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Empresas multiservicios.
Fernando Sicre Gilabert
Doctor en Derecho y Doctor en Ciencias Económicas
Inspector de Trabajo y Seguridad Social
1.1. Introducción.
Las empresas multiservicios llegaron con la crisis para quedarse en el mundo de
las relaciones laborales españolas. Podemos considerarlas como una variación de las
típicas empresas contratistas y subcontratistas, previstas en el artículo 42 ET,
omnicomprensivo y regulador del régimen jurídico de la llamada laboralmente “contrato
de contrata” o “outsourcing”, término anglosajón utilizado en el mundo globalizado de
las relaciones empresariales. Llegaron y se instalaron en nuestro país con profusión. Dos
eran las razones que encontraron para su popularización: necesidad imperiosa de abaratar
los costes de producción de las empresas, incrementando la productividad del factor
trabajo, debido a los bajos precios del factor (salarios) con los que operaban y, en segundo
lugar, dado el insuficiente sistema normativo español, regulador de esa especial
contratación y en consecuencia, la existencia de lagunas existentes para la regulación de
las condiciones de trabajo en esas empresas, integrantes del llamado sector de empresas
multiservicios.
La contratación de trabajadores por parte de la empresa multiservicios se realiza,
única y exclusivamente en función de las necesidades de los empresarios clientes. Sin
embargo, hay que decir que la subcontratación o descentralización productiva es común
ente aceptada con carácter general en el ordenamiento español. No sólo es admitido, sino
que a mi juicio es conveniente, debido a la tendencia existente de especialización de
ciertas empresas, para el desempeño de ciertos cometidos y también, cuando la
temporalidad en la ejecución de la obra o servicio contratado es consustancial a la
actividad que se contrata. Se justifica entonces en ambos supuestos, la existencia de una
causa de la contratación, no sólo lícita, sino conveniente por atender legítimas razones de
eficacia empresarial y eficiencia en la gestión de la fuerza de trabajo, que se incorpora a
la producción. Nunca supuso un problema y en consecuencia se toleró, en tanto se
circunscribía a la encomienda de funciones auxiliares, accesorias o secundarias de la
empresa principal. Sin embargo, se viene observando desde el año 2007
fundamentalmente, que la descentralización productiva se extiende a las actividades
sustanciales o nucleares de la empresa, aquellas cuya realización es imprescindible para
la consecución del objeto social al que se dedica la empresa, que consiste en el motivo
por el que empresario desarrolla una empresa para operar en el mercado. De tal forma
que hoy en muchos casos, la descentralización productiva ha pasado de considerarse un
instrumento coyuntural, que por diferentes circunstancias, atinentes muchas veces a la
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complejidad manifiesta de gestión de los efectivos personales, pasa a ser un instrumento
de gestión de naturaleza estratégica y estructural, que posibilita la externalización de la
práctica totalidad de las actividades precisas, para que el empresario a través de su
empresa, obtenga los productos o la prestación de los servicios en qué consisten el objeto
social al que se dedica y que es el motivo de operar en el mercado. Se observa pues, desde
2007 una intensificación del uso de la llamada subcontratación estratégica,
permaneciendo la actividad desarrollada a través de la subcontratación operativa.
La crisis de 2007 ha sido la responsable del incremento de la subcontratación
estratégica y ello debido a varios motivos:
a) El inusitado interés empresarial por la fragmentación de la actividad, tendente a
la consecución del objeto empresarial pretendido por la empresa principal, en la
contratación empresarial. Ello ha permitido un incremento exponencial de los
fenómenos de externalización, llevándose al extremo la especialización de los
servicios. A lo que hay que añadir, ventajas fiscales y menores costes laborales,
por la utilización de mano de obra externa temporal, sometida a distinto o ningún
convenio colectivo e inaplicación del régimen jurídico regulador aplicables a las
ETT.
b) La persistente opinión jurisprudencial de considerar adecuado el uso del contrato
para obra o servicio determinado en los casos de subcontratación, fundamentando
la temporalidad del contrato laboral referido, en la temporalidad de la contratación
empresarial, de tal forma que los contratos laborales para obra existentes en la
empresa subcontratista, se dan por terminados, con la finalización de la contrata
y ello a pesar de que se trate de la actividad permanente de la empresa o en su
caso, a pesar de que no tenga una duración determinada.
c) El cambio operado en las ETT con la reforma de 19991, contrajo de manera
drástica la utilización de este tipo de empresas, ante necesidades temporales de
contratación, debido a la equiparación salarial por imposición legal, entre las dos
empresas intervinientes en el contrato de puesta a disposición. El acicate
empresarial por este tipo de contratación, se adecuó a su verdadera esencia, esto
es, a posibilitar la contratación en los casos de necesidades temporales y no en
forzarla, con la única finalidad de obtener un ahorro en los costes laborales,
precisamente por las ostensibles diferencias hasta entonces, en relación con la
regulación de las condiciones de trabajo entre la empresa de trabajo temporal y la
empresa usuaria. Ese cambio legislativo, supuso importantes cambios en las
estrategias empresariales, permitiendo el florecimiento de las llamadas empresas
multiservicios.
1 El artículo 11 de la Ley 29/1999, de 16 de julio, de Modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la
que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, que regula los derechos de los trabajadores, disponía
que los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos
de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el
puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad
de tiempo. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso
semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la empresa
usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador. A tal efecto, la empresa usuaria deberá
consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposición del trabajador.
