Post on 11-Feb-2020
LA RESPONSABILIDAD FISCAL
CADUCIDAD O PRESCRIPCION DE LA ACCION FISCAL Y
DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL
ARTURO ARDILA RAMIREZ
MARIA DEL PILAR OTERO LEONGOMEZ
DIRECTOR DE TESIS
DR. JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA D.C.
2000
TABLA DE CONTENIDO
1. LA FUNCION DEL CONTROL FISCAL 1
1.1 NATURALEZA JURIDICA 1
1.1.1 Erario, gestión fiscal, control fiscal, y vigilancia de la gestión fiscal 4
1.1.2 Control posterior y selectivo 8
1.1.3 Control fiscal externo y control interno 12
1.1.4 Control fiscal permanente y esporádico 19
1.1.5 Reglas aplicables a la función de control fiscal 20
1.2 SISTEMAS DE CONTROL FISCAL 23
1.3 LOS SUJETOS DEL CONTROL FISCAL 28
1.3.1 Sujetos Activos 28
1.3.2 Sujetos Pasivos 32
2. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 38
2.1 OBJETO DEL PROCESO 41
2.2 CARACTERISTICAS DEL PROCESO 45
2.3 NATURALEZA DEL PROCESO 48
2.4 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL 53
2.4.1 Conducta dolosa o culposa 53
2.4.2 Daño patrimonial 55
2.4.3 Nexo causal 58
2.5 ESTRUCTURA DEL PROCESO 59
2.5.1 Ley 42 de 1993 59
2.5.1.1 Investigación 59
2.5.1.2 Juicio Fiscal 63
2.5.2 Ley 610 de 2000 64
2.6 GARANTIAS Y PRINCIPIOS APLICABLES 73
2.6.1 Del debido proceso 73
2.6.2 De la función administrativa 76
3. ACCION DE RESPONSABILIDAD FISCAL 78
3.1 OBJETO Y CARACTERISTICAS DE LA ACCION 78
3.2 TITULARES DE LA ACCION 83
4. PRESCRIPCION O CADUCIDAD DE LA ACCION FISCAL
Y DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL 84 4.1 CONCEPTOS Y GENERALIDADES 84
4.2 EL PROBLEMA: LA APLICABILIDAD DE ESTAS FIGURAS
A LA ACCION Y A LA RESPONSABILIDAD FISCAL 90
4.2.1 Diversas posturas 91
4.2.2 La solución adoptada 107
4.3 LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA 114
BIBLIOGRAFIA 117
CUADROS ANEXOS 121
1
1. LA FUNCIÓN DEL CONTROL FISCAL
1. 1 NATURALEZA JURIDICA
La función de Control Fiscal es una función pública, ejercida por la Contraloría
General de la República y demás entes creados para tal fin, consistente en vigilar “la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos de la Nación.” (Art. 267 Inc. 1º de la Constitución Política)
Dentro de la estructura de la organización estatal, la Contraloría General de la
República no pertenece a ninguna de las tres ramas tradicionales del poder público.
Así, el Art. 113 de la C.P. señala que existen otros órganos autónomos e
independientes creados para el cumplimiento de las demás funciones del Estado
diferentes a la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial, y es dentro de ellos donde
podemos ubicar a la Contraloría General de la República, tal y como lo señala
expresamente el Art. 117 de la C.P. al indicar que “el Ministerio Público y la
Contraloría General de la República son órganos de control”.
2
En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional:
“La Constitución Política, en desarrollo del esencial principio de la
separación de poderes, dispuso que son ramas del poder público, la
Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial; con lo cual se entiende la
denominación superior del constituyente, de especializar la toma de las
decisiones y las acciones del poder público, con el propósito no solo de
buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino
también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se
constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y,
para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la
persona humana.
Agrega la Constitución, en su lógica distributiva de las funciones públicas
que, además de los órganos que integran a aquellas ramas del poder público,
existen otros, autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás
funciones del Estado (art. 113 de la C.P.) denominados “órganos de
control”, entre los que se encuentran, además del Ministerio Público, la
Contraloría General de la República (Art. 117 de la C.P.) a cuyo cargo esta
la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la
administración. Esta lógica de separación, independencia y autonomía
otorgada a la Contraloría General de la Nación (sic), anuncia por sí misma,
la concepción que se consagra en la nueva Constitución, del control fiscal,
3
separado, de manera rotunda, del anterior de la Carta de 1886, que lo
involucraba en el proceso gerencial de la administración”. 1
Así mismo, la Carta promueve la existencia de controles recíprocos entre las distintas
ramas y órganos autónomos a través del sistema de “pesos y contrapesos”.2
Al atribuir la Carta autonomía y funciones propias a las Contralorías, es claro que
estos órganos no hacen parte de la Rama Ejecutiva ni cumplen funciones
administrativas. Así lo ha dicho la Corte Constitucional, pues según la honorable
corporación, “la Constitución quiso distinguir nítidamente la función propiamente
administrativa del ejecutivo de la función fiscalizadora de la Contraloría, pues
consideró que la confusión de tales funciones comportaba efectos perjudiciales para
la marcha del Estado”.3
A esta conclusión es posible llegar también al analizar los debates en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente, puesto que en el “Informe de Ponencia sobre la
Estructura del Estado” (Gaceta Constitucional No. 59) se señaló que “no se debe
confundir la función fiscalizadora con la función administrativa o gubernativa, pues
son de naturaleza totalmente distinta y se ejerce por actos también diferentes”.
1 Corte Constitucional, sentencia C- 534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 2 Corte Constitucional, sentencia C- 189 de Mayo 6 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 3 Corte Constitucional, sentencia C- 100 de Marzo 7 de 1996. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
4
La Corte resalta que “la autonomía funcional y orgánica de las Contralorías no solo
tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino también hacer frente a las
disfuncionalidades que dicho control puede generar, por lo cual la Carta pretende
evitar que la actividad de control se traduzca en una coadministración”.4 De esta
forma la Carta proscribe el antiguo control fiscal previo ejercido durante la vigencia
la Constitución anterior, y que como bien lo resalta la Corte, implicaba una forma de
coadministración ejercida por las Contralorías.
Sin embargo, la Carta de 1991 señala en el Art. 267 Inc. 4º que la Contraloría “no
tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.”
El significado que le ha dado la Corte a este precepto es el de entender “que la única
función propiamente de actuación administrativa que ejercen los contralores es la
relativa a la organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del
presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la
actividad de fiscalización, estos órganos deben evitar convertirse en
coadministradores”.5
4 Corte Constitucional, sentencia C- 189 de Mayo 6 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 5 Ibídem.
5
1.1.1 Erario, gestión fiscal, control fiscal y vigilancia de la
gestión fiscal
Para precisar que se entiende por vigilancia de la gestión fiscal, es importante definir
los conceptos de fisco y gestión fiscal. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, “el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos
públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la
administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de
recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y
disposición”.6
La Ley 610 del 15 de agosto de 2000, define en su artículo 3° la Gestión Fiscal como
“el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realicen los
servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren
recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,
planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así
como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales.”
6 Corte Constitucional, sentencia C- 529 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
6
La Ley 42 de 1993 art. 4º, señala que el control fiscal “es una función pública, la cual
vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”.
Sobre el control fiscal dijo la Corte Constitucional en unos de sus primeros
pronunciamientos:
“Es indudable que la determinación de los grados de eficiencia y economía
que muestra la gestión de los responsables de manejar el erario, requiere de
un control fiscal no menos capacitado y técnico, que asegure el cabal
cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas
del Estado”.7
Por consiguiente,
“La vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes
operaciones, transacciones y operaciones jurídicas, financieras y materiales
en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las
normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de
contabilidad universalmente aceptados o señalados por el contador general,
7 Corte Constitucional, sentencia C- 132 de Abril 1 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
7
los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que
administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas
y proyectos que constituyen, en un periodo determinado, las metas y
propósitos inmediatos de la administración”. (Ley 42 de 1993 Arts. 8, 9, 10,
11, 12 y 13.)
La función de control fiscal guarda íntima simetría con la tributaria y
presupuestal constitucionalmente atribuida, en acatamiento al principio
democrático, al Congreso. De ahí que históricamente la vigilancia fiscal se
afiance en el Estado de Derecho a la par que el Congreso- en la historia
constitucional el Parlamento- reivindica para sí la plenitud de competencias
en lo tocante a la obtención y empleo de recursos. En este orden de ideas, el
control fiscal externo de la administración ejercido por el Congreso o por un
aparato público apropiado designado por éste (Constitución Política Art.
267), refuerza el papel central de ese órgano en las tareas indicadas, toda vez
que el control de legalidad se orienta a garantizar que las finalidades y
autorizaciones emanadas del mismo, a las que debe supeditarse el recaudo y
utilización de los recursos públicos arbitrados, efectivamente se observen en
el curso de los procesos y operaciones jurídicas y materiales posteriores.
La legitimidad de la gestión fiscal de la administración se sustenta, por lo
expuesto, en el principio de legalidad- trasunto de la soberanía popular -, el
cual se adiciona en el momento presente la eficiencia, eficacia y economía
8
(CP art. 268- 2, Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12, y 13). El interés
general que en todo momento debe perseguir la Administración – hasta el
punto que su objeto y justificación estriban en su satisfacción (CP art. 1 y 2) –
sólo se logra realizar si la administración administra los recursos del erario
ciñéndose al principio de legalidad y a los más exigentes criterios de
eficiencia, eficacia y economía.
Y para concluir señala la Corte que:
“La gestión fiscal se asienta en el principio de legalidad y en los modernos
criterios de eficiencia, eficacia y economía, las que a su turno se vinculan con
la idea de racionalidad, cumplimiento de las metas propuestas y ahorro en el
manejo y administración de los recursos fiscales. La legitimidad del recaudo
y el gasto público no es ajena a los mencionados principios. Ello explica que
la finalidad de la vigilancia fiscal consista básicamente en la verificación de
su cumplimiento.”8
8 Corte Constitucional, sentencia C- 529 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
9
1.1.2 Control posterior y selectivo
La Constitución en el art. 267 inciso 2º señala que dicho control fiscal “se ejercerá en
forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que
establezca la ley.”
La Ley 42 de 1993 establece en su art. 5º que, “para efecto del artículo 267 de la
Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las
actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los
resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección
mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos,
cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo
respectivo en el desarrollo del control fiscal.”
Para explicar el sentido del constituyente, al señalar que el control debe ser posterior
y selectivo, ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:
“… la gestión fiscal como proceso de operaciones administrativas de
explotación, disposición y administración de los recursos que constituyen el
patrimonio de la Nación, de sus entidades descentralizadas, de los
particulares así como el recaudo de fondos, la buena adquisición o
enajenación de bienes e inversiones se hace en forma posterior y selectiva.
Esta función tiende a evitar que el control incida negativamente en la
10
administración, de manera que los sujetos de este control dependan de
autorizaciones previas a la ejecución de sus actos, igualmente es selectiva en
cuanto que no deben ser objeto de control todas las actuaciones, sino
aquellas que la Contraloría estime deben ser revisadas, sin que se
congestione la actividad administrativa de los sujetos controlados.”9
En otra oportunidad, al referirse la Corte acerca del cambio introducido por la
Constitución de 1991, frente a la Constitución anterior, respecto de la forma de
ejercerse el control fiscal, señaló lo siguiente:
“… la "vigilancia de la gestión fiscal" es una función activa que comprende
mucho más que el control "numérico legal", reducido a la confrontación
de una simple legalidad formal y a la valoración contable de los
recursos, a lo cual se reducía anteriormente la labor de la Contraloría,
pues hoy "incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales".
La regla general es que el control fiscal es posterior y selectivo, con lo
cual se superó el uso del desprestigiado sistema del control previo e
indiscriminado, que dio lugar, con no poca frecuencia, a la abusiva
9 Corte Constitucional, sentencia C- 167 de Abril 20 de 1995. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
11
injerencia de la Contraloría como coadministrador de la gestión pública.
Por ello la Constitución autoriza el examen de la gestión y de los resultados
en el manejo de los recursos y bienes públicos, de manera que se pueda
establecer y evaluar la eficiencia, la economía, la equidad y los costos
ambientales en el ejercicio de esa gestión.”10
El mismo artículo 267 de la C.P. señala en su inciso 3º que “La vigilancia de la
gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los
costos ambientales.” La intención del Constituyente es la de establecer cuales son los
principios rectores que deben orientar el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal
de tal manera que, como lo indica la Ley 42 de 1993 en su artículo 8º, “permita
determinar en la administración, en un periodo determinado, que la asignación de
recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de
condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus
resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y
metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y
analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y
entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los
recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección,
conservación, uso y explotación de los mismos.” Vemos pues como la Ley 42 define
cada uno de estos principios plasmados en nuestra Carta Política.
10 Corte Constitucional, sentencia C- 374 de Agosto 24 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
12
Sobre la importancia de estos principios, ha destacado la Corte que:
“Esta vigilancia de la gestión fiscal del Estado y de los particulares incluye el
ejercicio de un control financiero, de gestión de resultados fundado en la
eficacia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales,
de tal forma que el control fiscal de la Contraloría (numérico-legal) cambia
ahora su énfasis para concentrarse en un control de evaluación de los
resultados globales de la gestión administrativa del Estado y de los
particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. Así pues, la finalidad
del control fiscal apunta a la protección de la Nación y a ofrecer claridad y
transparencia por la correcta utilización legal de los recursos públicos, tanto
de la administración como de los particulares que manejan fondos o bienes
de la Nación.”11
1.1.3 Control fiscal externo y control interno
De acuerdo con el artículo 269 de la C.P., “en las entidades públicas, las autoridades
correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus
funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que
disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de
dichos servicios con empresas privadas colombianas.”
13
De esta manera “la administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control
interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” (Art. 209 Inc. 3º de la C.P.)
Así mismo, el artículo 268 señala dentro de las funciones a cargo del Contralor
General de la República, la de:
“6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las
entidades y organismos del Estado.”
De acuerdo con estos preceptos constitucionales existe, junto con el control que
ejerce la Contraloría (control externo), un control ejercido al interior de la propia
administración denominado por el constituyente, control interno. Así lo ha expuesto
el Dr. Hugo Palacios Mejía cuando indica que “el control que ésta ejerce es, por
supuesto, externo a cada gestor de recursos públicos; pero la Constitución supone
que, además, en cada entidad y organismo del Estado habrá un control fiscal
interno.”12
Sobre la distinción entre control fiscal externo y control interno, ha precisado la Corte
Constitucional lo siguiente:
11 Corte Constitucional, sentencia C- 167 de Abril 20 de 1995. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
14
“Al colocarse en cabeza de la administración (sic) la obligación de
conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y
organismos del Estado, como lo prevé la propia Constitución (Art. 268
numeral 6º), se logra una distinción esencial entre los contenidos, fines y
responsabilidades propios del control interno, que debe organizarse en las
entidades públicas y las de control fiscal externo ejercido por la Contraloría
General de la República y las contralorías departamentales, distritales y
municipales a nivel territorial. Se confiere así forma real a la diferenciación
entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de donde el control
interno se entiende como parte del proceso administrativo y corresponde
adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades propias en todos
los momentos del cumplimiento de la función administrativa, pudiendo serlo
previo, concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario cumpla su
función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y resultados; sin
perjuicio de la independencia de los organismos de control fiscal, no
coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior y
selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las
inherentes a su propia organización.”13
12 Palacios Mejía, Hugo. La Economía en el Derecho Constitucional Colombiano. Derecho Vigente. Santa Fe de Bogotá, 1999. Pág. 223. 13 Corte Constitucional, sentencia C- 534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
15
El mecanismo de control interno “no sustituye el control fiscal del órgano autónomo
e independiente, aunque desde luego secunda su labor.”14
Por su parte, “la misma idea de control fiscal externo encierra la de alteridad, es
decir, la de que no sea cumplido por una dependencia o funcionario dependiente de
la misma entidad vigilada; en tal caso se tendría una típica auditoría interna.”15
La Carta atribuye al Contralor General de la República la facultad de conceptuar
sobre la calidad y eficiencia del control interno, facultad que se ejerce a través de la
evaluación de dicho control. Esta última ha sido definida por la Ley 42 de 1993,
artículo 18, como “ el análisis de los sistemas de control de las entidades sujetas a la
vigilancia, con el fin de determinar la calidad de los mismos, el nivel de confianza
que se les puede otorgar y si son eficaces y eficientes en el cumplimiento de sus
objetivos.”
