributario
administrativo es, ontolgicamente, derecho administrativo y, por otra
parte, de que el derecho tributario material o sustantivo no forma parte del
derecho administrativo; que el derecho tributario procesal o procesal penal
se considera parte del derecho procesal, con referencia a las litis tributarias
o penales tributarias; que el derecho tributario penal constituye,
ontolgicamente, una parte del derecho penal y, finalmente, que el derechotributario internacional constituye un captulo del derecho internacional.
No tengo reparo alguno en reconocer que el derecho tributa-
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rio merece ser estudiado en todos sus aspectos, pero sigo sosteniendo que la
visin de conjunto no puede excluir el anlisis y la clasificacin que
antecede, aunque se acepte como criterio cientfico fundamental la unidad
del derecho, ante la cual no slo deberan olvidarse todas las subdivisiones
del derecho tributario, sino tambin la existencia misma de ste, del
derecho constitucional, administrativo, procesal, civil, penal, internacional,
pblico y privado como ramas del derecho.
D i s t i n c i n en t r e De r e cho T r i b u t a r i o ma t e r i a l y De r e cho
T r i bu t a r i o a dm i n i s t r a t i vo
Un segundo aspecto saliente de la obra es la neta contraposicin entre
derecho tributario material y derecho tributario administrativo, sobre todo
en orden a la naturaleza de las relaciones de la administracin con los
administrados, diferentes de las relaciones entre fisco acreedor y
contribuyentes y responsables de las obligaciones que tienen como objeto la
prestacin del tributo.
Sigo sosteniendo que la actividad administrativa en materia
tributaria no abarca todo el derecho tributario; que las normas que definen
los hechos imponibles en todos sus aspectos y crean las obligaciones de loscontribuyentes hacia el fisco, cuyo objeto es la prestacin del tributo, como
tambin las accesorias referentes a intereses, o garantas personales y
reales y las opuestas, cuyo objeto es el reembolso del fisco hacia los
contribuyentes por impuestos indebidos o pagados en demasa, constituyen
un cuerpo de normas que puede definirse como el derecho de las
obligaciones tributarias y que, por lo contrario, la concepcin de que el
derecho tributario es una parte del derecho administrativo y la prestacin
del tributo no es sino una de las muchas prestaciones que los administrados
deben al poder administrador, termina por hacer del derecho tributario unconglomerado de relaciones heterogneas y culmina con la tesis aberrante
de que las leyes tributarias no son normas, con la sola excepcin de las
constitucionales.
El derecho tributario sustantivo, como lo dije en otra oportu-
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nidad, no es la gua de la administracin pblica en su actividad de
recaudacin; es cierto lo contrario y que la actividad administrativa tiendesolamente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias
propiamente dichas.
Naturaleza jurisdiccional del acto de determinacin
Un aspecto muy controvertido de la teora expuesta en este libro se
refiere a la naturaleza jurisdiccional del acto de determinacin.
Por un lado, el profesor Rafael BIELSA, en sus "Estudios de Derecho
Pblico" (vol. II, Derecho Fiscal, p. 399 y ss.) afirma que el acto de
determinacin no es jurisdiccional "a menos que consista en debate
contencioso". Para este autor, el acto de determinacin "no tiene otro
carcter que el de una declaracin de certeza, requisito indispensable para
ejecutar la ley". Ya he dicho y demostrado que en el ordenamiento jurdico
positivo de muchos pases, y especialmente en la Argentina, existen muchos
impuestos respecto de los cuales la ley fiscal se ejecuta sin necesidad del
acto de determinacin. No comparto, pues, la opinin de que la declaracin
de certeza sea un requisito indispensable. Pero, aparte de ello, y cindome
al punto que est en discusin, esto es, la naturaleza jurisdiccional del acto
de determinacin, la crtica de BIELSAradica en el concepto de jurisdiccin
ligado a la existencia del contencioso. Ahora bien, entiendo que la
urisdiccin no est ligada necesariamente a la contienda. ronunciar el
derecho no es slo posible al rgano estatal cuando exista controversia, sino
en todos los casos en que debe sustituirse la voluntad de los destinatarios
directos de la norma por la del rgano estatal. Es precisamente lo que
ocurre en el acto de determinacin (Conf. ALLORIO,Diritto processuale tri-
butario, Tormo, U.T.E.T., 1954, 3Aed p. 17).
Por otra parte, la existencia del contradictorio entre Administracin ycontribuyentes, como requisito previo del acto de determinacin, se observa
en muchos ordenamientos y tiende a afirmarse cada vez ms, precisamente
como una garanta de justicia en el procedimiento de determinacin.
Resulta difcil, cuando ello se veri-
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fica, negar la existencia del contencioso y, por tanto, la naturaleza
jurisdiccional del acto de determinacin. Tal ocurre, por ejemplo, no slocuando la reclamacin del contribuyente da lugar a un juicio ante un
tribunal fiscal, sino tambin cuando, en el procedimiento de determinacin,
la ley ofrece al contribuyente la oportunidad de manifestar su conformidad
o disconformidad con las verificaciones de inspectores y funcionarios, alegar
sobre los hechos y el derecho aplicable y ofrecer las pruebas pertinentes y el
rgano resuelve, teniendo en cuenta los resultados del contradictorio entre
las partes.
Por consiguiente, podemos decir que, de aceptarse la doctrina de
BIELSA de que hay jurisdiccin slo cuando existe contencioso, el actode determinacin llega a ser un acto jurisdiccional cuando el ordenamiento
positivo asegura el contradictorio previo al pronunciamiento de la
autoridad. Y esto constituye una meta deseable, y, en algunos casos, una
conquista de los ordenamientos tributarios ms perfeccionados.
Desde otro punto de vista, se ha afirmado que el acto de determinacin
no es de naturaleza jurisdiccional, partiendo del concepto de jurisdiccin
que se funda sobre la posicin preeminente del juez sobre las partes en litis
(Francisco MARTNEZ, en Derecho Tributario argentino, Tucumn, 1956.
quien se apoya en la doctrina de CARNELUTTI). Tambin con respecto a esta
crtica, debo observar que la autoridad fiscal que emite el acto de
determinacin no es necesariamente la parte adversa al contribuyente. Ello
puede ser cierto slo en los ordenamientos tributarios menos
perfetccionados, en que la autoridad fiscal se comporta como un simple
acreedor y manifiesta y hace valer pretensiones fundadas exclusivamente
en el inters fiscal de la mxima percepcin. Pero no es as en el orde-
namiento jurdico tributario moderno, y especialmente en los or-
denamientos ms perfeccionados, en los que el rgano estatal que emite elacto de determinacin no est atado a un inters mal entendido de obtener
a todas costas la mxima percepcin de impuestos, sino que est investido
de la jerarqua y de la autoridad suficientes para ponerse por encima de los
intereses de acreedor y
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se niega la naturaleza jurisdiccional de! acto de determinacin, porque no
se quiere admitir, por definicin, que un rgano diferente de los del Poder
Judicial pueda cumplir funciones jurisdiccionales.Esta posicin est desmentida por los hechos de la vida jurdica de
todos los Estados modernos, y ha. sido refutada abundantemente per la
doctrina y la jurisprudencia, las que han reconocido la posibilidad y la
realidad de funciones jurisdiccionales confiadas a rganos diferentes del
Poder Judicial.
Puede ser deseable que, como tendencia al logro de la plena divisin
de los poderes, la funcin jurisdiccional corresponda lo ms posibre al Poder
Judicial; pero esto no es suficiente para negar que, en casi todos los pases,
determinadas funciones jurisdiccionales estn confiadas al PoderAdministrador o al Poder Legislativo, como algunas funciones legislativas
han sido atribuidas al Poder Administrador, y algunas administrativas, al
Poder Legislativo o al Poder Judicial.
He sostenido en este libro la doctrina segn la cual la determinacin
es un acto jurisdiccional por cuanto constituye la simple refirmacin de la
voluntad abstracta de la ley en el caso concreto.
Es interesante recordar la reaccin particularmente vivaz del profesor
BIELSAa mi posicin.
