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LA PLURALIDAD DE AGENTES EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS: TRATAMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL
LUGO VILLAFANA William.Abogado por la UNMSM, con estudios de maestría en la
misma Universidad. Profesor de Derecho Penal en la
Universidad Privada San Juan austista. Asesor de
!ocal Supremo.
SUMARIO" #$.%&onsideraciones generales' ($.% )l *ipo base del
delito de tr+co ilícito de drogas' -$.% Pluralidad de agentes en
el delito de tr+co ilícito de drogas' $.% A manera de conclusi/n
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1. CONSIDERACIONES GENERALES
)l Per0 suscribi/ 1entre otros% la &onvenci/n 2nica de )stupefacientes
de #34# 15ue sent/ las bases para el desarrollo de una norma
multidisciplinaria en materia de drogas%' el &onvenio sobre SustanciasSicotr/picas de #36(, así como la &onvenci/n de las Naciones Unidas
contra el *r+co 7lícito de )stupefacientes 8 Sustancias Sicotr/picas
de #399 15ue fue el instrumento fundamental para 5ue los )stados
miembros puedan adecuar sus legislaciones a n de adaptar la regulaci/n
de los delitos relativos al tr+co ilícito de drogas a las pautas marcadas en
los te:tos internacionales%, del mismo modo nuestro país se
comprometi/ en implementar el Plan de Acci/n aprobado en la
Sesi/n ):traordinaria de la Asamblea ;eneral de las Naciones Unidas
Sobre el Problema de las Drogas en el Mundo <UN;ASS #339$,
<celebrado en #339$. Marco legal internacional 5ue sirvi/ de base
para la creaci/n 8 reglamentaci/n de =>a &omisi/n Nacional para el
Desarrollo 8 !ida sin Drogas?# <D)!7DA$, este organismo p0blico
descentrali@ado, dependiente de la Presidencia del &onseo de
Ministros, tiene como misi/n principal coordinar, promover, planicar,
monitorear, evaluar los programas 8 actividades contenidas en la
)strategia Nacional de la >ucha &ontra las Drogas.
1 &reada mediante >e8 NB (64(3, del #C.C#.(CC(, 5ue modica el Decreto>egislativo NB 9(, 8 el D.S. NB C-(%(CC( 1 P&M, del C3.C.(CC(. adem+s conforme ala Primera Disposici/n Einal de la >e8 NF (9CC-, publicada el #9%C4%(CC-, todamenci/n a la &omisi/n de >ucha contra el &onsumo de Droga <&GN*HADHG;AS$,se entender+ referida a la &omisi/n Nacional para el Desarrollo 8 !ida Sin DrogasID)!7DAI. Asimismo conforme a la *ercera Disposici/n Einal de la mencionada >e8,toda menci/n al Directorio de la &omisi/n de >ucha contra el &onsumo de Drogas<&GN*HADHG;AS$, 8 de la &omisi/n Nacional para el Desarrollo 8 !ida sin DrogasID)!7DAI, se entender+ referida al &onseo Directivo de la &omisi/n Nacional parael Desarrollo 8 !ida sin Drogas ID)!7DAI.
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Ante tales compromisos, nuestro país tiene la misi/n fundamental de
combatir 8 sancionar el tr+co ilícito de drogas, funci/n 5ue fue
establecido como un derecho fundamental 5ue se encuentraregulado en el artículo 9F de la &onstituci/n Política del )stado( 8
cu8o desarrollo legal se encuentra en el &/digo Penal vigente-, así
como en otras normas adicionales, 5ue denen normativamente el
tr+co ilícito de drogas como un delito 5ue atenta contra la salud
p0blica 8, adem+s, 5ue se vincula con otras actividades delictivas
como reconoce el pre+mbulo de la &onvenci/n de !iena.
Para desarrollar el presente ensa8o hemos creído convenienteestructurarlo en cuatro partes" el primero, referido a los compromisos
internacionales celebrados por el Per0 8 5ue dieron origen a la
regulaci/n nacional actual' en el segundo punto se desarrolla los
aspectos obetivos 8 subetivos del artículo (34 &P' el tercero' se an
los puntos respecto a la pluralidad de agentes en el tr+co ilícito de
drogas, su desarrollo urisprudencial reali@ado por la &orte Suprema
de Justicia de la Hep0blica 8 los vacíos 5ue origina dicho dispositivo
legal' 8, por 0ltimo, el cuarto punto la conclusi/n 5ue determina el
presente trabao.
2 Artículo 9 de la &arta Eundamental dice" =)l )stado combate 8 sanciona el tr+coilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los t/:icos sociales.3 !id. >ibro Segundo, *ítulo 77, &apítulo 777, Secci/n 77.4 =<...$ los vínculos entre el tr+co ilícito 8 otras actividades delictivas organi@adasrelacionadas con Kl, 5ue socavan las economías lícitas 8 amena@an la estabilidad,la seguridad 8 la soberanía de los )stados, <...$ el tr+co ilícito es una actividaddelictiva internacional cu8a supresi/n e:ige urgente atenci/n 8 la m+s altaprioridad, <...$ 5ue genera considerables rendimientos nancieros 8 grandesfortunas 5ue permiten a las organi@aciones delictivas transnacionales invadir,contaminar 8 corromper las estructuras de la administraci/n p0blica, lasactividades comerciales 8 nancieras lícitas 8 la sociedad a todos sus niveles?