En conclusión, la distinción entre control interno y control externo, busca separar las
funciones de control fiscal de las funciones administrativas, ya que el primero hace
parte de la función administrativa y el segundo de la función fiscalizadora.
14 Corte Constitucional, sentencia C- 586 de Diciembre 7 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 15 Corte Constitucional, sentencia C- 132 de Abril 1 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
16
Por otro lado, tanto para el ejercicio del control interno (artículo 269 de la C.P.),
como para el del control externo (artículo 267 inc. 2º de la C.P.) la Constitución
permite al legislador autorizar que en casos especiales la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas. Para el caso del control externo, la Constitución
exige además que la escogencia de dichas empresas se haga por concurso de méritos
y su contratación se haga previo concepto del Consejo de Estado.
Sobre el particular, afirmó enfáticamente la Corte que:
“… es claro que la facultad de contratación del control fiscal con entidades
privadas, que constituye una de las innovaciones de la Carta Política de
1991, únicamente es posible dentro de los definidos y excepcionales marcos
de su artículo 267, uno de ellos referente a la privativa competencia de la ley
para autorizarla.
Si hacerlo no corresponde al Gobierno como atribución propia, la
consagración de esa posibilidad en un decreto dictado por el Ejecutivo tiene
que estar respaldada por facultades extraordinarias expresas …”16
16 Corte Constitucional, sentencia C- 132 de Abril 1 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
17
La Ley 42 de 1993 señaló los eventos en los cuales puede acudirse al mecanismo
excepcional de contratación de vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas
colombianas:
“Artículo 31. Los órganos de control fiscal podrán contratar la vigilancia de la
gestión fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto sobre su
conveniencia del Consejo de Estado. Estas serán escogidas por concurso de mérito
en los siguientes casos:
a) Cuando la disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y
humanos no le permitan al órgano de control ejercer la vigilancia fiscal
en forma directa.
b) Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados.
c) Cuando por razones de conveniencia económica resultare más
favorable.
Parágrafo. La Contraloría General de la República determinará las
condiciones y bases para la celebración del concurso de méritos, así como las
calidades que deben reunir las empresas colombianas para el ejercicio del
control fiscal pertinente.
Los contratos se celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante
seleccionado con cargo al presupuesto del órgano de control fiscal
correspondiente. La información que conozcan y manejen estos contratistas
será de uso exclusivo del organismo de control fiscal contratante.”
18
Según lo anterior,
“Resulta absolutamente claro (…) que la vigilancia fiscal es una atribución
exclusiva de los organismos de control fiscal. Por consiguiente, y dentro de
la regulación prevista en la ley, son éstos los que pueden habilitar a una
empresa privada mediante el mecanismo de la contratación para ejercer
dicha atribución, y nunca la entidad vigilada o controlada. Si se admitiera
que las empresas de servicios públicos con participación oficial pudieran
contratar su vigilancia fiscal, ello iría en contra de la filosofía de dicho
control, el cual supone que este se ejerce por organismos externos a la
entidad, como son las respectivas contralorías. En otros términos, la
Constitución no autoriza el autocontrol fiscal.
Por lo demás, no se puede confundir el ejercicio contractual de la vigilancia
fiscal con la organización y el funcionamiento de las entidades públicas del
sistema de control interno que están obligadas a diseñar y aplicar aquellas,
en los términos que señale la ley, el cual excepcionalmente y por autorización
de ésta también puede contratarse con empresas privadas colombianas (arts.
209 inc. 3º y 269 de la C.P.)”17
De acuerdo con lo anterior, el control interno puede contratarlo la entidad pública en
los términos que la ley establece para tales efectos; por el contrario, no ocurre lo
19
mismo con la vigilancia fiscal (control externo) ya que la contratación de ésta, cuando
la ley la autoriza, corre por cuenta de las contralorías, tal y como lo señalan la
Constitución y la Ley 42 de 1993.
1.1.4 Control fiscal permanente y esporádico
La Corte Constitucional ha señalado que el control fiscal puede realizarse de manera
permanente o de manera esporádica.
“El control fiscal permanente se asienta necesariamente sobre dos
presupuestos básicos: la gestión fiscal que realiza el sujeto vigilado y su
naturaleza administrativa. Si las dos condiciones se dan se verifica el
supuesto de ‘la gestión fiscal de la administración’ cuyo control se confía a la
Contraloría General de la República (C.P. art. 267).”18
Según lo anterior, el control permanente es aquel que, siendo posterior y selectivo, se
ejerce sobre aquellas entidades de naturaleza administrativa que realizan gestión
17 Corte Constitucional, sentencia C- 374 de Agosto 24 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 18 Corte Constitucional, sentencia C- 529 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
20
fiscal. “Por gestión fiscal se entiende, usualmente, todo lo relacionado con el manejo
de los bienes públicos.”19
El control esporádico o eventual es aquel que se realiza sobre aquellas entidades, que
dentro del curso ordinario de sus funciones, no realizan gestión fiscal. Así lo dijo la
Corte Constitucional, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad formulada
contra el artículo 2º de la Ley 42 de 1993 el cual señala los sujetos sobre los cuales
recae la función de control fiscal. En esta oportunidad, el honorable Tribunal precisó
que hay algunas entidades, como el Banco de la República, que “no realizan gestión
fiscal alguna y por lo mismo no es posible establecer un control de esa misma
naturaleza a cargo de la Contraloría General de la República.” 20 Sin embargo, el
control fiscal ha de llevarse a cabo cuando se ejecuten actos o se cumplan actividades
de gestión fiscal, y en la medida en que esas entidades lo hagan; en este caso el
control que ejercería la Contraloría General de la República sería esporádico y no
permanente.
1.1.5 Reglas aplicables a la función de control fiscal
En síntesis de todo lo anteriormente expuesto, la Corte ha señalado las siguientes
reglas aplicables a la función de control fiscal:
19 Palacios Mejía, Hugo. Op. cit., pág. 230.
21
“El ejercicio del control fiscal, calificado en la Constitución como
una función pública, se sujeta en términos generales a las siguientes reglas:
a) Se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
b) El ejercicio de la vigilancia fiscal se manifiesta y hace efectiva a
través del control financiero, de legalidad, de gestión y de
resultado, sobre la actividad de la gestión fiscal del Estado, fundado
en criterios de eficiencia, moralidad, economía, equidad y en la
valoración de los costos ambientales.
Para la efectividad del aludido control, se utilizan mecanismos
auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control
interno de las entidades sujetas a la vigilancia.
c) El control fiscal se ejerce en los distintos niveles
administrativos, esto es, en la administración nacional
centralizada y en la descentralizada territorialmente y por
servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando
manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal
20 Corte Constitucional, sentencia C- 529 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
22
cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen
bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la
entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o
tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.
d) Consecuente con la concepción participativa del Estado Social
de Derecho se prevén, según la regulación que establezca la ley,
sistemas de intervención ciudadana en la vigilancia de la gestión
pública en los diferentes sectores de la administración.
En la Constitución el ejercicio de la función pública de control,
obedece a un esquema orgánico y funcional propio, pues las
instituciones de control, están dotadas de autonomía e
independencia administrativa y presupuestal, y de una competencia
específica y especializada, que se traduce en el ejercicio de una serie
de potestades estatales.
La Constitución diseñó la Contraloría General de la República
como un organismo técnico con autonomía administrativa y
presupuestal, encargada de la función pública del control fiscal,
cuyo ejercicio comporta la responsabilidad de "vigilar la gestión
fiscal" de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación, con arreglo a las atribuciones
23
especiales que le han sido señaladas. (C.P. arts. 267, incs. 1o y 4o y
268.)
En síntesis, el control fiscal constituye una actividad de exclusiva
vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la
comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los
bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines
esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la
prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos
específicos del Estado como son las Contralorías (nacional,
departamental, municipal), aunque con la participación ciudadana en
la vigilancia de la gestión pública (art. 1o.,2o., 103, inciso 3 y 270 de
la C.P.). Pero si bien el ejercicio del control fiscal es
responsabilidad de las contralorías, ello no excluye la posibilidad
de que excepcionalmente la vigilancia se realice por los particulares.
(inciso 2o. art. 267, ibídem)”21
1.2 SISTEMAS DE CONTROL FISCAL
La Constitución Política en su artículo 267 inciso 3º, al señalar los principios que
deben orientar el ejercicio del control fiscal, indica algunos de los sistemas mediante
los cuales se ejerce dicho control. Estos sistemas han sido desarrollados y
24
complementados por la Ley 42 de 1993. De acuerdo con el artículo 9º de esta norma,
“para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el
financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la
evaluación del control interno… ”
a) “El control financiero es el examen que se realiza, con base en las normas de
auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros de una
entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en
su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en
las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron
las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de
contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contralor General. (art.
10º de la Ley 42 de 1993)
b) El control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones
financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para
establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables.
(art. 11º de la Ley 42 de 1993)
c) El control de gestión es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en
la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de
sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública
21 Corte Constitucional, sentencia C- 374 de Agosto 24 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
25
y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas
producen, así como de los beneficiarios de su actividad. (art. 12º de la Ley 42 de
1993)
d) El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en que
medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes,
programas y proyectos adoptados por la administración, en un periodo
determinado. (art. 13º de la Ley 42 de 1993)
e) La revisión de cuentas es el estudio especializado de los documentos que
soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizados por
los responsables del erario durante un periodo determinado, con miras a
establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones.
(art. 14º de la Ley 42 de 1993)
Se entiende por cuenta el informe acompañado de los documentos que soportan
legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los
responsables del erario. (art. 15º de la Ley 42 de 1993)
Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario
aparecieran pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con
ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal. (art. 17º de la Ley
42 de 1993)
26
f) La evaluación del control interno es el análisis de los sistemas de control de las
entidades sujetas a la vigilancia, con el fin de determinar la calidad de los
mismos, en nivel de confianza que se les puede otorgar y si son eficaces y
eficientes en el cumplimiento de sus objetivos.
El Contralor General de la República reglamentará los métodos y procedimientos
para levar a cabo esta evaluación. (art. 18º de la Ley 42 de 1993)”.
Estos sistemas pueden aplicarse en forma individual, combinada o total de acuerdo
con lo preceptuado por el artículo 19 de la Ley 42 de 1993.
Nos parece importante precisar que a pesar de que el artículo 119 de la C.P. prevé que
a la Contraloría General de la República corresponde la vigilancia de la gestión fiscal
y el control de resultado de la administración, el artículo 267 inciso 3º indica que este
último hace parte de aquel.
En efecto, el control de resultados es uno de los sistemas de control fiscal establecido
por la ley, que puede aplicarse por parte de la Contraloría. Dicho control de
resultados, de acuerdo con lo previsto por el artículo 13 de la Ley 42 de 1993, “se
27
orienta a examinar si la gestión fiscal produce o no, de hecho, los resultados que
podían esperarse de ella.”22
La Constitución y la Ley 42 de 1993 han señalado atribuciones reglamentarias en
cabeza del Contralor General de la República para poner en práctica y facilitar el
ejercicio de los diferentes sistemas de control fiscal a que hemos hecho referencia.
En efecto, el numeral 1° del art. 268 de la Constitución Política indica que el
Contralor tiene como atribución “prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas
los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de
evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse” (estas
atribuciones son reiteradas en los artículos 16 inciso 1° y 18 inciso 2° de la Ley 42 de
1993). Así mismo, el numeral 12 del artículo 268 de la Carta señala como potestad
del Contralor la de “dictar normas generales para armonizar los sistemas de control
fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial”.
Estas facultades reglamentarias del Contralor se ejercen a través de actos
administrativos de carácter general, vinculantes frente a terceros23, que son ajenos a la
facultad que también previó el constituyente para la Contraloría, consistente en
22 Palacios Mejía, Hugo. Op. cit., pág. 230.
28
cumplir funciones administrativas exclusivamente para lograr su propia organización
interna (art. 267 inc. 4° de la C.P.), ya que esta última se ejerce mediante la
expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto. “Sugiere esta
norma que ninguna de las decisiones reglamentarias que adopte el Contralor en
ejercicio de tal facultad es oponible a terceros y rige solo para efectos internos, en la
misma manera que cuando la ley dice que ciertas entidades descentralizadas podrán
producir reglamentos, significa solo reglamentos internos, ‘desarrollo de los
reglamentos legales’.”24
En relación con la atribución reglamentaria prevista en el artículo 268 numeral 12 de
la C.P., dijo la Corte en sentencia de constitucionalidad que dicha facultad “no puede
interpretarse como extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos de
control interno que adopte la administración para el logro de sus objetivos, por
cuanto, estaría de este modo interviniendo indirectamente en funciones de
coadministración que le están prohibidas, sino como un poder de administración y
diseño de los sistemas de control atribuidos a las instituciones, a cuyo cargo se
encuentra el control fiscal y de resultado externo consagrado en la Constitución
Política.”25
23 Palacios Mejía, Hugo. Op. cit., pág. 228 24 Ibidem. Pág. 227.
29
1.3 LOS SUJETOS DEL CONTROL FISCAL
Entendemos como sujetos de control fiscal, aquellas personas o entidades que tienen
la titularidad del ejercicio del control fiscal (sujetos activos) sobre aquellas personas
que manejan bienes o fondos públicos del Estado (sujetos pasivos).
1.3.1 Sujetos activos
De acuerdo con la Constitución, son titulares del ejercicio del control fiscal:
1) La Contraloría General de la República (art. 267 de la C.P.). La Constitución
Política prevé que “en los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría
podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.” Este
control ha de ejercerlo la Contraloría sin perjuicio del control que les corresponde
a las contralorías departamentales, distritales y municipales, cuando se presente
solicitud en tal sentido del gobierno departamental, distrital o municipal, o de una
comisión permanente del Congreso o de la mitad más uno de los miembros de las
corporaciones públicas territoriales; y, a solicitud de la ciudadanía, a través de los
mecanismos de participación que establece la ley (Ley 42 de 1993 art. 26).
25 Corte Constitucional, sentencia C- 534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
30
Los sujetos sometidos a la vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría
General de la República se encuentran señalados en el Artículo 4º del Decreto 267
de 2000.