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d) La preeminencia del convenio de empresa sobre el de sector, ha posibilitado un
importante e inusitado dinamismo convencional en dichas empresas, que desde
2012 han incrementado sus convenios de empresas.
e) La diversificación de actividades y posibilidades de las empresas multiservicios,
permiten desarrollar cualquier tipo de tarea en el seno de la empresa principal, ya
sea en la periferia de los procesos de producción, bien cercano al núcleo central
de actividades de la empresa principal, como son las tareas de comercialización,
asistencia técnica y atención al cliente entre otras.
f) La sucesión entre contratas no siempre, quizás casi nunca, encaja en el supuesto
de hecho de la “sucesión empresarial” prevista en el artículo 44 ET. Si bien, los
efectos perjudiciales para el trabajador, en lo concerniente a la estabilidad en el
empleo, han sido mitigado por la aplicación de la figura de la subrogación
empresarial, cuando el convenio colectivo así lo disponga o en su caso lo exija el
pliego de condiciones administrativas o en su caso el contrato de contrata
empresarial que suscriban las partes. Por ello, era importante determinar de
manera exhaustiva el supuesto de hecho, diferenciando entre la sucesión de
empresas, que exige la transmisión de activos patrimoniales necesarios para la
explotación contratada y la mera sucesión de plantilla, en la que prima la
organización y dirección de la actividad del personal empleada en la ejecución de
la contrata y que impide la calificación en principio de la sucesión de empresas, y
por ende de los efectos previstos en beneficio de los trabajadores, que sí rigen
cuando nos encontremos ante el supuesto expresamente contemplado en el
artículo 44 ET.
Hasta 2018, numerosos pronunciamientos judiciales habían reiterado que cuando, en
una sucesión de empresas que desarrollan actividades que descansan esencialmente en la
mano de obra, la nueva contratista se subroga en el personal de la empresa saliente por
mandato del convenio colectivo aplicable, no concurre un supuesto de sucesión previsto
en el 44 ET, ni es aplicable, por tanto, el régimen legal allí previsto. En estos casos, las
condiciones para que opere la subrogación y el régimen jurídico de la misma son
exclusivamente, las que diseña el propio convenio colectivo. De este modo, se venía
admitiendo que el convenio colectivo limitara el deber de subrogación a tan solo una parte
de la plantilla, que el nuevo titular empresarial no asumiera ninguna responsabilidad por
las deudas del anterior o, incluso, que la incorporación de los trabajadores se realizara sin
mantenimiento de su antigüedad.
Desde fecha reciente, el TS2 afirma que en las actividades intensivas en mano de obra,
sí como consecuencia de la obligación de subrogación impuesta por el Convenio
colectivo, el nuevo contratista asume una parte relevante de la plantilla del anterior, se
produce una sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET y, por tanto, es aplicable
el íntegro régimen jurídico previsto en este precepto. Esto supone, entre otras
consecuencias: la subrogación de la totalidad del personal adscrito a la contrata, el
mantenimiento de los derechos laborales de los trabajadores y del convenio colectivo que
les fuera aplicable y la responsabilidad solidaria por las deudas laborales y de Seguridad
2 STS de 27 de septiembre de 2018.
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Social del anterior empleador. De este modo, todas las cláusulas previstas en el convenio,
que limiten tales efectos devienen nulas e inaplicables. Este cambio de interpretación se
encuentra en una STJUE de 11 de julio de 2018, (Asunto C-60/17, Somoza Hermo) en la
que, respondiendo a una cuestión prejudicial planteada sobre la subrogación convencional
por el TSJ de Galicia, el Tribunal de la UE declara que es aplicable el régimen legal de la
sucesión de empresas, también “cuando una empresa cesa en la adjudicación de los
servicios contratados de un cliente por rescisión del contrato de arrendamiento de
servicios, donde la actividad se funda predominantemente en la mano de obra (vigilancia
de las instalaciones), y la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte
esencial de la plantilla, destinada en la ejecución de tal servicio, cuando tal subrogación
en los contratos laborales se haga por imperativo de lo pactado en el convenio colectivo
de trabajo del sector de seguridad”.
1.2. Determinación jurídica de la actividad productiva o prestadora de servicios de las
empresas multiservicios.
La concreción de la actividad de cualquier empresa en general, es determinante
para establecer las condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores que emplee. Lo
habitual es que las actividades externalizadas comprendan servicios auxiliares, intensivos
en mano de obra y no demasiado cualificados, reservándose la empresa principal, la
gestión directa de las tareas consideradas nucleares o esenciales. Sin embargo, esta
consideración está cambiando y las actividades contratadas, cada vez tienen un carácter
más estratégico para la empresa contratante, incluyendo, entre otros, aspectos como la
distribución, logística, el diseño, el marketing, los sistemas de información o las funciones
financieras, entre otras muchas.
La empresa multiservicio ofrecen una amplia gama de servicios (limpieza,
vigilancia, jardinería mantenimiento, portería, servicio de puertas…) a la empresa
principal que conciertan con ellas una contrata global.
No hay convenio colectivo propio del sector o subsector de empresas de servicios
integrales, que abarque todas las actividades que pueden prestar simultáneamente estas
empresas. Lo habitual es que las diferentes empresas multiservicios, no guardan una
mínima homogeneidad productiva entre sí. Ello nos lleva a que la realidad convencional
en las empresas multiservicios, puede acarrear tantas situaciones, como empresas
multiservicios existen.
