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TESIS DOCTORAL
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR
DESAPARICIONES FORZADAS DE PERSONAS.
OBLIGACIONES INTERNACIONALES Y ATRIBUCIÓN
Autor:
Pietro Sferrazza
Director/es:
Fernando Mariño Menéndez
Felipe Gómez Isa
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOMÉ DE LAS CASAS
Getafe, septiembre 2014
1
TESIS DOCTORAL
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR DESAPARICIONES FORZADAS DE PERSONAS.
OBLIGACIONES INTERNACIONALES Y ATRIBUCIÓN
Autor: Pietro Sferrazza
Directores: Fernando Mariño Menéndez y Felipe Gómez Isa
Firma del Tribunal Calificador:
Firma
Presidente:
Vocal:
Secretario:
Calificación:
Getafe, de de
2
3
ÍNDICE
ABREVIATURAS ........................................................................................................ 21
AGRADECIMIENTOS ............................................................................................... 26
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 28
PRIMERA PARTE: LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN HECHO
INTERNACIONALMENTE ILÍCITO ...................................................................... 39
CAPÍTULO I: APROXIMACIONES GENERALES A LA DESAPARICI ÓN
FORZADA .................................................................................................................... 39
ACLARACIONES PRELIMINARES ........................................................................ 39
1. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN FENÓMENO FÁCTICO ...... 39
2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA DESAPARICIÓN FORZADA ........ 49
3. LA REACCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL ANTE LA
DESAPARICIÓN FORZADA..................................................................................... 56
3.1. El papel de la sociedad civil en la reacción de la comunidad internacional............ 57
3.2. Las primeras manifestaciones de la comunidad internacional contra la desaparición
forzada ............................................................................................................................ 58
3.3. El primer instrumento internacional: la Declaración sobre la Protección de todas
las Personas contra las Desapariciones Forzadas ........................................................ 61
3.4. La reacción internacional en el sistema interamericano: la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ........................................... 62
4
3.5. La reacción internacional en el sistema universal: la Convención Internacional para
la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas ................... 64
3.6. El marco normativo de la desaparición forzada en el Derecho penal internacional.67
3.7. El Derecho internacional humanitario y las desapariciones forzadas ..................... 72
CONCLUSIONES PRELIMINARES ........................................................................ 78
CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA DE
PERSONAS ................................................................................................................... 80
ACLARACIONES PRELIMINARES ........................................................................ 80
1. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD ....................................................................... 84
1.1. La privación de libertad en las definiciones internacionales de desaparición
forzada.............................................................................................................................84
1.2. La ilegalidad de la detención y su configuración temporal ..................................... 87
2. LA DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN ......................................................... 89
2.1. El contenido de denegación de información .................................................... 90
2.2. La denegación de información como elemento conceptual de la desaparición
forzada y el deber de información como obligación internacional del Estado: similitudes
y diferencias .................................................................................................................... 92
2.3. La configuración temporal de la denegación de información .......................... 94
3. EL SUJETO ACTIVO .......................................................................................... 97
3.1. Clasificación y conceptualización de los sujetos activos. ....................................... 98
3.2. Las posiciones enfrentadas sobre el agente no estatal en los trabajos preparatorios
de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra
Desapariciones Forzadas. ............................................................................................ 104
3.3. La organización política como sujeto activo en el Estatuto de Roma ................... 111
5
3.4. La ejecución de la denegación de información por parte de agentes no estatales: un
dilema dogmático ......................................................................................................... 114
4. LA SUSTRACCIÓN A LA PROTECCIÓN DE LA LEY .............................. 117
4.1. La sustracción a la protección de la ley en los instrumentos de Derecho
internacional de los derechos humanos sobre desapariciones forzadas. ¿Elemento o
consecuencia? ............................................................................................................... 119
4.2. Las exigencias adicionales a la sustracción a la protección de la ley .................... 122
4.2.1. La exigencia temporal .................................................................................... 122
4.2.2. La exigencia de intencionalidad..................................................................... 124
CONCLUSIONES PRELIMINARES ...................................................................... 128
CAPÍTULO III: PARALELO ENTRE LA DESAPARICIÓN FORZADA Y
OTRAS FIGURAS SIMILARES. ............................................................................. 133
ACLARACIONES PRELIMINARES ...................................................................... 133
1. LA DESAPARICIÓN FORZADA Y LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL 133
1.1. Aproximación general a la ejecución extrajudicial ............................................... 133
1.2. Paralelo con la desaparición forzada ..................................................................... 137
1.2.1. Semejanzas ..................................................................................................... 137
1.2.1.1. El sujeto activo ............................................................................................... 137
1.2.2. Diferencias ..................................................................................................... 137
1.2.2.1. La privación de libertad ................................................................................. 138
1.2.2.2. La denegación de información ....................................................................... 138
1.2.2.3. La sustracción a la protección de la ley ......................................................... 139
1.2.2.4. La muerte de la víctima ................................................................................. 140
6
2. LA DESAPARICIÓN FORZADA Y EL SECUESTRO ................................. 141
2.1. Aproximación general al secuestro ....................................................................... 141
2.2. Paralelo con la desaparición forzada ..................................................................... 143
2.2.1. Semejanzas ..................................................................................................... 143
2.2.1.1. La privación de libertad ................................................................................. 143
2.2.1.2. El carácter permanente del delito ................................................................... 144
2.2.2. Diferencias ..................................................................................................... 145
2.2.2.1. El sujeto activo ............................................................................................... 145
2.2.2.2. La denegación de información ....................................................................... 145
2.2.2.3. Sustracción a la protección de la ley .............................................................. 146
2.2.2.4. La exigencia de una utilidad, beneficio o ventaja .......................................... 146
3. LA DESAPARICIÓN FORZADA Y LA TORTURA ..................................... 147
3.1. Aproximación general a la prohibición de la tortura y otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes.............................................................................................. 147
3.2. La tortura y la desaparición: dos figuras conceptualmente diferentes pero
contextualmente emparentadas ..................................................................................... 151
3.2.1. La relación entre tortura y desaparición desde la perspectiva de la persona
desaparecida.................................................................................................................. 153
3.2.2. La relación entre tortura y desaparición desde la perspectiva de los familiares y
otras personas que sufren un perjuicio directo a consecuencia de la desaparición ...... 156
3.3. Par alelo con la desaparición forzada .................................................................... 159
3.3.1. Semejanzas ..................................................................................................... 159
3.3.1.1. El sujeto activo ............................................................................................... 159
3.3.1.2. El aspecto subjetivo ....................................................................................... 160
7
3.3.2. Diferencias ..................................................................................................... 161
3.3.2.1. La privación de libertad ................................................................................. 161
3.3.2.2. La denegación de información ....................................................................... 161
3.3.2.3. El dolor o sufrimiento .................................................................................... 161
3.3.2.4. La finalidad o propósito ................................................................................. 162
4. LA DESAPARICIÓN FORZADA Y LAS DETENCIONES ILEGALES O
ARBITRARIAS .......................................................................................................... 162
4.1. Aproximación general a las detenciones ilegales o arbitrarias .............................. 162
4.2. Paralelo con la desaparición forzada ..................................................................... 167
4.2.1. Semejanzas ..................................................................................................... 167
4.2.1.1. Privación de libertad ...................................................................................... 168
4.2.1.2. Sujeto activo .................................................................................................. 168
4.2.2. Diferencias ..................................................................................................... 168
4.2.2.1. Denegación de información ........................................................................... 168
4.2.2.2. Sustracción a la protección de la ley .............................................................. 171
CONCLUSIONES PRELIMINARES ...................................................................... 171