2) Las contralorías departamentales, como entidades técnicas dotadas de autonomía
administrativa y presupuestaria (art. 272 de la C.P.)
3) Las contralorías distritales, como entidades técnicas dotadas de autonomía
administrativa y presupuestaria (art. 272 de la C.P.)
4) Las contralorías municipales, como entidades técnicas dotadas de autonomía
administrativa y presupuestaria (art. 272 de la C.P.) Estas contralorías existen
únicamente en aquellos municipios de primera, segunda y tercera categoría ya
que, como lo señala el artículo 272 inciso 2º de la C.P., la vigilancia de la gestión
fiscal “de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que
la ley determine respecto de contralorías municipales.” Precisamente la Ley 136
de 1994 señaló la existencia de contralorías en los municipios clasificados en
categoría especial.
5) La Auditoría General de la República, quien de acuerdo con el artículo 274 de la
C.P. ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la
República.
31
6) Las auditorías de las contralorías departamentales, distritales y municipales.
El inciso 2º del artículo 4º de la Ley 42 de 1993 señalaba como sujetos titulares del
control fiscal a “las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas
municipales”. Este aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
(Sentencia C-534 de 1993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), en la medida en que tales
organismos no fueron contemplados como sujetos activos de control fiscal en la
Constitución; según la Corte, tales organismos serían válidos si fuesen dependencias
internas de las Contralorías. Así mismo, aclaró la Corte que dichos organismos son
diferentes a la institución de origen constitucional del auditor señalado en el artículo
274 de la C.P.
7) Las empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado (art. 267 inc. 2º y 272 inc. 6º
de la C.P.) Estas pueden ejercer funciones de control fiscal tanto a nivel nacional,
como a nivel departamental, distrital y municipal.
Sobre los titulares de la función de control fiscal dijo la Corte Constitucional que:
“Fue atribuida a la Contraloría General de la República (art. 267 de la
C.P.), y, en los departamentos, distritos y municipios se adelantará por sus
contralorías, y en caso de que la ley no determine autonomía del orden
municipal en el control fiscal, la vigilancia de los municipios incumbe a las
32
contralorías departamentales (art. 272). En el marco de la democracia
participativa adoptada como elemento esencial de la República, se dispuso la
intervención ciudadana mediante ley, que organizará las formas y los
sistemas de participación, que permitan vigilar la gestión pública que se
cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados (art. 270).”26
La previsión del artículo 270 de la C.P. que permite que los ciudadanos vigilen la
gestión pública de la administración no implica un desplazamiento de los órganos
constituidos para el ejercicio del control fiscal. Así, “el derecho político de control
del poder político (C.P. art. 40), puede, entre sus muchas manifestaciones, traducirse
en una vigilancia de la gestión fiscal de la administración (…) sin que la
participación ciudadana reemplace al órgano especializado de control fiscal, ni sus
actos exhiben las mismas características ni poseen los mismos efectos que tienen los
de este último.”27
Nos parece fundamental precisar que el Presidente de la República, no ejerce función
de control fiscal cuando el artículo 189 numeral 20 de la C.P. señala que éste debe
“velar por la estricta recaudación y administración de las rentas.” Sobre el particular,
dijo la Corte que esta función presidencial “tiene naturaleza eminentemente
administrativa y lejos de convertirlo en órgano de control fiscal lo hacen sujeto de
26 Corte Constitucional, sentencia C- 534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 27 Corte Constitucional, sentencia C- 586 de Diciembre 7 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
33
dicho control. Lo mismo puede predicarse de análoga función que la Carta atribuye
a los gobernadores y alcaldes (arts. 305 - 11 y315).”28
Cuando el artículo 189 numeral 26 de la C.P. le ordena al Presidente de la República
que le corresponde “ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad
común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en
todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”, no implica el ejercicio
de funciones de control fiscal sino el ejercicio de funciones de policía administrativa.
1.3.2 Sujetos pasivos
De acuerdo con la Constitución Política, el control fiscal se ejerce sobre la gestión
fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos de la
Nación.
De conformidad con el artículo 2º de la Ley 42 de 1993 “son sujetos de control fiscal
los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e
independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de
la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los
organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen
especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales
del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas
28 Ibidem.
34
jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del
Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República.
Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades
enumeradas en este artículo.”
El Decreto 267 de 2000 “por el cual se dictan normas sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura
orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y de dictan otras disposiciones”,
expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Artículo 1º de
la Ley 573 de 2000, señala:
“Artículo 4º. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría
General de la República:
1. Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder
Público;
2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas;
3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades
adscritas o vinculadas;
35
4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o
vinculadas;
5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible;
6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes o recursos
nacionales, o que tengan origen en la Nación;
7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación,
ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que
lo haga;
8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución
con régimen de autonomía;
9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder
Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del
orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de
1998;
10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o
recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;
36
11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que
administren recursos de la Nación;
12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes
públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos
de la Nación.”
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional:
“… la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la
República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el
manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos administrados por
organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora
que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca
incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación.
Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder
público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General
de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente,
por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser
fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos
públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente
crea los organismos de control independientes para todos los que manejen
fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares.
37
(…)
El legislador, entendió que el ejercicio del control fiscal sobre una entidad,
pertenezca o no a la administración, se produce cuando ella administre,
recaude o invierta fondos públicos, o sea de los que pertenecen al erario con
el fin de que se cumplan los objetivos que el legislador constitucional
pretende, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión
debida de los fondos públicos, conforme a las determinaciones legales del
caso, o sea en armonía con presupuestos válidamente adaptados sobre el
monto de las rentas por recaudos y los gastos e inversiones en servicios por
hacer.”29
Con el fin de determinar qué se entiende por administración para efectos del control
fiscal, la Corte señaló que “entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es
decir referido tanto a la tres ramas del poder público como a cualquier entidad de
derecho público, y, a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, que
garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e
ingresos de la Nación; así pues donde quiera que haya bienes o ingresos públicos,
deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control.”30
29 Corte Constitucional, sentencia C- 167 de Abril 20 de 1995. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 30 Ibídem.
38
2 PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
La Constitución Política de 1991 prevé en su artículo 268 numeral 5° que le
corresponde al Contralor General de la República “establecer la responsabilidad que
se derive de la gestión fiscal… ”. Así mismo, el artículo 272 inciso 6º señala que “los
contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su
jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el
artículo 268 … ”.
La responsabilidad fiscal de los servidores públicos se deduce como consecuencia de
un proceso de responsabilidad fiscal, antiguamente regulado en el capítulo III título II
de la Ley 42 de 1993, el cual fue derogado expresamente por la Ley 610 de 2000 “por
la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de
competencia de las Contralorías”.
La Ley 610 de 2000 encarna el propósito del legislador de llenar algunos vacíos
existentes en la Ley 42 de 1993, recopilando los aportes jurisprudenciales y
doctrinarios que hasta el momento habían producido la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado.
39
De acuerdo con la exposición de motivos de la mencionada ley, “la experiencia en la
aplicación de la regulación establecida en la Ley 42 de 1993, así como los diferentes
pronunciamientos jurisprudenciales sobre la exequibilidad (sentencias C-046/94, C-
054/97 y C-540/97 de la Corte Constitucional) y la interpretación de sus normas
(conceptos de octubre 3 de 1995 - radicación 732, julio 29 de 1996 – radicación 846 y
diciembre 19 de 1996 – radicación 941 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, Sentencia de marzo 7 de 1991 – expediente 820 de la Sección
Primera del Consejo de Estado y Sentencia SU- 620/96 de la Corte Constitucional),
llevan a la necesaria modificación del actual régimen legal sobre la responsabilidad
fiscal, con el fin de precisar su alcance y las reglas de procedimiento aplicables para
llegar a su declaración, toda vez que, como lo ha señalado en forma reiterada la Corte
Constitucional, es al Congreso a quien corresponde el establecimiento de las formas
propias de cada juicio”.
Por otro lado, corresponde a las contralorías, “promover ante las autoridades
competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o
disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del
Estado.” (art. 268 num. 8º de la C.P.) Esta previsión constitucional permite que se
adelanten paralelamente a este proceso de responsabilidad fiscal, investigaciones
penales y disciplinarias, en el evento en que un servidor público efectúe actos
irregulares respecto de bienes públicos. Así, el Artículo 21 de la Ley 610 de 2000
prevé que “si con ocasión del adelantamiento de los procesos de que trata la presente
40
ley se advierte la comisión de hechos punibles o faltas disciplinarias, el funcionario
competente deberá dar aviso en forma inmediata a las autoridades correspondientes”.
De igual manera, “la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se
entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.” (art. 4º parágrafo 1º
Ley 610 de 2000).
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional:
“Teniendo en cuenta que la administración del tesoro público supone una
mayor responsabilidad para el servidor que la realiza, quien incurra en algún
acto irregular sobre el manejo de bienes o recursos públicos adquiere
además de la responsabilidad disciplinaria y penal una de tipo fiscal ante el
órgano de control fiscal, el cual ejercerá la potestad sancionatoria
pecuniaria con la correlativa jurisdicción coactiva, reconocidas
constitucionalmente en relación con las personas que ocasionen un daño al
erario público y para definir la forma de resarcirlo, debiendo promover, así
mismo, las investigaciones penales o disciplinarias pertinentes a que haya
lugar, ante las autoridades competentes.”31
31 Corte Constitucional, sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
41
Adicionalmente, la Ley 610 de 2000 regula en su Artículo 11 el tema de los grupos
interinstitucionales de trabajo por medio de los cuales las Contralorías, la Fiscalía
General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, las personerías y las
entidades de control de la administración (aquellas que realizan funciones de policía
administrativa y de policía judicial) pueden establecer grupos de trabajo para
adelantar las investigaciones; las pruebas recaudadas por dichos grupos de trabajo
tienen plena validez para los procesos fiscales, penales, disciplinarios y
administrativos.
2.1 OBJETO DEL PROCESO
En términos generales, ha dicho el Consejo de Estado que “la responsabilidad es una
noción que en el mundo contemporáneo forma parte esencial del Estado de Derecho,
como instrumento coercible destinado a mantener el imperio de la ética
administrativa y a garantizar la efectividad de los derechos y obligaciones de los
asociados y de las entidades públicas.”32
La responsabilidad fiscal encuentra su sustento en el artículo 6º de la Carta Política
del cual se desprenden las diversas clases de responsabilidad como la Penal, la Civil,
la Disciplinaria, entre otras, atendiendo a ciertos aspectos como “los actos por los
cuales se responde, el bien o valor jurídico tutelado y el sujeto pasivo involucrado en
32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 732 de Octubre 3 de 1995. C.P. Dr. Javier Henao Hidrón.
42
su aplicación. (…) La responsabilidad fiscal se deduce del ejercicio del control
fiscal.”33
De igual manera, la facultad de establecer responsabilidad fiscal como producto de la
gestión fiscal encuentra su fundamento constitucional “en el mandato superior que
asigna al legislador la atribución de regular el ejercicio de las funciones públicas
(C.P. art. 150 – 23), de la cual se deriva la posibilidad de desarrollar la potestad de
controlar fiscalmente y por ende la de investigar y sancionar.”34
La Ley 610 de 2000 en el Artículo 4º delimita el objeto de la responsabilidad fiscal al
“resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de
la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de
una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal”.
La Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado expresó en alguna oportunidad lo
siguiente:
“El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas
encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la
custodia o administración de bienes del Estado, que por su acción u omisión y
33 Ibídem.
43
en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la
ley – o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos
oficiales obligaciones no autorizadas por aquella -, deberán reintegrar al
patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas
o deterioros que como consecuencia se hayan producido.”35
Esta responsabilidad se deduce, como anteriormente mencionamos, mediante un
proceso de responsabilidad fiscal, específicamente regulado en la ley. De esta forma,
la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal como “el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar
y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,
cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa una daño al patrimonio del Estado”.
Bajo la vigencia del Capítulo III Título II de la Ley 42 de 1993, solo existía la
definición del proceso de responsabilidad fiscal que jurisprudencialmente había
elaborado la Corte Constitucional, según la cual es:
“… el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las
contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a
34 Corte Constitucional, sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 732 de Octubre 3 de 1995. C.P. Dr. Javier Henao Hidrón.
44
los servidores públicos y a los particulares por la administración o manejo
irregulares de los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de
responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual
se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe
cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares
en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño
causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa.”36
Ahora bien, el proceso de responsabilidad fiscal tiene por objeto establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias
que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances deducidos de la misma (art. 268 num. 5º de la C.P.).
Es importante precisar que el adelantamiento de dicho proceso corresponde a una
función complementaria del control y de la vigilancia de la gestión fiscal ejercido por
la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y
municipales.
En síntesis, el fin último que persigue el proceso de responsabilidad fiscal “es el
resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio regular de la gestión fiscal,
con la cual se atiende a la preservación del patrimonio público, la necesidad de
36 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
45
asegurar el principio de moralidad en la gestión pública, e igualmente la garantía de
la eficiencia y la eficacia de las decisiones que adopte la administración para
deducir dicha responsabilidad…”37
2.2 CARACTERISTICAS DEL PROCESO
En varias oportunidades ha expresado la Corte Constitucional que:
“El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los
objetivos que persigue, presenta las siguientes características:
a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia
materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a
los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas,
por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y
trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la
Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y
municipales.
b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es
esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor
público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el
37 Corte Constitucional, sentencia C-054 de Febrero 6 de 1997. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
46
incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en
conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o
recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.
Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia
de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión
fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que
compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene
indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas
que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo,
ejercicio de determinados derechos políticos etc.).
c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni
administrativo (Parágrafo art. 81, Ley 42 de 1993). En efecto, la declaración
de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca
obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la
entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y
autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder
por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una
acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque
se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del
47
proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo
reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte
en la sentencia C-046/94.
d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben
observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido
proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las
actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden
constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de
satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o
social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de
las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los
particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las
que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los
particulares que desempeñan funciones públicas.”38
No sobra advertir que el proceso de responsabilidad fiscal solamente puede ser
regulado mediante un acto con fuerza de ley no solo porque las normas
constitucionales relacionadas con la Contraloría General de la República así lo
indiquen, sino además porque conforme a los artículos 6º, 29, 121, 124 y 150 – 23 de
38 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
48
la C.P. indican que dicha materia es de reserva legal. En alguna oportunidad, la Corte
Constitucional aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Resolución
Orgánica No. 03466 de Junio 14 de 1994 de la Contraloría General de la República,
en la medida en que quebrantaba el mencionado mandato constitucional; en efecto,
esta resolución pretendía desarrollar los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993 sobre
el proceso de responsabilidad fiscal, asunto que como hemos indicado le compete
únicamente al legislador. Solamente la Constitución Política ha reconocido al
Contralor potestad reglamentaria para prescribir los métodos y las formas de rendir
cuentas de los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los
criterios de evaluación financiera, operativa y de resultado que deben seguirse, y
dictar las normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las
entidades públicas del orden nacional y territorial.