Se ha optado por el convenio colectivo de empresa, habiéndose visto acrecentada
la cifra de estos en los últimos años. Tienen como características, un plazo de vigencia
temporal muy amplio, que definen su ámbito funcional con referencia al variopinto objeto
social de la empresa multiservicios y que, por lo general, prevén unas condiciones de
trabajo y de empleo, inferiores a las que se recogen en los convenios de los diferentes
sectores, en los que estas empresas intervienen. También se observa, la existencia de
empresas multiservicio que carecen de convenio propio. La pretensión es ceñirse a las
normas mínimas legales y reglamentarias, aduciendo que ninguno de los convenios
colectivos sectoriales le son de aplicación, por impedirlo el propio ámbito objetivo de
aquellos convenios colectivos.
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En ocasiones, las empresas multiservicio optan por aplicar el convenio
correspondiente al sector de la actividad considerada principal, entre las varias
actividades que desarrollan para otras empresas principales. Últimamente y en aras a
minimizar problemas de toda índole y a pesar de la falta de ortodoxia, no es infrecuente
que, se opte por seleccionar el convenio sectorial económicamente más competitivo desde
el punto de vista empresarial. Siendo el convenio habitualmente recurrente, el convenio
colectivo de limpieza, convenio colectivo sectorial de ámbito provincial por excelencia.
1.3 La cesión ilegal de mano de obra y las empresas multiservicios.
Las empresas multiservicios han venido a ocupar un nicho de la actividad
económica, si bien los sindicatos, otras empresas contratistas tradicionales especializadas
en la actividad desarrollada y las propias ETT, han declarado la guerra a las mismas,
aduciendo que rompen la dinámica del mercado laboral, situándose muchas de las veces,
la relación que une a estas empresas y las principales, en los supuestos de cesión ilegal
de mano de obra.
No es desconocido el uso indebido, o el abuso en ocasiones, de determinadas
formas de organización empresarial, que suponen el incumplimiento de normas sociales.
En estos procesos de subcontratación, se ha generalizado la presencia de estas "empresas
de servicios", llamada ahora “empresas multiservicio. En algunas ocasiones dichas
subcontrataciones adolecen de vicios, que las llevan a la consideración de falsas contratas,
llegándose a calificar la situación de contratación empresarial, como supuesto de cesión
ilegal de mano de obra.
Es sintomático en estos supuestos, la aplicación por dichas empresas de servicios
de convenios colectivos que establecen tablas salariales inferiores a las de la empresa
principal, con mermas en los derechos laborales y de Seguridad Social de los trabajadores
afectados. Además, mucha de las veces se constata que el objeto por el que nace la
empresa subcontratista en estos casos explicitados, es el del prestamismo laboral sin más,
dando cumplimiento al fin para el que el que nace la empresa, con el mero suministros de
trabajadores formalmente adscrito a la empresa, para su uso por la principal, ya que su
función se limita única y exclusivamente a ello.
Desde la crisis que se inicia en 2007, se detecta un volumen elevado de pequeñas
empresas que se dedican exclusivamente a ofrecer servicios a otras empresas en régimen
de subcontratación. Una parte importante de ellas, adolecen de infraestructura empresarial
para el desarrollo ordinario de un objeto lícito, para operar en el tráfico jurídico mercantil.
La jurisprudencia ha considerado en ocasiones que la actividad laboral que la empresa
multiservicio desarrolla en el centro de trabajo de la empresa principal, como el elemento
que fundamenta el fallo judicial, por el que se aprecia el prestamismo laboral o cesión
ilegal.
Además, el desarrollo de técnicas de ingeniería financiera-empresarial, facilita la
posible insolvencia de las empresas que, al carecer de patrimonio, no pueden hacer frente
a las obligaciones laborales y de Seguridad Social.
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En todo este contexto, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), en aras
a la fiscalización de la normativa laboral y de la Seguridad Social, ha desplegado desde
entonces una intensa actividad, tendente a constatar posibles situaciones de prestamismo
laboral o cesión ilegal de mano de obra o acreditar en su caso, que la situación es acorde
al ordenamiento a tal efecto. A continuación, procedo a exponer3 una síntesis del modo
de comprobarlas condiciones de trabajo de los trabajadores presuntamente expuesto a
cesión ilegal, desde la descentralización productiva operada con empresa multiservicios.
Deberemos dirigirnos en primer lugar a la identificación del tipo de negocio y las
características de la empresa de servicios. Esta simple identificación supone una primera
aproximación, para diferenciar entre empresas subcontratistas que operan conforme al
artículo 42 ET y aquellas que entran dentro del entramado empresarial de empresas
multiservicios, que operan en el límite de la legalidad, en la difusa frontera a estos efectos
entre el artículo 42 ET (subcontratación empresarial) y artículo 43.2 ET, sobre cesión
ilegal. En este caso, la frontera entre ambos artículos es difusa y depende de la casuística
y de la incardinación del supuesto de hecho que planteemos, en uno de los dos artículos
esgrimidos. Lo habitual es que la cesión ilegal de trabajadores, se manifiesta bajo el ropaje
jurídico de la contrata, sin serle en realidad de aplicación el mismo, por vulneración del
artículo 42 ET, que regula la institución. La cuestión que se nos plantea, consistiría en
diferenciar las verdaderas contratas de obras o servicios, de las meras contratas de mano
de obra, que suelen ser objeto de cesiones ilegales.
Es importante determinar el convenio colectivo que pueda resultar de aplicación
en el ámbito de la empresa en cuestión. Ello podrá exigir la regularización de cuestiones
salariales y de cotizaciones a la Seguridad Social, en el caso de que efectivamente la
cesión de trabajadores no quede acreditada y la empresa multiservicio, se escude en que
no le es de aplicación ningún convenio colectivo y en consecuencia se consideran sujetas
a la regulación de las condiciones de trabajo, que se disponen en las normas estatales, que
operan como derecho mínimo necesario.