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2. EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: TIPO ASE
)l delito de tr+co ilícito de drogas se encuentra ubicado en el >ibro
Segundo, *ítulo 77, &apítulo 777, Secci/n 77 del &/digo Penal, es así 5ueel artículo (34 &P, establece tanto los elementos obetivos 8
subetivos. Adem+s el legislador a travKs de un criterio de política
criminal, regul/ diversas modalidades 5ue agravan el delito de tr+co
ilícito de drogas 8, por ende, genera una ma8or punibilidad. Pero, se
debe precisar 5ue para 5ue el tipo agravado sea de aplicaci/n es
necesario 5ue se ha8a acreditado el tipo base.
2.1. EL BIEN JURÍDICO: Para ello es importante determinar cu+l es el
bien urídico protegido para delimitar las conductas típicas de las
atípicas por ausencia de la vulneraci/n del bien urídico, con la
nalidad de establecer las relaciones concursales con otros delitos 8
su naturale@a urídica del mismo. >a ubicaci/n sistem+tica permiti/
5ue la ma8oría de la doctrina 8 la urisprudencia entendieran 5ue el
bien urídico protegido %esto es, la e:pectativa normativamente tutelado
en esta clase de delitos% sea el derecho a la salud p0blica, posici/n 5ue
asumiremos en este ensa8o, aun5ue dicho tema todavía est+ en
discusi/n4.
5 !id., m+s detalladamente MUSS7; ernd. Desmaterialización del Bien Jurídico y dela Política Criminal. Universidad Externado de Colombia, primera impresi/n,Gctubre de (CC#, p+gs. #4 8 ss. =L una teoría crítica del bien urídico no s/lo debepoder indicar 5uK es lo 5ue son =bienes urídicos? 8 c/mo Kstos aparecen en larealidad social, sino 5ue tambiKn debe poder e:plicar c/mo funciona en detalle laprotecci/n de bienes urídicos a travKs del derecho penal. Por un lado, esascondiciones 8 posibilidades del =aparato de protecci/n? urídico%penal son aspectosdecisivos de la dimensi/n pr+ctico%social de la concepci/n del ordenamiento penalcomo protecci/n de bienes urídicos L?6 !id., con m+s amplitud, JGS7 JU)H*, Uala, >os Delitos de *r+co de Drogas 7, un)studio Analítico del artículo -49 del &P, JosK María osh )ditor. arcelona, #333.p+g. (9 8 ss.
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2.2 ESTRUCTURA NORMATIVA DEL ARTÍCULO 2!" CP.
)n la doctrina espaola, Joshi Jubert6 al comentar el artículo -49 del
&/digo Penal )spaol, 5ue es similar al artículo (34 del &/digo PenalPeruano, lo dene como un tipo alternativo, abierto 8 progresivo. )s
alternativo, por5ue tipica distintas conductas 8 para su reali@aci/n
s/lo se puede cometer una de ellas. )s abierto, por5ue no todas las
conductas típicas est+n descritas, puesto 5ue comete delito de tr+co
de drogas desde el 5ue eecuta actos de cultivo, elaboraci/n 8 tr+co,
como el 5ue eecuta cual5uier otro acto de promoci/n, favorecimiento
o facilitaci/n del consumo ilegal de drogas t/:icas, estupefacientes osustancias psicotr/picas o las posea con cual5uiera de estos nes. O,
es de progresi/n delictiva, por contener todas las fases de afectaci/n
del bien urídico protegido.
7 JGS7 JU)H*, Uala, ob. &it. p+g. 33 8 ss.
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)l artículo (34 del &/digo Penal, modicado por Decreto >egislativo
n0mero 39(, sanciona al <o los$ agente <s$ 5ue mediante actos de
cultivo, elaboraci/n, fabricaci/n o tr+co promuevan, favore@can o
faciliten el consumo ilegal de drogas t/:icas, estupefacientes osustancias psicotr/picas. Para tal efecto es necesario tener presente
el signicado de cada una de dichas conductas. Sobre el particular la
Heal Academia de la >engua )spaola establece 5ue promover es
iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro' en
nuestro caso el consumo ilegal se las sustancias prohibidas'
favorecer es a8udar, apo8ar un intento, es decir al consumo ilegal'
8, facilitar es hacer f+cil o posible la eecuci/n de algo o laconsecuci/n de un n, esto es, hacer m+s sencillo el consumo ilegal
de las sustancias prohibidas. )sta redacci/n fue asumido por el
>egislador peruano con ma8or precisi/n en el &/digo Penal de mil
novecientos noventa 8 uno 1ello por5ue los diversos &onvenios
7nternacionales rmados por el Per0, entre ellos, la &onvenci/n de las
Naciones Unidas contra el *r+co 7lícito de )stupefacientes 8 Sustancias
Sicotr/picas de #399, estableci/ 5ue los países miembros tenían 5ue
adecuar sus legislaciones a dicha &onvenci/n% 8 si bien, hasta la fecha,
su conguraci/n sufri/ diversas modicaciones' sin embargo, las
mencionadas conductas típicas se mantienen hasta la actualidad.