2.3 NATURALEZA DEL PROCESO
Nos parece importante aclarar y precisar, que el proceso de responsabilidad fiscal no
es ni de naturaleza administrativa ni judicial. Sin embargo, la Ley 610 de 2000 señala
de manera antitécnica que el proceso de responsabilidad fiscal comprende un
conjunto de actuaciones administrativas, lo cual puede llevar a concluir
equivocadamente que la Contraloría coadministra, es decir, que el ejercicio del
control fiscal y la posterior deducción de responsabilidad fiscal son funciones
administrativas.
49
Es sorprendente que la Corte Constitucional haya sostenido en reiteradas ocasiones
que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa. Nada más
distante del espíritu de la Constitución, ya que fue voluntad del Constituyente de
1991 la de dotar a las contralorías de autonomía orgánica y funcional, de tal manera
que se ejercieran funciones públicas diferentes a las que tradicionalmente se habían
concebido y que se pueden denominar funciones fiscalizadoras. Una de estas
funciones fiscalizadoras consiste en establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal a través del proceso de responsabilidad fiscal el cual se plasma en actos
fiscalizadores, de vigilancia o de control.
La Constitución señala que las contralorías sólo ejercerán las funciones
administrativas inherentes a su propia organización, lo cual implica que al deducir la
responsabilidad fiscal a los sujetos sometidos al control fiscal, lejos de cumplir
funciones administrativas, está cumpliendo funciones fiscalizadoras o de control.
Puede resultar atractiva la tesis que la Corte sostuvo en la sentencia C-189 de 1998,
pero no la encontramos del todo convincente.
En esta oportunidad, los demandantes sostuvieron que las normas acusadas (arts. 80 y
81 de la Ley 42 de 1993), "al atribuir naturaleza administrativa a los juicios fiscales,
vulneran la autonomía del control fiscal y de las contralorías, pues someten sus
decisiones a la revisión de otra rama del poder ya que sus actuaciones quedan
50
sujetas a impugnaciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo...";
además, "se desconoce que la Carta confirió una especificidad a los actos de revisión
y sanción de los contralores, diferente a la administrativa, como se desprende del
examen de los debates en la Asamblea Constituyente y del mandato expreso del
artículo 267 superior, según el cual, las contralorías no tienen funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.”39
Sostuvo la Corte en dicha providencia que en efecto, la Constitución ha atribuido
autonomía funcional y orgánica a las contralorías con el fin de evitar que el control se
traduzca en una coadministración, y que solo ejercerán funciones administrativas para
su propia organización interna. Sin embargo, "la definición de un acto de control de
una entidad como administrativo en manera alguna convierte la actuación de esa
entidad en una actividad de administración, esto es, de ejecución administrativa o de
desarrollo de una función administrativa(...)" Para sustentar esto, señala la Corte que
la función administrativa puede ser activa o pasiva; la primera, es aquella mediante
la cual "un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines y cometidos (...) es
pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan."; la segunda,
"cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en
ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la administración activa."
Esta función administrativa activa es esencial y propia de la rama ejecutiva, pero no
es exclusiva de ella, pues en los otros órganos del Estado también es necesario que
39 Corte Constitucional, sentencia C- 189 de Mayo 6 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
51
los servidores públicos adelanten actividades de ejecución para que la entidad pueda
cumplir sus fines(...)"
De esta forma, concluye la Corte que las funciones administrativas de la Contraloría
General de la República a que se refiere el art. 267 inc. 4°, corresponden a la
denominada administración activa.
"El anterior examen muestra que si bien, en general, todo ejercicio de una
función administrativa, en el sentido de ejecución administrativa, se hace por
medio de actos administrativos por el contrario no todos los actos
administrativos son expresión de una función administrativa, ya que pueden
desarrollar otras funciones del Estado, como las funciones de control o de
organización electoral. Por ende, no es incompatible con la autonomía de
las funciones de control que sus actos sean calificados por la ley como
administrativos, pues ello no confiere naturaleza administrativa a la
actuación del órgano sino que simplemente señala que, debido a la ausencia
de los requisitos de imparcialidad, independencia e inamovilidad de los
funcionarios que los emiten, estos actos no son definitivos, pues pueden ser
revisados por los jueces en cuestión."
Finalmente, al pronunciarse la Corte sobre el control de legalidad ejercido por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de los juicios fiscales, dijo lo
siguiente:
52
"...la eventual revisión por la jurisdicción de lo contencioso administrativo no
puede ser entendida como un desconocimiento de la autonomía de ese órgano
de control, sino como una consecuencia del principio de que en un Estado de
Derecho no puede haber acto estatal sin control. Es más, la estructura misma
de la Contraloría, esto es, su organización jerárquica y administrativa, es
congruente con la necesidad de que sus actuaciones puedan ser impugnadas
ante un órgano que reúna las calidades propias de los funcionarios
judiciales, como la jurisdicción de lo contencioso administrativo." 40
Estamos de acuerdo con la Corte cuando señala que la Contraloría, a pesar de ser un
órgano autónomo, no es autárquico y además se encuentra sometido a controles y en
especial al principio de legalidad. Pero no nos parece acertado que la honorable
corporación desconozca el espíritu del constituyente de dotar de una naturaleza
especial al proceso de responsabilidad fiscal. Aceptar que dicho proceso y sus
correspondientes actos son de naturaleza administrativa, implica desfigurar el
mandato del art. 113 de la CP el cual separa tajantemente la función ejecutiva de la
función de control. Y como lo manifestó alguno de los ciudadanos que coadyuvaron a
la demanda que se desató en la sentencia objeto de nuestro análisis: "para hablar del
proceso de responsabilidad fiscal, tenemos que hacer claridad respecto de la función
propia de la Contraloría, la cual es de control, de lo que ejecuta o administra la
40 Corte Constitucional, sentencia C- 189 de Mayo 6 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
53
Administración Pública, de lo cual es fácil concluir que sus actos en ningún momento
comportan el carácter de administrativos, pues de ser así la entidad estaría
coadministrando con la rama ejecutiva".
2.4 ELEMENTOS DE LA RESPONSALBILIDAD FISCAL
De conformidad con el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, “la responsabilidad fiscal
estará integrada por los siguientes elementos:
- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal.
- Un daño patrimonial al Estado.
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.”
2.4.1 Conducta dolosa o culposa
Se entiende por conducta “la acción u omisión imputable al autor del daño, referida a
la potestad funcional, reglamentaria o contractual de un servidor público o de un
particular que autorizado legalmente despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual,
o con ocasión de ella, genere un daño al patrimonio del Estado.”
54
Mientras se estuvo vigente el articulado de la Ley 42 de 1993 relacionado con el
proceso de responsabilidad fiscal, no se encontraba plasmado en ella ningún tipo de
graduación de la responsabilidad. Por este motivo, la Corte Constitucional expresó
en su momento que:
“Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para
deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con
culpa.”41
De otro lado, el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 indica que “el
grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la
culpa leve.”
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre la
graduación de la culpa de la siguiente manera:
“… el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse
responsabilidad fiscal, es el de la culpa leve que define el artículo 63 del C.C.
como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos que tienen a
su cargo no sólo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal sino
41 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
55
la ejecución presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y
coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejan
recursos y bienes del Estado, actúan como gestores de la administración. De
conformidad con el artículo 2155 del C.C. el mandatario responde hasta de la
culpa leve en el cumplimiento de su encargo (…) porque la relación funcional
que lo une con la administración genera un beneficio recíproco para las
partes.”42
De esta forma vemos como la Ley 610 de 2000 recoge algunos de los planteamientos
jurisprudenciales de las altas corporaciones judiciales, que en su momento
pretendieron llenar los vacíos de la ley 42 de 1993.
2.4.2 Daño patrimonial
La Ley 610 de 2000 define el daño patrimonial al Estado en la siguiente forma:
“Artículo 6º. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la
lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a
los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos
42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 846 de Julio 29 de 1996. C.P. Dr. Roberto Suárez Franco.
56
generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales
del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por
la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa
produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.”
La Ley 610 de 2000 extiende la responsabilidad fiscal de los servidores públicos a los
casos de pérdida, daño o deterioro de bienes, lo cual resulta novedoso frente a la
anterior regulación de la Ley 42 de 1993.
“Artículo 7º. En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al
desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de
baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho
tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de
los presuntos responsables.
En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el
resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a
la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por
tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos
punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas
57
que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario
Único o a los delitos tipificados en la legislación penal.”
Bajo la nueva regulación introducida por la Ley 610 de 2000 el daño es la lesión del
patrimonio público, representado por el menoscabo patrimonial del cual se deriva la
obligación de resarcir, ya que la responsabilidad fiscal es eminentemente patrimonial.
Se amplía así mismo el concepto de daño a la afectación producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa, en otros términos, a una
gestión que no consulte el cumplimiento de los cometidos estatales.
Hay que resaltar que la Ley 610 de 2000 habla indiscriminadamente de los términos
daño y perjuicio, siendo que desde hace bastante tiempo la jurisprudencia ha
delimitado el alcance conceptual de cada uno de ellos.
Así, el daño que le corresponde determinar a las contralorías alude al concepto de
daño emergente, es decir, la suma de dinero correspondiente al valor de los bienes,
fondos o valores que no han sido administrados conforme a la ley y que por tal
motivo debe resarcir el servidor público o particular que desarrolle gestión fiscal. Por
otro lado, entendemos por perjuicio la ganancia dejada de percibir como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa del agente, es decir, el lucro cesante
cuya cuantificación corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
previo el ejercicio de la acción contencioso administrativa correspondiente.
58
De esta forma, las contralorías son competentes para determinar solamente el valor
del daño causado al erario, ya que si de la cuantificación del lucro cesante se trata, el
competente es el juez administrativo.
Sobre el particular, “la Sección Primera del Consejo de Estado aseveró que a la
Contraloría General de la República corresponde determinar las sumas de dinero
por las cuales debe responder el empleado, según el valor de los bienes, dineros y
especies que no se han administrado de acuerdo con la ley, pero sin que pueda
determinar los perjuicios – entendidos por tales la ganancia lícita que deja de
obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionen por acto u omisión de otro y que
éste debe indemnizar, a mas del daño o detrimento material causado por modo
directo – que pueda sufrir la Nación o el establecimiento público (…) y concluyó
diciendo que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para
establecer los “perjuicios” ocasionados por el empleado público a la Administración,
previo el ejercicio de la acción contencioso - administrativa correspondiente, que
puede incoar el representante legal de la entidad contratante o la Procuraduría
General de la Nación (conforme a lo dispuesto en el artículo 292 del decreto - ley
222 de 1983, entonces vigente).43
43 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 732 de Octubre 3 de 1995. C.P. Dr. Javier Henao Hidrón.
59
2.4.3 Nexo causal
Debe existir entre la conducta y el daño una relación determinante y condicionante de
causa – efecto, es decir, que el daño es el resultado de una conducta de acción u
omisión por parte del servidor público o particular que realice gestión fiscal.
El nexo de causalidad se puede romper por la ocurrencia de circunstancias eximentes
de responsabilidad, tales como la fuerza mayor o el caso fortuito definidos en nuestro
ordenamiento jurídico.
2.5 ESTRUCTURA DEL PROCESO
El análisis de la estructura del proceso de responsabilidad fiscal se hará mediante la
comparación entre la legislación anterior y la vigente actualmente, es decir, entre la
Ley 42 de 1993 y la Ley 610 de 2000, ya que consideramos fundamental mostrar el
aporte realizado por la jurisprudencia en la redacción de la nueva ley sobre el proceso
de responsabilidad fiscal.
2.5.1 Ley 42 de 1993
60
La Ley 42 de 1993 regulaba en el Título II Capítulo III el proceso de responsabilidad
fiscal. En su Artículo 74 señalaba que las etapas del proceso de responsabilidad fiscal
eran: investigación y juicio fiscal.
2.5.1.1 Investigación
De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 42 de 1993, “la investigación es la etapa de
instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la
cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones
adoptadas en el proceso de responsabilidad.”
Esta ley preveía que los funcionarios de los organismos de control fiscal podían
adelantar de manera oficiosa indagaciones preliminares, con el fin de determinar si
existía mérito suficiente para expedir el auto de apertura de la investigación. Sin
embargo, no existía definición legal de esta etapa preliminar del proceso, como
tampoco plasmaba un termino para su realización.
Al vencimiento del término (prudencial) para adelantar la indagación preliminar, esta
se archivaba o se dictaba auto de apertura de investigación fiscal, según existiera o no
mérito para iniciar formalmente la investigación fiscal de acuerdo con las pruebas
recaudadas durante la práctica de las diligencias.
61
La Corte Constitucional señaló en su oportunidad que la indagación preliminar no
constituía propiamente una etapa del proceso.
“Examinadas sistemáticamente las normas de la Ley 42 de 1993 que regulan
el proceso de responsabilidad fiscal (art. 72 a 89), es posible establecer que
éste se desenvuelve a través de las siguientes etapas: investigación y juicio
fiscal, es decir, que la indagación preliminar a que alude el artículo 76, no
constituye propiamente una etapa de dicho juicio, porque como se verá más
adelante, la etapa de investigación sólo tiene cabida cuando existe mérito
para proceder a la iniciación de dicho proceso.”44
El proceso se iniciaba formalmente con el auto de apertura de investigación, etapa
dentro de la cual se ordenaba la práctica de las diligencias que se consideraran
pertinentes, las cuales se surtían en un término no mayor de treinta días prorrogables
hasta por otro tanto.
Es importante resaltar que la Ley 42 de 1993 no preveía la notificación del auto de
apertura de la investigación, motivo por el cual se demandó su artículo 77, ya que,
según el criterio de los demandantes, “se privaba a los presuntos implicados de la
garantía del derecho al debido proceso.”45 En esta oportunidad dijo la Corte
44 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 45 Corte Constitucional, sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
62
Constitucional que la queja formulada por los actores “está fundada en una
interpretación inadecuada e insuficiente de la legislación vigente sobre el proceso de
responsabilidad fiscal.”46 Sostuvo además que no existía un vacío por parte del
legislador al no señalar la notificación de dicho auto, en la medida en que “de
acuerdo con la interpretación sistemática de la normatividad de la cual forma parte
el artículo 77, es decir la Ley 42 de 1993, se deduce la necesidad de que dicha
diligencia procesal se desarrolle con vigencia de la garantía de los principios y
derechos consagrados en la Constitución, particularmente, de los derechos al debido
proceso y defensa(…) Por lo tanto, “la garantía del derecho a la defensa en el
proceso de responsabilidad fiscal, en especial en la etapa de investigación, en
consecuencia, debe ser permanente y conducente, una vez se individualicen los
presuntos responsables de los hechos irregulares, lo que a su vez permite el
desarrollo del proceso con sujeción a los principios de eficiencia, eficacia, economía
procesal y publicidad, y evita la tramitación de un juicio fiscal innecesario.” 47
De acuerdo con lo anterior, el auto de apertura de investigación fiscal sólo se
notificaría en la medida en que estuvieren plenamente individualizados e
identificados los presuntos responsables.
Durante la etapa de investigación se podían decretar medidas cautelares sobre los
bienes de las personas presuntamente responsables de un faltante de recursos del
46 Ibídem.
63
Estado. Sin embargo, el funcionario investigado contaba con la posibilidad de
presentar póliza de seguros por el valor del faltante, para obtener el desembargo de
sus bienes (Parágrafo del artículo 75 de la Ley 42 de 1993).