Rafael BIELSA, en sus "Estudios de Derecho Pblico" (vol. II. erecho
Fiscal, p. 66, ya citados) critica la doctrina contenida en el texto, diciendo:
"Es impropio hablar de refirmacin de voluntad de la ley, pues basta la
voluntad de sta que, por ser imperativa, suficiente y vlida, no necesita
refirmacin ni confirmacin . . . La voluntad de la ley no necesita la
refirmacin de una voluntad inferior como la de la Administracin". "El
acto de determinacin no crea ni afirma nada en punto a la obligacin. Este
acto simplemente hace cierta la obligacin . . . " ,
Sin embargo, en la p. 402 el mismo autor escribe: "Pero, si bien laobligacin tributaria nace con la ley, y su determinacin est subordinada a
la verificacin de algunos supuestos de hecho y de decisiones de derecho,
eilo resulta de la ndole del objeto como ocurre en otras situaciones de
derecho privado. La Adminis-
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mente una comprobacin o una certificacin de hechos, sino el conocimiento
del derecho por parte del rgano estatal.
Cuando, por ejemplo, la autoridad fiscal determina el impuesto a losrditos de una persona fsica determinada, no se limita a comprobar el
monto de sus ingresos y egresos deducibles como cantidades existentes en
una realidad fctica, fuera de los conceptos normativos de la ley tributaria.
Por el contrario, la determinacin de los ingresos implica el reconocimiento
de que tales o tales otras cantidades renen los elementos que la ley
tributaria asigna al concepto de rdito bruto; la determinacin de las
deducciones significa reconocer los caracteres del gasto deducible, segn la
ley tributaria. Adems, hay que agregar el conocimiento de la atribucin,
siempre segn los conceptos normativos de la ley fiscal, al contribuyente y
la existencia de los momentos de vinculacin con el Poder Fiscal del sujeto
que ejerce la pretensin tributaria. Todo ello no es simplemente
certificacin o comprobacin de hechos; es una actividad exquisitamente
jurdica de conocimiento en el sentido procesal y, por tanto, como en la
actividad jurisdiccional, actividad mixta de juicio y voluntad.
Por otra parte, la simple verificacin de la legalidad del cumplimiento,
en el caso de cumplimiento espontneo por parte del contribuyente caso
que BIELSA utiliza para demostrar que existen actos de determinacin sinvoluntad no constituye un acto de determinacin, contrariamente a lo
afirmado por ese autor. No niego que pueda utilizarse la palabra
"determinacin" como equivalente de "verificacin"; pero cuando sta no
pasa de la actividad interna de la Administracin de comprobar el
cumplimiento legal de la obligacin por parte del contribuyente, no existe el
acto de determinacin, del cual estamos hablando, porque ni siquiera existe
una manifestacin, o sea, una exteriorizacin de la Administracin hacia el
administrado. Hay un acto meramente interno de la Administracin. Si, en
cambio, este acto se transforma en una declaracin otorgada alcontribuyente, de que su pago se ajusta a la ley, este reconocimiento es un
verdadero acto jurdico, o sea, la manifestacin de voluntad de la
Administracin de dar por extinguida la
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obligacin, esto es, un acto de determinacin compuesto de juicio y
voluntad: juicio sobre la adecuacin del cumplimiento dado a los preceptos
legales y voluntad de considerar extinguida la relacin tributaria nacida de
la ley.
La analoga o casi la asimilacin del acto de determinacin a la
jurisdiccin, se halla ya enunciada por Otto MAYER (Derecho administrativo
alemn, t. II, Parte Especial, traduccin castellana. Buenos Aires, Depalma,
1950, p. 215), quien dice textualmente: "La determinacin ("cotisation'")
tiene que limitarse a declarar lo que la ley ha querido; pero lo hace de
manera obligatoria; en lo sucesivo, aqulla ser el fundamento directo de la
ejecucin. Ahora bien, esto constituye la esencia misma de esta categora deactos administrativos que designamos con el nombre de decisiones. Lo que
caracteriza los impuestos directos es que slo son ejecutorios en virtud de
una decisin de ese gnero".
El pensamiento de Otto MAYER est influido evidentemente por la
concepcin, tpica de los pases europeos, de que los impuestos directos
necesitan el acto de determinacin como requisito indefectible, lo que da a
dicho acto el carcter constitutivo de la obligacin. Pero, trasladando el
punto de vista a un derecho positivo que admita el cumplimiento espontneo
de los impuestos, tanto directos como indirectos, e imponga la naturalezadeclarativa y no constitutiva del acto de determinacin, la asimilacin de
esta tarea con la jurisdiccional y, ms an, con la jurisdiccional civil antes
que con la criminal, se pone de relieve a plena luz. La exactitud de la
argumentacin aparece implcitamente en la propia doctrina de MAYER,
quien en el trozo citado en nota, dice: "BORNHAK(Preuss. St. R. III, p. 516)
observa muy bien que la subsuncin del caso concreto en la regla general de
la ley de impuesto" que se produce en la determinacin ("cotisation")
representa "segn su carcter una actividad de autoridad, semejante a la
urisdiccin". MAYER le objeta, teniendo en cuenta los impuestos europeosque exigen la determinacin: "La jurisdiccin (decisin) no consiste en la
subsuncin; sta es una actividad intelectual. Todo el mundo puede
ejercerla, no tiene valor jurdico. La jurisdiccin, por el contrario,
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es la declaracin de autoridad segn la cual, tal o cual cosa es de derecho,
conforme a la subsuncin efectuada por la autoridad".
En conclusin, acptese o no la doctrina de que e! acto dedeterminacin es de naturaleza jurisdiccional y no administrativa, plceme
sealar que el progreso de las instituciones jurdicas, sin pretender que sta
sea la consecuencia de la doctrina misma, tiende a realizarla en las
instituciones reales de Jos ordenamientos tributarios modernos, creando un
verdadero contradictorio entre los rganos administrativos y los
contribuyentes b responsables; rodeando la determinacin tributaria de los.
requisitos de forma anlogos a los que caracterizan las sentencias judiciales
y eliminando toda supremaca de la administracin con respecto a los
contribuyentes. El que pronuncia la decisin debe ser, segn reza la leyargentina 11.683, "Juez Administrativo", y si el nombre es equivocado para
los que profesan la doctrina opuesta a la nuestra, no cabe negar que el
nombre tiende a subrayar una jerarqua y una posicin de superioridad
sobre las partes en la decisin que constituye la determinacin tributaria.
Tambin la creacin de tribunales fiscales en el mbito administrativo debe
considerarse una realizacin en el derecho positivo de la doctrina sostenida
en el libro.
Naturaleza del Hecho Imponible
El captulo central de la obra examina en detalle la definicin del
Hecho Imponible como presupuesto de la obligacin tributaria substancial y
tiende a demostrar las caractersticas de contenido de dicho presupuesto, a
la luz de los fundamentos que presiden a su eleccin por el legislador.
La teora sostenida considera como base o fundamentacin general de
los impuestos, el principio de la capacidad contributiva y tiende a unificar
por ese fundamento comn que asimila al concepto de causa de la
obligacin tributaria las mltiples formas de gravmenes que la doctrina
en general caracteriza de manera diferente, a veces creando categoras o
especies de impuestos con fundamentacin divergente, o bien, admitiendo la
ausencia de cual-
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quier fundamentacin que no sea la voluntad cuando no el capricho del
legislador.
No quiero hacer ninguna apologa de la doctrina que he esbozado en
este libro, pero creo necesario subrayar que ella encuentra su apoyo entextos legales y constitucionales modernos y recoge les resultados de la
urisprudencia, o sea, del derecho vivo de pases de la ms variada ndole y
ubicacin, como ser: Alemania, Suiza. Italia, Francia, la Argentina y los
Estados Unidos de Norte Amrica. La consagracin del principio de la
capacidad contributiva en las cartas constitucionales de diferentes pases
respalda tambin la concepcin jurdica del impuesto sustentada en la
presente obra. No puedo aceptar que los frutos paralelos de las concepciones
urisprudenciales de la Suprema Corte de los Estados Unidos, el derecho
escrito y los fallos de los tribunales alemanes y suizos, a veces sin
comunicacin alguna entre la doctrina jurdica de los diferentes pases,
lleguen por puro milagro a conclusiones anlogas, ni que dichas
concepciones sean equivocadas o ndices de demencia, ni que la consagracin
constitucional del principio de la capacidad contributiva sea el
encumbramiento final del manicomio tributario, como lo sostuvo Alfredo
Augusto BECKER en su "Teora Geral do Direito Tributario".