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&umplido los supuestos obetivos del artículo (34 del &P, es preciso
5ue para su conguraci/n se presenten tambiKn el supuesto
subetivo 1imputaci/n subetiva%, esto es, el dolo, el conocimiento 8
voluntad del agente respecto a los siguientes e:tremos" a$ de laconducta 5ue lleva a cabo' b$ del obeto de la conducta" tenga
conocimiento 5ue su obeto de referencia son drogas t/:icas,
estupefacientes o sustancias psicotr/picas 8 5ue Kstas causen grave
dao a la salud, caso contrario, estaremos frente a un error de tipo'
c$ 5ue sus actos sirvan a la difusi/n del consumo ilegal de las
sustancias descritas' 8, d$ conocimiento de la ilicitud penal de la
conducta9
. Al respecto Se5ueros Sa@atornil3
, con vo@ autori@ada,establece 5ue para su conguraci/n se re5uiere el concurso o
concurrencia de dos elementos! uno ob"etivo# consistente en la
tenencia o posesión de la droga# elemento $ue es susceptible de
prueba directa% y otro# sub"etivo# $ue se traduce en una actitud
personal cual es la $ue dic&a posesión est' preordenada al tr'(co% y#
como este segundo elementos acaece en el plano de las intenciones
al no ser sensorialmente susceptible# no puede ser ob"eto de prueba
directa# sino $ue se in(ere de los datos ob"etivos $ue se &allen
cumplidamente acreditados# pudiendo ser de estos datos de los $ue
se traduzca la intención del destino de la droga poseída! la cantidad
ocupada% la )orma en $ue la misma se encontrase% la existencia de
una industria# por pe$ue*a $ue sea% la no condición de drogadicto
del poseedor! el lugar en $ue se &allase ocultada# etc+. Por su parte,
el profesor He8 uidobro#C es m+s e:plícito al trata el tema del
elemento subetivo del inusto 5ue es imprescindible para la
conguraci/n del tipo base del tr+co ilícito de drogas, este autor
8 !id. JGS7 JU)H*. Gb. &it. P+g. #C9.9 S)U)HGS SAQA*GHN7>, Eernando. )l *r+co de Drogas ante el Grdenamiento Jurídico<)voluci/n normativa, doctrinal 8 urisprudencial$. >a >e8. Madrid. (CCC. p+g. 3-.10 H)O U7DGHG, >uis Eernando. )l Delito de *r+co 7lícito de Drogas. AspectosPenales 8 Procesales. *irant >o lanch. !alencia #333. p+g. -#
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arma 5ue =L forma parte, dentro de la clasicaci/n 5ue de estos
delitos se hace <de intenci/n, de tendencia 8 de e:presi/n$, de los
denominados delitos de intenci/n, 8a 5ue el autor, a la hora de
reali@ar el tipo legal, debe perseguir un resultado 5ue no precisaalcan@ar' 8, 8a dentro de Kstos, de los delitos de resultado cortado,
por5ue el sueto debe actuar con el n de 5ue se produ@ca ese
resultado e:terior 5ue est+ m+s all+ del tipo obetivo aun5ue no se
realice, consistente en cultivar, elaborar o tracar con drogas t/:icas,
estupefacientes o sustancias spicotr/picas o, de otro modo,
promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal..?##. )n este sentido
la &orte Suprema de Justicia de la Hep0blica, tambiKn se hapronunciado, así tenemos la Sala Penal *ransitoria en el caso Misael
&uadros, )ecutoria NF 4#3%(CC4 1 &hincha, del #.C.(CC6,
estableci/ los momentos 5ue se cumplen los supuestos
contemplados en el primer p+rrafo del artículo doscientos noventa 8
seis del &/digo Penal 8 e:plic/ 5ue se =L promueva el consumo,
cuando Kste no se ha iniciado' 5ue se favore@ca el mismo cuando se
permite su e:pansi/n 8 5ue se le facilite cuando se proporciona la
droga a 5uien 8a est+ iniciado en el consumo' 8, por actos de
fabricaci/n o tr+co se entiende el de preparar, elaborar,
manufacturar, componer, convertir o procesar cual5uier sustancia
scali@ada 8a sea por e:tracci/n de sustancias de origen natural o
mediante síntesis 5uímica o tambiKn puede depositar, retener,
ofrecer, e:pender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar,
e:portar o e:pedir en tr+nsito sustancias adictivas?. tambiKn la Sala
Penal Permanente precis/ 5ue el transporte de droga, por cual5uier
medio, constitu8e el delito comprendido en el artículo (34 del &P 1
11 !Kase tambiKn *om+s !ives Ant/n 8 otros. Derecho Penal. Parte )special. -F)dici/n revisada 8 actuali@ada. *irant >o lanch. !alencia #333. p+gs. 499 8 ss'Erancisco MURGQ &GND). Derecho Penal. Parte )special. *irant >o lanch.Decimotercera edici/n. !alencia (CC#. p+gs. 4-# 8 ss.
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siempre 8 cuando no ha8an participado tres o m+s personas previa
coordinaci/n o acuerdo entre ellos%, así se tiene el caso riones Acosta,
)ecutoria NF ((3(%(CC, del #4.C9.(CC, =L el imputado riones
Acosta <L$ fue capturado por la policía cuando transportaba en unamochila cuatro ilos de pasta b+sica de cocaína, 5ue recibi/ de Totra
persona 8 5ue debía entregar al cuado de Kste conocido como
=*ine?, lo 5ue se frustr/ por la oportuna intervenci/n de la policía <L$,
en el presente caso, como 5uiera 5ue el imputado intervino en una
operaci/n de transporte de drogas, destinadas a su comerciali@aci/n,
es obvio 5ue #$ %&a%a '$ () a*%+ %,-i*+ '$ %&/*+, regulado en el
primer p+rrafo del artículo doscientos noventa 8 seis del &/digoTPenalL? ,negrita y subrayado nuestro-. Del mismo modo en el caso
Ma8lle Ponce, )ecutoria NF (334%(CC, del #9.#C.(CC, 8 en el caso
Hivera A5uino, )ecutoria NF ((4%(CC, del ##.#C.(CC, estableci/
5ue el transporte de droga, por cual5uier medio, constitu8e el delito
comprendido en el artículo (34 del &P 1siempre 8 cuando no ha8an
participado tres o m+s personas previa coordinaci/n o acuerdo entre ellos%.
