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LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO
SUSTANTIVO DEL TRABAJO, GARANTÍA PARA UNOS,
INSEGURIDAD PARA OTROS
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley1”, palabras sabias
contenidas en el artículo 13 de nuestra Constitución Política, que
desarrollan el principio de igualdad en el ordenamiento jurídico
colombiano, para que gobernar con poder constitucional todas las
actuaciones de sus ciudadanos y del Estado mismo.
La lucha por la igualdad ha estado presente en la historia universal
desde tiempos inmemoriales, por lo tanto no es admisible que por
cuestiones físicas, ideológicas o diferencias de cualquier tipo, un ser
humano sea discriminado y ultrajado, desconociendo los derechos que
han sido reivindicados y reconocidos a lo largo del tiempo.
Adicional a ello y adentrándonos en la materia estudiada en este escrito,
el artículo 53 de la Constitución Política es el pilar fundamental sobre la
cual se fundamentan todas las normas que regulan el trabajo en el país,
es decir, allí se enuncian de una manera simple y clara los principios
mínimos sobre los cuales el Estado Colombiano debe adoptar las
medidas necesarias para el trabajo humano.
Actualmente son 20.696.000 en el país2 los trabajadores, entonces,
teniendo claro que casi la mitad de la población colombiana es
trabajadora, es necesario que la normas que regulen la materia sean
1 Constitución Política de Colombia, Artículo 132 Obtenido de Desempleo en enero fue el más bajo en 14 años, Portafolio.co. 28 de febrero de 2014, http://www.portafolio.co/economia/desempleo-colombia-enero-2014
eficaces, dicha eficacia se hace más necesaria cuando se observa que
en la relación laboral, es decir, empleador-trabajador, este último es
quien se considera “más débil”, siendo el primero el investido de una
especie de poder subordinante facultado por la Ley con el cual puede
ordenar e instruir labores y tareas al trabajador, cabe destacar que es él
quien es dueño del puesto de trabajo además de poseer el capital con el
cuál el segundo sujeto de la relación es remunerado, así lo expresa la
Corte Constitucional en la Sentencia C-111/01, entonces, siendo el
trabajador la parte débil de la relación laboral, situación que es
claramente aceptada por el ordenamiento jurídico colombiano así como
la jurisprudencia emitida por las altas Cortes del país, es evidente que
este individuo merece especial protección.
Dicha protección consiste en brindarle las prerrogativas, garantías y
derechos necesarios para que pueda desarrollarse dentro de su entorno
de trabajo y evitar abusos por parte del empleador, es decir, que el
poder subordinante de este sea desbordado sobre el trabajador
afectando de manera directa y grave su dignidad.
Habiendo aclarado este punto y para adentrarme en materia, la
responsabilidad solidaria en materia laboral se constituye a simple vista
como una “garantía” para los trabajadores, la parte débil de la que se
mencionaba anteriormente. Esta figura está regulada en el artículo 34
del Código Sustantivo del Trabajo que expresa:
Artículo 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES.
1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos
y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o
jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la
prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con
sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a
menos que se trate de labores extrañas a las actividades
normales de su empresa o negocio, será solidariamente
responsable con el contratista por el valor de los salarios y
de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para
que el beneficiario estipule con el contratista las garantías
del caso o para que repita contra él lo pagado a esos
trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en
el inciso anterior, de las obligaciones de los
subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso
de que los contratistas no estén autorizados para
contratar los servicios de subcontratistas3. (Negrilla fuera de
texto).
Debe resaltarse que en este tema, se hablará de la responsabilidad
solidaria entre los trabajadores de los contratistas independientes y la
empresa beneficiaria, porque en el citado código se establece, el
funcionamiento de esta figura con otros sujetos, como los simples
intermediarios o cuando se está frente a una empresa de servicios
temporales, pero estos no serán objetos de estudio, para definir
concretamente la materia de estudio, lo que se busca es observar cuan
eficaz se configura la garantía consagrada en el artículo 34 del C.S.T,
3 Código Sustantivo del Trabajo, Articulo 34
dado que como se verá adelante, esa eficacia esta en tela de juicio,
hecho que es preocupante.