1.3.1. Acreditación de la situación de cesión ilegal de mano de obra.
Los diferentes supuestos de hecho que contempla el artículo 43.2 ET, parten de la
existencia de varios negocios jurídicos coordinados:
a) Un contrato entre dos empresarios, en cuya virtud han pretendido incardinarlo en
la órbita del artículo 42, regulador del contrato de contrata. Sin embargo, se
constata que una de las partes en la contratación, el que adopta la posición del
subcontratista, o sea el que adopta la posición de “prestamista de mano de obra”,
y la otra parte en la relación contractual, el empresario principal, pasa a disponer
de la mano de obra, como si estuvieran integrado en su propia estructura de
personal, pero sujetos a condiciones de trabajo inferiores ostensiblemente a la de
los trabajadores que conforman su plantilla formal. Es decir, aquellos trabajadores
3 El contenido de las siguientes páginas sigue los designios esgrimidos en el Criterio Operativo 96/2015 de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre cesión ilegal de trabajadores y subcontratación en el
ámbito de empresas de servicios.
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de alta en la propia empresa que hemos denominado principal. Se produce en
consecuencia una disfunción jurídica, ya que aparecen dos empresarios, uno real
y el otro meramente formal, de tal forma que este segundo, no asume
jurídicamente la posición de empresario.
b) La consecuencia inmediata de lo manifestado anteriormente, es la existencia de
un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador. Y a su
vez, un contrato efectivo de trabajo entre el trabajador y el empresario real, pero
disimulado por el contrato de trabajo formal.
El artículo 43 ET tiene por finalidad, que la relación laboral real coincida con la
formal. La consecuencia inmediata de ello, será evitar la degradación de las condiciones
de trabajo de los trabajadores afectados. Sin embargo, no toda cesión va a ser
necesariamente ilegal o tiene que perseguir un perjuicio de los derechos de los
trabajadores. Precisamente el artículo 43.1 ET, dispone un supuesto de prestamismo
laboral legal, refiriéndose a cesiones temporales de personal entre empresas reales, sólo
que ahora va a intervenir en ese negocio jurídico una empresa usuaria y una empresa de
trabajo temporal4.
La cesión ilegal no exige el concurso necesario de una empresa real y otra ficticia,
aunque es cierto, que dicho supuesto de hecho es recurrente. En la práctica de la cesión
ilegal, es frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial.
Esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio, ni estructura
productiva relevantes, pueda darse la cesión. Al ser la cesión un fenómeno interpositorio
de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o
solvencia de las empresas5. El hecho de que la empresa contratista o subcontratista, cuente
con una determinada organización empresarial e infraestructuras propias, no impide la
posibilidad de calificar la cesión ilícita, en cuento que en el correspondiente negocio
jurídico habido entre ambas empresas, se han limitado al suministro de la mano de obra
imprescindible para el desarrollo de tal servicio6.
A continuación, distinguiremos entre los diferentes supuestos de cesión ilegal,
considerando las peculiaridades de las empresas intervinientes.
A. Cesión entre una empresa real y una empresa ficticia:
El supuesto de hecho ahora contemplado consiste en una empresa cedente que es
ficticia, y la cesión se realiza con claro ánimo fraudulento y con la misión de eludir
responsabilidades, a través de una empresa interpuesta. La situación hace ineficaz el
derecho de opción del trabajador, que aparece contemplado en el artículo 43.4 ET,
consistente en que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido, tendrán derecho a
4 Artículo 43.1 ET. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, solo podrá
efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que
legalmente se establezcan. 5 STS 14 de septiembre de 2001. 6 STS 24 de abril de 2004.
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adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. En estos
casos, las resoluciones judiciales al respecto, deshacen la simulación contractual existente
realizada en fraude, con apoyo legal en los artículos 1 y 8 ET. Se determina en
consecuencia el empresario real, sujeto de la única relación existente, percibiendo
directamente del trabajador los frutos de su trabajo.
Este supuesto no puede ser calificado de cesión, en los términos prevenido en el
artículo 43 ET, ya que el “empresario” interpuesta (cedente), no puede ser calificado de
empresario, tal y como prevé el artículo 1.2 ET. A pesar de que la empresa tiene como
único propósito, ceder a los trabajadores de manera ilegal y con carácter permanente,
queda incluido en el ámbito aplicativo del artículo 43.2 ET, que prohíbe la cesión
temporal como la permanente7.
El empresario real en la relación, será el responsable del cumplimiento de la
obligación de cotizar, en los términos dispuestos en el artículo 18.3 LGSS, que manifiesta
que el procedimiento recaudatorio, podrá dirigirse contra quien efectivamente reciba la
prestación de servicios de los trabajadores que emplee8, aunque formalmente no figure
como empresario en los contratos de trabajo. O, dicho de otra forma, el empresario real
es responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar, cuando las normas
reguladoras de cada régimen, impongan directamente la obligación del ingreso de las
cuotas, amén de los que resulten responsables solidarios.
a-1). Actuaciones inspectoras a seguir en las cesiones entre una empresa
real y otra ficticia.
La ITSS finalizará las actuaciones previas, levantando acta de infracción por
vulneración del artículo 43.2 ET, que se encuentra tipificada en el artículo 8.2 LISOS,
tanto a la empresa cedente como a la empresa cesionaria, con estimación de perjuicios
económicos, conforme dispone el artículo 148 de la Ley 36/2011, reguladora de la
jurisdicción social, por el que se dispone el procedimiento de oficio, lo que exige a su vez
levantar un acta por impago de los salarios debidos, tipificado en el artículo 7.10 LISOS,
que va a ser el fundamento, su resolución firme en vía administrativa, del susodicho
procedimiento de oficio. En materia de Seguridad Social, se comunicará a la TGSS el alta
del trabajador en la empresa real, con efectos desde el inicio de la cesión ilegal, ya que
no es posible en este caso ejercitar el derecho de opción, según hemos acreditado con
anterioridad. Además, se extenderá acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social
por los trabajadores afectados por falta de alta en la empresa real (empresa cesionaria),
desde el comienzo de la prestación de servicios en la empresa ficticia9.