Descrito así, de manera mu8 somera, las conductas b+sicas del delito
de *7D contemplado en el artículo (34 del &P %tema 5ue en otro estudio
se har+ notar los vacíos, deciencias 8 contrasentidos 5ue presenta%, ahora
nos corresponde referirnos a la agravante 5ue ella contiene.
0. PLURALIDAD DE AGENTES EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS
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)n el &/digo Penal e:isten circunstancias atenuantes 8 circunstancias
agravantes 5ue tienen efectos para disminuir o aumentar la pena con
arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas para cada caso. >as
circunstancias modicativas de la responsabilidad son elementosaccidentales del delito' es por ello 5ue en la dogm+tica penal han
sido diversos autores 5ue han determinado la diferencia entre las
circunstancias 8 el inusto, así, el profesor ustos Hamíre@#( seala
5ue =el car+cter accidental implica 5ue no constitu8en <ni son co 1
constitutivas$ el inusto ni la responsabilidad del sueto. Por eso ha8a
5ue diferenciarlas de a5uKllas 5ue han pasado a formar parte del
inusto del respectivo delito como en el asesinato o la apropiaci/nindebida 8, en general, de la ma8oría de los delitos, 8a 5ue un tipo
legal, como es la descripci/n de un +mbito situacional, re$uiere ser
circunstanciado. <L$ las circunstancias, pues, tienen por obeto una
ma8or precisi/n del inusto, es decir, est+n dirigidas a una meor
consideraci/n graduacional de las valoraciones 5ue lo componen e
igualmente, est+n en relaci/n al sueto responsable, se trata de una
meor graduaci/n de su responsabilidad, sobre la base de determinar
las circunstancias 5ue han inVuido en su conciencia 8 en sus estados
motivacionales?. Por su parte acigalupo#- indica 5ue =L en la parte
general se encuentran tambiKn las circunstancias agravantes 8
12 US*GS HAMWH)Q, Juan. Gbras &ompletas. Derecho Penal. Parte ;eneral. *omo 7.&olecci/n 7ustitia. Ara )ditores. Per0 (CC. p+g. ##3-.13 A&7;A>UPG QAPA*)H, )nri5ue. Derecho Penal Parte ;eneral. Ara )ditores. Per0(CC. p+g. (-#. en el mismo sentido, &fr., M7H PU7;, Santiago, Derec&o Penal. Parteeneral. )ditorial Heppertor. 4F )dici/n. arcelona (CC(. p+g. 34, seala 5ue lascircunstancias modicativas de la responsabilidad no pueden ser consideradascomo elementos para la conguraci/n del delito, sino 5ue ellas s/lo pueden variarel grado de responsabilidad del agente, así indica =L los elementos accidentalescon 5ue calicamos a las circunstancias modicativas no signica s/lo 5ue suconcurrencia no sea necesaria para la presencia de un delito. Algunos elementosesenciales del delito, como el dolo o el resultado, pueden tambiKn dear de darsesin 5ue se dee de concurrir un delito <5ue podr+ ser imprudente o de meraactividad, respectivamente$. Mas estos elementos son esenciales en los delitos enlos 5ue los e:ige la le8, mientras 5ue las circunstancias nunca son e:igidas por lale8 para 5ue concurra un delito, sino s/lo para 5ue el delito vea modicada sugravedad?.
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atenuantes# 5ue constitu8en elementos 5ue, accidentalmente,
completan la descripci/n del tipo penal agreg+ndole circunstancias
5ue hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de la
culpabilidadL?. Muo@ &onde# seala 5ue =Llas circunstanciasagravantes pueden clasicarse a si supone" a$ un incremento a la
gravedad obetiva del hecho' o, b$ un ma8or reproche al autor, lo 5ue
nos conduce a distinci/n entre ob"etivas 8 sub"etivas <L$. Son
circunstancias obetivas a5uKllas en las 5ue es posible apreciar una
ma8or gravedad del mal producido por el delito o bien una ma8or
facilidad de eecuci/n 5ue supone ma8or desprotecci/n del bien
urídico, con independencia de 5ue de ellas se produ@ca o no unama8or reprochabilidad del sueto.?
)ntonces, sentadas las posiciones dogm+ticas, los elementos típicos
accidentales se denen como a5uKllas circunstancias 5ue concurren
con una conducta típica, Ksta se ane:a a a5uKlla 1la conducta típica% 8
forma un tipo penal =derivado?, es decir, el elemento 5ue se adhiere
a la tipicaci/n para formar otro tipo penal derivado es lo 5ue se
denomina elemento típico accidental.
14 MURGQ &GND), Erancisco 8 ;AH&WA AHXN, Mercedes. Derecho Penal. Parte ;eneral.)dita *irant >o lanch. 4F edici/n, revisada 8 puesta al día. !alencia (CC. p+g.96.