Negocios jurdicos y Hecho Imponible
La relevancia de los negocios jurdicos para la definicin de los hechos
imponibles es otro de los temas centrales de esta obra. Sigo pensando, como
hace muchos aos, que el distingo entre la voluntad creadora de las partes
en el negocio, a los efectos del Derecho Civil o Comercial, y la simple
consideracin de dichos negocios como hechos imponibles por la existencia
fctica de sus resultados econmicos, con prescindencia de la intencin de
las partes de subsumir sus contrataciones bajo ciertos moldes del derecho
privado, constituye un fructfero aporte a la teora del derecho tributario yanlisis de sus relaciones con el derecho privado. No es alarde alguno
efectuar esta afirmacin. Basta para demostrarlo el
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XXVIII
intenso y profundizado estudio del tema por parte de juristas como ARAJO
FALCO, Fernandp SAINZ DE BJANDAy Francisco MARTNEZ, el primero en
su obraEl hecho generador de la obligacin tributaria, traduccin espaola,Bs. As., Depalma, 1964; el segundo, en "Anlisis jurdico del hecho
imponible", publicado en su coleccin de escritos bajo el ttulo de acienda y
Derecho, vol. IV: el tercero en un reciente escrito intitulado "El criterio
econmico y la importancia que para el Derecho Fiscal tiene la divergencia
en el negocio jurdico entre la intencin emprica (inf enro /aci) y la
intencin jurdica (intentio juris)", en Derecho Fiscal, t. 20, ps. 849 y
siguientes.
Mientras la obra de ARAJO FALCO adopta mi posicin doctrinaria
con respecto a la valoracin del negocio jurdico privado, con relacin alhecho imponible, en ambos trabajos de los otros dos autores se llega a
conclusiones opuestas a la tesis sostenida en este libro. Haber provocado
tales estudios y la discusin jurdica de alto nivel que ya se ha entablado
por estos aportes doctrinarios, es una razn de satisfaccin, aun cuando las
conclusiones de la crtica sean contrarias a mi concepcin.
Menciono, adems, estos aportes entre muchos otros de diferentes
autores de diversos pases, para poner de manifiesto cul es el estado actual
de la doctrina con referencia a la misma materia tratada en el libro que se
reedita, y a fin de que los lectores estn prevenidos y formen su propia
opinin con respecto a la tesis que quieran adoptar.
Por mi parte, reconociendo la indudable importancia de las crticas y
los posibles errores en que en mi obra pueda haber incurrido, expreso, sin
embargo, la conviccin de que los argumentos esgrimidos en contra de mi
tesis central no conmueven su tesitura fundamental y solamente sirven de
estmulo para el perfeccionamiento y la profundizacin de la doctrina.
Deseo tambin dejar formulados los puntos fundamentales de la tesis
que mantengo, a pesar de las crticas, por no decir gracias a ellas.El distingo y en algunos casos la divergencia entre la intencin
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XXIX
emprica y la intencin jurdica de las partes pueden no ser aceptados en
forma unnime por la doctrina civilista y no es mi finalidad examinar aqu
si ese distingo y divergencia expresan adecuadamente la problemtica de l
relevancia de la voluntad en la creacin del negocio privado. Sin embargo,
considero como utilizable la dicotoma indicada para reflejar la relevancia
que los negocios particulares tienen como elementos constitutivos de los
hechos imponibles, tanto cuando stos directamente se vinculan a los
negocios de los particulares como cuando dichos negocios slo representan
elementos parcialmente concurrentes en complejas definiciones de
situaciones jurdicas o fenmenos de la vida real, considerados como hechos
imponibles.Si se quisiera limitar la eficacia del distingo entre intencin emprica
e intencin jurdica a los casos de divergencias puestos en evidencia
especialmente por la doctrina, como los de negocios simulados, negocios
indirectos y negocios fiduciarios, ya sera suficiente el distingo para
adoptarlo como criterio interpretativo en la definicin de los hechos
imponibles. Tal vez podra agregar a los tres casos mencionados la hiptesis
de los contratos innominados y at-picos cuya subsuncin en las normas que
definen los hechos imponibles puede resultar ms ardua que la de negocios
o contratos nominados y tpicos del Derecho Civil y Comercial.La doctrina segn la cual es relevante para el Derecho Tributario la
intencin emprica de las partes y no la intencin jurdica, cuando sta
tenga divergencia de aqulla, no se identifica, pero es su complemento
necesario, con la doctrina segn la cual la obligacin tributaria nace de la
voluntad de la ley y no de la voluntad de las partes que intervienen en la
creacin de negocios jurdicos privados. En efecto, el anlisis del punto de
vista del contenido substancial de la voluntad de la ley al definir el hecho
imponible, implica excluir la eficacia creadora de la voluntad privada con
respecto a las consecuencias tributarias de sus negocios. No son problemasdistintos el enfoque de la fuente de la obligacin tributaria y el de su causa.
El problema abarca ambos puntos de vista y solamente la integracin del
aspecto causal del hecho imponible con el
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XXX
criterio formal de la fuente legal de la obligacin, permite desechar las
construcciones jurdicas de los particulares que distorsionen o pretendan
distorsionar la obligacin tributaria que la ley vincula con un determinadohecho imponible nacido de la voluntad negocial. El pretendido error de esta
tesis, segn MARTNEZ, no es tal. Si la voluntad de la ley es la fuente
exclusiva de la obligacin tributaria, debe considerarse dicha voluntad en su
contenido y en su fundamentacin causal. La voluntad jurdica divergente
de la voluntad emprica en el negocio debe ser dejada de lado y se debe
encuadrar el hecho real verificado en la vida econmica y social en el marco
tributario que corresponde a la voluntad emprica que tiende a la creacin
del negocio tpico correspondiente.
Ha pasado desapercibido, tal vez, al agudo espritu crtico deMARTNEZ, el apoyo que la tesis sustentada en este libro halla en el derecho
comparado, como, por ejemplo, en la jurisprudencia de la Suprema Corte
norteamericana y en la doctrina suiza que se cita. Repito aqu la llamativa
coincidencia entre el fallo de la Suprema Corte norteamericana en la causa
"Higgins v. Smith": "Admitir lo contrario permitira que los planes de los
contribuyentes prevalezcan sobre la legislacin en la determinacin del
tiempo y de la manera de la imposicin", y la afirmacin de BLUMENSTEW
en su ensayo sobre "Die Auslegung der Steuergesetz" cuando afirma: "Se
ofrece aqu una posibilidad de que el contribuyente determine unilateral yarbitrariamente la configuracin de sus propias obligaciones fiscales".
En otros trminos, para que se realice el principio de que la obligacin
tributaria nace de la ley, cuando exista el presupuesto de hecho que ella
abstractamente define, es necesario que el particular no pueda dirigir su
voluntad ms all de la creacin fctica inherente a su actividad o conducta
privada y la obtencin de los efectos jurdicos que el Derecho Privado le
reconoce; no puede extender su voluntad creadora al logro de un particular
tratamiento fiscal diferente del que corresponde a la situacin fctica
originada por su voluntad emprica.
La crtica tampoco me conmueve de la opinin de que el art 12
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XXXI
de la ley argentina 11.683 en su texto ordenado vigente,1 ha receptado la
doctrina de la divergencia entre intencin emprica e intencin jurdica y
que tal es el significado del principio por el cual, si las partes adoptan
formas jurdicas inadecuadas para el logro de sus finalidades empricas, el
encuadramiento que corresponde al hecho imponible realizado es el que se
vincula con los efectos jurdicos correspondientes a la relacin- causal tpica
del negocio y no a la divergente voluntad jurdica de las partes.
Tambin la doctrina sostenida en este libro, segn la cual la elusin
del impuesto (*tax avoidance", "Steuerumgehung") no constituye sino un
caso particular de aplicacin del principio de la consideracin econmica, y
que su definicin no depende necesariamente del requisito subjetivo de la
intencin de evadir el impuesto ni de la teora del abuso del derecho, sehalla fortalecida y no confutada por la critica.