7 STS 4 de marzo de 2008. 8 Teoría del empresario efectivo. 9 Entendemos inadecuado levantar conjuntamente con la liquidación un acta de infracción por falta de
cotización, ya que podría entenderse incumplido el principio de “non bis in ídem”, ya debemos considera
que la infra cotización está subsumida en los mismos hechos que suponen el pago de un salario inferior al
que le correspondería de haber estado dado de alta en la empresa real o cesionaria. El procedimiento de
oficio, se incoa como consecuencia de un acta de infracción por impago de salarios, tipificado en el artículo
7.10 LISOS.
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a-2). Retroacción de los efectos salariales y en materia de Seguridad
Social.
Los efectos salariales a la hora de determinar los perjuicios económicos se
producen “ex tunc”, desde el inicio de la prestación de servicios para la empresa
cesionaria. En materia de Seguridad Social, el periodo del acta de liquidación debe
retrotraerse al inicio de la cesión ilegal, respetando el período de prescripción de 4 años,
a lo hora de determinar el período de la liquidación.
a-3. Determinación del convenio aplicable, a los efectos de determinar los
perjuicios económica y la base de cotización.
Habrá que determinar el convenio aplicable a la empresa cesionaria, sea convenio
de empresa, sea convenio sectorial, ya que estos trabajadores se encuentran incluidos en
su ámbito de aplicación personal, conforme dispone el artículo 82.3 ET. Es el convenio
colectivo de aplicación, el que las partes han tratado de eludir inaplicándolo, sobre la base
del fraude de Ley que la cesión ilegal de trabajadores supone. La consecuencia de todo
ello, es la aplicación del artículo 6.4 CC, que en este caso no es otro que aplicar la norma
y sus consecuencias, que se tratan de eludir.
B. Cesión entre dos empresas reales:
El supuesto de hecho ahora planteado es el de la cesión ilegal entre una empresa
real (cesionaria) y una contratista o subcontratista (cedente), también real. Dicho supuesto
aparece contemplado en los artículos 43.2 ET y 4.1 de la Ley 32/2006, referido esta
exclusivamente al sector de la construcción.
Se hace sumamente complejo muchas veces delimitar los límites entre un mero
suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita, en los términos
permitido en el artículo 42 ET. El TS ha venido considerando la aplicación ponderada de
diferentes criterios, que no son excluyente entre sí y que orientan el análisis en cuestión.
Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos
criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un
valor indicativo u orientador10. La existencia de la “contrata” con la conformidad de los
10 -STS 7 de marzo de 1988, que enuncia varios de estos criterios: justificación técnica de la contrata, la
autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios.
-STS 19 de enero de 1994: el ejercicio de los poderes empresariales.
-STS 14 de marzo de 2006: la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación
con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva.
-STS 14 de marzo de 2006: La actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de
calificación, aunque -excepcionalmente- el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el
contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que
un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos.
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trabajadores o de sus representantes legales o sindicales, o el hecho de que no se
contrataran desde el comienzo para ser cedidos, no es óbice para calificar el negocio
jurídico de cesión ilegal.
Desde el momento en el que se califica la situación de cesión ilegal, se aplican
retroactivamente los salarios que debieron pagarse, en cuanto que es aplicable desde el
comienzo de la cesión, el convenio colectivo de la empresa cesionaria. Ambas empresas,
conforme dispone el artículo 43.3 ET son responsables solidarios del pago de los mismos.
Las actuaciones inspectoras previas en materia laboral finalizarán con un acta por
infracción, por contravención del artículo 43.2 ET, calificándose como falta muy grave y
tipificada en el artículo 8.2 LISOS. Dicha acta se levanta de manera independiente a
ambas empresas, cedente y cesionaria. Lo que exige a su vez levantar un acta por impago
de los salarios debidos, tipificado en el artículo 7.10 LISOS, que va a ser el fundamento,
su resolución firme en vía administrativa, del procedimiento de oficio, en los términos
dispuestos en el artículo 148 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.
En materia de Seguridad Social, el referido artículo 43.3 ET, manifiesta que
responderán cedente y cesionario solidariamente de las obligaciones contraídas con los
trabajadores y con la Seguridad Social. La imputación de la responsabilidad solidaria será
posible durante los cuatros años siguientes a contar desde el momento de la obligación de
cotizar. El período se extiende a cinco años, para los casos de responsabilidad en orden a
las prestaciones de Seguridad Social, donde también se permite la imputación solidaria
de dicha responsabilidad.
La actuación inspectora en el caso de derivación de responsabilidad solidaria al
cedente y cesionario, en actuaciones liquidatorias de cuotas por diferencias de cotización,
exige considerar como período de la liquidación, a contar desde el inicio de la cesión
ilegal y se tendrá en cuenta el convenio colectivo aplicable a la cesionaria, para la
determinación de la base de cotización11.
El trabajador cedido ilegalmente, no será dado de baja en la empresa cedente, ya
que conforme al 43.4 ET, los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho
a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, y esta
opción sólo puede producirse en el contexto de un procedimiento judicial que declare la
existencia de la cesión ilegal.
C. Otras consideraciones derivadas de la calificación de la cesión ilegal
de trabajadores (particularidades que se pueden presenatr).