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&on ello se determina 5ue en la estructura de un tipo penal se
presentan tanto circunstancias 5ue aten0an o agravan la
responsabilidad del agente dependiendo del comportamiento 5ue
reali@a 8 las circunstancias 5ue acontece, es decir, para establecer unhecho agravado es preciso tener en cuenta 5ue dicha circunstancia
modi5ue la estructura inicial del tipo penal, pero no en su esencia,
sino s/lo en el grado de reprochabilidad penal, por eemplo, ponga en
indefensi/n al agraviado o víctima, m+s de lo 5ue sería sin 5ue dicha
situaci/n no se presentaría. )n el caso del delito de *7D el concurso
de tres o m+s personas tiene 5ue originar 5ue alguno de los
supuestos establecidos en el tipo base 1artículo (34 &P%, sea m+sgrave o aumente su peligrosidad cuando no se presenta la pluralidad
de personas, caso contrario, carecería de sentido ar como
agravante tal circunstancia, por5ue se estaría sobrecriminali@ando
conductas 5ue no merecen ser reguladas de esa forma.
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>a primera parte del inciso 4 del artículo (36 del &P, modicado por
el Decreto >egislativo NF 39(, establece 5ue el delito de *7D se
agrava cuando / el &ec&o es cometido por tres o m's personas/+ ,
dicha redacci/n no tiene antecedentes legislativos, salvo las diversasmodicaciones 5ue sufri/ el &P desde su promulgaci/n en #33#, a
saber 5ue el te:to original en el inciso #$ estableci/ como agravante
cuando el hecho es cometido por ( <dos$ o m+s personas, luego fue
modicado por >e8 n0mero (4((-, del (#.C9.#33-, 5ue agrav/ la
pena 1aument/ el mínimo de 5uince a veinticinco aos de pena privativa
de libertad%, pero 8a no comprendía la pluralidad de agentes sino s/lo
=cuando el agente es cabecilla o dirigente de una organi@aci/ndestinada al tr+co ilícito de drogas a nivel nacional e internacional?,
posteriormente mediante >e8 n0mero (44#3, del C3.C4.#334 8 sin
fundamento urídico alguno de política criminal o de prevenci/n penal
1general o especial% 5ue haga viable la modicaci/n de dicho artículo,
se incorpor/ el inciso 6 al artículo (36 del &P donde se establecía 5ue
=el hecho es cometido por - o m+s personasL?, desde esa
modicaci/n en adelante el legislador regul/ la concurrencia de - o
m+s personas, pero lo hi@o sin argumentar v+lida 8 urídicamente
dicha incorporaci/n. Posteriormente mediante >e8 n0mero (9CC(, del
#6.C4.(CC- se incorpor/ el margen mínimo 8 m+:imo de la pena
privativa de libertad 1no menor de 5uince ni ma8or de veinticinco aos%,
por5ue antes de la dicha modicatoria no se había establecido, 8 s/lo
se vari/ la posici/n de agravante de pluralidad de agentes para
comprenderlo dentro del inciso 4$ 1antes estuvo en el inciso 6%,
situaci/n 5ue se mantiene hasta la actualidad , incluso con las
modicatorias reali@adas mediante la >e8 (3C-6, del #(.C4.(CC6 8 el
Decreto >egislativo n0mero 39(, del ((.C6.(CC6. >a pregunta 5ue
surgiría entonces sería" Ypor 5uK no se mantuvo la misma cantidad
de personas 5ue establecía el te:to original del &/digo Penal o por
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5uK no fueron personas como mínimo o en su defecto cu+l fue el
motivo de la inclusi/n del n0mero de personasZ. >a respuesta s/lo
5uedar+ en la mente de los >egisladores 5ue elaboraron pero 5ue
lamentablemente no podremos llegar a conocerlo o al menoscomprender el motivo fundamental de dicha decisi/n.
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Pese a ello es necesario reali@ar una interpretaci/n s/lo por5ue el
&/digo Penal lo regula. Dicha agravante de pluralidad de agentes
debe entenderse en primer lugar, 5ue las - o m+s personas
involucradas en el delito no necesariamente deben estardenunciadas, procesadas o u@gadas, sino s/lo basta 5ue en la
comisi/n del *7D ha8an participado, colaborado o intervenido, previa
coordinaci/n, al menos tres personas. Pero tambiKn se debe precisar
5ue algunas personas 5ue participan en el delito s/lo se conocen sus
seud/nimos, pero se sabe 5ue físicamente estuvieron en el lugar de
los hechos reali@ando actos delictivos, en este 0ltimo caso, si bien el
Eiscal no podr+ denunciarlo ni el Jue@ aperturar instrucci/n' sinembargo, al haberse acreditado la e:istencia de dichas personas es
ra@onable 5ue el detenido sea comprendido dentro de los alcances
del artículo (36, inciso 4 del &P, situaci/n 5ue no ocurría en el caso
5ue el encausado sindi5ue, por eemplo, a =Juan PKre@? 8 a los
conocidos como = negro? 8 =chato? como los proveedores de la droga
con la nalidad 5ue sea transportada, en estos casos no se puede
acreditar 5ue estas personas 1=Juan PKre@?, =negro? 8 =chato?% e:istan
físicamente, puesto 5ue puede 5ue sea cierto o simplemente el