El aspecto subjetivo del hecho imponible
La tercera parte del libro se refiere a la atribucin del hecho imponible
a los sujetos pasivos y a la vinculacin con el sujeto activo, titular del Poder
Ejecutivo.
A mi entender, la doctrina no ha avanzado mucho en esta materiadesde la primera edicin de esta obra, salvo algunas variantes en la
clasificacin de los sujetos pasivos. Por mi parte, si debo manifestar mi
discrepancia actual con la tesis sostenida en el libro, segn la cual existe
siempre un sujeto, verdadero contribuyente y
1"Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atender alos actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan oestablezcan los contribuyentes. Cuando estos somatan esos actos, situacionei orelaciones a formas o estructuras jurdicas que no sean manifiestamente las que el
derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal Intencineconmica y efectiva de los contribuyentes, se prescindir en la consideracin del hechoimponible real, de las formas y estructuras jurdicas inadecuadas, y se considerar lasituacin econmica real como encuadrada en las formas o estructuras que el derechoprivado les aplicara con independencia de las escogidas por los contribuyentes o lespermitirla aplicar como las ms adecuadas a la intencin real de los mismos".
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XXXII
deudor por naturaleza, a quien corresponde la capacidad contributiva que
es causa del impuesto. Pienso que en muchos casos existe un amplio campode soluciones alternativas por parte del legislador para determinar el sujeto
pasivo principal o deudor del impuesto. Esto ocurre especialmente en los
casos de impuestos a los consumos particulares o generales y en los
impuestos a las transacciones o al trfico econmico de - bienes. En estos
casos no hay identificacin entre el sujeto pasivo principal y el titular de la
capacidad contributiva, y, en el caso de silencio de la ley, la atribucin del
hecho imponible al sujeto pasivo principal depende esencialmente de la
naturaleza del hecho imponible y de su definicin objetiva, sin necesaria
vinculacin con la titularidad de la capacidad contributiva.Dejo, pues, al paciente lector la eleccin entre las dos posiciones
doctrinarias, la del texto o la del prlogo.
Buenos Aires, 7 de julio de 1971.
ELAUTOR
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1
P R E F A C I O
A LA PRIMERA EDICIN
Es ste el primer trabajo general de esta materia que se publica en la
rgentina, y a a prioridad en el tiempo se agrega una excelencia en el rigor
del mtodo, esto es, el cientfico- urdico, el mismo que ya ha dado resultados
tan decisivos en el ltimo siglo en las varias ramas del derecho.
n electo, Dio Jarach es esencialmente un jurista, en el mejor sentido
de la palabra; y para ocuparse de derecho tributario arece imposible que
por tanto tiempo y en los diferentes pases esto no haya sido tenido en cuenta
lo suficiente se exige precisamente un jurista, formado en la escuela del
derecho romano, conocedor seguro de los principios generales de a cienciaurdica.
El hecho de que el autor sea un jurista, no excluye su cualidad
indiscutida e indiscutible de especialista de la materia, en el sentido tcnico:
esto por la razn tantas veces repetida, que la especializacin es un
"posterius" y no un "prius", un ms y no un menos. El autor debe esta espe-
cializacin a sus aos de trabajo en el Instituto de Finanzas de la
Universidad de Pava, dirigido por el profesor Benvenuto Griziotti, que
representa a primera escuela no slo en orden de tiempo, sino tambin como
categora cientfica, del derecho financiero en Italia; a su obra de redac-
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sus manifestaciones de voluntad; sobre el problema de a causa de
la obligacin impositiva, donde aprovecha la doctrina civilista de a
causa, llegando hasta expresar un punto de vista ersonal respecto
a la funcin y al alcance de este concepto en la teora general del
derecho; sobre la autonoma dogmtica del derecho tributario con
respecto al derecho civil en la definicin del hecho imponible y en su
atribucin al contribuyente, problema que es el fundamental del
derecho tributario substantivo y cuya solucin representa la base
indispensable para decidir toda cuestin tributaria; sobre el
problema de a evasin fiscal, que plantea otra vez el problema delvalor del negocio jurdico res ecto al derecho tributario, con
referencias al problema de los motivos, a la teora del abuso del
derecho, etc.; sobre os momentos de vinculacin del hecho imponible
al sujeto activo del impuesto, problema tan parecido a los del dere-
cho internacional privado y, sin embargo, con caractersticas
propias, que el autor pone justamente en evidencia.
La importancia terica y prctica de a obra es aumentada
or su caracterstica, que, segn mis conocimientos, no tiene
recedentes en la literatura jurdica tributaria: es decir, el hecho de
tratarse de una teora general fundada no sobre un derecho
tributario particular, sino sobre la comparacin sistemtica de los
derechos de diferentes pases. El lector encontrar citadas y
empleadas en la construccin de las diferentes doctrinas, literatura
jurisprudencia de pases latinos, como Francia, Blgica, Italia y
rgentina, como de otros pases europeos, como Alemania, Suiza y
Holanda, y al mismo tiempo de Inglaterra y de los Estados Unidos.
La comparacin de derechos tan
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diferentes como el continental europeo y el anglosajn, de pases cuya
doctrina tributaria es ms anticuada con os de tendencias ms modernas,
justifica an ms plenamente el subttulo de la obra.
Es ste, si no el primero, seguramente el ms importante fruto que nos
da la obra de Dino Jarach en Amrica.. La planta criada en Europa en los
mejores viveros y trasladada aqu, ya joven rbol, ha demostrado saber acli-
matarse perfectamente, hundiendo en el nuevo suelo races seguras. Y est
bien y es justo, porque el pas que supo mantener libre y pura su atmsfera,
merece gozar de los frutos que en sta maduran, aunque la planta haya sido
criada en otro lugar, de cuya atmsfera envenenada ya se puede decir con el
poeta:
"non crescono arbusti a aquell'aure o dan frutti di
cenere e tosco" ( * ) .
CAMILOVITERBO
Universidad de Crdoba, marzo de 1943.
( * ) "No crecen arbustos a esto* aires, o dan frutos de ceniza y de testigo", Q.CARDUCCI,In mora di Napoleone Eugenio.
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I N T R O D U C C I N
A LA PRIMERA EDICIN
Existen en la literatura mundial muchos tratados de derecho
tributario; pero no existe una teora general. La gran mayora de
los tratados existentes profundiza especialmente el derecho formal,
es decir, el procedimiento de determinacin de los impuestos y lo
contencioso-fiscal, mientras que dedica muy pocas pginas al
derecho substantivo; y, sin embargo, es ste el verdadero derecho
tributario, autnomo estructural y dogmticamente.
Existen tratados, y especialmente monografas, en que se
citan las leyes, la literatura y, ms raramente, la jurisprudencia deotros pases. Nunca, sin embargo, se ha he-cho una obra de
comparacin jurdica, en el verdadero sentido, para la construccin
de una teora general; nunca se ha acercado el derecho tributario
europeo al anglosajn. Hacerlo hubiera demostrado la fundamental
analoga entre los varios sistemas jurdicos en materia tributaria:
analoga de problemas, de razonamientos, de soluciones.
Es, precisamente, finalidad de esta obra ofrecer un ensayo de
teora general del derecho tributario sustantivo analizando su
posicin respecto al derecho administrativo, al financiero y en el
cuadro general de las ramas del derecho y demostrando su
autonoma estructural; estudiar la na-
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turaleza de la relacin jurdica impositiva y de la actividad
administrativa de determinacin, llegando a construir la dogmtica
del hecho imponible, es decir, del presupuesto de la obligacin
impositiva. Es ste, en efecto, el centro del derecho tributario
sustantivo, como el delito lo es del derecho penal o el hecho jurdico,
en general, y el negocio jurdico o el acto ilcito, en particular, son el
centro del derecho civil. Al hecho imponible se vincula toda la
problemtica jurdica de las relaciones entre derecho civil y derecho
tributario, todas las cuestiones referentes a las maniobras de
evasin fiscal, a las exenciones tributarias, a los sujetos activos ypasivos de los impuestos. Por esta razn, este trabajo lleva por
ttulo el de EL HECHO IMPONIBLE, y como subttulo el de Teora
general del derecho tributario sustantivo.