CAPÍTULO IV: LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES SOBRE LA
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. ..................................................... 174
ACLARACIONES PRELIMINARES ...................................................................... 174
1. NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DEL ESTADO POR EL HECHO ILÍCITO
INTERNACIONAL .................................................................................................... 175
1.1. El concepto de responsabilidad internacional por el hecho ilícito internacional .. 175
8
1.2. El marco normativo de la responsabilidad internacional del Estado por el hecho
internacionalmente ilícito ............................................................................................. 177
1.3. La diferenciación entre normas primarias y secundarias: una clasificación
revolucionaria ............................................................................................................... 182
1.4. El hecho internacionalmente ilícito ....................................................................... 184
1.4.1. Función del hecho internacionalmente ilícito en la teoría de la responsabilidad
internacional del Estado................................................................................................ 185
1.4.2. El concepto de hecho internacionalmente ilícito ........................................... 186
1.4.2.1. La ilicitud ....................................................................................................... 187
1.4.2.2. La imputabilidad o atribución ........................................................................ 190
2. LA INTERRELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL
ESTADO POR EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO ................... 191
2.1. Dos respuestas ante la inevitable fragmentación del Derecho internacional:
universalismo vs. particularismo .................................................................................. 192
2.2. El Derecho internacional de los derechos humanos y la responsabilidad
internacional del Estado: ¿autonomía o independencia? .............................................. 195
3. LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES SOBRE LA DESAPARICIÓN
FORZADA: UN INTENTO DE SISTEMATIZACIÓN ......................................... 199
3.1. La distinción entre las obligaciones de respeto y garantía como criterio orientador
para la sistematización de las obligaciones internacionales sobre desapariciones
forzadas ......................................................................................................................... 199
3.2. El derecho de toda persona a no ser sometida a desaparición forzada y el carácter
absoluto de la norma internacional que prohíbe dicho crimen ..................................... 204
3.3. Sistematización de las obligaciones internacionales sobre la desaparición forzada de
personas ........................................................................................................................ 209
9
3.4. La obligación general de prevención y las diferentes obligaciones que le dan
concreción ..................................................................................................................... 210
3.4.1. Las garantías de toda persona privada de libertad ......................................... 212
3.4.1.1. La prohibición absoluta de la detención secreta ............................................ 213
3.4.1.2. La orden de privación de libertad .................................................................. 214
3.4.1.3. Los lugares de privación de libertad .............................................................. 215
3.4.1.4. El registro de personas privadas de libertad .................................................. 215
3.4.1.5. El derecho a la comunicación ........................................................................ 217
3.4.1.6. El acceso de la autoridad a los lugares de detención ..................................... 218
3.4.1.7. Las garantías de la puesta en libertad ............................................................ 219
3.4.2. El derecho a la información ........................................................................... 220
3.4.2.1. El titular del derecho ...................................................................................... 220
3.4.2.2. El contenido mínimo de la información ........................................................ 220
3.4.2.3. Las restricciones al acceso a la información .................................................. 221
3.4.3. Las obligaciones sobre la formación del personal que interviene en el
tratamiento y custodia de la persona privada de libertad.............................................. 225
3.5. La obligación general de investigación y los estándares internacionales que le dan
concreción ..................................................................................................................... 228
3.5.1. El derecho a presentar una denuncia .............................................................. 228
3.5.2. Los estándares de la investigación de la desaparición forzada ...................... 229
3.5.2.1. La eficacia de la investigación ............................................................ 230
3.5.2.2. La rapidez de la investigación ............................................................ 232
3.5.2.3. La imparcialidad e independencia de la investigación ....................... 235
3.5.3. La obstrucción a la investigación ................................................................... 236
10
3.5.4. La protección de personas vinculadas a la investigación .............................. 237
3.6. La obligación general de sanción y las diferentes obligaciones que le dan
concreción ..................................................................................................................... 237
3.6.1. Obligaciones de persecución penal ................................................................ 239
3.6.1.1. La tipificación penal interna .......................................................................... 239
3.6.1.2. El principio de proporcionalidad y reglas modificativas de la responsabilidad
penal...............................................................................................................................244
3.6.1.3. La obediencia debida ..................................................................................... 245
3.6.1.4. Las causas de extinción de la pena ................................................................ 249
3.6.1.4.1. Amnistías ............................................................................................. 250
3.6.1.4.1.1. La amnistía y las desapariciones forzadas: una incompatibilidad
irreconciliable ........................................................................................................ 250
3.6.1.4.1.2. El caso Gelman vs. Uruguay: la tensión entre el juego democrático y
la sanción de las graves violaciones a los derechos humanos ............................... 255
3.6.1.4.2. La prescripción ................................................................................... 261
3.6.1.4.2.1. Concepto y fundamento de la prescripción ..................................... 262
3.6.1.4.2.2. La (im)prescriptibilidad de la desaparición forzada ........................ 264
3.6.1.4.2.3. Las reglas sobre el plazo prescriptivo ............................................. 267
3.6.1.4.3. El indulto ............................................................................................. 270
3.6.2. Obligación de establecimiento y ejercicio de la jurisdicción penal ............... 273
3.6.2.1. Los principios generales del sistema de atribución de jurisdicción ............... 274
3.6.2.2. El principio aut dedere aut iudicare ............................................................... 275
3.6.2.3. La extradición y el principio de no devolución ............................................. 276
3.6.2.4. La jurisdicción universal ................................................................................ 279
3.6.2.5. Los tribunales militares .................................................................................. 281
11
3.6.3. La cooperación internacional ......................................................................... 283
3.7. La obligación general de reparación...................................................................... 285
3.7.1. La especificación de la obligación de reparación ante casos de desapariciones
forzadas..........................................................................................................................288
3.7.2. Las víctimas de desaparición forzada de personas ........................................ 289
3.7.2.1. Los factores especiales para la identificación de las víctimas de desaparición
forzada según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ............ 293
3.7.2.1.1. La proximidad del vínculo familiar .................................................... 295
3.7.2.1.2. La exigencia de haber presenciado el hecho ....................................... 296
3.7.1.2.3. La participación en la investigación y la búsqueda de información ... 296
3.7.2.1.4. La actitud de las autoridades ............................................................... 297
3.7.2.1.5. La aplicación de criterios temporales para determinar la calidad de
víctimas..................................................................................................................297
3.7.2.2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la
diferenciación entre familiares directos e indirectos y la aplicación de presunciones para
determinar las víctimas de desaparición forzada .......................................................... 298
3.7.2.3. La posición del Comité de Derechos Humanos sobre la identificación de las
víctimas de desaparición forzada .................................................................................. 301
3.7.3. Las medidas de reparación ............................................................................. 302
3.7.3.1. La indemnización ........................................................................................... 303
3.7.3.2. La restitución ................................................................................................. 306
3.7.3.3. La satisfacción ............................................................................................... 306
3.7.3.4. La rehabilitación ............................................................................................ 307
3.7.3.5. Las garantías de no repetición ....................................................................... 309
3.7.4. El derecho a la verdad .................................................................................... 310
12
3.7.5. Las obligaciones internacionales sobre la protección de los restos mortales de
las personas desaparecidas............................................................................................ 316
3.7.6. La situación legal de la persona desaparecida y sus familiares ..................... 320
3.7.7. El derecho a formar parte de una organización de víctimas .......................... 322
3.8. Obligaciones especiales sobre niños afectados por la desaparición forzada . 323
CONCLUSIONES PRELIMINARES ...................................................................... 328
CAPÍTULO V: LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO HECHO ILÍCI TO
PERMANENTE .......................................................................................................... 339