- STS 16 de junio de 2003: Resulta irrelevante la naturaleza jurídica del empresario contratista (persona
física, administración pública, sociedad capitalista, sociedad laboral, unión temporal de empresas,
agrupaciones de empresas de interés económico, entre otras.
11 No se extenderá acta de infracción en materia de Seguridad Social por impago de las cotizaciones,
coordinada con el acta de liquidación, entendiéndose que los hechos que dan lugar a la infracción se
encuentran subsumidos por la infracción laboral por impago de salarios realmente debidos. En caso
contrario, se contravendría en el “non bis in ídem”, ya que se estaría sancionando dos veces por los mismos
hechos.
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Plus de antigüedad. La antigüedad del trabajador a los efectos del posible cálculo del
complemento salarial correspondiente, se computará únicamente desde el inicio de la
prestación de servicios en la empresa cesionaria y no se tendrá en cuenta la antigüedad
anterior en la empresa cedente, respecto de la cual la empresa cesionaria no tuvo ninguna
relación12.
Certificación negativa por descubierto. En el supuesto de cesión ilegal, a diferencia de
los casos de contratas o subcontratas previstas en el artículo 42 ET, no cabe ninguna
posibilidad de eludir las responsabilidades solidarias a través de la solicitud previa de la
certificación negativa de descubierto en la TGSS, que deberá librar inexcusablemente
dicha certificación, en el término de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo,
quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. Lógicamente, el
contenido expuesto del artículo 42 ET, es de aplicación a los casos de contratas y
subcontratas recogidos en dicho artículo, en ningún caso en el supuesto prohibido de
cesión ilegal.
D. Inexistencia de convenio colectivo de empresa en la empresa
multiservicio.
La característica más sobresaliente de una empresa multiservicios, es su capacidad
para proveer distintos tipos de servicios a sus empresas clientes. Para ello, realiza una
pluralidad de actividades, que dan satisfacción al empresario principal. Los más
habituales son los de limpieza, seguridad, mantenimiento, hostelería y transporte, entre
otros. Unas veces prestan al cliente o empresa principal un sólo servicio o actividad. En
otras ocasiones la prestación del servicio comporta una pluralidad de actividades.
Si la empresa multiservicios no ha suscrito un convenio colectivo de empresa, el
convenio que regulará las condiciones de trabajo de su personal, será el convenio sectorial
que resulte aplicable, debiéndose considerar a tal respecto los principios de unidad de
empresa y de especialidad.
d.1) Principio de especialidad13.
Si la empresa multiservicios no tiene una actividad preponderante que permita su
inclusión en el ámbito funcional de un convenio sectorial determinado, la opción
12 STS 21 de marzo de 1997. 13 STSJ Andalucía 21 de junio de 2012, fundamenta la postura generalmente aceptada por la jurisprudencia,
disponiendo un análisis pormenorizado de las dos posibilidades que son naturalmente aplicable: el principio
de la especialidad y el de unidad de empresa.
En principio el tribunal al analizar la situación, enuncia la doble posibilidad, “consiste en recurrir al
convenio colectivo que rige en la empresa principal y aplicárselo también a los trabajadores de la empresa
de multiservicios, en cierta analogía con la situación de los trabajadores puestos a disposición por una
empresa de trabajo temporal (SSTSJ Castilla-La Mancha de 6 de noviembre de 2002 de 22 marzo 2006);
o, aplicar el convenio colectivo de empresa, o de no existir, el sectorial que se corresponde con el concreto
servicio que realiza la empresa, con independencia por tanto de que sea coincidente o no con el convenio
que rige para la empresa principal. El Tribunal juzgador sigue esta segunda opción y lo fundamenta en la
aplicación de tantos convenios colectivos como servicios presta la empresa, por aplicación del principio de
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jurisprudencial opta por aplicar el principio de especialidad para determinar el convenio
aplicable. Casi siempre, dada la pluralidad de actividades y su versatilidad para terminar
dando el servicio demandado por la empresa principal, hace muy difícil poder establecer
una actividad principal, lo que permitiría aplicar el principio de unidad de empresa. Así
es que, cuando pretendamos establecer el convenio aplicable a los trabajadores de una
empresa multiservicios, debemos determinar cada una de las actividades ofertadas por la
empresa multiservicios, de tal forma que será de aplicación el convenio sectorial aplicable
en función de su ámbito objetivo, que se corresponda con cada actividad que presta. En
consecuencia, serán de aplicación tantos convenios como actividades lleva a cabo la
empresa multiservicios14.
Dos consideraciones sobre la aplicación del principio de especialidad:
a) En ocasiones se ha determinado la no aplicación de un convenio determinado por
la imposibilidad de inclusión de la empresa de servicios en el ámbito funcional
del mismo. Así ha ocurrido a la hora de aplicar el Convenio Estatal de Empresas
de Seguridad, por no reunir la empresa prestadora del servicio el requisito de su
inscripción en el Registro del Ministerio de Interior15 .
b) En el supuesto en el que se pretenda identificarla actividad principal de la empresa
multiservicio con la actividad de la empresa cliente y no con la concreta actividad
que la empresa multiservicio desarrolla en la contrata, existen pronunciamientos
judiciales sobre inaplicación del convenio de la principal a la empresa
multiservicios16.