Adems, la presente obra utiliza legislacin, doctrina y
urisprudencia de los ms importantes pases, con derecho de tipo
europeo y anglosajn, y, por consiguiente, es igualmente vlida
como teora jurdica para cualquiera de ellos.
En el curso del trabajo he citado numerosos autores y obras;
pero no son todos los autores importantes ni todas las obras de
trascendencia de la literatura mundial sobre nuestra materia, ni
tampoco todas las que tuve oportunidad de leer o estudiar. Algunas
de stas, desgraciadamente, no estuvieron a mi alcance durante la
preparacin del trabajo: otras, a pesar de su importancia, no
presentaban materia de discusin respecto a mi plan de trabajo y
al desarrollo de mi teora; por esto, he citado nicamente losescritos que he utilizado de manera directa en la preparacin de
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este libro. No se considere, pues, como olvido ni como des-
conocimiento de su importancia, el hecho de que alguna obra de
significacin no aparezca citada.
A pesar de que el libro est concebido como una teora
general no vinculada al derecho de un pas determinado, quiero
subrayar, sin embargo, que se trata de un libro argentino, no slo
por haber sido pensado, escrito y publicado en la Argentina, no slo
porque tuve en cuenta constantemente el derecho nacional, sino
tambin porque encontr en este pas la acogida generosa y la
hospitalidad cordial, en una palabra, las condiciones favorablespara dedicarme al estudio y al trabajo de que esta obra es fruto.
Al presentar este trabajo al pblico, quiero dirigir un
pensamiento lleno de afecto y gratitud a mi maestro, el profesor
Benvenuto Griziotti, con quien hubiera querido, como en tantas
oportunidades, discutir toda idea, recibiendo crticas, sugestiones,
consejos, antes de la redaccin definitiva del trabajo.
Desgraciadamente las circunstancias lo han impedido. Para
remediar esta imposibilidad he tratado, sin embargo, de mantener
vivo en m el recuerdo de sus enseanzas, como instrumento de
autocrtica, durante la redaccin del trabajo; l solo podr decir si
he sido o no un discpulo fiel, naturalmente dentro de la
originalidad e independencia que deben presidir toda obra de
ciencia.
A pesar de la lejana que me separa de la escuela jurdica de
la cual provengo, he tenido la suerte de poder mantener con ellacontactos ideales durante la preparacin de este libro, a travs de
las conversaciones y discusiones cotidianas con el profesor Camilo
Viterbo; por ello quiero manifestarle aqu mi satisfaccin y
agradecimiento.
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CAPTULOI
EL DERECHO TRIBUTARIO SUSTANTIVO Y SU
AUTONOMA ESTRUCTURAL
1. CONCEPTO JURDICO DE TRIBUTO
El tributo es uno de los recursos que se ofrecen al Estado
para lograr los medios pecuniarios necesarios al desarrollo de sus
actividades. Objetivamente el tributo pertenece, pues, a los
fenmenos de las finanzas pblicas y es objeto de estudio por parte
de la ciencia o de las ciencias que se ocupan de ellas,principalmente de la ciencia de las finanzas, de la poltica
financiera y de la economa poltica.
Aunque no olvidamos que la naturaleza objetiva del tributo es
la de ser un recurso financiero del Estado, y que, por ende, sus
presupuestos tcnicos, econmicos y polticos tienen importancia
para la correcta interpretacin del fenmeno en su conjunto,
debemos observar que el tributo se caracteriza frente a los otros
recursos del Estado tambin por algunos elementos jurdicos: en
primer trmino la coercin de que es fruto y que lo distingue, por
ejemplo, de los emprstitos pblicos, que, fuera del caso de
emprstitos forzosos, son voluntarios y de origen contractual.
Adems, el tributo como prestacin coactiva por parte de los
particula-
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relacin cuya fuente es la ley, entre dos sujetos: de un lado el que
tiene derecho a exigir la prestacin, el acreedor del tributo, es decir el
Estado o la otra entidad pblica que efectivamente, por virtud de una
ley positiva, posee ese derecho, y de otro lado el deudor, o los
deudores, quienes estn obligados a cumplir la prestacin pecuniaria.
As configurado el tributo, es evidente la naturaleza de relacin
de derecho y de relacin obligatoria, es decir personal; en que e!
tributo, desde el punto de vista jurdico, consiste. Sobre esta
naturaleza, sin embargo, hablaremos luego.5
Para que la finalidad del tributo, es decir la exacta y tempestivaprestacin pecuniaria sea cumplida, hacen falta medidas legales y
administrativas dirigidas a asegurar o a controlar el cumplimiento de
la prestacin. De la misma ley surgen, en ciertas circunstancias, otras
obligaciones adems de la prestacin pecuniaria que constituye el
tributo: obligaciones de carcter accesorio, cuyo sujeto pasivo es
alguna vez el mismo contribuyente o deudor del tributo, alguna vez
otro sujeto: por ejemplo, obligaciones de garanta, de intereses, decarcter penal, etc. Estas obligaciones constituyen sendas relaciones
jurdicas con fuente en la ley y accesorias de la relacin jurdica
tributaria propiamente dicha.
La obligacin pecuniaria y su exacto cumplimiento constituyen
un inters del Estado, cuya tutela es confiada
tributo vase Grriotti, Studi di dititto tributario, Padova, Cedam, 1931, pngs. 25-27. Cabe recordar que el art. 2
del Cdigo Fiscal mejicano define el impuesto como prestacin en dinero o en especie.
5
V. infra, 4.
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a la pblica administracin, que la ejerce mediante el contralor delcumplimiento por parte del contribuyente y de los otros sujetos de susobligaciones, principal y accesorias, o mediante la actividad necesariaen general para satisfacer el inters del Estado. El cumplimiento deesta tarea se concreta, pues, en actos jurdicos de la administracinpblica de diferente naturaleza, algunos reglados, otros dis-crecionales, otros con la caracterstica de la titulada discrecionalidadtcnica, algunos pertenecientes a la categora de los actos de ciencia,
otros a la de los actos de voluntad, a las rdenes: da lugar, adems, a
relaciones entre administracin pblica y particulares, sean stos lossujetos de la obligacin tributaria principal o de las accesorias, o seanotros sujetos, relaciones cuya finalidad ltima es la de favorecer oasegurar el cumplimiento de la obligacin tributaria, cuya finalidadms inmediata, sin embargo, es la de contribuir al desenvolvimientode la actividad de la administracin pblica.
Es menester observar que estas relaciones entre administraciny particulares presuponen por lo menos la posibilidad de existencia de
la obligacin tributaria; pero este presupuesto lgico no se traducenecesariamente en presupuesto efectivo, es decir que aqullas puedenexistir aun cuando no surja ninguna pretensin y su correspondiente
obligacin tributaria.
2. LAS RELACIONES JURDICAS TRIBUTARIAS Y LAS
SUBDIVISIONES DEL DERECHO TRIBUTARIO
Alrededor de la relacin jurdica tributaria propiamente dicha,cuyo objeto es el tributo, estn las relaciones ju-
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rdicas accesorias entre el sujeto activo de la relacin tributaria, de un
lado, y el sujeto pasivo principal, contribuyente, u otros sujetos
pasivos, relaciones cuya finalidad directa e inmediata es la degarantizar el cumplimiento de la obligacin principal, y que son
relaciones accesorias, en cuanto lgica y efectivamente presuponen la
existencia de la obligacin tributaria. Hay otra relacin, que alguna
vez surge entre los mismos sujetos de la obligacin tributaria principal
y que de alguna manera constituye el revs de sta: es la relacin
jurdica del reembolso, en la cual la pretensin corresponde al
contribuyente y la obligacin al sujeto activo: sta no es una relacinaccesoria en sentido propio: sin embargo, presupone el cumplimiento
de una obligacin tributaria, existente slo presuntivamente o de
medida menor de la cumplida.
El conjunto de normas jurdicas que disciplinan la relacin
jurdica principal y las accesorias, constituye el derecho tributario
sustantivo, o como se acostumbra denominarlo a menudo, el derecho
tributario material.6 Es ste, a nuestro parecer, el derecho tributario
propiamente dicho, estructural y dogmticamente autnomo.7A ste
se refiere el presente ensayo de una teora jurdica del hecho
imponible.