imputado lo hace con la nalidad de evadir su responsabilidad, ante
tal dis8untiva su conducta no puede ser comprendida en la agravante
5ue se comenta. Para ma8or ilustraci/n la &orte Suprema en el caso
Mudarra !alencia, )ecutoria NF 4-6%(CC4, del ((.C-.(CC6, de/
sentada claramente 5ue =L para la comercialización de la droga
intervinieron tres personas# esto es# adem's de la encausada
0udarra 1alencia# su coacusada 2aavedra 3upan$ui 4$uien )ue
reconocida por la 5indicada acusada6 pese $ue le dio otro nombre#
adem's la identi(cación de dic&a persona 5la imputada 2aavedra
3upan$ui6 se encuentra plenamente identi(cada debido $ue cuando
se realizó la diligencia de registro domiciliario de la precitada# ella se
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encontraba presente# pero se dio a la )uga con)orme se de"ó
constancia en dic&a diligencia como se puede advertir a )o"as
noventa7 y el conocido como “Jes! "at#$% 4si bien no &a sido
identi(cado con su verdadero nombre% sin embargo# dic&a persona sí
existe )ísicamente por$ue )ue $uien le entregó la ca"a $ue contenía
droga a la encausada 0udarra 1alencia para $ue lo transportara a la
ciudad de 8ru"illo# es decir# $ue dic&o nombre 5el de “Jes! "at#$% 6
no es invento o ideación de la mencionada imputada# sino $ue dic&o
su"eto tuvo participación directa en los &ec&os "uzgados7% $ue todos
ellos tenían pleno conocimiento de lo delictuoso de su conducta
participando de una misma voluntad criminal# con)orme a los presupuestos típicos previstos en la primera parte del inciso seis del
artículo doscientos noventa y siete del Código Penal/6,lo subrayado
y negrita es nuestro-. Adem+s se debe dear en claro 5ue no debe
confundirse los re5uisitos 5ue se e:ige para aperturar instrucci/n con
los supuestos 5ue se re5uiere para determinar la pluralidad de
agentes en el *7D. Al respecto es ilustrativo el Acuerdo Plenario NF
C6%(CC4[&S%##4, del trece de octubre de dos mil seis.
>a inclusi/n de una tercera persona, como se indic/ líneas arriba,
debe ser plenamente identicada como tal 8 no debe ser una
elucubraci/n del imputado, puesto 5ue e:isten casos donde el
acusado por evadir su responsabilidad indica 5ue la droga le fue
entregado por una persona a 5uien s/lo conoce con su seud/nimo,
incluso describe sus características físicas 8 la vestimenta, así como
tambiKn precisa 5ue iba a ser entregado a otro sueto a 5uien
tampoco nunca lo ha visto. Ante estas situaciones no se puede
sostener, ni indicariamente 1si no e:iste prueba plena de la e:istencia de
dichas personas%, la concurrencia de pluralidad de personas.
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)ntonces no se re5uiere 5ue los tres participantes se encuentren
procesados o u@gados, sino s/lo basta la plena identicaci/n física
de 5uienes participaron en el tr+co de drogas o sustancias
psicotr/pícas. Si bien el Acuerdo Plenario NF -% (CC[&J%##4, deltreinta de setiembre de dos mil cinco, de las Sala Penales
Permanente 8 *ransitoria de la &orte Suprema de Justicia de la
Hep0blica trat/ de e:plicar la forma c/mo debe entenderse dicha
agravante al dear sentada como doctrina urisprudencial 5ue /a-
9a sola existencia o concurrencia# sin m's# de una pluralidad de
agentes ,tres o m's- en la comisión del delito de tr'(co ilícito de
drogas no tipi(ca la circunstancia agravante del artículo :;<=.> delCódigo Penal# pues tal consideración violaría el principio de
proscripción de la responsabilidad ob"etiva ,artículo 1?? del 8ítulo
Preliminar del Código Penal-. b- 9a simple e"ecución del delito# sin
$ue exista concierto entre por lo menos tres participantes# no es
su(ciente para concretar la circunstancia agravante antes citada/+ '
sin embargo, dicha decisi/n al tratar de e:plicar, lo 5ue hi@o fue
complicar a0n m+s, por5ue al establecer 5ue la sola e:istencia de
tres o m+s personas en la comisi/n del delito de *7D no se
encontraría dentro del inciso 4 del artículo (36 &P, en la pr+ctica,
resulta sumamente difícil determinarlo, puesto 5ue, en tKrminos
generales, e:iste la persona 5ue vende o entrega la droga, otra 5ue
recibe 8[o 5uien lo llevar+ al destino nal' 8, un tercero o terceros
5ue recepcionan dicha carga ilícita, en tal sentido resulta poco
comprensible cuando el citado Acuerdo Plenario establece 5ue =9a
sola existencia o concurrencia# sin m's# de una pluralidad de agentes
,tres o m's- ,/-no tipi(ca la circunstancia agravante/+# por5ue de
uno u otra forma entre los participantes siempre va e:istir un previo
acuerdo para el traslado de la droga 8a sea por necesidad de obtener
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dinero f+cil 1el transportista% o para la comerciali@aci/n de la sustancia
t/:ica 1propietario de la droga%?.