Esta norma también fue demandada ante la Corte Constitucional puesto que, según el
criterio del demandante, quebrantaba el artículo 58 de la Constitución “al desconocer
el derecho de propiedad de quienes aún no han demostrado su responsabilidad en el
proceso, inmovilizando sus bienes e impidiendo con ello su disfrute; así mismo la
imposición de dicha medida choca con la presunción de inocencia y el derecho de
defensa del sujeto pasivo, porque se le embargan bienes sin habérselo oído y
vencido en juicio.”48
En dicha oportunidad sostuvo la Corte, que la imposición de medidas cautelares en la
etapa de investigación del proceso de responsabilidad fiscal “si bien limita los
poderes de disposición, uso y disfrute de su titular durante el trámite del proceso, no
tiene la virtud ni de desconocer ni de extinguir el derecho (…) Tampoco se desconoce
el derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la medida cautelar es simplemente
instrumental, de alcance temporal y que se encamina exclusivamente a garantizar los
efectos del fallo de responsabilidad fiscal, pero en manera alguna a impedir el
derecho de defensa del afectado, quien puede ejercitarla no solo durante el trámite
47 Corte Constitucional, sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 48 Corte Constitucional, sentencia C-054 de Febrero 6 de 1997. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
64
de la investigación sino durante la etapa del juicio que concluye con el acto
administrativo que declara la responsabilidad fiscal.”49
2.5.1.2 Juicio Fiscal
Una vez vencido el término para surtir las diligencias que se hubieran considerado
pertinentes, se procedía, según el caso, al archivo del expediente o a dictar un auto de
apertura del juicio fiscal, que se debía notificar en la forma y términos que señale el
Código Contencioso Administrativo (personalmente o por edicto). Contra dicho auto
sólo procedía el recurso de reposición.
Terminado el proceso, mediante providencia motivada, se dictaba el fallo respectivo,
el cual podía ser con o sin responsabilidad fiscal y debía notificarse a los interesados
conforme lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo y contra él
procedían los recursos de ley.
El fallo con responsabilidad fiscal prestaba mérito ejecutivo de acuerdo con las
normas sobre jurisdicción coactiva previstas a partir del artículo 90 de la Ley 42 de
1993.
49 Ibídem.
65
2.5.2 Ley 610 de 2000
La Ley 610 de 2000 fue expedida con la intención de llenar los vacíos existentes en
la Ley 42 de 1993 en lo relacionado con el proceso de responsabilidad fiscal; para tal
efecto, el legislador se apoyó en algunos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de
la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales en su oportunidad,
pretendieron precisar el alcance y subsanar algunas deficiencias de la ley 42 de 1993.
El Título II Capítulo IV de la Ley 610 de 2000 hace referencia al trámite del proceso
sin dividirlo en etapas como vimos que ocurría en la Ley 42 de 1993.
Es importante aclarar que el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993 se continua
aplicando en aquellos procesos que al entrar en vigencia la Ley 610 de 2000, se
hubiere proferido auto de apertura de juicio fiscal o se encuentren en la etapa de
juicio fiscal. En los demás procesos el trámite debe adecuarse a lo previsto en la Ley
610 de 2000.
“En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación.” (Art. 67 Ley 610 de 2000).
Al igual que en la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000 prevé que antes de iniciar
formalmente el proceso de responsabilidad fiscal, las contralorías pueden adelantar
66
una indagación preliminar, la cual “tendrá por objeto verificar la competencia del
órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal,
determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los
particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él.”(Art.
39 inc. 2º Ley 610 de 2000). Según la ley, dicha indagación deberá adelantarse
cuando no exista certeza sobre:
- La ocurrencia del hecho;
- La causación del daño patrimonial con ocasión del acaecimiento del
hecho;
- La entidad afectada; y
- La determinación de los presuntos responsables.
La indagación preliminar se adelantará por un término máximo de seis (6) meses, al
cabo de los cuales el funcionario procederá bien, a archivar las diligencias o por el
contrario, a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Según lo anterior, cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen, o del
ejercicio de cualquier sistema de control fiscal, “se encuentre establecida la existencia
de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del
mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad
fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal.”
La ley indica que contra este auto no procede recurso alguno.
67
Así mismo, el proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse si con posterioridad al
ejercicio de cualquier sistema de control fiscal cuya evaluación hubiere arrojado
dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares
relacionadas con la gestión fiscal objeto de análisis. En este evento, el funcionario
debe desatender el dictamen que ha emitido. Esta previsión se parece a lo que
dispone el Artículo 17 de la Ley 42 de 1993, norma a partir de la cual se pretendió
establecer que la acción de responsabilidad fiscal nunca caducaba ya que podía
levantarse el fenecimiento en cualquier momento. Nosotros consideramos que la
nueva redacción del parágrafo del Artículo 40 subroga el mencionado Artículo 17 de
la Ley 42 de 1993, en la medida en que no solamente se refiere al sistema de control
fiscal de la revisión de cuentas, sino a cualquier otro sistema de control fiscal (v gr.
Control financiero, de legalidad, de gestión, etc.).
De conformidad con el Artículo 40 inciso 2º de la Ley 610 de 2000, el auto de
apertura del proceso debe notificarse a los presuntos responsables en la medida en
que estos se encuentren identificados; esta previsión legal es una clara aplicación de
lo que la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997.
M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
A partir de la notificación del auto de apertura, los presuntos responsables podrán
ejercer el derecho de defensa y contradicción; así mismo, “quien tenga conocimiento
de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad en su
68
contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal,
podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y
espontánea. (… ) En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de
responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente
dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un
apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.” (Art.
42 Ley 610 de 2000).
Según la Ley 610 de 2000, “El término para adelantar estas diligencias será de tres
(3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las circunstancias lo
ameriten, mediante auto debidamente motivado.” (Art. 45).
Una vez vencido el término anterior, se procederá de la siguiente manera:
- Profiriendo auto de archivo del proceso; o
- Dictando auto de imputación de responsabilidad fiscal.
Se debe proferir auto de archivo del proceso (Art. 47 Ley 610 de 2000) cuando se
pruebe que:
- El hecho no existió;
- El hecho no es constitutivo de detrimento patrimonial;
- El hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal;
69
- Ha habido resarcimiento pleno del perjuicio;
- Ha operado una causal excluyente de responsabilidad; y
- La acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la
prescripción de la misma.
Por el contrario, “el funcionario competente proferirá auto de imputación de
responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al
patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos
de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio
que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. (Art. 48 Ley 610 de
2000).
El auto de imputación se debe notificar a los presuntos responsables en los términos
establecidos para ello en el Código Contencioso Administrativo.
Dentro de un término de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la
notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto, los
presuntos responsables fiscales podrán presentar los argumentos de defensa frente a
las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se
pretendan hacer valer (Art. 50 Ley 610 de 2000).
La práctica de las pruebas solicitadas o decretadas de oficio por el funcionario
competente, se deberán practicar en un término máximo de treinta (30) días, contados
70
desde el vencimiento del término de traslado de diez (10) días, con los que contaron
los presuntos responsables fiscales para presentar los argumentos de la defensa. (Art.
51 Ley 610 de 2000).
“Vencido el término de traslado y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario
competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin responsabilidad
fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días.” (Art. 52 Ley 610 de
2000)
Se proferirá fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que
conduzca a la certeza de:
- La existencia del daño al patrimonio público;
- La cuantificación del daño;
- La individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal; y
- La relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño
ocasionado al erario.
La consecuencia del fallo con responsabilidad es la de establecer la obligación de
pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable; debe determinarse además,
en forma precisa, la cuantía del daño causado. (Art. 53 Ley 610 de 2000).
71
“El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal cuando en el
proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a
la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad
fiscal.”(Art. 54 Ley 610 de 2000).
El fallo con o sin responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que
establece el Código Contencioso Administrativo.
En caso de apelarse la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal, el
funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los veinte (20) días hábiles
siguientes; así mismo, se podrá decretar de oficio la práctica de las pruebas que se
consideren necesarias para decidir la apelación por un término máximo de diez (10)
días hábiles. (Art. 57 Ley 610 de 2000)
“Una vez quede en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo
contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la
jurisdicción coactiva de las contralorías.” (Art. 58 Ley 610 de 2000).
El trámite de jurisdicción coactiva continúa siendo el regulado a partir del Artículo 90
de la Ley 42 de 1993.
Según el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, la Contraloría General de la República
publicará trimestralmente un boletín de responsables fiscales “que contendrá los
72
nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con
responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación
contenida en él”.
Al igual que en la ley 42 de 1993, son procedentes las medidas cautelares, pero en la
ley 610 de 2000 se pueden decretar en cualquier momento del proceso y gozan de una
mejor y más clara regulación. En efecto:
“Artículo 12. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán
decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable
de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago
del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar
caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de
haber obrado con temeridad o mala fe.
Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la
culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con
responsabilidad fiscal.
Se ordenará el desembargo de los bienes cuando habiendo sido decretada la medida
cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual
la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá
solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o
73
cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el
tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria
o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del
presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida.
Parágrafo. Cuando se hubieran decretado medidas cautelares dentro del proceso de
jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se
encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de
compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios.”
2.6 GARANTIAS Y PRINCIPIOS APLICABLES
2.6.1 Del debido proceso
Por tratarse de un proceso en el cual la administración cuenta con poderes y
prerrogativas tendientes a sancionar eventualmente a un determinado servidor
público, éste debe estar amparado por los presupuestos que informan el debido
proceso reconocido Constitucionalmente en el artículo 29.
En este sentido se ha manifestado la Corte Constitucional al decir:
74
“En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al
proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las
siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal
(autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de
inocencia, derecho de defensa (derecho a ser oído y a intervenir en el
proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir
pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido
proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido
proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho.”50
En desarrollo del mencionado principio constitucional, la Ley 42 de 1993 en su
artículo 72 decía que, “las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal
se adelantarán de oficio, en forma íntegra y objetiva y garantizarán el debido proceso
para el establecimiento de responsabilidades fiscales.”
La Ley 610 de 2000 reafirma en su Artículo 2º la aplicación del principio del debido
proceso a todas las actuaciones tendientes a deducir responsabilidad fiscal a aquellos
que realicen gestión fiscal.
50 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
75
Nos parece importante resaltar que la Ley 42 de 1993 guardaba silencio con relación
a la forma y oportunidad en que los imputados podían hacer valer su derecho de
defensa dentro de la investigación; la ley postergaba para la etapa de juicio el
ejercicio de dicho derecho, el cual, durante la etapa de investigación no se encontraba
garantizado. Sin embargo, la Corte Constitucional se pronunció en este sentido para
establecer que dada la situación de desigualdad o desequilibrio en que se encontraban
los imputados durante la etapa de investigación, debía permitírseles aportar las
pruebas de sus descargos.
“La participación del presunto implicado en la etapa de investigación
permite asegurar no sólo el derecho de defensa sino que contribuye a dar
certeza a aquélla, y a garantizar su eficiencia y eficacia, porque es posible
determinar en forma pronta y oportuna que no hay lugar a exigirle la
responsabilidad fiscal a aquél, o que por el contrario, se requiere adelantar
el trámite del juicio para establecer si hay lugar a declararla o no.”51
Una vez vencido el plazo para adelantar la investigación, el funcionario debía señalar
un término prudencial adicional, previo a la iniciación del juicio fiscal, para que se
ejerciera cabalmente la garantía constitucional de la defensa.
51 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
76
Este asunto quedó superado con la Ley 610 de 2000 al ser eliminadas del proceso de
responsabilidad fiscal las etapas que plasmaba la Ley 42 de 1993 (investigación y
juicio); por lo tanto, bajo la nueva normatividad, “el investigado o quien haya rendido
versión libre y espontánea, podrá pedir la práctica de las pruebas que estime
conducentes o aportarlas.” (Art. 24 Ley 610 de 2000). Así mismo, “el investigado
podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación
preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal.” (Art. 32 Ley 610 de 2000).
De acuerdo con lo anterior, el presunto responsable podrá presentar pruebas, solicitar
su práctica, o controvertir las recaudadas por el funcionario de la Contraloría desde la
primera actuación procesal en la que tome parte. Así mismo, la ley expresamente
autoriza la presentación y práctica de pruebas después de haberse notificado el auto
de imputación de responsabilidad fiscal.
Vemos pues como el legislador encuentra imperativa la práctica de pruebas para
garantizar el derecho de defensa dentro del proceso de responsabilidad fiscal, a tal
punto que dedica todo un capítulo al régimen probatorio. Es así como incluye dentro
de la nueva normatividad, principios probatorios como los de necesidad de la prueba
(Art.22), libertad de las pruebas (Art. 25), apreciación integral de las pruebas (Art.
26) y la oportunidad para controvertir las pruebas (Art. 32), entre otros.
77
De otro lado, el artículo 20 de la Ley 610 de 2000 indica que existe reserva de las
actuaciones, tanto en la indagación preliminar, como en el proceso de responsabilidad
fiscal. Por lo tanto “hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal, ningún
funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales,
salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales,
disciplinarios o administrativos”.
Sin embargo, los sujetos pueden obtener copias de las actuaciones, siempre y cuando
sea para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, existiendo desde luego, el
deber de guardar reserva.
2.6.2 De la función administrativa
Al proceso de responsabilidad fiscal le son aplicables no solo los principios propios
de la gestión fiscal, sino también los principios rectores de la función administrativa.
(así no se trate del ejercicio de funciones administrativas, como lo hemos venido
sosteniendo)
“Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el
cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión
fiscal.” (Art. 4º inc. 2º Ley 610 de 2000).
78
3 ACCION DE RESPONSABILIDAD FISCAL
3.1 OBJETO Y CARACTERISTICAS DE LA ACCION
El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española define la acción como el
“derecho que se tiene a pedir alguna cosa en juicio.”, o como el “modo legal de
ejercitar el mismo derecho, pidiendo en justicia lo que es nuestro o se nos debe.”52
Según Couture, la acción “es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de
acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una
pretensión.”53
El instrumento mediante el cual el titular de un derecho pone en funcionamiento el
aparato judicial para que se resuelvan sus pretensiones es lo que procesalmente
hablando denominamos acción.
52 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Real Academia Española. Vigésima Edición. Madrid. 1994 53 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1962, pág. 77.
79
La acción de responsabilidad fiscal en estricto sentido, no busca poner en
funcionamiento la Rama Judicial, sino a los órganos encargados de deducir la
responsabilidad fiscal de los servidores públicos y particulares que ejerzan gestión
fiscal, es decir, a la Contraloría General de la República y a las contralorías
departamentales, distritales y municipales.
Además, por expreso mandato constitucional, las contralorías son las únicas que
tienen la facultad de deducir este tipo de responsabilidad, en orden a determinar si
hubo detrimento al erario público y en caso afirmativo, ordenar su resarcimiento.
Por lo tanto, la acción de responsabilidad fiscal "podemos entenderla como el poder
jurídico del cual están dotadas la Contraloría General de la República y las
Contralorías Territoriales, para investigar hechos que atenten contra la probidad
administrativa, en orden a identificar los responsables y aplicarles la sanción o
resarcimiento que legalmente les corresponda."
Pero es importante aclarar que existen titulares de la acción, que a pesar de no
adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, pueden poner en conocimiento de las
contralorías mediante denuncias o quejas, aquellas conductas que vayan en
detrimento del patrimonio Estatal. Entonces, una cosa es quien tenga la competencia
para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, y otra muy diferente es quien
tenga la titularidad de la acción.