6Para una neta distincin entre derecho tributario material y formal vase el clsico tratado alemn de
Albert Hensel, Steverrec/ir, Berln, Sprin-ger, 3, Auf,.l 1933.
7Esta concepcin de la autonoma del derecho tributario material la hemos sostenido por primera vez en el
Primer Congreso Internacional de Derecho Financiero y Fiscal de La Haya en julio de 1939; nuestra intervencin ht
quedado indita como las de los dems participantes del Congreso por causa de la guerra. Su contenido, sinembargo, se halla desarrollado en el
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Hemos observado antes que hay una actividad administrativa
cuya finalidad es la de asegurar el cumplimiento de las obligaciones
tributarias y que hay relaciones entre administracin y particulares,cuyos objetos son prestaciones de diferente naturaleza de los
particulares hacia la administracin, y que tienen la finalidad indirecta
de favorecer el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pero la
finalidad inmediata de favorecer el desenvolvimiento de la actividad
administrativa. El conjunto de normas jurdicas que disciplina la
actividad administrativa, que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de las relaciones tributarias sustantivas y de lasrelaciones entre administracin pblica y particulares que sirven al
desenvolvimiento de esta actividad, constituye el derecho tributario
administrativo, o como se lo titula a menudo, el derecho tributario
ormal.8
La distincin entre derecho tributario material y de-
presente trabajo. Sobre el problema de la autonoma del derecho tributario vase, en general, el volumen II de los
Cahiers de Droit Fiscal International,L'Autonomie du droit fiscal serait-elle un moyen de lavoriser lea accordi in-
ternationaux?. Basel, Verlag fiir Recht u. Gesellschaft, 1939 (que contiene escritos de Enno Becker, J. van Houtre,
L. Trotabas, P. Hbraud, C. Georgescu y E. Blumenstein) y la literatura citada. Citaremos ms detalladamente las
opiniones de los diferentes autores en el curso del trabajo.8 Los tratados de derecho tributario existentes dan la mayor importancia a esta materia; alguna vez
olvidando demasiado el derecho material, como Pugliese en sus latituzioni di Diritto Finanriario, Padova, Cedam,
1937, traducido al castellano con el ttulo de Derecho Financiero, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1939;
alguna vez analizando en particular el contenido de las diferentes relaciones impositivas, pero dejando de lado un
anlisis de los caracteres generales de stas, como Giannini en su obraII rappotto giuri-dico d'imposta cit. ptimos
estudios generales de derecho tributario material estn contenidos en monografas de diferentes autores y de
diferentes pases. Sern citados oportunamente en el curso del trabajo.
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recho tributario formal se puede concretar en esta frmula: el primero
es el conjunto de normas que disciplinan el tributo y las relaciones
jurdicas accesorias, es decir, que lgicamente se vinculan al tributo;el formal es el conjunto de normas que disciplinan la actividad
administrativa y las relaciones que teleolgicamente se vinculan, al
tributo. La vinculacin lgica y necesaria al tributo caracteriza el
derecho tributario material: la falta de vinculacin lgica y necesaria
y por otro lado la vinculacin teleolgica explican la distincin del
derecho tributario formal del sustantivo y la razn para titularlo
derecho "tributario administrativo".En la definicin del tributo, desde el punto de vista jurdico,
hemos puesto en evidencia el hecho de que, en el moderno Estado de
derecho, el tributo constituye el objeto de una relacin jurdica con
fuente en la ley, por virtud de la cual el Estado u otra entidad pblica
tiene la pretensin y uno o ms sujetos la obligacin de dar una suma
de dinero. Estas caractersticas del tributo en el Estado moderno, as
como el derecho del Estado o de otras entidades pblicas de
determinar los casos en que pueden pretender el tributo, y los criterios
generales que determinan la manera y los lmites de las pretensiones
tributarias, estn disciplinadas por un conjunto de normas jurdicas,
lgica y estructuralmente anterior al derecho tributario material y al
formal, que constituye el titulado derecho tributario constitucional.
Es ste una parte del derecho constitucional, que es tributaria por el
objeto al que se refiere, pero que es derecho constitucional, pues su
tarea es la de disciplinar la soberana del Estado en un determi-
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nado sector, el de la actividad tributaria. La soberana es la cualidadabstracta que permite al Estado fijar los casos en que le corresponden
las pretensiones tributarias concretas; la disciplina de la soberana delEstado y de las otras entidades pblicas a las cuales la estructura
jurdica estatal reconoce soberana originara o derivada en lo que serefiere a la creacin de las pretensiones tributarias, es tarea de unconjunto de normas de grado superior a las normas de las leyes enque se prevn las concretas relaciones tributarias, porque la soberanaes un presupuesto de la misma emanacin de estas leyes. Esto tiene
particular importancia en los pases de constitucin rgida y concontralor de constitucionalidad de las leyes por parte de los rganosjurisdiccionales, y adems en los Estados federales, donde significatambin disciplina entre las diferentes soberanas existentes dentrodel mismo pas.9
Se titula, pues, derecho tributario constitucional el conjunto denormas que disciplinan las soberanas fiscales dentro del Estado y las
delimitan entre ellas.
Las violaciones de normas del derecho tributario material oformal por parte de los sujetos pasivos constituyen, algunas veces,ilcitos penales, cuya sancin en ciertos casos es la pena criminalcomn, en otros casos una pena especial, caracterstica del derechotributario, la sobretasa. El conjunto de las normas que definen losilcitos penales en relacin a la materia tributaria y establecen laspenas llmase derecho tributario penal.
Las normas que disciplinan el proceso con que se re.
9Es lo que pasa, por ejemplo, en Suiza, en los Estados Unidos, en la Argentina, en Canad y en Australia.
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suelven las litis entre la administracin pblica y los sujetos en
materia tributaria constituyen un conjunto muy a menudo distinto delas normas que disciplinan la generalidad de los procesos o en
particular los procesos en los cuales es parte la administracin. A este
conjunto de normas procesales se da el nombre de derecho tributario
rocesal.
Tambin el proceso destinado al reconocimiento de la
existencia de un ilcito penal tributario y a la declaracin de la pena
correspondiente est muy a menudo so-metido a una disciplina
distinta de la de los dems procesos penales: el conjunto de normas
particulares que disciplinan los procesos penales tributarios
constituye el derecho tributario procesal penal.
Las normas de costumbre, si las hay en nuestra materia, y los
acuerdos internacionales que delimitan las soberanas fiscales de los
diferentes miembros de la comunidad internacional, constituyen el
titulado derecho tributario internacional. Se acostumbra titular
derecho tributario internacional tambin al conjunto de normas in-ternas de un Estado; que sientan los criterios de vinculacin de la
obligacin fiscal a la soberana del Estado mis-mo. Estas normas
pueden titularse internacionales solamente en cuanto indirectamente
delimitan la soberana del Estado frente a hechos que de cualquier
manera, o por su naturaleza objetiva o por su atribucin subjetiva,
trascienden de las fronteras del Estado. Su naturaleza, sin embargo,
desde un punto de vista jurdico-estructural, es la de normas internasdestinadas a fijar los momentos de vinculacin directamente entre los
sujetos de la relacin
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tributaria en los tributos subjetivos o indirectamente en los tributos
objetivos,10
o, ms en general, los momentos de vinculacin del hechojurdico presupuesto de la relacin tributaria con el Estado. Estas
normas hacen parte del derecho tributario material, porque estos
momentos de vinculacin representan de alguna manera el puente en-
tre sujeto activo por un lado y sujeto pasivo o hecho jurdico de la
relacin tributaria por otro. Por esto no usamos la denominacin
corriente de derecho tributario internacional para estas normas, que
estudiaremos en la teora del derecho tributario material, aunque
tenemos que poner en evidencia la analoga, si no la identidad del
problema que ellas resuelven con el del titulado derecho internacional
privado.11
3. EL DERECHO TRIBUTARIO SUSTANTIVO Y SU AUTONOMA
ESTRUCTURAL FRENTE AL DERECHO FINANCIERO Y AL DERECHO
ADMINISTRATIVO: NATURALEZA DEL ACTO DE DETERMINACIN
("ACCERTAMENTO")
Nuestro punto de partida ha sido el tributo como uno de los
recursos estatales, es decir, como uno de los fenmenos de las
finanzas. Aunque consideramos el aspecto jurdico del fenmeno
tributario, si ponemos el tributo en el centro de nuestra investigacin,
podemos encontrar muchas normas jurdicas pertenecientes adiferentes ramas del derecho que tienen en comn el tributo como re-
10Sobro la distincin entre tributos subjetivos y objetivos, vase principalmente Griziotti, Imposte reali o
personati, e oggettive o soggeltive, in Rev. Dir. Fin. e Se. d. Fin., 1937, I, pg. 147 y sig.