ACLARACIONES PRELIMINARES ...................................................................... 339
1. EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DEL CARÁCTER
PERMANENTE DE LA DESAPARICIÓN FORZADA ........................................ 340
2. EL CONCEPTO DE HECHO ILÍCITO PERMANENTE Y SU
APLICACIÓN A LA DESAPARICIÓN FORZADA ............................................. 341
3. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO DELITO PERMANENTE EN LA
PRÁCTICA INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS .................. 345
3.1. La desaparición como hecho ilícito permanente en la jurisprudencia de la
CorteIDH.......................................................................................................................347
3.2. La desaparición como hecho ilícito permanente en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ................................................................................... 351
3.2.1. Ámbito de aplicación de las exigencias temporales sobre la competencia
ratione temporis del Tribunal Europeo de Derechos Humanos .................................... 352
3.2.2. Las exigencias temporales que limitan la competencia ratione temporis del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ..................................................................... 357
3.2.2.1. La proximidad temporal entre el hecho y la fecha crítica .............................. 358
13
3.2.2.2. La exigencia de que la mayor proporción de los procedimientos se haya
realizado con posterioridad a la fecha crítica ............................................................... 358
3.2.2.3. La interpretación del cómputo del plazo de admisibilidad en base a la
“diligencia” de los demandantes................................................................................... 358
3.2.2.4. La cláusula humanitaria como excepción a la aplicación de algunas exigencias
temporales ..................................................................................................................... 361
3.2.3. Reflexiones críticas sobre la aplicación de las exigencias temporales a los
casos de desapariciones forzadas .................................................................................. 361
3.2.3.1. El carácter indeterminado de la proximidad temporal y de la proporción de
actos procedimentales ................................................................................................... 363
3.2.3.2. La irracionalidad de la interpretación del plazo de admisibilidad en base a la
diligencia de los demandantes ...................................................................................... 365
3.2.3.3. La ineficacia de la cláusula humanitaria ........................................................ 371
3.2.4. A modo de conclusión ................................................................................... 373
3.3. La desaparición como hecho ilícito permanente en la práctica del Comité de
Derechos Humanos ....................................................................................................... 374
3.4. La desaparición como hecho ilícito permanente en la práctica del Grupo de Trabajo
sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias ............................................................ 376
3.5. La competencia ratione temporis del Comité contra las Desapariciones Forzadas378
3.6. La competencia ratione temporis de la Corte Penal Internacional sobre la
desaparición forzada ..................................................................................................... 384
CONCLUSIONES PRELIMINARES ...................................................................... 387
14
SEGUNDA PARTE: LA ATRIBUCIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZADA 391
CAPÍTULO VI: LA ATRIBUCIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZAD A
COMETIDA POR AGENTES ESTATALES .......................................................... 394
ACLARACIONES PRELIMINARES ...................................................................... 394
1. EL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL ESTADO ................................................. 395
1.1. El principio de unidad del estado como criterio básico para la atribución del hecho
internacionalmente ilícito ............................................................................................. 396
1.2. La atribución de la desaparición forzada mediante la aplicación del principio de
unidad del estado .......................................................................................................... 398
2. LA ATRIBUCIÓN DE LOS ACTOS ULTRA VIRES ..................................... 402
2.1. La regla de imputabilidad de los actos ultra vires ................................................. 402
2.2. La aplicabilidad a la desaparición forzada de la regla de atribución de los actos
ultra vires ...................................................................................................................... 410
CONCLUSIONES PRELIMINARES ...................................................................... 415
CAPÍTULO VII: LA ATRIBUCIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZA DA
COMETIDA POR AGENTES NO ESTATALES QUE ACTÚAN CON LA
AUTORIZACIÓN, EL APOYO O LA AQUIESCENCIA DEL ESTADO .......... 417
ACLARACIONES PRELIMINARES ...................................................................... 417
1. EL COMPORTAMIENTO DE UNA PERSONA O ENTIDAD QUE EJERCE
ATRIBUCIONES DEL PODER PÚBLICO ............................................................ 418
1.1. La imputabilidad del comportamiento de una persona o entidad que ejerce
atribuciones del poder público ...................................................................................... 418
15
1.2. La imputabilidad de las desapariciones forzadas cometidas por un agente no estatal
que actúa ejerciendo un poder público ......................................................................... 420
2. LA IMPUTABILIDAD DE HECHOS DE AGENTES NO ESTATALES
BASADA EN LAS REGLAS DEL CONTROL, DIRECCIÓN E
INSTRUCCIONES ..................................................................................................... 425
2.1. Las reglas de imputabilidad de actos realizados bajo el control, la dirección e
instrucciones del Estado ............................................................................................... 426
2.1.1. La existencia del control estatal como regla de imputabilidad de actos de
agentes no estatales ....................................................................................................... 426
2.1.1.1. Las posiciones antagónicas de la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal
Penal Internacional sobre la Ex-Yugoslavia sobre la regla de atribución del control:
control efectivo vs. control de conjunto ....................................................................... 427
2.1.1.1.1. La sentencia en el asunto de las Actividades Militares y Paramilitares
en y contra Nicaragua de la Corte Internacional de Justicia y el estándar del control
efectivo...................................................................................................................428
2.1.1.1.2. La sentencia Tadić del Tribunal penal internacional para la Ex-
Yugoslavia y el estándar del control global .......................................................... 431
2.1.1.1.3 La sentencia sobre la Actividades Armadas en el Territorio del Congo:
una primera confirmación del estándar de control efectivo por parte de la Corte
Internacional de Justicia ........................................................................................ 438
2.1.1.1.4 La sentencia sobre la Aplicación de la Convención sobre la Prevención
y el Castigo del Crimen del Genocidio y la confirmación definitiva del estándar de
control efectivo por parte de la Corte Internacional de Justicia ............................ 440
2.1.1.2. La aplicación del estándar de control en el resto de la práctica internacional 446
2.1.1.2.1. El origen de la aplicación del control en la jurisprudencia arbitral: el
caso Zafiro, el caso Stephens y los laudos del Tribunal de Reclamaciones Irán-
Estados Unidos ...................................................................................................... 446
2.1.1.2.2. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las
violaciones cometidas en territorios extranjeros controlados por un Estado ........ 448
16
2.1.1.2.3. La atribución de las violaciones cometidas en el centro de detención
libanés Al-Khiam según el informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención
Arbitraria................................................................................................................450
2.1.1.2.4. El contexto de violencia post-electoral en Timor oriental: el informe de
la misión conjunta de Naciones Unidas y la jurisprudencia del Panel Especial para
Crímenes Graves de la Corte del Distrito de Dili.................................................. 451
2.1.2. La impartición y el cumplimiento de las instrucciones como regla que fundamenta
la imputabilidad ............................................................................................................ 452
2.1.2.1. Las primeras aplicaciones de la regla de imputabilidad de las instrucciones. 454
2.1.2.2. La atribución de los actos de los UCLAs en la sentencia sobre las Actividades
Militares en y contra Nicaragua de la Corte Internacional de Justicia. ....................... 455
2.1.2.3. La práctica sobre los secuestros seguidos de entrega judicial. ...................... 456
2.1.3. Epílogo: ¿control efectivo o control global? .................................................. 465
2.1.3.1. La vacilante regulación del control en el Proyecto de Artículos sobre la
Responsabilidad Internacional del Estado .................................................................... 465
2.1.3.2. El control global como un estándar más cercano a la realidad ...................... 468
2.2. La imputabilidad de las desapariciones forzadas cometidas por un agente no estatal
que actúa controlado o instruido por el Estado............................................................. 472
2.2.1. La jurisprudencia de la CorteIDH sobre desapariciones forzadas cometidas por
paramilitares y la aplicación del estándar de control .................................................... 472
2.2.1.1. El contexto guatemalteco .................................................................... 474
2.2.1.1.1. Blake vs. Guatemala ........................................................................... 475
2.2.1.1.2. Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala ............................................ 476
2.2.1.1.3. Chitay Nech y otros vs. Guatemala .................................................... 476
2.2.1.1.4. Masacres de Río Negro vs. Guatemala ............................................... 477
2.2.1.2. El contexto colombiano ...................................................................... 478
2.2.1.2.1. 19 comerciantes vs. Colombia ............................................................ 480
17
2.2.1.2.2. Masacre de Mapiripán vs. Colombia .................................................. 481
2.2.1.2.3. Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia .............................................. 484
2.2.1.2.4. Masacres de Ituango vs. Colombia ..................................................... 488
2.2.1.2.5. Masacre de la Rochela vs. Colombia .................................................. 491
2.2.1.2.6. Valle Jaramillo y otros vs. Colombia .................................................. 492