80
Entonces, la acción de responsabilidad fiscal pretende dar inicio a un proceso de
responsabilidad fiscal, cuyo objeto es el de resarcir al Estado el detrimento
económico causado al erario público como consecuencia de la conducta dolosa o
culposa de quienes realizan gestión fiscal. Tal resarcimiento se logra mediante el
pago de una indemnización pecuniaria que compense el daño sufrido por la respectiva
entidad.
La acción de responsabilidad fiscal presenta las siguientes características:
? ? Tiene carácter obligatorio por cuanto es imperativo para el Estado promover
la acción y conducirla hasta la obtención de un fallo, con o sin responsabilidad
fiscal. Esto se deduce del Artículo 8º de la Ley 610 de 2000, según el cual el
proceso puede iniciarse de oficio o a solicitud de las entidades vigiladas.
El funcionario de la contraloría puede, en cualquier momento de la indagación
preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, declarar excepcionalmente
la cesación de la acción fiscal mediante auto de archivo del expediente,
siempre que:
- Hubiere operado la caducidad o prescripción;
- Se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño
patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal;
- Se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal; y
81
- Aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.
? ? Es una acción pública, puesto que cualquier persona u organización ciudadana
puede presentar denuncias o quejas ante las contralorías cuando tengan
conocimiento de conductas que atenten contra el patrimonio estatal.
? ? Es una acción independiente a la penal y a la disciplinaria.
Esto quiere decir que es posible adelantar de forma paralela al proceso fiscal,
procesos penales y/o disciplinarios en la medida en que unos y otros buscan
fines diferentes, aunque puedan recaer sobre un mismo sujeto e inclusive
sobre una misma conducta.
? ? No es una acción judicial ni administrativa, por las precisiones hechas en el
capítulo 2.3 sobre naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal.
? ? La acción fiscal se adelantará garantizando los principios establecidos en los
artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código
Contencioso Administrativo (Art. 2º Ley 610 de 2000).
A pesar de que no se trate de una acción que de inicio a actuaciones
administrativas, no quiere decir que no sea posible aplicarle principios propios
82
de las actuaciones administrativas, ya que dichos principios, y en particular
los contenidos en el artículo 209, deben iluminar las actuaciones de los
órganos del Estado, cualquiera sea su naturaleza y funciones. En otras
palabras, los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad no son exclusivos de la función administrativa sino
que pueden extenderse al ejercicio de cualquier función pública como la
fiscalizadora o de control.
? ? Es una acción que no se extingue con la muerte del implicado y los efectos del
proceso se trasladan a sus herederos.
En efecto, el Artículo 19 de la Ley 610 de 2000 señala que “en el evento en
que sobrevenga la muerte del presunto responsable fiscal antes de proferirse
fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, se citarán y
emplazarán a sus herederos con quienes se seguirá el trámite del proceso y
quienes responderán hasta concurrencia con su participación en la sucesión.”
? ? Es una acción que caduca si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia
del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto
de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
83
3.2 TITULARES DE LA ACCION
De conformidad con el Artículo 8º de la Ley 610 de 2000, son titulares de la acción
fiscal:
1. Las Contralorías, las cuales pueden iniciar de oficio el proceso de
responsabilidad fiscal como consecuencia del ejercicio de los sistemas de
control fiscal regulados a partir del Artículo 9º de la Ley 42 de 1993;
También podrá iniciarse de oficio el proceso, si con posterioridad a la
práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren
dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o
irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada; en este caso el
funcionario desatenderá el dictamen emitido. (Art. 40 Parágrafo Ley 610 de
2000).
2. Las entidades vigiladas cuando formulen solicitud en tal sentido; y
3. Cualquier persona u organización ciudadana (en especial las veedurías
ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000) cuando presenten denuncias o
quejas ante las contralorías.
84
4 PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD DE LA ACCION
FISCAL Y DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL
4.1 CONCEPTOS Y GENERALIDADES
Se ha confundido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, los conceptos de
caducidad y prescripción, no obstante la existencia de sensibles diferencias entre una
y otra.
El problema no deja de ser ajeno al derecho público, y menos aún al tema de la
responsabilidad fiscal; pero es importante señalar de antemano que ambas figuras
gozan de las mismas características que desde hace tiempo se han señalado en el
derecho privado.
En términos generales, puede decirse que existe caducidad, “cuando la ley o la
voluntad del hombre prefija un plazo para el ejercicio de la acción judicial, de tal
modo que transcurrido el término no puede ya el interesado verificar el acto”54
Según la Corte Constitucional:
54 CORTES JIMENEZ, Eduardo. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXII, pág 910
85
“Consiste la caducidad en el fenómeno procesal de declarar extinguida la
acción por no incoarse ante la jurisdicción competente dentro del término
perentorio establecido por el ordenamiento jurídico para ello..”55
En reiterada Jurisprudencia, el Consejo de Estado ha definido la caducidad como
“…aquel fenómeno jurídico que limita en el tiempo el ejercicio de una acción,
independientemente de consideraciones que no sean el sólo transcurso del tiempo; su
verificación es simple, pues el término ni se interrumpe ni se prorroga y es la ley que
al señalar el término y el momento de su iniciación, precisa el término final e
invariable.” 56
La caducidad se refiere entonces a la imposibilidad de ejercer una acción, en la
medida en que se ha vencido el plazo señalado para ello.
En cuanto a la prescripción, es preciso señalar que la legislación civil ha previsto dos
clases: la adquisitiva y la extintiva.
De acuerdo con el Artículo 2512 del Código Civil “La prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse
55 Corte Constitucional, sentencia T- 433 de Junio 24 de 1992. M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. 56 Consejo de Estado, Sección Primera, Exp. Num. 5098 de Julio 14 de 1995. C.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna.
86
poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”
El artículo 2518 del Código Civil señala:
“Prescripción adquisitiva. Se gana por prescripción el dominio de los bienes
corporales, raíces o muebles que están en el comercio humano, y se han poseído con
las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados.”
Así mismo, el artículo 2535 del Código Civil, respecto de la prescripción extintiva
indica que: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones.”
La prescripción extintiva, consiste entonces en el abandono o negligencia del titular
de un derecho, en cuanto a que existe un ánimo real o presunto de no ejercerlo. “Esta
figura se justifica por razones de orden social y práctico, ya que la seguridad exige
87
que las relaciones jurídicas no permanezcan inciertas y que la situación de hecho
prolongados se consoliden.”57
En otros términos, la prescripción extintiva se refiere a la limitación en el tiempo para
el ejercicio de un derecho; transcurrido el plazo señalado en la ley, se sanciona a
aquella persona negligente impidiéndole su disfrute. En últimas, el fin de la
prescripción es extinguir un derecho que por no haberse ejercido, se presume que el
titular lo ha abandonado.
La problemática del tema radica en la aparente similitud entre la caducidad y la
prescripción extintiva, ya que esta última se refiere, de acuerdo con las normas del
Código Civil, a la imposibilidad de intentar una acción debido a que dentro del
tiempo señalado por la ley, esta nunca se ejerció.
Sin embargo, para nosotros es claro que la caducidad es un fenómeno eminentemente
procesal en la medida en que le impide a un sujeto el ejercicio de las acciones para
hacer valer un derecho dentro de un proceso; por el contrario, la prescripción
extintiva es una figura sustancial que se refiere a la imposibilidad de ejercer derechos
e intentar las acciones derivadas de ese derecho.
Para explicar lo anterior, la Corte Constitucional sostuvo que:
57 OÑATE MEJÍA, Mercy Beatriz. Prescripción extintiva y caducidad. Bogotá, octubre de 1988
88
“La prescripción, en la modalidad extintiva, también es una forma de
extinguir las acciones por el transcurso del tiempo, por abandono o
negligencia del titular del derecho. A diferencia de la caducidad, en esta
figura, se tiene en cuenta un aspecto subjetivo, como es el ánimo real o
presunto de no ejercerlo.“58
En sentencia del 5 de diciembre de 1974 de la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia (MP. José María Esguerra Samper), se estableció la distinción
entre caducidad y prescripción, en los siguientes términos:
"a) La prescripción no puede ser declarada de oficio, al paso que la
caducidad sí; aquélla es un medio de defensa que la ley brinda al
demandado, luego puede proponerse 'cuando se ha conformado la relación
procesal', en cambio en ésta sucede todo lo contrario: opera ipso iure
'porque sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el
ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oiga al promotor de
una o del otro'. A lo cual cabe agregar en esta oportunidad, que el art.85
del C de P.C., en su penúltimo inciso, faculta al juez para declarar
inadmisible la demanda... "en los procesos en que existe término legal de
caducidad para intentarla...", lo que refuerza aun más el anterior concepto
de la Corte que en esta providencia se acoge.
58 Corte Constitucional, sentencia C- 544 de Noviembre 25 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
89
"b) La prescripción es renunciable (arts. 2514 y 2515 del C.C.), al paso
que la caducidad establecida en la ley no lo es, 'lo cual se explica por la
naturaleza de orden público que en esta última tiene el término
preestablecido por la ley positiva para la realización del acto jurídico'.
"c) Por regla general, 'los términos de prescripción admiten suspensión y
pueden ser interrumpidos' mientras que los plazos de caducidad no
comportan la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y
'deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho o la acción se
extingan de modo irrevocable'.
"d) La prescripción corre desde que la obligación se hace exigible (art.
2535, inc. 2o, C.C.), lo cual implica siempre la existencia de una
obligación que extinguir; en cambio, la caducidad por el transcurso
del tiempo no lo supone necesariamente, porque el plazo prefijado por la
ley 'solo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente
expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto del derecho previsto".
De igual forma, la Corte Constitucional dijo:
“Opera la caducidad ipso jure, vale decir que el juez puede y debe declararla
oficiosamente cuando verifique el hecho objetivo de la inactividad del actor
90
en el lapso consagrado en la ley para iniciar la acción. Este plazo no se
suspende ni interrumpe, ya que se inspira en razones de orden público, lo
cual sí ocurre en tratándose de la prescripción civil, medio éste de extinguir
las acciones de esta clase”59
Vemos pues como la similitud entre caducidad y prescripción es solo aparente, ya
que, tanto la una como la otra, presentan rasgos característicos que permiten su
diferenciación.
De una adecuada comprensión de ambas figuras, depende su aplicabilidad a la acción
fiscal, al proceso de responsabilidad fiscal, o a la responsabilidad fiscal. En otras
palabras, es importante saber en qué consiste cada una ellas, para poder establecer
que es lo que caduca y que es lo prescribe.
4.2 EL PROBLEMA: LA APLICABILIDAD DE ESTAS
FIGURAS A LA ACCION Y A LA RESPONSABILIDAD
FISCAL
Con motivo de la expedición de la ley 42 de 1993, se quiso regular el proceso de
responsabilidad fiscal, con el objetivo de determinar la responsabilidad imputable a
los servidores públicos y particulares que realizaran gestión fiscal, cuando quiera que
59 Corte Constitucional, sentencia T- 433 de Junio 24 de 1992. M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez.
91
hubiere un detrimento al patrimonio estatal. Sin embargo, dicha normatividad no
previó el término dentro del cual las contralorías podían iniciar el proceso, y tampoco
el plazo para adelantar las actuaciones tendientes a deducir la responsabilidad, en el
evento en que se hubiese iniciado un proceso. Es decir, no se señalaron términos de
caducidad o de prescripción para iniciar el proceso o para proferir un fallo con o sin
responsabilidad fiscal.
4.2.1 Diversas posturas
No pasó mucho tiempo después de la expedición de la Ley 42 de 1993, cuando ya la
Corte Constitucional se vio ante la imperiosa tarea de llenar estos vacíos, decidiendo
demandas de inexequibilidad contra algunos artículos de la mencionada Ley.
En efecto, se demandó el artículo 17 de la ley 42 de 1993 (actualmente subrogado por
el parágrafo del artículo 40 de la ley 610 de 2000), cuyo tenor era el siguiente:
“Artículo 17. Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del
erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con
ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará juicio fiscal.”
Según el criterio del demandante, la disposición acusada “al autorizar la reapertura
de un juicio fiscal de cuentas, mediante el levantamiento del fenecimiento sin
92
responsabilidad fiscal previamente otorgado, es notoriamente inconstitucional y
abiertamente ilegal” En su opinión, “el finiquito o paz y salvo de las cuentas
constituye para el titular una situación jurídica concreta, que no puede ser
desconocida sin el consentimiento previo del beneficiario de la misma quien tiene
derecho a una seguridad jurídica, aunque sea la que brinda el simple transcurso del
tiempo, por el abandono de las acciones”. Finalmente, considera que “se quebranta
el debido proceso puesto que la norma acusada no señala un término dentro del cual
pueda ser ejercida esta facultad discrecional de los contralores”60
En defensa de la norma acusada, presentaron escritos el Contralor General de la
República, un ciudadano, y el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
El señor Contralor manifestó que el artículo permite a la Contraloría volver a estudiar
cuentas que aunque ya se les hubiere efectuado la revisión formal, posteriormente se
pruebe la existencia de hechos delictuosos. “No permitirle a un órgano de control
revisar nuevamente los documentos soportes de una cuenta en cualquier tiempo, (… ),
constituiría una llave abierta a la corrupción administrativa contra la cual luchamos.”
Por su parte, el ciudadano que se hizo presente en el proceso, señaló que el
fenecimiento entregado por la Contraloría no hace tránsito a cosa juzgada, pues se
60 Corte Constitucional, sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
93
trata de un acto administrativo revisable en cualquier momento por el funcionario que
expidió el acto, o por su superior. Señaló además que la reapertura del examen de
cuentas no es intemporal, ya que se enmarca dentro de los plazos de prescripción y
caducidad de derechos y acciones previstos en la Ley 153 de 1887, el Código Civil, y
el Código Contencioso Administrativo. Finalmente, argumentó que no se viola el
debido proceso en la medida en que al levantarse el fenecimiento e iniciarse el juicio
fiscal, en esta etapa está garantizado dicho derecho.
El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público anotó que el
levantamiento del fenecimiento se fundamenta en evidencias concretas que permiten
deducir una conducta deshonesta por parte de un funcionario encargado del manejo
de recursos fiscales, y que por tal motivo no se viola ningún derecho fundamental.
Señaló así mismo, que no se trata de una facultad intemporal, ya que, como la Ley 42
de 1993 remite en su Artículo 89 al Código de Procedimiento Penal, es aplicable el
término máximo de prescripción previsto en la ley penal, pues el levantamiento del
fenecimiento es equivalente a la causal tercera de revisión.
El señor Procurador General de la Nación presentó escrito solicitando la declaratoria
de exequibilidad de la norma. Según su criterio, “el artículo demandado forma parte
del marco normativo del control de tipo fiscal, y el supuesto de hecho del mismo
‘permite diferenciar el acto de la operación, del sujeto que la realiza, así que cuando
la primera ha sido revisada y objeto de un finiquito, tal hecho no crea una situación
concreta y particular a favor del operador, quien por el contrario queda sujeto en su
94
actuar, a una evaluación de su gestión, que realizará como lo ordena la
Constitución, de manera posterior por la Contraloría’“.61
De las anteriores posiciones puede concluirse lo siguiente:
- Para el señor Procurador, demostrado el fraude, el servidor compromete su
responsabilidad, y puede por lo tanto levantarse el fenecimiento en cualquier
tiempo.