" Verinfra, 23.
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ferencia objetiva y sustancial. El conjunto de todas estas normas puedetitularse convencionalmente y para finalidades de orden didctico"derecho tributario" y ser considerado como un conjunto unitario, porlo que se refiere al objeto. Esta unidad, sin embargo, no es suficientepara crear una verdadera autonoma jurdica del derecho tributario.
Si partimos del concepto sustancial de tributo, como uno de los
recursos financieros del Estado, ya tenemos que negar autonoma alderecho tributario, desde el mismo lado objetivo, porque autnomatendra que ser considerada toda la materia jurdica que se refiere a las
finanzas del Estado, o sea el titulado derecho financiero, y no sola-mente la que se refiere a una parte de ella, o sea el conjunto de normasrelacionadas con el tributo.
Cabe observar, preliminarmente, que la autonoma dedeterminadas ramas del derecho con relacin a su objeto sustancial
siempre es problema de ndole didctica y por ende eminentementeconvencional y de oportunidad. Tanto el derecho financiero, conjuntode normas que se refieren a las finanzas del Estado, como el derecho
tributario, conjunto de normas que se refieren al tributo, pueden, si porrazones de oportunidad de estudio o de enseanza se lo repute til,aspirar a esta clase de autonoma objetiva. Esta, sin embargo, nosiempre corresponde a una verdadera autonoma jurdica.
Entendemos por autonoma jurdica tanto la autonomaestructural, como la autonoma dogmtica; la primera consiste en laconfiguracin formal de los institutos de naturaleza tal que aparezcauna uniformidad o una unidad
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de estructura de los institutos de una determinada rama del derecho,diferente de la estructura de los institutos de otras ramas del derecho.
Si un conjunto de normas jurdicas que tengan un objeto unitarioforma institutos jurdicos que poseen tambin una estructura propia,uniforme-apta a caracterizarlos, se puede afirmar que este conjunto denormas constituye una rama del derecho estructuralmente autnoma:Si, adems, esta rama del derecho elabora conceptos propios, quesirven solamente a ella, posee tambin una autonoma dogmtica.
Queremos examinar aqu el problema de si el derecho tributario
posee adems de la autonoma convencional objetiva, tambin la
autonoma estructural y dogmtica. Sobre la autonoma dogmtica
podremos hablar solamente despus de haber penetrado en el anlisis
de los institutos jurdicos tributarios y de los conceptos que los infor-
man.12 Estamos ya en condicin, sin embargo, de resolver el
problema de la autonoma estructural.
Corresponde sta al derecho tributario o ms bien al derecho
financiero, de que el primero objetivamente forma parte?
El derecho financiero comprende institutos de diferentesnaturaleza y estructura. Si se considera como derecho financiero el
conjunto de normas que disciplinan las diferentes entradas del
Estado, ya nos hallamos frente a institutos jurdicos estructuralmente
muy diferentes entre ellos. Las entradas originarias son frutos de un
derecho de propiedad o de un derecho real pblico, anlogo al de pro-
12Verinfra. 14.
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piedad; las entradas de las empresas pblicas son ganancias en el
sentido del derecho privado; las entradas procedentes de las empresas
mixtas son dividendos o ganancias; las entradas procedentes de
tributos son prestaciones objeto de una relacin jurdica obligatoria,
cuya actuacin concreta da lugar a otras relaciones de derecho
sustantivo o de derecho formal y a una serie de actos y de procedi-
mientos administrativos: las entradas procedentes de los emprstitos
pblicos son objeto de relaciones jurdicas contractuales de naturaleza
privada, en algunos casos, pblica en otros, de derecho internacional
en otros casos ms; las de los emprstitos forzosos constituyen elobjeto de una relacin jurdica parecida a la relacin tributaria, pero
en que la causa de la atribucin patrimonial es la contraprestacin de
los intereses o la obligacin de reembolso al vencimiento; las entradas
procedentes de las penas pecuniarias son sanciones de delitos, y
entonces pertenecen, por su naturaleza, al derecho penal. Si, como
muchos escritores lo creen,13 el derecho financiero comprende,
adems, todas las normas relativas a la formacin, aprobacin,actuacin y contralor del presupuesto, se agregan institutos jurdicos
de estructura an ms heterognea.
Se ha tratado de indicar como caracterstica sustancial de la
actividad financiera la de ser actividad instrumental, dirigida no a la
satisfaccin directa de las necesidades pblicas sino a la adquisicin
de los medios pecu-
13Vase, por ejemplo, Ingrosso.Istituzioni di Diritto Finanziario,Napoli. Jvene, 1937. Contra, Griziotti,
Diritto Finanziario, en Nuovo Digesto Italiano, Torino, U. T. E. T., 1938.
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niarios para cubrir las necesidades presupuestarias.14 Si esto fueraverdad correspondera al derecho financiero por lo menos una
autonoma de la actividad estatal que disciplina; el carcter unitariodel derecho financiero derivara de la naturaleza instrumental y de lafinalidad propia de la actividad financiera.
No es posible, sin embargo, admitir esta naturaleza
instrumental como caracterstica de la actividad financiera. En efecto,
si es posible sealar la naturaleza instrumental de la actividad
financiera en comparacin con la actividad administrativa para la
titulada finanza fiscal, esto no vale para todas las medidas de finanza
extrafiscal. Esta no se propone exclusivamente la finalidad de cubrirlas cargas presupuestarias sino realizar, adems, con el medio
financiero finalidades pblicas directas. Si se caracterizara la
actividad financiera por su naturaleza instrumental y por su finalidad
de cubrir las cargas presupuestarias, como lo hacen muchos
escritores, se dejara fuera del de recho financiero toda la finanza
extrafiscal, que, jurdicamente, por la estructura de los institutos no se
diferencia en nada de los fenmenos de la finanza titulada fiscal.16
Esto vale tambin, en particular, para excluir de la definicin de
tributo la finalidad de cubrir las cargas presupuestarias, es decir, de
conseguir una entrada, finalidad
14 Griziotti,Dirillo Finaniiario, cit.
15 Nos parece contradictoria la opinin de Giannini. il rapporto giu-
ridico d'imposta, cit., pgs. 6-7, el cual considera que la finalidad del impuesto
es la de procurar al Estado una entrada; pero incluye en los impuestos los
derechos aduaneros protectores, en los que falta o puede faltar completamente
la finalidad fiscal, segn l mismo admite estar demostrado por los financistas.
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que se indica en muchas definiciones de los tributos, y tambin endefiniciones legales.18
Por otro lado, la caracterstica instrumental no es exclusiva de laactividad financiera; tambin la actividad administrativa relacionada
con los empleados y funcionarios pblicos es una actividad
instrumental, en cuanto sirve para proporcionar medios personales
para satisfacer las finalidades pblicas a las que funcionarios y
empleados atendern.
La naturaleza de la actividad financiera no es objetivamente
distinguible de las otras actividades administrativas sino por el hechode procurar los medios pecunia ros que el Estado necesita. Pero no se
puede poner la finalidad de procurar la entrada pecuniaria entre las
caractersticas objetivas de esa actividad, puesto que toda la titulada
finanza extrafiscal tendra, entonces, que ser excluida del campo
propio del derecho financiero. Tendran que incluirse, al contrario, las
actividades que ocasionalmente y sin una finalidad predispuesta
proporcionan al Estado los medios pecuniarios que necesita; as laspenas pecuniarias, resultado de una actividad jurisdiccional, objeto ya
del derecho penal y procesal penal, los frutos de los dominios y
propiedades estatales, objeto al mismo tiempo del derecho privado y
del derecho administrativo, etc.