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Se complica m+s cuando establece 5ue =LEs imperativo el
conocimiento por parte de cada participante de la intervención de
por lo menos tres personas en la comisión del delito. Es decir# la
existencia e intervención de tres o m's agentes en el tr'(co ilícito
de drogas debió ser para el agente# por lo menos# conocida y contar
con ella para su comisión# ,/-. 2i $uien participa en el &ec&o# como
parte de un plan determinado# no conoce $ue en el mismo
intervienen 7o necesariamente intervendr'n7 por lo menos tres
personas# incluida @l# no ser' posible ser castigado por dic&a
agravante. 9a decisión con"unta o comAn del &ec&o en sus rasgos
esenciales de por lo menos tres personas# sin per"uicio de suconcreta actuación material# es esencial para poder vincular
)uncionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante
en mención. l no presentarse tal decisión# $ue exige el
conocimiento de la intervención de por lo menos otras dos personas#
no ser' posible cali(car el &ec&o# para la persona concernida# en el
inciso >- del artículo :;<= del Código Penal/+ ,lo subrayado es
nuestro-. &reemos 5ue con dichas pautas se llegaría al absurdo 5ue
casi todos %por no decir todos% los casos de tr+co de drogas estarían
inmersos en el inciso 4 del artículo (36 del &P, puesto 5ue para 5ue
se concrete la comerciali@aci/n de la droga, necesariamente, tiene
5ue e:istir pluralidad de personas <sino fueran dos, al menos tres$,
conforme se desprende de las )ecutorías Supremas antes sealadas.
)n el caso 5ue una persona se despla@a como pasaero en el interior
de un vehiculo de transporte interprovincial en estos casos
previamente una persona le entreg/ la droga con la nalidad 5ue lo
llevara a un determinado lugar 8 al llegar a su destino le estaría
esperando un tercer sueto 5uien recibiría la sustancia t/:ica. )ste
hecho es el típico caso de los transportadores de drogas, conocidos
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com0nmente como los =urriers?#, 5uien tiene pleno conocimiento,
en primer lugar, 5ue transporta droga, esto es, es consciente 5ue
reali@a actos ilícitos, por5ue de lo contrario se estaría dentro de la
gura del error#4' en segundo lugar, dicha sustancia le fue entregadopor otra persona para su transporte' 8, por 0ltimo, al llegar al destino
la droga sería entregado a otra 5ue no conocía, salvo por la
características 5ue le dio el primer sueto. )sta situaci/n origina
confusi/n al momento de resolver cuando se presenta hechos
similares.
15 *ambiKn se les denomina =correos de droga?, son a5uKllas personas 5ue llevan acabo la actividad de transporte transfronteri@o o ilegal de drogas. ):isten dos tiposde correos de droga" #F el denominado =correo primario?, es la persona 5ue seencarga del transporte de la droga desde su origen hasta el país de destino' 8, (F el=correo secundario?, es a5uKl 5ue se encarga del transporte dentro del mercadoconsumidor.16 !id. MURGQ &Gnde. b. Cit. P+g. (6. =cual5uier desconocimiento o error sobre lae:istencia de algunos elementos obetivos integrantes del tipo de inusto, e:clu8eel dolo <L$ el error sobre cual5uier otro elemento perteneciente a otras categoríasdistintas al tipo <error sobre los presupuestos de las causas de usticaci/n, errorsobre la antiuricidad, la culpabilidad o penalidad$ carece de relevancia en latipicidad?
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*odos estos problemas se suscitan por5ue el legislador no precisa, al
elaborar una norma, los fundamentos urídicos de la inclusi/n de un
dispositivo legal, por5ue como se puede advertir en la legislaci/n
comparada no se presenta este tipo de situaciones#6, incluso en el&/digo Penal )spaol, 5ue es su antecedente directo del &P peruano,
no se congura, por5ue su fundamentaci/n es sumamente
complicada#9 8, adem+s, por5ue no se puede encontrar la
usticaci/n legal para 5ue sea una circunstancia agravada de
responsabilidad, puesto 5ue el hecho 5ue participen tres o m+s
personas no agrava la situaci/n, pues si bien hace m+s f+cil la
comerciali@aci/n de droga, apo8ados por otras personas, estacircunstancia no puede ser sustento para aumentar el desvalor del
acto, tanto obetivo como subetivo. Gbetivamente, por5ue se
re5uiere una desigualdad de fuer@as de modo 5ue se produce un
debilitamiento de la defensa del ofendido' 8, subetivamente, por la
e:istencia del abuso#3' pero, en el caso 5ue se desarrolla no pone en
indefensi/n al agraviado, como sí ocurre en los delitos de hurto o
17 )emplo en el &/digo Penal de Argentina.18 !id. JU)H*, Joshi. b. Cit ' JosK 7gnacio ;allego Soler. >os delitos de *r+co deDrogas. Un )studio Analítico de los artículos -43, -6C, -6(, -6, -6, -66 8 -69 del&P, 8 tratamiento urisprudenciales. JosK María osch )ditor. arcelona #333' H)OU7DGHG. Gb. &it. O S)U)HGS SAQA*GHN7>. Gb. &it.19 !id. US*GS HAMWH)Q b.Cit .P+g. #(C. )n ese mismo sentido Mir Puig luego dereali@ar un amplio desarrollo de las circunstancias atenuantes 8 agravantes de lascircunstancias modicativas de la responsabilidad seala 5ue el abuso desuperioridad =Lse basa en el dese5uilibrio de fuer@as entre los suetos..?, perodicho dese5uilibrio no es absoluto, sino se debe anali@ar en cada caso concreto,por5ue, agrega, 5ue no se presentaría en el caso =del for@udo 5ue no pueden evitarsu fuer@a? Tob. &it. P+g. 4#-. Por su parte, !)>XSU)Q !)>XSU)Q, Eernando, alcomentar la agravante del &/digo Penal &olombiano, sobre el concurso de dos om+s personas en la comisi/n del delito sostiene 5ue =Llo 5ue se persigue con suconsagraci/n es tornar m+s delicado el compromiso penal de 5uien cometa elhecho con la colaboraci/n de otra u otras personas, pues se supone 5ue mientrasm+s suetos penales se sumen a la empresa criminal ma8or ser+ el menoscabosufrido por el bien urídico, lo cual debe traducirse en un ma8or grado decuanticaci/n penal?. Tlo subra8ado es nuestro$ TDerecho Penal, Parte ;eneral.)ditorial *hemis. Santa Ee de ogot+. &olombia #33. p+g. 4-.