- Para el señor Contralor, si se demuestran operaciones fraudulentas puede
levantarse el fenecimiento y no importa el transcurso del tiempo.
- El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que se aplica
la prescripción de la acción penal.
- El ciudadano arguye que se han de aplicar los plazos de prescripción y caducidad
del Código Civil y del Código Contencioso Administrativo.
La Corte Constitucional inicia las consideraciones, manifestando que el
levantamiento del fenecimiento puede conducir a la iniciación de juicio fiscal, pero
no se confunde con éste.
Indica que de la lectura del precepto acusado, puede concluirse que el levantamiento
del fenecimiento, cuando aparecieren operaciones fraudulentas, carece de término.
61 Corte Constitucional, sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
95
Según la Corte, los fenecimientos deben ser, en principio, definitivos, pero
excepcionalmente pueden levantarse siempre que:
- “El funcionario del erario apele a maniobras y engaños para inducir al
órgano de control a error.
- El órgano fiscalizador no haya podido inferir, por falta de pruebas en ese
momento, las graves irregularidades que han rodeado la operación”.62
Según lo anterior, no tiene razón el demandante al afirmar que los funcionarios del
erario tienen un verdadero derecho a la firmeza de los fenecimientos. “De la
Constitución no puede deducirse criterio alguno que indique a partir de qué
momento las actuaciones administrativas o las puramente técnicas de fiscalización
de la gestión fiscal, deben adquirir firmeza y ser fuente de derechos y obligaciones
para ciertos sujetos favorecidos o afectados por ellas”.63 Tampoco la Ley 42 de 1993
quiso otorgarle firmeza a los fenecimientos respecto de los cuales con posterioridad
aparecieren operaciones fraudulentas o irregulares.
Adicionalmente, la Corte precisa que no es posible escudarse en el principio de
seguridad jurídica para mantener la intangibilidad de operaciones ilegales y
fraudulentas, pues a partir de la violación de ley y de la comisión de delitos no
pueden constituirse derechos.
62 Corte Constitucional, sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 63 Ibídem.
96
“No duda la Corte que al socaire de la firmeza de los fenecimientos aquí
referidos pueden consolidarse y legalizarse malversaciones y adquisiciones,
que no son cosa distinta que hurtos efectuados al erario público, lo que
vulnera el principio constitucional que prohibe el enriquecimiento y la
configuración de derechos que tengan esa fuente”.64
Resulta sorprendente que la Corte, después arribar a estas acertadas conclusiones,
entre a señalar de forma “puramente ilustrativa”, la forma en que se debe llenar el
vacío legal existente, referido a la ausencia de un término dentro del cual puede
iniciarse el proceso de responsabilidad fiscal. Para tal efecto, el honorable tribunal
elabora una teoría que durante mucho tiempo generó inmensas controversias tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia. Anota que, en razón de la remisión que al
Código Contencioso Administrativo y al Código de Procedimiento Penal hace el
Artículo 89 de la Ley 42 de 1993, no cabe duda que el proceso de responsabilidad
fiscal “sólo podrá iniciarse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se
hubiera realizado el acto de fenecimiento de la respectiva cuenta”65
Esta conclusión resulta incongruente con lo que la Corte señaló, como vimos, a lo
largo de la sentencia, en la medida en que venía estableciendo la no inmutabilidad del
fenecimiento, fundada en el principio de moralidad que debe iluminar la función
64Corte Constitucional, sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 65Ibídem.
97
administrativa, y de un momento para otro señala, aplicando incorrectamente el
Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que mutatis mutandis es
aplicable a la acción fiscal el término de caducidad previsto en dicha norma para la
acción de reparación directa.
Nosotros no compartimos la solución adoptada, puesto que el proceso de
responsabilidad fiscal no es de carácter judicial, como lo mencionamos en su
momento, sino de carácter fiscalizador o de control, y por tal motivo es inaceptable
aplicar el plazo de caducidad de una acción típicamente judicial. Adicionalmente, la
caducidad debe estar expresamente señalada en la ley, por lo cual no puede el
intérprete llenar tales vacíos, recurriendo, como lo hace la Corte, a la remisión que
hace el Artículo 89 de la Ley 42 de 1993 al Código Contencioso Administrativo.
Durante los años siguientes a la decisión contenida en la Sentencia C- 046 de 1994, el
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, tuvo la oportunidad de resolver
dos consultas relacionadas con la caducidad de la acción fiscal.
En el concepto emitido el 3 de Octubre de 1995 (Rad. 732 C.P. Dr. Javier Henao
Hidrón) se dijo que la caducidad de la acción corresponde a la señalada por la Corte
Constitucional en la Sentencia C- 046 de 1994, es decir, la relativa a la acción de
reparación directa, que según el Artículo 136 del C.C.A. es de dos años contados a
partir de la producción del acto o hecho. Nótese, que según la Sentencia de la Corte
98
Constitucional el plazo de los dos años se cuenta a partir del acto del fenecimiento de
la respectiva cuenta, y para el Consejo de Estado es a partir de la producción del acto
o hecho, entendiendo por tal, el momento en que se produce la conducta generadora
del daño al patrimonio estatal.
En igual sentido, podemos encontrar el concepto del 29 de Julio de 1996 (Rad. 846
C.P. Dr. Roberto Suárez Franco) en donde no solo la Sala remite a la Sentencia C-
046 de 1994, sino también al concepto del 3 de Octubre de 1995. Se le preguntó si el
plazo de caducidad de los dos (2) años se debe contar desde la producción del hecho
dañino contra el patrimonio público, o a partir del conocimiento que sobre ese hecho
tenga la respectiva contraloría, a lo que respondió que se debe contar desde la
ocurrencia del hecho u omisión imputable al funcionario.
En esta misma consulta se indagó sobre cuál ha de ser la prescripción de la acción
fiscal, cuando se inicia un proceso de responsabilidad fiscal y no se cumplen los
términos legales para su trámite y culminación. Ante este interrogante, la honorable
corporación, señaló que “las investigaciones administrativas indefinidas riñen con el
principio del debido proceso y el derecho de defensa” y por lo tanto “la sanción, si
hubiere lugar a ella, deberá imponerse dentro del término de tres años, de lo
contrario caducará (artículo 38 Código Contencioso Administrativo).”66 De acuerdo
66 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 846 de Julio 29 de 1996. C.P. Dr. Roberto Suárez Franco.
99
con lo anterior, la acción prescribe si transcurridos tres (3) años desde la apertura del
proceso de responsabilidad fiscal, no se ha impuesto sanción alguna.
Vemos como el Consejo de Estado presenta una alternativa, a nuestro parecer
equivocada, respecto de la prescripción de la acción fiscal. Primero, porque no es
correcto afirmar que la acción fiscal prescribe, ya que, lo que prescribe es el derecho
del Estado para deducirle responsabilidad a un servidor público o particular que
ejerza una gestión fiscal irregular, y no la acción fiscal como tal. Y segundo, no es
adecuado convertir un plazo de caducidad (Artículo 38 C.C.A.), en un plazo de
prescripción para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal e imponer la sanción
correspondiente.
Es interesante el aporte que hace el Consejo de Estado, especialmente en el Concepto
del 19 de Julio de 1996, puesto que hasta el momento no se había mencionado ni
discutido la posible aplicabilidad de la prescripción en lo relacionado con el proceso
de responsabilidad fiscal.
Con base en los anteriores pronunciamientos, la Contraloría General de la República
absolvió varios conceptos aclarando su alcance. En efecto, los fallos de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado solo tienen en cuenta uno de los sistemas de
control fiscal - la revisión de cuentas – para efectos de computar el término de
caducidad (dos años), en la medida en que el controvertido Artículo 17 de la Ley 42
de 1993 sólo hace mención a este sistema. Para la Contraloría, se tiene en cuenta no
solo el sistema de revisión de cuentas, sino los demás sistemas de control fiscal
100
regulados a partir del Artículo 9º de la Ley 42 de 1993 y por lo tanto, el término de
caducidad de la acción fiscal se contará a partir del momento en que la Contraloría
General de la República tenga conocimiento de la comisión de hechos lesivos contra
el patrimonio del Estado, cualquiera sea el sistema de control fiscal que aplique.
Posteriormente, comenzó a tomar vuelo la tesis según la cual la acción fiscal caduca
en el término de tres años, ya que de acuerdo con el Artículo 38 del C.C.A., “salvo
disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades
administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el
acto que pueda ocasionarlas.”
Esta tesis resulta siendo antitécnica en la medida en que la Contraloría no es una
entidad administrativa, y además el fallo con responsabilidad fiscal no es una sanción
sino el reintegro al patrimonio estatal de una suma líquida a cargo del responsable.
Las sanciones son la amonestación, la multa, la remoción y la suspensión, reguladas
en el Artículo 99 de la Ley 42 de 1993.
El Consejo de Estado, Sección Primera, se apartó rotundamente de lo expresado en
los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los años 1995 y
1996. En efecto, se dijo en alguna oportunidad que:
“Examinado el texto de la Ley 42 de 1993, la Sala encuentra que la misma no
fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad
101
fiscal y no obstante que el artículo 89 de la citada ley dispone que ‘En los
aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones
contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento
Penal según el caso’, la Sala considera que el artículo 38 del C.C.A. no es
aplicable, pues, de una parte, el juicio de responsabilidad fiscal no es una
sanción, y, de otra parte, porque del contenido del artículo 17 de la citada ley
se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en
cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el
tiempo.
(… )
Si el fenecimiento de las cuentas puede levantarse en cualquier momento,
siempre y cuando se den las condiciones previstas en la norma transcrita,
forzoso es concluir, que, de igual manera, en cualquier momento se podrá
iniciar el juicio de responsabilidad fiscal, lo cual lleva a la Sala a desestimar
el cargo en estudio, por considerar que el artículo 38 del C.C.A. no es
aplicable, pues, se reitera, del contenido del artículo 17 de la Ley 42 de 1993
se deduce que el juicio de responsabilidad fiscal carece de un término de
caducidad para su iniciación (…)”.67 (subrayas fuera de texto)
67 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, Exp. Num. 4438 de Abril 2 de 1998. C.P. Dr. Librado Rodríguez Rodríguez.
102
Para finalizar este recuento jurisprudencial, la Corte Constitucional, a finales de 1999,
reabrió el debate sobre la caducidad de la acción fiscal al fallar la tutela T- 973 de
1999.
En esta ocasión la Corte reafirmó lo que había sostenido desde un principio cuando se
falló la Sentencia C- 046 de 1994: el proceso de responsabilidad fiscal sólo podrá
iniciarse contra los funcionarios del erario a más tardar dentro de los dos (2) años
siguientes, contados a partir de la fecha en que se hubiere realizado el acto de
fenecimiento de la respectiva cuenta. Por tal motivo, la Corte desecha la
interpretación que meses atrás había esgrimido la Sección Primera del Consejo de
Estado (Sentencia del 2 de Abril de 1998, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez),
según la cual, la acción fiscal carece de término de caducidad. El motivo radica en
que debe prevalecer la interpretación que dio la Corte Constitucional en la Sentencia
C- 046 de 1994.
En efecto, dijo la Corte:
“… en el caso concreto, en la medida que existe una sentencia de
constitucionalidad que ha hecho tránsito a cosa juzgada, cual es la C- 046 de
1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se indicó en la parte
motiva, como ratio decidendi, que el término de caducidad fijado por la ley
para la acción de reparación directa de dos años debe predicarse igualmente
de la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal por parte de los
organismos de control fiscal, no es posible modificar la interpretación que de
103
la norma legal hizo la Corte Constitucional a través del fallo de tutela, pues
se violaría el principio superior de la cosa juzgada constitucional”.68
Dentro de este proceso de tutela se hizo presente el Contralor General de la
República, Dr. Carlos Ossa Escobar, mediante oficio del 2 de Septiembre de 1999. A
través de dicho escrito sostuvo lo siguiente:
- La acción fiscal no caduca, de acuerdo con las orientaciones del Consejo de
Estado, es decir, el proceso de responsabilidad fiscal puede iniciarse en cualquier
momento. La caducidad es una figura procesal, de naturaleza de orden público y
por lo tanto para su aplicación, debe encontrarse expresamente señalada en la ley;
por consiguiente no puede suplirse por vía jurisprudencial y menos por analogía.
- No es aplicable tampoco, el Artículo 38 del C.C.A. según quedó establecido en el
fallo del 2 de Abril de 1998 de la Sección Primera del Consejo de Estado.
- “De otro lado, sostiene que la caducidad no opera respecto de los bienes
públicos, según lo dispuesto en el Artículo 63 de la Constitución. A su vez, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de Noviembre
de 1978, reiterada en sentencia del 14 de Junio de 1988, dijo que con la
expedición del Código de Procedimiento Civil el principio contenido en el
Artículo 2519 del C.C. que establece que los bienes de uso público son
imprescriptibles, se extendió para los bienes fiscales, por lo que cualquier acción
encaminada a recuperar tales bienes, su daño, detrimento, menoscabo y demás,
68 Corte Constitucional, sentencia T- 973 de Diciembre 2 de 1999. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.
104
que recaiga sobre los mismos, no tiene prescripción ni caducidad. Por lo tanto, si
el legislador no contempló esta figura procesal es porque consideró que se
trataba de bienes fiscales del Estado (o públicos en general), los cuales son
imprescriptibles, y de conformidad con el parágrafo 1º del Artículo 136 del
C.C.A. las acciones que impetre el Estado a través de sus órganos en defensa de
dichos bienes no caducarán. En consecuencia, estima que resultaría
incongruente admitir simultáneamente la imprescriptibilidad de los bienes
públicos y la caducidad de dos años para el proceso de responsabilidad fiscal,
que tiene el Estado para la protección de dichos bienes”.69
Consideramos que este último argumento del contralor no es acertado, aunque
algunos de sus apartes son ciertos. Nos explicamos:
Resulta incorrecto afirmar que la ausencia de caducidad de la acción fiscal se justifica
en la imprescriptibilidad de los bienes del Estado. Es cierto que los bienes fiscales
son imprescriptibles por mandato constitucional (art. 63 C.P.); pero no por ello se
puede afirmar que la acción fiscal se puede iniciar en cualquier momento, ya que,
como lo hemos sostenido a lo largo de la tesis, el proceso de responsabilidad fiscal
tiene por objeto la determinación de una responsabilidad personal y no la
recuperación de bienes fiscales o de uso público.
69 Corte Constitucional, sentencia T- 973 de Diciembre 2 de 1999. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.
105
Es decir, para la recuperación de los bienes fiscales o de uso público existen acciones
reales – como la de extinción de dominio, Ley 333 de 1997 -, que debido a la
condición de imprescriptibilidad de estos bienes, nunca caducan, por lo cual se
pueden intentar en cualquier tiempo; y para la deducción de responsabilidad de los
servidores públicos, existen acciones personales, las cuales deben tener señalado un
término dentro del cual se puedan ejercer, con el fin de garantizar el debido proceso.