Se confirma as que la autonoma objetiva del derecho
financiero, si de alguna manera se pudiera configurarla, no
18Vase la definicin legal de la Reichsabgabcnordnung alemana, relativa al impuesto y la de Giannini,
op. cit., en le nota anterior.
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correspondera a una autonoma estructural, es decir jurdica, de los
institutos de esa rama del derecho."
Creemos, al contrario, que algunas partes del derechofinanciero, y en modo especial el derecho tributario, como conjunto
de normas que disciplinan la relacin cuyo objeto es el tributo y las
relaciones jurdicas accesorias, poseen, adems de una autonoma
objetiva, una autonoma estructural.
Si dejamos de lado el punto de partida de nuestra investigacin,
que ha sido el fenmeno financiero "tributo", y tomamos en
consideracin las variadas actividades estatales, observamos que unade las ramas de la administracin pblica est encargada de obtener
los medios financieros que hacen falta al Estado, y que,
objetivamente, una de las actividades concretas del Estado es la de
procurarse los medios pecuniarios a travs de un proceso de coercin
sobre los particulares, en determinados casos.
Como la actividad concreta del Estado para conseguir sus
finalidades es actividad administrativa y el conjunto de normas
jurdicas que disciplinan esa actividad concreta y las relaciones entre
Administracin, en sentido subjetivo, y particulares constituye el
derecho administrativo, parece forzoso concluir que el conjunto de
normas jurdicas que disciplinan la actividad de percepcin de los
tributos, proveyendo los casos en que corresponde al Estado una
pretensin y a un particular una obligacin tributaria, y determinando
la manera cmo la administracin
17 Sostiene la autonoma del derecho financiero, al contrario, Tesoro, Suill autonomia del Diritto
Finanziatio, in Stadi per Barillari, Bar, 1936, y Principi di Diritto tributaria. Bari, Macri, 1938.
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pblica debe actuar para cumplir su actividad en este campo, es parte
del derecho administrativo.
Desde este punto de vista, no cabe lugar para una distincin,como hemos propuesto si comienzo de este captuo, entre derecho
tributario material y derecho tributario administrativo, porque todo el
conjunto de normas del derecho tributario material y formal sera
derecho administrativo; lo que hemos titulado derecho tributario
material no sera sino el conjunto de normas que delimitan el campo
de actuacin de la administracin pblica, determinando sus
presupuestos y vinculndola a la existencia de determinados datos dehecho,. La existencia de un vasto conjunto de normas que hemos
llamado derecho tributario material no sera sino la consecuencia de la
naturaleza de actividad reglada que en mximo grado es propia de la
actividad administrativa en materia tributaria.
Precisamente aqu, sin embargo, se presenta la caracterstica
estructural del derecho tributario, que, a nuestro parecer, le atribuye
una autonoma frente al derecho administrativo.
Cuando, en el moderno Estado de derecho, la administracincesa de estar fuera de la ley y se vuelve administracin legal, la
imposicin de los tributos asume una posicin caracterstica. Se ponede relieve por la mayora de los escritores l" que la actividad deimponer tributos tiene
15Vase Hensel, Steuerrecht, cit.; Biumenstein, Schweizerisches Steuencht, Tbingen, Mohr, 1926, voL I,
pg. 14;Dio Steuerais Rechtsverhltnis, en Festgabe fr Georg v. Schanr, Tbingen, Mohr, 1928, II, pg. 4 y sigs.
Die Autonoma des Steuerrechts, en Cahiers de Droit Fiscal International, vol. II, pg. 72 y s iguientes.
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en la mayor medida la caracterstica de una administracin conformea la ley, de una administracin reglada y no discrecional. Para el
derecho administrativos y desde el punto de vista de la actividadadministrativa con esto se ha dicho todo.
Sin embargo, no es as. El principio fundamental que en el
moderno Estado es propio de los tributos es el principio "nullum
tributum sine lege", en consecuencia del cual no surge una pretensin
de la administracin al tributo y de manera correspondiente una
obligacin para el particular, si una ley, en el sentido material19y no
slo formal, no prev el hecho jurdico que le da nacimiento, los suje-
tos a los cuales corresponden la pretensin y la obligacin, y lamedida de stas.
Este principio establece un estrecho paralelismo entre el
derecho tributario y el derecho penal, que se basa sobre los principios
"nullum crimen" y "nulla poena sine lege". Estos principios
significan la existencia de un conjunto de normas destinadas a prever
los hechos que constituyen ilcitos penales y establecer las penas que
a ellos corresponden. De la misma manera el principio "nullumtributum sine lege"significa la existencia de un corpus de normas ju-
rdicas destinadas a prever los hechos que dan lugar al nacimiento de
obligaciones tributarias y el monto de stas y los sujetos a los cuales
la obligacin corresponde.
La actividad de imponer tributos es una actividad estatal de la
misma manera que lo es toda otra actividad administrativa. Pero
tambin la actividad de imponer pe-19Sobre la naturaleza material de las leyes tributarias vase infra, \4.
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nas es una actividad estatal concreta, como las dems actividadesadministrativas. Si el derecho penal no se considera como una parte
del derecho administrativo, cuya funcin fuera la de determinar loslmites dentro de los cuales debieran actuar los funcionarios queaplican las penas, no es porque la actividad de imponer las penas seaejercida por los tribunales (pero no siempre) en vez de una admi-nistracin burocrtica, sino porque la actividad de imponer penas, porefecto del principio nullum crimen y nulla poena sine lege esactividad jurisdiccional y no administrativa en sentido objetivo;
porque las normas que prevn les delitos y las penas correspondientesson lgica y estructuralmente anteriores y preeminentes frente a laactividad en la cual se reconoce la existencia en el caso concreto de!
delito y se determina la pena; porque la relacin jurdica entre elEstado, que posee la pretensin penal, y el sujeto que tiene laobligacin de someterse a la pena, no surge de la actividad con que sereconoce la existencia del delito y se determina la pena aplicable, sinodel delito mismo.
Esto vale cualquiera sea la eficacia del acto con que se haceeste reconocimiento, es decir, eficacia declarativa o consecutiva. Laactividad de la jurisdiccin penal se distingue de la actividadadministrativa, porque en ella prevalece el elemento lgico del juiciosobre el elemento de la voluntad;50 esto, en consecuencia de laexistencia del de-
20 Aceptamos aqu el concepto de jurisdiccin de Scialoja, Sulla un-zione delta IV Sezione del Consiglio
di Stato, en Ciustizia Amministrativa, 1901, parte IV, pg. 61 y sig. Nuestra opinin no pierde valor, sin embargo, siaceptamos el concepto de Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile, Napoli, Jvene, 1923, pg. 296, que,
como l mismo afirma, no es sino una mejor determinacin del concepto de Scialoja.
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recho penal sustantivo que determina de manera exhaustiva los
hechos ilcitos y sus consecuencias jurdicas. Es, pues, lapreeminencia estructural de las normas sustantivas sobre las normas
formales que determina la autonoma del derecho penal frente al
derecho administrativo, y al mismo tiempo determina la naturaleza de
actividad objetivamente jurisdiccional propia de los actos del proceso
penal. Esto no significa que los rganos de la jurisdiccin penal obren
para aplicar la ley y no para satisfacer un inters pblico, el de la
aplicacin de las penas, de la prevencin de los delitos y de la
esterilizacin de la peligrosidad del delincuente. Es precisamente este
inters pblico lo que contribuye a caracterizar como de naturaleza
pblica el derecho procesal penal.
La actividad jurisdiccional civil tambin es una actividad
estatal; el procedimiento y las relaciones jurdicas procesales tienen
naturaleza pblica porque es el inters del Estado en la composicin
de la litis la finalidad intrnseca de la actividad procesal. Sin embargo,
a nadie se le ocurre afirmar que el derecho civil no es sino unconjunto de normas que delimitan la actividad de los jueces y que.
por ende, el derecho civil es parte del derecho procesa!, o, peor, que
el conjunto es derecho administrativo. No es as porque la
preeminencia lgica y estructural corresponde al derecho sustantivo,
al derecho civil, no al derecho formal, o sea al procesal ci