2.2.1.3. Apreciaciones críticas .................................................................................... 493
2.2.2. La jurisprudencia del TEDH y la aplicación del criterio del control en relación
con el territorio extranjero ............................................................................................ 497
2.2.3. La situación de Darfur: los informes elaborados en el marco de Naciones
Unidas............................................................................................................................498
2.2.4. Las entregas extraordinarias y la aplicación de las instrucciones como regla de
atribución ...................................................................................................................... 499
2.2.4.1. Aproximaciones generales a la entrega extraordinaria .................................. 500
2.2.4.2. La práctica internacional sobre las entregas extraordinarias ......................... 504
2.2.4.2.1. Abu Omar ........................................................................................... 504
2.2.4.2.2. El Masri ............................................................................................... 510
2.2.4.2.3. Al Nashiri y Abu Zubaydah ................................................................ 514
2.2.4.2.4. Agiza ................................................................................................... 520
2.2.4.2.5. Alzery .................................................................................................. 521
2.2.4.2.6. Arar ..................................................................................................... 521
2.2.4.2.7. El caso de los “seis argelinos” ............................................................ 523
2.2.4.2.8. Apreciaciones críticas ......................................................................... 526
CONCLUSIONES PRELIMINARES ...................................................................... 527
18
CAPÍTULO VIII: LA DESAPARICIÓN FORZADA COMETIDA POR AGENTE
NO ESTATAL QUE ACTÚA SIN LA AUTORIZACIÓN, EL APOYO O LA
AQUIESCENCIA DEL ESTADO. ........................................................................... 532
ACLARACIONES PRELIMINARES ...................................................................... 532
1. LOS AGENTES NO ESTATALES: UNA NOCIÓN EN DESARROLLO ... 533
1.1. La difícil tarea de conceptualizar y clasificar los agentes no estatales .................. 533
1.2. Las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes no estatales ....... 540
2. LA IMPUTABILIDAD DE LOS ILÍCITOS DE AGENTES NO ESTATALES
SEGÚN EL PROYECTO SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS ................................................ 547
2.1. La atribución de un comportamiento en caso de ausencia o defecto de las
autoridades oficiales ..................................................................................................... 547
2.2. La atribución de un comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra
índole ............................................................................................................................ 548
3. EL PAPEL DE LA DILIGENCIA DEBIDA EN LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DEL ESTADO ANTE COMPORTAMIENTOS DE
AGENTES NO ESTATALES ................................................................................... 550
3.1. La aplicabilidad de la diligencia debida en el Derecho internacional de los derechos
humanos ........................................................................................................................ 551
3.2. La conceptualización y la naturaleza jurídica de la diligencia debida .................. 554
3.3. La doble dimensión obligacional de la diligencia debida: la prevención y la
sanción...........................................................................................................................560
3.3.1. El deber de prevención .................................................................................. 561
3.3.1.1. El conocimiento de un riesgo real e inminente .............................................. 563
3.3.1.2. La adopción de medidas razonables para prevenir el hecho .......................... 570
3.3.2. El deber de sanción ........................................................................................ 574
19
4. LA IMPUTABILIDAD DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS
COMETIDAS POR AGENTES NO ESTATALES QUE ACTÚAN SIN LA
AUTORIZACIÓN, EL APOYO O LA AQUIESCENCIA DEL ESTADO .......... 577
4.1. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos........................... 577
4.1.1. La infracción del deber de prevención ........................................................... 578
4.1.2. La infracción del deber de investigación ....................................................... 583
4.2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos .................. 586
4.2.1. Las remisiones obiter dicta a la diligencia debida en la jurisprudencia sobre
desapariciones forzadas ................................................................................................ 587
4.2.2. La sentencia González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México: ¿un caso de
desapariciones forzadas cometidas por agentes no estatales? ...................................... 589
4.3. La práctica del Grupo de Trabajo contra Desapariciones Forzadas e
Involuntarias..................................................................................................................596
4.4. La práctica del Comité contra las Desapariciones Forzadas ................................. 601
4.5. La práctica del Comité de Derechos Humanos ..................................................... 601
CONCLUSIONES PRELIMINARES ...................................................................... 602
CONCLUSIONES ...................................................................................................... 612
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 628
1. DOCTRINA ......................................................................................................... 628
2. JURISPRUDENCIA ........................................................................................... 668
2.1. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL ........................................................ 668
2.2. JURISPRUDENCIA NACIONAL ..................................................................... 686
20
3. DOCUMENTOS INTERNACIONALES .......................................................... 689
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES ...................................................... 709
5. LEGISLACIÓN NACIONAL ............................................................................ 716
6. ARTÍCULOS DE PRENSA ................................................................................ 718
7. FUENTES AUDIOVISUALES .......................................................................... 721
21
ABREVIATURAS
ICG I Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para aliviar la
suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas
armadas en campaña
IICG II Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para aliviar la
suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las
fuerzas armadas en el mar
IIICG III Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al
trato debido a los prisioneros de guerra
IVCG IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra
AC Sala de Apelaciones (Appeal Chamber)
ACDEGAM Asociación de Campesinos y Ganaderos del Magdalena Medio
ACHR Carta Árabe de Derechos Humanos
ACNUDH Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos
ACHPR Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
AG Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
AGOEA Asamblea General de la Organización de Estados Americanos
AI Amnistía Internacional
AUC Autodefensas Unidas de Colombia
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CADHP Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos
22
CAT Comité contra la Tortura
CDH Comisión de Derechos Humanos
CDI Comisión de Derecho Internacional
CED Comité contra las Desapariciones Forzadas
CEDAW Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CERD Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial
CGRMEU Comisión General de Reclamaciones México-Estados Unidos
(General Claims Commission Mexico and United States).
CIA Agencia Central de Inteligencia (Central Intelligence Agency)
CICR Comité Internacional de la Cruz Roja
CIJ Corte Internacional de Justica
CIDFP Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas
CIPPDF Convención Internacional para la Protección de todas las Personas
contra Desapariciones Forzadas
CIPST Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
ComisiónIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPI Corte Penal Internacional
CRC Convención sobre los Derechos del Niño
CS Consejo de Seguridad
23
DADH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
DEA Administración para el Control de Drogas (Drug Enforcement
Administration)
DPPDF Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas
EC Elemento de los Crímenes del Estatuto de Roma
ECOSOC Consejo Económico y Social
EML Ejército Meridional del Líbano
ER Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
FEDEFAM Federación Latinoamericana de Asociaciones de Familiares de
Detenidos-Desaparecidos
FDI Fuerzas de Defensa de Israel
GC Gran Sala (Grand Chamber)
GTDFI Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias
GTUM Grupo de Trabajo sobre la Utilización de Mercenarios como
Medio para Violar los Derechos Humanos y de Obstaculizar el
Ejercicio del Derecho de los Pueblos a la Libre Determinación
HRC Comité de Derechos Humanos
HRCBH Sala de Derechos Humanos de Bosnia y Herzegovina (Human
Rights Chamber for Bosnia and Herzegovina)
JNA Ejército Popular Yugoslavo (Jugoslovenska Narodna Armija)
OEA Organización de Estados Americanos
ONGs Organizaciones no gubernamentales
ONU Organización de las Naciones Unidas
24
OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte
PICG Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales (Protocolo I).
PIICG Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional (Protocolo II)
PACE Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa
PACs Patrullas de Autodefensa Civil
PCIJ Corte Permanente de Justicia Internacional
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PKK Partido de Trabajadores del Kurdistán
PRIEHII Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos
SCP Sala de Cuestiones Preliminares
SCSL Tribunal Especial para Sierra Leona
SISMI Servicio para las Informaciones y la Seguridad Militar (Servizio
per le Informazioni e la Sicurezza Militare)
TC Sala de Juicio (Trial Chamber)
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TPIY Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia
TRIE Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos
VJ Ejército de la República Federal de Yugoslavia (Vojska
Jugoslavije)
VRS Ejército de la República Srpska (Vojska Republike Srpske)
25
UBK Servicio de Seguridad y Contra-inteligencia (Uprava za
Bezbednosti I Kontrarazuznavanje)
UDHR Declaración Universal de los Derechos Humanos
UNTAET Administración de Transición de Naciones Unidas para Timor
Oriental
UNTS United Nations Treaty Series
26
AGRADECIMIENTOS
Antes de comenzar con la exposición de los diferentes capítulos que articulan la
tesis, siento el deber de realizar algunos agradecimientos. Esta investigación ha podido
concretarse gracias al financiamiento otorgado por la Comisión Nacional de
Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) perteneciente al Gobierno de Chile.