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Por todo ello el legislador peruano se encuentra en la obligaci/n de
argumentar el motivo para elaborar le8es penales ciertas, es decir, de
establecer los límites de la punibilidad 8 describir con precisi/n las
consecuencias del hecho punible <garantía de certe@a$. Para 5ue lanormativa contenga la obligaci/n de no penali@ar hechos con efecto
retroactivo 8 no agravar penas con el mismo efecto <prohibici/n de
retroactividad(#.
. A MANERA DE CONCLUSIN
>a legislaci/n sobre el delito de tr+co ilícito de drogas tiene 5ueguardar concordancia con todas las normas tanto nacional como
e:traneras 1en especial con los convenios 5ue el Per0 es parte%. >a
&onvenci/n de !iena no regula sobre la pluralidad de agentes en la
comisi/n del delito de tr+co ilícito de drogas.
21 NAU&\), ]olfgang. Derecho Penal, una introducci/n. )ditorial Astrea. *raducci/nde la DKcima )dici/n alemana por >eonardo ;erm+n HGND. uenos Aires (CC4.p+g. 63$
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No se encuentra una usticaci/n cierta ni urídica sobre la
concurrencia de personas en los delitos de *7D, para agravar el tipo
base, puesto 5ue no se cumplen los supuestos obetivos como
subetivos de la responsabilidad criminal. Situaci/n 5ue no ocurre enlos dem+s ac+pites del artículo (36 &P, así tenemos" A3 Por la calidad
del agente" )l agente comete el hecho abusando del eercicio de la
funci/n p0blica. *iene la profesi/n de educador o se desempea
como tal en cual5uiera de los niveles de ensean@a. )s mKdico,
farmacKutico, 5uímico, odont/logo o eerce otra profesi/n sanitaria.
)l agente participa en calidad de integrante de una organi@aci/n
dedicada al tr+co ilícito de drogas o 5ue se dedi5ue a lacomerciali@aci/n de insumos para su elaboraci/n' 3 Por el lugar de
la comisi/n del delito" )l hecho es cometido en el interior o en
inmediaciones de un establecimiento de ensean@a, centro
asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detenci/n o
reclusi/n' C3 Por la modalidad de la comisi/n del delito" )l agente
vende drogas a menores de edad, o los utili@a para la venta o emplea
a una persona inimputable' D3 el agente se vale del narcotr+co.
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ILIOGRAFÍA:
#. A&7;A>UPG QAPA*)H, )nri5ue, Derec&o Penal Parte eneral. Ara
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(. US*GS HAMWH)Q, Juan, bras Completas. Derec&o Penal. Parte
eneral. *omo 7. &olecci/n 7ustitia. Ara )ditores. Per0 (CC.
-. &/digo Penal Peruano
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. D.S. NB C-(%(CC( 1 P&M, del C3.C.(CC(.
4. Decreto >egislativo NB 9(
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#333.
9. >e8 NF (9CC-, publicada el #9%C4%(CC-,
3. >e8 NB (64(3, del #C.C#.(CC(,
#C. M7H PU7;, Santiago, Derec&o Penal. Parte eneral. )ditorial
Heppertor. 4F )dici/n. arcelona (CC(.
##. MURGQ &GND), Erancisco 8 ;AH&WA AHXN, Mercedes. Derec&o
Penal. Parte eneral. )dita *irant >o lanch. 4F edici/n, revisada 8
puesta al día. !alencia (CC.
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#(. MURGQ &GND), Erancisco, Derec&o Penal. Parte Especial. *irant
>o lanch. Decimotercera edici/n. !alencia (CC#.
#-. MUSS7; ernd. Desmaterialización del Bien Jurídico y de la
Política Criminal. Universidad Externado de Colombia, primeraimpresi/n, Gctubre de (CC#.
#. NAU&\), ]olfgang, Derec&o Penal# una introducción. )ditorial
Astrea. *raducci/n de la DKcima )dici/n alemana por >eonardo
;erm+n HGND. uenos Aires (CC4.
#. H)O U7DGHG, >uis Eernando, El Delito de 8r'(co ?lícito de
Drogas. spectos Penales y Procesales. *irant >o lanch. !alencia
#333#4. HGJAS !AH;AS, Eidel. Delitos contra el Patrimonio. !olumen 7.
)ditorial ;rile8. >ima (CCC.
#6. S)U)HGS SAQA*GHN7>, Eernando, El 8r'(co de Drogas ante el
rdenamiento Jurídico ,Evolución normativa# doctrinal y
"urisprudencial-. >a >e8. Madrid. (CCC.
#9. !)>XSU)Q !)>XSU)Q, Eernando, Derec&o Penal# Parte eneral.
)ditorial *hemis. Santa Ee de ogot+. &olombia #33.
#3. !7!)S AN*^N 8 otros. Derec&o Penal. Parte Especial. = Edición
revisada y actualizada. *irant >o lanch. !alencia #333.