En la Sentencia T-225 del 2012 se habla de la responsabilidad objeto de
estudio, dando a entender que: “la Ley laboral colombiana autoriza al
empresario colombiano a desconcentrar la unidad productiva y confiarle
a un experto la realización del contrato trasladando a personas
naturales o jurídicas la realización de dichas tareas, así como la carga
administrativa y logística, sin que ello no implique un total
desprendimiento dando lugar a suponer una responsabilidad solidaria en
algunos casos”4, es decir, que cualquier empresa o persona puede
contratar los servicios de un tercero (un contratista independiente) con
el fin de ejecutar una obra o prestar un servicio, pero cuando dicho
contratista llegue a incumplir con las obligaciones debidas a sus
trabajadores, el beneficiario, también respondería por dichas
obligaciones gracias a la figura de la solidaridad.
En este punto debe aclararse un aspecto de prematuro desarrollo y de
consecuencias graves para el trabajador, la tercerización de la relación
laboral. Esta nueva modalidad consiste básicamente en la
intermediación de sujetos en una relación que se suponía era de dos,
empleador-trabajador, pero como el primer sujeto, es decir, el
empleador tiene bajo su cargo grandes responsabilidades para con el
segundo sujeto, este ha buscado (no en todos los casos obviamente)
desprenderse de dichas obligaciones acudiendo entonces a un tercero,
un contratista, una empresa de servicios temporales, una cooperativa de
trabajo asociado y a muchas otras figuras que van naciendo de la
4 Corte Constitucional, Sentencia T-225, 2012
astucia y la necesidad de liberarse de las obligaciones que la Ley
impone.
Bajo ese orden de ideas, el beneficiario contrata los servicios de un
contratista para que este ejecute una obra o le preste algún servicio a
través de sus trabajadores, es menester aclarar que la relación entre los
dos primeros sujetos es de carácter civil o comercial, pero la de los dos
últimos, es decir, contratista-trabajador, es laboral. Este es el ejemplo
más sencillo de la tercerización laboral, pero este tipo de contratación
no siempre busca desnaturalizar las relaciones para con los
trabajadores, porque hay casos en los que su uso tiene grandes
ventajas, el problema nace cuando su fin no es el legal o
constitucionalmente valido y lo único que se busca es poner barreras y
obstáculos a los trabajadores para la exigencia de sus derechos.
Dichos obstáculos se dan cuando el contratista (el tercero en la relación
de dos) deja de pagar o no salda sus obligaciones conforme a la Ley a
los trabajadores, estos quedan entonces desprovistos de protección
alguna, no obstante, para eso se creó la figura de la solidaridad, que
dispone que ese beneficiario responda por las obligaciones salariales,
prestacionales y moratorias que se dejaren de cancelar a los
trabajadores tal y como lo predica el artículo 34 del C.S.T, de una forma
más sencilla, en la relación “beneficiario-contratista-trabajadores, de
donde resulta que el primero debe lo que el segundo dejo de pagar a los
terceros”5.
5 García Alma Clara, “Responsabilidad solidaria contratista-empresario”. en Actualidad Laboral N° 80. 1997
La solidaridad se consolida entonces como una enorme garantía para los
trabajadores cuando estos se encuentran en la situación que se
mencionó, sin embargo, el artículo 34 del C.S.T tiene un requisito o más
bien una excepción, para que el usuario responda por las obligaciones
dejadas de cancelar: “el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a
menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de
su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el
contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores”, he aquí el
objeto de la discusión.
Si se supone que la responsabilidad solidaria se creó con el fin de darle
una garantía a los trabajadores de una relación tercerizada, es decir,
dotarlos de una herramienta legal que les brinde la oportunidad de
exigir los derechos por los cuales han trabajado ¿No implicaría esa
excepción en el caso de que el usuario se dedique a “labores extrañas”
respecto a las del contratista, una situación más gravosa para el
trabajador? Si el fin de la norma y la intención del legislador fue
garantizar el pago de las obligaciones al sujeto más vulnerable de la
relación ¿No se estaría frente a una contravención de dicha intención?
Además, ¿Bajo qué se fundamenta la excepción en cuestión? ¿Qué se
busca con ella? ¿Qué se pretende proteger?