Asimismo, agradezco a todos los integrantes del Instituto de Derechos Humanos
“Bartolomé de las Casas” por todas las enseñanzas recibidas y al personal de la
Biblioteca de la Universidad Carlos III por su inestimable ayuda en la consecución de
las fuentes.
Manifiesto mi inmensa gratitud a los directores de este trabajo de investigación
Fernando Mariño Menéndez y Felipe Gómez Isa. Al profesor Mariño, un verdadero
maestro en todo el sentido de la palabra, le agradezco las preguntas difíciles, las críticas
constructivas y las sabias recomendaciones para fortalecer los aspectos teóricos del
trabajo. Al profesor Gómez Isa le debo el esfuerzo incansable y la dedicación minuciosa
en las correcciones de las versiones preliminares, el haberme contagiado su espíritu de
compromiso con las víctimas, la entrega de hojas de ruta para enfrentar las dudas, la
recomendación de convivir con ellas y de sobrevivir a ellas y las palabras de ánimo
cuando los agobios de la tesis se hicieron poco soportables.
Gracias a otros maestros, José Luis Guzmán Dalbora y a Agustín Squella por
haberme impulsado a enfrentar la formación doctoral. Otro gracias a Ana Manero, por
la dirección de la tesina de máster. Por las charlas, conversaciones, sugerencias y
orientaciones, mil gracias a los profesores Javier Ansuategui, Rafael de Asís, Alberto
Iglesias, Ana Garrocho, Rafael Escudero, Carmen Pérez, Javier Dorado, Felipe
González, Carlos Espósito y Javier Chinchón.
La tesis no hubiera acabado sin la ayuda de Nostalghia y sus integrantes, Andrés,
Ricardo, Jonás y Paolo. Mi gratitud infinita hacia ellos, por su amistad comprometida y
honesta y por haberme dado la oportunidad de escapar de los agobios del trabajo
académico a través de la música.
27
Un agradecimiento especial a Salvador Cuenca, Carlos Dorn, Martha Tapia,
Mónica Mazariegos, Daniela Marzi, Carmen Montesinos, Ana Cristina Portilla, Diego
Peña, Silvio Cuneo, Evelyn Coronado, Leo Poblete, Karinna Fernández, Carolina
Aqueveque, Sebastián Cabezas, Edith Crespo, Paco Montes, Rubén Higueras, Carlos
López Cárdenas y Patricio Galella, todos ellos amigos entrañables que consciente o
inconscientemente me ayudaron a alcanzar esta meta.
Gracias también a mi familia, Enzo, Cettina, Erika, Tony, Perla, Nico, Lucia,
Lili y Yoa, por apoyarme incondicionalmente en este proyecto.
Esta obra va dedicada a Anyi, por su amor comprometido y militante, por haber
caminado a mi lado durante este largo período, por tenderme una mano cuando he
caído, por el brillo de su sonrisa cotidiana, por ayudarme a combatir las inseguridades y
por haberme hecho comprender que nada en la vida tiene valor sin la experiencia de los
afectos.
28
INTRODUCCIÓN
La desaparición forzada de personas es una de las más atroces violaciones a los
derechos humanos, debido a la brutalidad de sus conductas constitutivas y a la
pluralidad de víctimas que involucra. La persona desaparecida, en efecto, no es la única
afectada por este crimen, dado que su comisión vulnera los derechos de los familiares
del desaparecido y de terceros. Incluso, cuando la desaparición viene cometida en el
marco de crímenes de lesa humanidad, la sociedad en su conjunto sufre los embates de
este ilícito, debido al carácter sistemático y generalizado de esos crímenes, a la ausencia
de información sobre las víctimas y al clima de temor e incertidumbre que se expande
en el tejido social.
La desaparición forzada es una práctica relativamente reciente, cuyos orígenes se
remontan a la primera mitad del siglo XX. Fue utilizada por el nazismo y las dictaduras
latinoamericanas de los años setenta como una estrategia para perseguir y exterminar los
disidentes políticos. Posteriormente, se ha expandido como un cáncer hacia otros
rincones del globo, como Asia y África. Desafortunadamente, se trata de un fenómeno
que se mantiene vigente y que ha sido capaz de adaptarse a contextos contemporáneos
de violencia. Sólo para dar un ejemplo, ha sido utilizada sistemáticamente, bajo la forma
de entregas extraordinarias, durante la mal denominada “Guerra contra el terrorismo”.
La presente investigación se propone estudiar la responsabilidad internacional
del Estado ante la comisión de desapariciones forzadas. La elección de este objeto de
estudio responde a motivaciones de orden personal y académico. Las circunstancias de
la vida hicieron que en la época de mi adolescencia emigrare con mi familia a Chile, un
país que ha padecido en carne propia el horror de la comisión sistemática y generalizada
de la desaparición forzada durante la dictadura de Pinochet1. Desde que tuve
conocimiento de esta práctica, surgió en mí un profundo interés por comprender en qué
consistía y por qué se recurría a ella.
1 El relato exhaustivo sobre las desapariciones ocurridas en Chile durante la dictadura puede
consultarse en COMISIÓN NACIONAL DE VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación. 3 vols. Santiago de Chile: s.e., 1996, especialmente, t. II, pp. 744-ss.
29
La pulsión de esta curiosidad fue alimentada por un sentimiento contradictorio
que amalgamaba asombro y rechazo, porque se me hacía difícil comprender cómo era
posible que en una sociedad se llegara a implementar la comisión sistemática de un
crimen tan perverso como la desaparición forzada, contra seres humanos cuyo único
pecado había sido compartir una ideología política. Aunque esta tesis no se dedica al
análisis del caso chileno ni al de un país determinado, en lo personal representa una
pequeña contribución al estudio de los horrores cometidos durante una de las épocas
más oscuras del país en que he crecido, me he formado y he forjado una parte
importante de mis vínculos afectivos. Se trata de una deuda que tenía que ser saldada
para recambiar la gratitud de su pueblo.
La elección del tema de este trabajo, además, descansa en justificaciones
académicas. Dado que la Convención Internacional para la Protección de todas las
Personas contra Desapariciones Forzadas ha entrado recientemente en vigor el 23 de
diciembre de 2010, consideré que podía resultar interesante estudiar la desaparición
forzada desde la óptica del Derecho internacional de los derechos humanos. Lo anterior
cobra más sentido si se tiene en cuenta que, pese a la actualidad y expansión del
fenómeno, casi no existen trabajos doctrinarios monográficos que hayan adoptado ese
enfoque. Pues bien, el objetivo principal del trabajo estriba en el análisis de las pautas
normativas en cuya virtud es posible concretar la responsabilidad internacional del
Estado por desapariciones forzadas de personas.
La codificación del régimen general de la responsabilidad internacional del
Estado se ha consagrado en el Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos, elaborado el año 2002 por la Comisión de Derecho
Internacional. La propuesta de la investigación es analizar la aplicación de ese marco
general al fenómeno de la desaparición forzada, asumiéndose como premisa que existen
vasos comunicantes entre el régimen general de la responsabilidad internacional del
Estado y el Derecho internacional de los derechos humanos. Esta premisa no es sólo
metodológica, sino que además se inspira en la convicción de que una mejor protección
de los derechos humanos puede verse favorecida si se recurre a la normativa general
sobre la responsabilidad internacional estatal.
Cabe aclarar que la investigación no se referirá al análisis de la responsabilidad
penal internacional que recae sobre los autores y partícipes de la desaparición forzada.