especialidad. Se debe aplicar un régimen sectorial general, en defecto de uno específico para empresas de
multiservicios o de un convenio de empresa, régimen sectorial general que debe ser el que se corresponde
con la concreta actividad que realiza la empresa de multiservicios en el marco de la contrata, considerada
aisladamente, esto es, con independencia de cuál sea la más genérica de la empresa principal. En suma,
entendemos que el juego del principio de especialidad también rige en las empresas de multiservicios, en
la medida en que no existe norma legal especial alguna que regule la aplicación de los convenios colectivos
a las empresas de multiservicios, como en cualquier otra empresa, son los criterios funcional y territorial
de la norma paccionada los que deben determinar su aplicabilidad. De suerte que, salvo que exista un
convenio colectivo de empresa -que, en el caso de autos, lo hay- que desplaza a cualquier otro, o que se
negocie un convenio sectorial específico para este tipo de empresas, una cabal comprensión de esta forma
de actuar exige aplicar los mismos cánones que en cualquier otra empresa que realiza varias actividades
principales, no siendo dable entender que la norma sectorial reguladora deba ser, incluso a los solos efectos
salariales, la de la empresa principal” 14 Es la solución adoptada por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. la Comisión,
hace mención al hecho de la imposibilidad de determinar en empresas multiservicios, cuál es la actividad
principal. Nos encontramos con una empresa con varias actividades principales, aplicándose a cada una de
ellas el convenio colectivo sectorial correspondiente a la actividad desarrollada por los trabajadores,
atendiendo al ámbito territorial donde estén trabajando. Lo que le lleva a aplicar por razones de justicia
material para con los trabajadores, el principio de la especialidad y que las condiciones de trabajo de los
trabajadores sean las mismas, que sí trabajaran para una empresa del sector de la actividad que
efectivamente desarrollan. La comisión dictaminó además que en el caso de concurrir en alguno de estos
trabajadores varias tareas, habrá de estar a la principal. 15 STSJ Andalucía 1 de junio de 2001. La STSJ Castilla La Mancha de 15 de octubre de 2007, sin embargo,
esta sentencia permite su aplicación, por haberse hecho una remisión expresa a ese convenio en una cláusula
del contrato de trabajo. 16 STSJ Cantabria de 31 de mayo de 2006, que niega la posibilidad de aplicar el Convenio del sector de
Garajes y Aparcamientos, porque la actividad de la contratista no es el aparcamiento de vehículos, sino los
servicios auxiliares.
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d.2) Principio de unidad de empresa.
En aquellos casos en los que es posible identificar una actividad preponderante en
la empresa multiservicios, el criterio para la determinación del convenio colectivo
sectorial aplicable a todos sus trabajadores, vendrá dado por el principio de unidad de
empresa. Habría que encontrar una única actividad principal y, conforme a ella determinar
el convenio colectivo aplicable, que regulará las condiciones laborales de todos los
trabajadores de la empresa multiservicio, cualquiera que sea la actividad prestada en la
empresa principal. No será de aplicación el principio de unidad de empresa a la empresa
multiservicio, cuando se trate de una empresa multiservicios que viene ejecutando
distintas actividades, y ninguna de ellas puede calificarse como principal. Precisamente,
porque no podemos determinar una actividad preponderante en la empresa multiservicio.
Por lo tanto, sí no es de aplicación el principio de unidad de empresa por las razones
esgrimidas, se ha de aplicar el principio de especialidad, aplicando tantos convenios
colectivos como actividades se llevan a cabo por los trabajadores de la empresa
multiservicios.
E. Actuaciones inspectoras cuando se constaten incumplimientos
empresariales, por el no reconocimiento de los derechos contenidos en
convenios colectivos sectoriales, aplicables a los trabajadores de las
empresas multiservicios en el ámbito de las contratas de servicios.
Acta de Infracción en materia laboral. Vulneración de los artículos 29 ET y el
correspondiente del convenio colectivo de aplicación que regule la cuestión salarial.
Infracción calificada grave y tipificada en el según artículo 7.10 LISOS. En este caso se
harán constar en el acta de infracción los perjuicios económicos a los trabajadores, con el
objeto de que la resolución firme correspondiente al acta de infracción, se convierta en
demanda de oficio, por el que incoa dicho procedimiento, en los términos del artículo 148
Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social. El acta de infracción como tal, sólo
podrá dirigirse contra la empresa multiservicios y no contra la principal, ya que la Ley no
contempla la responsabilidad solidaria en la infracción, a pesar de considerar la
responsabilidad solidaria de naturaleza patrimonial en los ámbitos salariales y de la
Seguridad Socia, en los términos dispuestos en el artículo 42 ET.
Acta de liquidación por diferencias de cotización a la Seguridad Social. Sí en las
actuaciones previas inspectoras, se comprobará que las bases de cotización de los
trabajadores de la empresa multiservicio, es inferior a lo debido en función de los salarios
a los que tienen derecho a percibir el trabajador (artículo 147 LGSS), consecuencia de no
haber aplicado las tablas salariales del convenio sectorial que le es de aplicación, se
levantará acta de liquidación de cuotas por diferencias en la base de cotización. El acta
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de liquidación que se incoa por la Inspección de Trabajo, se imputa solidariamente a las
dos empresas intervienes (multiservicios y principal) de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 42 ET. En este caso no se extenderá conjuntamente (por los mismos hechos)
acta de infracción por infra cotización17.
F. Existencia de convenio colectivo de empresa en la empresa de servicios.
Hay que advertir que los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el
artículo 83.2 ET, no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en el artículo
84.2 ET. Insisto en que el supuesto de hecho ahora planteado, consiste en la existencia
de una válida contrata de obras y servicios, en la que la empresa multiservicios, ha
negociado, aprobado y publicado un convenio colectivo estatutario de empresa18.
Indicar que la determinación de la validez o nulidad del convenio colectivo, es
competencia exclusiva del órgano jurisdiccional social, conforme dispone el artículo
2.h Ley 36/2011, ordenadora de la Jurisdicción Social.