Es mas, una vez ha operado la caducidad, es posible obtener la reparación de la
totalidad del detrimento a través de la acción civil en el proceso penal siempre y
cuando se trate de la comisión de hechos punibles (art. 9° inc. final, Ley 610 de 2000)
; la acción civil podrá ser ejercida por la Contraloría en los términos del Artículo 65
de la Ley 610 de 2000 o por la respectiva entidad pública según lo dispuesto por el
Artículo 36 de la Ley 190 de 1995.
Para la Corte Constitucional,
“…es preciso distinguir para efectos de la caducidad fiscal, que uno es el
proceso que se dirige contra la persona encargada del recaudo, manejo o
inversión de dineros públicos o de la administración de bienes del Estado,
que por su acción u omisión asumió una conducta contraria a la ley (…) Y
otro, es el proceso que se sigue para la recuperación de los bienes fiscales o
de uso público, los que de conformidad con lo establecido por el artículo 63
de la Constitución Política, son imprescriptibles. En este caso, como lo señala
106
el parágrafo 1° del art. 44 de la ley 446 de 1998, cuando el objeto del litigio
lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables, la acción no
caducará.
En consecuencia, el argumento del Contralor es aceptable en cuanto afirma
que la caducidad no se predica de las acciones que el Estado ejerza en
defensa de los bienes estatales, en la medida en que estos son
imprescriptibles; pero en relación con la acción encaminada a deducir la
responsabilidad fiscal del funcionario por un hecho, omisión u operación
suya que implique la defraudación del erario público, el mal manejo,
inversión o recaudo de dineros públicos, o la indebida administración de
bienes del Estado, (…) queda sujeto a una evaluación de su gestión y de su
responsabilidad personal, en los términos de la Constitución y de la ley, pero
a su vez le corresponde el derecho a que dicha evaluación se desarrolle con
las garantías y formalidades propias del debido proceso. Una de las cuales
consiste en la fijación de un término para poderse iniciar el proceso de
responsabilidad fiscal”.70
En conclusión, no es posible derivar la no-caducidad de la acción fiscal, de la
imprescriptibilidad de los bienes fiscales.
70 Corte Constitucional, sentencia T- 973 de Diciembre 2 de 1999. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis
107
4.2.2 La solución adoptada
La Ley 610 de 2000 regula de forma acertada el tema de la prescripción y caducidad
en materia de responsabilidad fiscal, el cual, como anteriormente vimos, tuvo
múltiples interpretaciones en el pasado; en efecto, dispone:
“Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos
cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio
público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de
su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o
continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha
dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que
cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del
detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la
acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría
correspondiente o por la respectiva entidad”.
108
Hay caducidad cuando, transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho
generador del daño al patrimonio público, las contralorías no inician un proceso de
responsabilidad fiscal, cuyo objeto es lograr el resarcimiento de los daños causados al
erario público; como bien lo anotamos en su momento, el proceso se inicia
formalmente con el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La
caducidad extingue por lo tanto la acción fiscal.
Por el contrario, hay prescripción si transcurridos cinco (5) años desde el auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal, la contraloría no ha proferido
providencia en firme que declare la responsabilidad. Vemos como, al haberse
proferido auto de apertura del proceso, se ha evitado la ocurrencia de la caducidad de
la acción, siempre que se hubiere proferido dentro del término de los cinco años,
contados desde la ocurrencia del hecho dañino; entonces, las contralorías cuentan con
cinco (5) años para adelantar todas las actuaciones tendientes a dictar un fallo que
declare la responsabilidad fiscal del servidor público, al cabo de los cuales, prescribe
la responsabilidad fiscal, es decir, se extingue el derecho del Estado de imputar la
responsabilidad fiscal a quien venía procesando.
El artículo 9º del la Ley 610 de 2000, por un lado, pretende castigar la inactividad del
Estado por no iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, o, una vez abierto el
proceso, no llevarlo a su culminación mediante un fallo de responsabilidad fiscal; y
109
por el otro, brindar seguridad jurídica al presunto implicado, de tal forma que no
existan actuaciones indefinidas.
Nosotros consideramos que esta solución no riñe con los conceptos de caducidad y
prescripción, puesto que para el legislador es claro que lo que caduca es la acción y lo
que prescribe es la responsabilidad.
Ahora bien, el proyecto original de la Ley 610 de 2000 (radicado en la Cámara de
Representantes con el número 025, Ponente: Carlos Germán Navas Talero) señalaba:
“Artículo 6º. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la
ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se profiere auto de
apertura de investigación fiscal. La responsabilidad fiscal prescribirá en diez (10)
años, siempre y cuando dentro de dicho término no se haya dictado providencia en
firme que declare la responsabilidad fiscal.
Los términos señalados en el presente artículo, empezarán a contarse para los hechos
o actos instantáneos que puedan dar lugar a detrimento patrimonial, desde el día de su
realización, y desde la del último acto para los complejos, de tracto sucesivo, de
carácter permanente o continuado”.
Según lo anterior, los plazos de caducidad y prescripción tenían un mismo punto de
partida, cual era el momento de la ocurrencia del hecho generador del daño al
110
patrimonio del Estado. Esto resultaba ilógico en la medida en que, una vez vencido el
plazo de caducidad, quedaban cinco (5) años mas de prescripción para imputar
responsabilidad fiscal al servidor público, pero esto resultaba imposible pues la
acción ya había caducado. De alguna forma, el plazo de prescripción perdía todo
sentido.
Según lo señalamos en las características de la acción fiscal, de acuerdo con el
artículo 16 de la Ley 610 de 2000, procede la cesación de la acción fiscal cuando se
establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es
constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión
fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o
aparezca demostrado que el dañó investigado ha sido resarcido totalmente.
En estos eventos se proferirá auto de archivo del expediente, el cual puede dictarse en
cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal.
Si después de proferido el auto de archivo del expediente, aparecen o se aportan
pruebas que acreditan la existencia de un daño patrimonial al Estado o la
responsabilidad del gestor fiscal o se demuestra que la decisión se basó en prueba
falsa, procederá la reapertura de la indagación o del proceso. (Art. 17 inc. 1º Ley 610
de 2000)
111
Surge entonces el interrogante sobre la procedencia de las figuras de interrupción y
suspensión del término de prescripción o de caducidad, cuando se archiva el
expediente por alguna de las causales del Artículo 16 de la Ley 610 de 2000,
diferentes, desde luego, a la caducidad y la prescripción.
Para responder a este interrogante es preciso tener en cuenta dos momentos
diferentes, ya que según el artículo 16 de la Ley 610 de 2000, procede el auto de
archivo “en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de
responsabilidad fiscal”:
? ? Auto de archivo durante la indagación preliminar: en este evento no juega para
nada el término de prescripción, por la sencilla razón de que su conteo depende
del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; por lo anterior, el único
plazo que se vería suspendido o interrumpido por el auto de archivo es el de
caducidad.
? ? Auto de archivo durante el proceso de responsabilidad fiscal: la situación es
diferente, pues ya no juega el término de caducidad en la medida en ya se ha
proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; por lo tanto, el
término de prescripción es el que se vería afectado por haberse proferido auto de
archivo.
112
La solución adoptada es entonces la siguiente: el auto de archivo no interrumpe ni
suspende el término de caducidad cuando se profiere durante la indagación
preliminar, ni el plazo de prescripción cuando dicho auto se profiere durante el
proceso de responsabilidad fiscal, en la medida en que el inciso final del artículo 17
de la Ley 610 de 2000 señala claramente que “no procederá la reapertura si después
de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción
de la responsabilidad fiscal”.
Por consiguiente:
? ? El auto de reapertura de la indagación preliminar se puede proferir siempre y
cuando no hubiere caducado la acción fiscal, en la medida en que el auto de
archivo no suspende ni interrumpe el término de caducidad.
? ? El auto de reapertura del proceso de responsabilidad fiscal se puede proferir
siempre y cuando no hubiere prescrito la responsabilidad fiscal, en la medida en
que el auto de archivo no suspende ni interrumpe el término de prescripción.
Para concluir, resulta confusa la redacción del artículo 13 de la Ley 610 de 2000,
cuyo tenor es el siguiente:
113
“Artículo 13. Suspensión de términos. El cómputo de los términos previstos en la
presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la
tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la
suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de
trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede
recurso alguno”.
¿Se aplicará esta norma a los términos de caducidad y prescripción en la medida en
que el artículo habla se refiere en general a los términos de la Ley?
Creemos que sólo se debe aplicar a los términos que la ley prevé para el
adelantamiento de las diligencias necesarias para imputar responsabilidad fiscal,
previstos en el título II capítulo IV de la Ley 610 de 2000, y no a los términos de
caducidad y prescripción los cuales son ajenos a los eventos de fuerza mayor y caso
fortuito, y a la concurrencia de una causal de impedimento y recusación en cabeza del
servidor público que está conociendo del proceso.
114
4.3 LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA
Nos parece importante hacer una mención muy breve del tratamiento que tiene la
prescripción en materia disciplinaria, específicamente regulada en la Ley 200 de 1995
(código disciplinario único).
El art. 34 de dicha normatividad dispone que la acción disciplinaria prescribe en el
término de cinco (5) años, contados a partir del día de la consumación del hecho,
cuando se trata de faltas instantáneas, o desde la realización del último acto, en caso
de faltas permanentes o continuadas
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
“Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la
administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el
plazo señalado por el legislador, - 5 años -, sin haber adelantado y concluido
el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso
implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer
sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya
dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación
disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria.
115
El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente
ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación
jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a
una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el
buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es
obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al
infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus
tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los
servidores estatales. ‘La defensa social no se ejerce dejando los procesos en
suspenso, sino resolviéndolos… Si el proceso no se resuelve, no será por obra
del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la
insolvencia técnica de los encargados de juzgar”.71
El parágrafo 1º del art. 34 de la ley 200 de 1995, señalaba que cuando la prescripción
de la acción disciplinaria ocurriera una vez notificado en legal forma el fallo de
primera instancia, el término prescriptivo se prorrogaría por seis (6) meses más.
Esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues configura una
clara violación del artículo 29 de la Constitución política.
Dijo la Corte,
71 Corte Constitucional, sentencia C-244 de Mayo 30 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
116
“Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término
quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su
propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo
sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta definición de su
conducta. Es que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente
abierta, hasta cuando la autoridad respectiva la quiera ejercer, de ahí que el
legislador haya establecido un límite en el tiempo – 5 años -.”72
La ley 200 guardó silencio en relación con la interrupción del plazo de prescripción
de la acción disciplinaria, lo cual no quiere decir que el legislador no pueda hacerlo,
tal como ocurrió con la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria
sobre la conducta de los funcionarios del INPEC. (art. 34 del Decreto 398 de 1994)
72 Corte Constitucional, sentencia C-244 de Mayo 30 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
117
BIBLIOGRAFIA
AMAYA OLAYA, URIEL ALBERTO. Fundamentos Constitucionales del Control
Fiscal, Umbral, Santa Fe de Bogotá, 1996
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Gaceta Constitucional No. 59,
Bogotá, 1991.
CONSEJO DE ESTADO.
- Sección Primera, Sentencia de Julio 14 de 1995, Exp. 5098, C.P. Dr. Alvaro
Lecomte Luna.
- Sección Primera, Sentencia de Abril 2 de 1998, Exp. 4438, C.P. Dr. Libardo
Rodríguez Rodríguez.
- Sección Primera, Sentencia de Febrero 11 de 1999, Exp. 3107, C.P. Dr. Manuel
S. Urueta Ayola.
- Sección Primera, Sentencia de Febrero 11 de 1999, Exp. 5144, C.P. Dr. Ernesto
Rafael Ariza Muñoz.
- Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de Octubre 3 de 1995, Rad. 732 C.P.
Dr. Javier Henao Hidrón.
- Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de Julio 29 de 1996. Rad. 846 C.P.
Dr. Roberto Suárez Franco.
118
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. Conceptos:
- 2279 de Octubre 19 de 1998
- 2533 de Noviembre 17 de 1998
- 0664 de Marzo 17 de 1999
- O.J: 1926 de Julio 14 de 1999
- O.J: 2108 de Agosto 3 de 1999
- O.J: C.G.R. 4 de Septiembre 2 de 1999
- 0890 de Abril 13 de 2000
- 1044 de Abril 28 de 2000
- 1048 de Abril 28 de 2000
- 1287 de Mayo 22 de 2000
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Instructivo General Proceso
de Responsabilidad Fiscal, Santa Fe de Bogotá, 1994
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución Orgánica No.
03466, Santa Fe de Bogotá, Junio 14 de 1994.
CORTE CONSTITUCIONAL.
- Sentencia T- 433 de Junio 24 de 1992, M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez.
- Sentencia C-132 de Abril 1° de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
- Sentencia C-529 de Noviembre 11 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
119
- Sentencia C-534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
- Sentencia C-544 de Noviembre 25 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
- Sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
- Sentencia C-167 de Abril 20 de 1995, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
- Sentencia C-374 de Agosto 24 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
- Sentencia C-586 de Diciembre 7 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y
Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
- Sentencia C-100 de Marzo 7 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
- Sentencia C-244 de mayo 30 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
- Sentencia SU-620 de Noviembre 13 de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
- Sentencia C-054 de Febrero 6 de 1997, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
- Sentencia C-065 de Febrero 11 de 1997, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía y Dr.
Alejandro Martínez Caballero.
- Sentencia C-540 de Octubre 23 de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
- Sentencia C-110 de Marzo 25 de 1998, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
- Sentencia C-189 de Mayo 6 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
- Sentencia T-973 de Diciembre 2 de 1999, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de
diciembre de 1974, Magistrado Ponente Dr. José María Esguerra Samper.
120
CORTEZ JIMENEZ, EDUARDO. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXII,
pág.910.
COUTURE, EDUARDO J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Ediciones de
Palma, Buenos Aires, 1962.
OÑATE MEJIA, MERCY BEATRIZ. Prescripción Extintiva y Caducidad, Bogotá,
octubre de 1988.
PALACIOS MEJÍA, HUGO. La Economía en el Derecho Constitucional
Colombiano, Derecho Vigente, Santa Fe de Bogotá, 1999.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima
Edición, Madrid, 1994.
YOUNES MORENO, DIEGO. Régimen del Control Fiscal y del Control Interno,
Legis Editores S.A., Tercera Edición, 1998.
121
121
ESTRUCTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL EN LA LEY 42 DE 1993
(Prudencial) (3 meses) (prórroga de 3 meses) ¦ ¦ ¦ ¦ Indagaciones Investigación Fiscal Juicio… Preliminares Hecho Auto de apertura de Auto de Apertura Generador Investigación Fiscal de Juicio Fiscal o o Auto de Archivo Auto de Archivo … Fiscal
Fallo con o sin Responsabilidad Fiscal
122
ESTRUCTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL EN LA LEY 610 DE 2000 Caducidad de 5 años. Prescripción de 5 años. (prórroga (6 meses) (3 meses) de 2 meses) (10 días) ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Indagaciones Traslado Preliminares Hecho Auto de Apertura del Proceso Auto de Imputación de Generador de Responsabilidad Fiscal Responsabilidad Fiscal o o Auto de Archivo Auto de Archivo
Fallo Sin Responsabilidad Fiscal (30 días) (30 días) (10 días para práctica de ¦ pruebas)
Práctica de Para proferir ? (20 días) Pruebas Fallo Fallo Con Responsabilidad Fiscal ¦ ¦ Fallo de segunda
Para proferir Instancia Auto Fallo
decretando pruebas
123