30
Esa problemática requiere un tratamiento basado en las herramientas conceptuales y
dogmáticas del Derecho penal internacional, con lo cual no puede ser abordada en este
trabajo, atendido a sus premisas metodológicas y limitaciones espaciales y temporales.
Ahora bien, la teoría de la responsabilidad internacional del Estado se erige
sobre la base de una noción capital: el hecho internacionalmente ilícito, esto es, una
acción u omisión imputable al Estado que viola una obligación internacional vigente. El
hecho internacionalmente ilícito está integrado por dos elementos esenciales. El primero
es la ilicitud, que consiste en la violación de una obligación internacional y el segundo
es la imputabilidad o atribución, que consiste en una operación jurídica por medio de la
que se valora si un comportamiento realizado por una persona puede considerarse un
acto del Estado.
Tomando en cuenta la noción de hecho internacionalmente ilícito, esta tesis ha
sido estructurada en dos partes. La primera parte se dedica al análisis de la desaparición
considerada como un ilícito internacional, a diferencia de la segunda parte, que se
preocupa de los criterios o reglas de atribución aplicables a casos de desapariciones
forzadas.
La primera parte está integrada por cinco capítulos. En el primer capítulo, de
carácter introductorio, se exponen algunas aproximaciones generales sobre la
desaparición forzada. Como antesala al resto de la tesis, este capítulo pretende ofrecer
una primera toma de contacto mediante el estudio de la desaparición como un fenómeno
fáctico, histórico y normativo. Así, explica en qué consiste la desaparición forzada en
los hechos, escudriña su origen como fenómeno histórico y analiza el marco normativo
internacional que la regula desde la perspectiva del Derecho internacional de los
derechos humanos, el Derecho penal internacional y el Derecho internacional
humanitario.
El segundo capítulo aborda el concepto de la desaparición forzada, basándose en
los instrumentos internacionales de derechos humanos y de Derecho penal internacional
que contemplan una definición de la misma y prestándose una atención especial a la
definición consagrada en la Convención Internacional. La definición de la desaparición
está integrada por tres elementos, que son la privación de libertad, la denegación de
información y el sujeto activo. Existe debate sobre la naturaleza de la sustracción a la
31
protección de la ley, que para algunos es un elemento conceptual y para otros, una
consecuencia de los elementos definitorios anteriores.
Cada uno de estos elementos requiere un estudio detallado, dado que una buena
comprensión de la definición de la desaparición es esencial para una interpretación
adecuada de las obligaciones internacionales relacionadas con este fenómeno. Además,
todos los elementos han planteado algunos problemas dogmáticos que han generado
arduos debates. De ellos se da cuenta en los diversos epígrafes del capítulo,
exponiéndose críticamente las diversas posturas enfrentadas.
Para el estudio de la definición de la desaparición forzada han sido muy útiles
las actas y documentos de los trabajos preparatorios de la Convención Internacional,
porque a lo largo del proceso de su redacción las delegaciones participantes defendieron
diversas posturas sobre el contenido e interpretación de cada elemento conceptual.
Para una delimitación más acotada de las fronteras conceptuales de la
desaparición forzada, el tercer capítulo aborda un estudio comparativo-conceptual entre
la desaparición y otras figuras afines, específicamente, la ejecución extrajudicial, el
secuestro, la tortura y la detención ilegal. En cada uno de esos paralelos se recalcan las
principales diferencias y similitudes, a fin de valorar si la desaparición forzada es un
ilícito conceptualmente autónomo e independiente, dotado de ciertos caracteres que lo
distinguen de otros ilícitos afines y que requiere un tratamiento jurídico especializado.
El cuarto capítulo se dedica a desglosar las diferentes obligaciones
internacionales que los Estados deben cumplir a propósito de la desaparición. El
capítulo comienza con algunos epígrafes aclaratorios que tienen por objeto familiarizar
al lector con las nociones más relevantes de la teoría de la responsabilidad internacional
del Estado. Acto seguido, se explican las razones que justifican la aplicación del
régimen normativo general de la responsabilidad internacional del Estado en ámbitos
vinculados con el Derecho internacional de los derechos humanos. Para tal efecto, se
asume que esta rama del Derecho internacional goza de una cierta independencia, pero
sin conformar un sistema normativo autosuficiente.
El capítulo también propone una sistematización de las obligaciones
internacionales sobre la desaparición forzada, tomando como punto de referencia la
distinción general entre obligaciones de respeto y garantía. Así, se distinguen cuatro
32
ámbitos obligacionales, relacionados con la prevención, la investigación, la sanción y la
reparación, añadiéndose una referencia a ciertas obligaciones especiales sobre niños
afectados por la desaparición. Respecto de cada uno de estos ámbitos, se identifican y
analizan deberes más específicos.
La primera parte de la investigación concluye con un capítulo destinado al
estudio del carácter permanente de la desaparición forzada como hecho
internacionalmente ilícito. Aunque en la práctica internacional se defiende sin mayor
reparo esta cualidad, su aplicación ha generado muchos problemas en relación con la
competencia temporal de los tribunales y órganos internacionales ante casos de
desapariciones que comenzaron con anterioridad a la entrada en vigencia de un tratado y
continuaron cometiéndose con posterioridad a ese momento. Los diferentes apartados
del capítulo demuestran que este problema no ha sido tratado con uniformidad en las
instancias internacionales. La complejidad técnica de esta cuestión y la problematicidad
que ha generado su aplicación práctica, justifican un análisis exhaustivo del asunto en
un capítulo separado.
Por lo tanto, mediante estos primeros cinco capítulos, se pretende esgrimir una
visión pormenorizada de la desaparición forzada como un hecho internacionalmente
ilícito. En cambio, la segunda parte de la tesis tratará los criterios que pueden aplicarse
para atribuir al Estado ese hecho ilícito. Debe señalarse que las principales reglas de
atribución han sido reguladas en el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional.
Lo que propone esta segunda parte es estudiar dichas reglas de atribución en relación
con las categorías de sujetos activos que pueden incurrir en la comisión de una
desaparición forzada.
El primer paso para enfrentar este análisis estriba en una sistematización de los
sujetos activos. Para tal efecto, se ha distinguido entre agentes estatales y agentes no
estatales, atendido a si pertenecen o no a la estructura orgánica de un Estado. Luego, se
ha subclasificado los agentes no estatales entre aquellos que actúan con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado y aquellos que actúan sin detentar relación alguna
con el Estado.
Cabe adelantar que, según la opinión tradicional imperante en la doctrina y la
práctica internacional, la desaparición forzada no puede configurarse si no hay una
33
intervención directa o indirecta del Estado. Sin embargo, algunas posiciones recientes
están planteando la posibilidad de que agentes no estatales desvinculados del Estado
también pueden ser autores de desaparición forzada. De hecho, el Estatuto de Roma y la
Convención Internacional parecen aceptar esta tendencia, aunque las disposiciones que
se refieren al asunto son ambiguas, generando muchos problemas de interpretación. De
este debate se da cuenta en la primera parte de la tesis, cuando se habla del sujeto activo
como elemento definitorio de la desaparición, aunque a lo largo de la segunda parte del
trabajo es inevitable ir revaluando el problema desde la óptica de la imputabilidad del
hecho ilícito.
Ahora bien, las clasificaciones del sujeto activo se han elaborado a raíz de lo que
disponen sobre la materia los diversos instrumentos internacionales sobre la
desaparición forzada. Por ende, son clasificaciones que detentan un sustrato normativo y
que atienden a criterios claros de diferenciación, a saber, la pertenencia al organigrama
estatal y, respecto de los agentes no estatales, la presencia de alguna vinculación con el
Estado en términos de autorización, apoyo o aquiescencia.
En cierta medida, las reglas de atribución de la ilicitud también prestan atención
a la presencia de alguna vinculación entre el sujeto que realiza el comportamiento y el
Estado. Por esta razón, se ha considerado que la clasificación de los sujetos activos
podía ser empleada para sistematizar el estudio de las reglas de atribución de la
desaparición forzada. En consecuencia, la segunda parte de la tesis ha sido subdividida
en tres capítulos, dedicándose cada uno de ellos al estudio de las reglas de atribución
aplicables a cada categoría de sujeto activo.