G. Supuesto en el que convenio de empresa fuera anulado por la
jurisdicción social. Actuaciones inspectoras.
El convenio colectivo de empresa es anulado por la jurisdicción social, bien por
impugnación directa de la autoridad laboral o por impugnación de otros sujetos
legitimados. Se practicarán actuaciones liquidatorias por diferencias de cotización, en
el caso de que las tablas salariales del convenio sectorial aplicable, consecuencia de la
declaración de nulidad del convenio de empresa, sean superiores a las contenidas en
este último. Por supuesto, la liquidación debe considerar en cualquier caso el plazo de
prescripción de la obligación de cotizar de cuatro años19.
17 No se extenderá acta de infracción en materia de Seguridad Social por impago de las cotizaciones,
coordinada con el acta de liquidación, entendiéndose que los hechos que dan lugar a la infracción se
encuentran subsumidos por la infracción laboral por impago de salarios realmente debidos. En caso
contrario, se contravendría en el “non bis in ídem”, ya que se estaría sancionando dos veces por los mismos
hechos. 18 El artículo 84.2 ET rige sólo para los convenios estatutarios, no así para aquellos que no hayan sido
negociados conforme a las reglas previstas en el Titulo III ET, que son calificados como extra estatutarios
o impropios. En consecuencia, dichos convenios extra estatutarios no desplazan a los convenios de sector
que sean aplicables en el ámbito funcional a que se extiende la actividad de la empresa multiservicios en el
marco de la contrata. 19 Hay que tener en cuenta a tal efecto, la previsión contenida en el artículo 20.6 Ley 23/2015, Ordenadora
de la ITSS. Cuando con carácter previo o incidental, esté conociendo un órgano jurisdiccional y que
pudieran dar lugar a la exigencia de pago de cuotas de la Seguridad Social, se iniciará actuación inspectora,
15
1.3.2. Efectos de la cesión en relación con el derecho de opción de los trabajadores,
en los términos dispuesto en el artículo 43.4 ET20.
Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido, tendrán derecho a adquirir la
condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, salvo que la
contratista o subcontratista sea una empresa ficticia, en cuyo caso ese derecho de opción
se desvanece, por su imposible realización o materialización práctica. El derecho de
opción posibilita, que entre empresas reales exista la posibilidad cierta de que trabajador
manifiesta su interés de permanecer en la empresa cedente. Lógicamente, en este caso es
necesario que se eliminen los efectos de la cesión.
En el caso de que el trabajador opta por adquirir la condición de fijo en la empresa
cesionaria, no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque el ejercicio del derecho
de opción materializado en la empresa cesionaria y la sentencia que reconoce el derecho,
ha calificado el negocio jurídico entre ambas empresas como cesión ilegal. En
consecuencia, no se crea una relación jurídica nueva, sino que se declara supérstite la que
realmente existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición.
Sin embargo, el efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada
por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente. A tal efecto, supondría
una reconstrucción de esa relación, que tendría que materializarse en la prestación
efectiva de trabajo para el empresario cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión.
cuando la ITSS tenga conocimiento del asunto. El inicio de actuaciones, con conocimiento formal del
empresario, circunstancia que se reseñará en diligencia extendida según modelo previsto en el anexo de la
Orden ESS/1452/2016, de 10 de junio, por la que se regula el modelo de diligencia de actuación ITSS,
interrumpirá el plazo de prescripción previsto en el artículo 24 LGSS. 20 El contenido del apartado, se refiere a lo dispuesto de manera taxativa por la STS 17 de marzo de 2015.
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Índice.
EMPRESAS MULTISERVICIOS. .................................................................................................................... 1 1.1. Introducción. ................................................................................................................................. 1 1.2. Determinación jurídica de la actividad productiva o prestadora de servicios de las empresas
multiservicios. ...................................................................................................................................... 4 1.3 La cesión ilegal de mano de obra y las empresas multiservicios. ................................................. 5
1.3.1. Acreditación de la situación de cesión ilegal de mano de obra. ............................................................. 6 A. Cesión entre una empresa real y una empresa ficticia: ................................................................. 7
a-1). Actuaciones inspectoras a seguir en las cesiones entre una empresa real y otra ficticia. ..... 8 a-2). Retroacción de los efectos salariales y en materia de Seguridad Social. ................................... 9 a-3. Determinación del convenio aplicable, a los efectos de determinar los perjuicios económica y
la base de cotización.......................................................................................................................... 9 B. Cesión entre dos empresas reales: ................................................................................................ 9 C. Otras consideraciones derivadas de la calificación de la cesión ilegal de trabajadores
(particularidades que se pueden presenatr). ..................................................................................... 10 D. Inexistencia de convenio colectivo de empresa en la empresa multiservicio. ............................ 11
d.1) Principio de especialidad..................................................................................................... 11 d.2) Principio de unidad de empresa. ......................................................................................... 13
E. Actuaciones inspectoras cuando se constaten incumplimientos empresariales, por el no
reconocimiento de los derechos contenidos en convenios colectivos sectoriales, aplicables a los
trabajadores de las empresas multiservicios en el ámbito de las contratas de servicios. ................. 13 F. Existencia de convenio colectivo de empresa en la empresa de servicios. .................................. 14 G. Supuesto en el que convenio de empresa fuera anulado por la jurisdicción social. Actuaciones
inspectoras....................................................................................................................................... 14 1.3.2. Efectos de la cesión en relación con el derecho de opción de los trabajadores, en los términos
dispuesto en el artículo 43.4 ET..................................................................................................................... 15