Pues bien, el capítulo VI se dedica a la atribución de la desaparición cometida
por agentes estatales, mediante la aplicación del principio de unidad del Estado como
criterio de imputabilidad y la regla sobre los actos ultra vires.
Por su parte, el capítulo VII aborda la imputabilidad de las desapariciones
forzadas cometidas por agentes no estatales que actúan con la autorización, el apoyo o
la aquiescencia del Estado. La primera regla de atribución a la que se hace referencia es
la del comportamiento de una persona o entidad que ejerce un poder público,
reflexionándose sobre su probable procedencia para imputar desapariciones cometidas
34
por organizaciones de mercenarios, compañías privadas de seguridad o compañías
militares privadas.
Acto seguido, el capítulo da cuenta del debate que se ha planteado a propósito
del contenido de los estándares de control y de instrucciones como reglas de atribución.
Así, explica que la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal Penal Internacional para
la Ex Yugoslavia han interpretado el contenido de estos criterios de un modo antagónico
y reflexiona cuál es la interpretación más adecuada para solucionar los problemas de
imputabilidad de violaciones graves a los derechos humanos. Habiendo aclarado el
estado de la cuestión, el capítulo analiza cómo ha sido abordado el problema en la
práctica internacional sobre desapariciones forzadas, centrándose en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre desapariciones cometidas en
Colombia y Guatemala por parte de agrupaciones paramilitares que actuaron en
connivencia con el Estado y en la práctica nacional e internacional sobre las entregas
extraordinarias.
El octavo y último capítulo, quizás es el más polémico de la investigación. Se
dedica a la atribución de las desapariciones forzadas cometidas por sujetos que actúan
sin tener vinculación alguna con el Estado. Para tal efecto, comienza con una exposición
general sobre la proliferación de los agentes no estatales y el aumento paulatino de su
protagonismo en las relaciones internacionales. Acto seguido, enfrenta la difícil tarea de
conceptualizar el agente no estatal, constatando que se trata de una noción amplia que
puede asumir diferentes significados dependiendo del contexto de aplicación. Con
independencia de esta vaguedad conceptual, se asume que ciertas categorías de agentes
no estatales tienen la capacidad de vulnerar derechos humanos, siendo éstos los sujetos
que interesan a los fines de la investigación.
Debe aclararse que no se hará referencia a la responsabilidad penal que puede
recaer sobre los integrantes de organizaciones no estatales, ni al problema de la
responsabilidad internacional que puede afectar a la organización como sujeto colectivo.
Por tanto, el capítulo sólo se dedica a analizar la responsabilidad que recae sobre el
Estado ante desapariciones forzadas en cuya comisión no ha tomado participación.
En el Derecho internacional de los derechos humanos, el estándar de diligencia
debida ha asumido un papel protagónico en el tratamiento de la responsabilidad
35
internacional del Estado ante violaciones de derechos humanos cometidas por agentes
no estatales. En efecto, aunque el Estado no participe directamente en la comisión de
violaciones a los derechos humanos, puede ser responsabilizado si, conociendo o
debiendo conocer un riesgo de afectación de un derecho humano, no adopta todas las
medidas razonables que estén a su alcance para evitar la afectación de ese derecho. Esos
dos requisitos, el conocimiento del riesgo y la adopción de medidas razonables, integran
el estándar de diligencia debida. El capítulo, por ende, ofrece una visión panorámica de
este estándar, refiriéndose a su origen, conceptualización, naturaleza jurídica,
vinculación con los derechos humanos y los principales ámbitos de aplicación, que son
la prevención y la sanción.
Al igual que en los anteriores capítulos, se ofrece un análisis pormenorizado de
la práctica internacional sobre responsabilidad estatal ante desapariciones cometidas por
sujetos no estatales y desapariciones de autoría indeterminada, esto es, aquellas respecto
de las cuales no fue posible acreditar en el proceso si el autor era un agente estatal. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado en su jurisprudencia una teoría
que razona en términos de diligencia debida para valorar la responsabilidad estatal en
situaciones que presentan un riesgo para la vida de las personas. Una sección relevante
de esa jurisprudencia se refiere a casos de desapariciones forzadas en que no fue posible
determinar si el autor fue un sujeto estatal o no estatal. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en cambio, no ha tratado explícitamente un caso de desapariciones
forzadas cometido por agentes no estatales, aunque en su jurisprudencia ha destacado
obiter dicta que los Estados tienen la obligación de prevenir e investigar todas las
desapariciones forzadas, con independencia de la calidad del autor. El capítulo concluye
con la exposición de la práctica sobre la posibilidad de que los agentes no estatales
puedan cometer desapariciones, aludiendo a las posiciones esgrimidas por el Grupo de
Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias, el Comité de Derechos
Humanos y el Comité contra las Desapariciones Forzadas.
La investigación no se dedicará a un análisis pormenorizado de las
consecuencias que surgen de la comprobación de la responsabilidad internacional. Entre
estas consecuencias, la más importante es la reparación. Ésta última, será tratada como
una obligación general imperante en materia de desapariciones, pero no se realizará un
estudio exhaustivo sobre el tópico. Asimismo, la tesis tampoco se referirá a los
36
mecanismos de protección que puede hacer valer el Comité contra las Desapariciones
Forzadas de conformidad a lo prescrito en la Convención Internacional. Este órgano de
supervisión realizó sus primeras sesiones durante las primeras etapas de esta
investigación doctoral. Por ende, la ausencia de una práctica consistente fue considerada
como razón principal para excluir el estudio de esta materia, postergándolo para futuras
investigaciones.
Antes de concluir esta introducción, es pertinente dedicar algunos párrafos a la
explicación de la metodología empleada para el desarrollo de la investigación. En
general, el enfoque metodológico que se ha adoptado, por una parte, es empírico de tipo
descriptivo-sistemático y, por otra parte, es teórico de tipo crítico-propositivo. De ese
modo, en cada uno de los capítulos del trabajo se dará cuenta del estado actual de la
problemática sometida a análisis, otorgándose una visión panorámica y sistematizada de
los aspectos más importantes. Sobre la base de ese sustrato descriptivo, se pretende
abordar con sentido crítico los nudos dogmáticos que han generado mayor debate,
tomándose partido por las posiciones que se consideran más adecuadas para la
protección de los derechos humanos en juego y exponiéndose las razones que justifican
esas decisiones.
Aunque el Derecho internacional de los derechos humanos se utiliza como un
enfoque metodológico transversal, muchos de los tópicos a explicar requieren
perspectivas complementarias de Derecho penal internacional y de Derecho
internacional humanitario. Por lo demás, todas estas ramas del Derecho internacional no
conforman compartimentos estancos, sino que se retroalimentan entre sí.
Las fuentes documentales a las que se ha recurrido para el seguimiento de esa
hoja de ruta son, principalmente, jurisprudenciales y doctrinarias. La jurisprudencia
representa una herramienta de gran utilidad para analizar la concreción de los principios
y las normas jurídicas en la práctica. El Derecho es una disciplina que se caracteriza por
su generalidad, siéndole imposible regular exhaustivamente todos los aspectos de la
realidad. Por esta razón, la jurisprudencia es una fuente que posee una gran riqueza
argumentativa y que permite ilustrar cómo funciona el Derecho en la praxis.
Sin embargo, debe advertirse que esta investigación no es un estudio de casos,
porque no está dirigida al análisis de las desapariciones cometidas en un contexto
37
específico de violencia acontecido en una zona geográfica y en período de tiempo
determinado. Pese a ello, es una investigación que se nutre constantemente de la
experiencia del case law para comprobar qué instituciones jurídicas funcionan
eficazmente en la prevención, sanción y reparación de las desapariciones forzadas y
para criticar aquellas que generan injusticias o resultan ineficaces.
En general, se ha priorizado el análisis de las sentencias de la Corte
Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dado que ambos
tribunales se han pronunciado sobre varios casos de desapariciones forzadas cometidas
en diferentes contextos de violencia. También se ha recurrido a los pronunciamientos
del Comité de Derechos Humanos sobre quejas individuales vinculadas con casos de
desapariciones forzadas. Asimismo, cuando se ha estimado de interés para la exposición
de algún tópico, se ha revisado la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia,
los tribunales penales internacionales, los tribunales híbridos o mixtos, los tribunales
arbitrales e incluso los tribunales nacionales.
Por otra parte, han sido de gran utilidad los informes de órganos internacionales,
especialmente de Naciones Unidas. Para tal efecto, se han priorizado los comentarios y
observaciones generales del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e
Involuntarias y el Comité de Derechos Humanos. También se ha recurrido a varios
informes elaborados por una gama muy diversa de órganos internacionales, entre otros,
la Comisión de Derecho Internacional, el Comité Internacional de la Cruz Roja y
organismos pertenecientes a la Organización de Estados Americanos, la Organización
de Naciones Unidas, la Unión Europea y el Consejo de Europa.
Para la exposición de todas las materias abordadas en la investigación también
se ha consultado la doctrina internacionalista, priorizando la consulta de los autores que
se han dedicado específicamente al estudio de los diferentes aspectos de la desaparición
forzada. Para tal efecto, se han consultado las pocas monografías existentes y
numerosos artículos de revistas académicas.
También ha sido indispensable recurrir a los instrumentos internacionales de
hard y soft law, especialmente, para identificar el marco normativo de ciertas
instituciones. Para la ilustración de cuestiones de actualidad se ha recurrido a la cita de
artículos de prensa. Finalmente, en algunas ocasiones se citan fuentes audiovisuales,
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como obras cinematográficas y documentales, asumiéndose la premisa de que el cine,
tanto el documental como el de ficción, puede ser una buena herramienta pedagógica
para la enseñanza del Derecho, para situar el lector en el contexto del fenómeno que se
pretende tratar e incluso para sensibilizarlo2.
Julio CORTÁZAR escribió hace unos años que “es imposible enfrentar el hecho de
las desapariciones sin que algo en nosotros sienta la presencia de un elemento
infrahumano, de una fuerza que parece venir de las profundidades, de esos abismos
donde inevitablemente la imaginación termina por situar a todos aquellos que han
desaparecido. Si las cosas parecen relativamente explicables en la superficie –los
propósitos, los métodos y las consecuencias de las desapariciones–, queda sin embargo
un trasfondo irreductible a toda razón, a toda justificación humana”3. Con la
conciencia de que la desaparición forzada se caracteriza por ese reducto de
irracionalidad que no puede ser explicado a través de la razón y que atenta contra el
sentido intrínseco de la humanidad, la presente investigación simplemente pretende
aportar un pequeño grano de arena al estudio de los mecanismos que emergen del
Derecho internacional para combatir este ilícito internacional, prevenir su comisión,
perseguir su extinción definitiva como práctica delictiva, reducir los márgenes de
impunidad mediante la sanción de los perpetradores y otorgar un reconocimiento y
alivio a las víctimas mediante la reparación.
2 Las conexiones teóricas que existen entre el cine y el Derecho están siendo objeto de
interesantes estudios doctrinarios. Para un ejemplo representativo, vid. la magnífica colección editada por Tirant lo Blanch titulada “Cine y Derecho”. La lista de los libros que integran la colección puede consultarse en la página web de la editorial, disponible en . [Consulta: 1 de agosto de 2014].
3 CORTÁZAR, Julio. “Negación del olvido”, Araucaria Chile, nº 14, 1982, p. 21.
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PRIMERA PARTE: LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN HECHO
INTERNACIONALMENTE ILÍCITO
CAPÍTULO I: APROXIMACIONES GENERALES A LA DESAPARICIÓN
FORZADA
ACLARACIONES PRELIMINARES
Este primer capítulo tiene un carácter esencialmente introductorio y su objetivo
principal consiste en familiarizar al lector con la desaparición forzada. Para tal efecto, se
ofrece una visión panorámica del fenómeno enfocado desde múltiples perspectivas. Así,
se explicará en qué consiste la desaparición forzada en los hechos, se expondrán sus
antecedentes históricos y se pasará revista a los instrumentos internacionales que han
sido elaborados para la prevención, sanción y reparación de este ilícito.
1. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN FENÓMENO FÁCTICO
Para abordar el análisis del entramado jurídico e institucional de la desaparición
forzada es necesario, como paso previo, conocer las principales características fácticas
de este delito. El propósito de este epígrafe, por tanto, es otorgar una sucinta descripción
de la desaparición forzada como fenómeno fáctico, que sirva de antesala al resto de los
contenidos que serán tratados a lo largo del trabajo. Básicamente, se pretende describir
los patrones generales de ejecución de este delito, tomando en consideración la
información aportada por la práctica4. Se aludirá brevemente a las etapas de ejecución
de la desaparición forzada y a las características principales de los perpetradores y las
víctimas.
Pues bien, la comisión de una desaparición forzada comprende dos etapas. La
primera de ellas consiste en la privación de libertad de una persona. La segunda etapa,
4 SCOVAZZI, Tullio/CITRONI, Gabriella. The Struggle against Enforced Disappearance and the 2007 United Nation Convention. Leiden-Boston: Martinus Nijhoff, 2007, pp. 10-11.
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en cambio, está representada por la denegación de información sobre la suerte y el
paradero de la persona privada de libertad5.
Según la concepción tradicional, la desaparición forzada es un delito de Estado,
es decir, sólo puede ser cometida por agentes estatales. En la mayoría de los casos,
efectivamente, la privación de libertad se practica por sujetos que pertenecen a las
fuerzas de seguridad del Estado, como la policía, el ejército o alguna agencia de
inteligencia. Sin embargo, las visiones más contemporáneas de la desaparición forzada
son más aperturistas, al considerar que también puede ser ejecutada por agentes no
estatales, por ejemplo, agrupaciones paramilitares o grupos de oposición armada. La
calidad del sujeto autor de la desaparición es un problema conceptual que será abordado
en su debido momento6.
La privación de libertad se practica en sitios muy diversos, generalmente, en el
hogar de la víctima, en su lugar de trabajo o en la vía pública. Para procurarse
impunidad, los agentes suelen actuar de noche, utilizan vehículos sin patente, ocultan
sus rostros o visten de civil. Hay casos en que los perpetradores ni siquiera hablan
mientras realizan la detención, comunicándose mediante gestos. Generalmente, las
detenciones son ilegales y arbitrarias, realizadas sin la existencia de orden de detención,
ni de causa legal y con flagrante infracción de las garantías procesales que le asisten a
todo detenido7.
La detención suele ser secreta e incomunicada. Que sea secreta significa que se
niega su existencia y se oculta o destruye la información sobre la suerte, el paradero y el
5 La subdivisión en dos etapas es un reflejo de las dos conductas delictivas que integran la noción
de la desaparición forzada. Vid. al respecto, CAMARGO, Pedro Pablo. Manual de Derecho penal internacional. Partes general, especial y procedimental ante la Corte Penal Internacional. Bogotá: Leyer, 2004, p. 196. Sin embargo, STEVENS, Philip. “The International Convention on the Protection of All Persons from Enforced Disappearances - A Welcoming Response to a Worldwide Phenomenon with Limited Relief”, Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg. Journal of Contemporary Roman-Dutch Law, vol. 73(3), 2010, pp. 370-371, diferencia cuatro fases: 1) la privación de libertad; 2) la denegación de información; 3) el interrogatorio mediante uso de tortura; y 4) la ejecución extralegal de la víctima.
6 Vid. Capítulo II, § 3. 7 Cfr. NOWAK, Manfred. “Disappearances in Bosnia-Herzegovina”, en O’FLAHERTY,
Michael/GISVOLD, Gregory (eds.), Post War Protection of Human Rights in Bosnia and Herzegovina. La Haya-Londre