Pues bien, la Corte Constitucional en la Sentencia T-225 del 2012 dijo
que “Dicho requisito se configura como la relación de causalidad entre
el contrato de obra y el laboral”, ¿Basta entonces una simple relación
causal entre contratos que nacen por mera onerosidad para hacer más
gravosa la situación de los trabajadores que se encuentran en una
situación como esa? Evidentemente aquí hay una discriminación y se
hace necesario analizar bajo los criterios expuestos por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional la admisibilidad de la excepción mencionada,
teniendo como presupuesto una violación al principio de igualdad,
porque además de afectar los derechos de los sujetos en cuestión al
discriminarlos y hacer imposible el reclamo por sus derechos, no se
estaría cumpliendo con el fin de protección de la norma y resulta cómico
observar que la Corte en la misma Sentencia mencione: “el objetivo de
la norma no es más que proteger la parte más frágil de la relación
laboral, el trabajador, quien puede sufrir de los abusos que se le pueda
ocasionar por parte del empleador - contratante respecto del
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo”,
dado que si ese es el fin que la Corte Constitucional le da al artículo,
claramente con la implementación de la excepción objeto de debate no
se estaría protegiendo ni brindando garantía alguna a la parte frágil.
EL TRATO DESIGUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA
ADMISIBILIDAD DE ESTE EN EL CASO CONCRETO
Habiéndose demostrado la importancia de la igualdad en materia de
trabajo y la especial protección que merecen los trabajadores como
parte débil de la relación laboral y teniendo en cuenta que en el caso
aquí estudiado, es decir, el de la responsabilidad solidaria entre el
beneficiario y el contratista independiente y de la excepción que elimina
dicha responsabilidad del contratante cuando este se dedique a
actividades extrañas a las del contratista y sabiendo además que en ese
caso determinado, los trabajadores que hacen parte de esa tercerizada
relación pueden verse desprotegidos al no poder reclamar sus derechos
y el pago de las obligaciones que dejaron de percibir simplemente
porque el artículo 34 de C.ST así lo dicta, supone una situación más
gravosa para estos, en contraste con aquellos trabajadores que
corrieron con la suerte de que el beneficiario que celebró el contrato civil
o comercial con el contratista con el cual establecieron una relación
laboral, sí se dedica a actividades conexas respecto a aquél; es claro
que los trabajadores de una u otra relación poseen las mismas
características, ninguno reviste una situación especial respecto al otro,
ambos firmaron un contrato laboral con un contratista, es decir, entre
ellos no existe distinción alguna desde el punto de vista del trabajo,
surgen entonces las preguntas de ¿Por qué hace el C.S.T esa distinción?
¿Por qué se da un trato diferente a los trabajadores en el primer caso
respecto al segundo? Estas simples preguntas conllevan a pensar que se
estableció un trato diferenciado para los sujetos dependiendo de la
condición en que se encuentren, haciéndose necesario un estudio
acerca de la admisibilidad del trato diferenciado que el código está
impartiendo.
Siendo así las cosas, se consideró necesario hacer un breve y específico
recuento de lo que la jurisprudencia ha decantado respecto a la
imposición de un trato diferenciado teniendo en cuenta el principio
fundamental de la igualdad, porque dicho principio supone una garantía
real y efectiva que el Estado debe promover en todas sus actuaciones,
recuento que permitirá determinar si la excepción a la responsabilidad
solidaria de la que se ha venido hablando supone un trato
discriminatorio y por ende una ataque a la igualdad y a la protección
que merecen los trabajadores.
En 1992 en la Sentencia C-221 estableció en la Corte Constitucional que
el trabajo es un derecho y un deber de todo ciudadano colombiano
además de ser una actividad de especial protección que está regulada
por algunos principios fundamentales dentro de los cuales se encuentra
la igualdad consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política,
afirmando que ese principio permite a las personas desarrollarse
dignamente sin consideración de las diferencias que puedan existir
entre las mismas.
Además, en la misma Sentencia se hace referencia a la objetividad de
este principio al afirmar que “él se predica de la identidad de los iguales
y de la diferencia entre los desiguales”, es decir, que se permite crear
tratos diferenciados a diferentes grupos sociales atendiendo a las
características específicas de cada uno que deben estar
“razonablemente justificados”6.
Un año después, fue emitida la Sentencia C-593 de 1993, donde se
establecieron las condiciones claras para poder establecer un trato
diferente a un grupo de personas sin que se llegase a configurar una
discriminación, la primer condición establecida fue que las personas que
son objeto de la diferenciación por parte de la Ley se encontrasen en
diferentes situaciones de hecho; el segundo fue que ese trato
diferenciado tuviese una finalidad; el tercero expuso la razonabilidad del
fin que se persigue; el cuarto dictó que la diferencia de situaciones, la
finalidad que se persiguiera y el trato diferenciado que se impartiera,
estuviesen unidas por un lazo de racionalidad; y el quinto predicó la
proporcionalidad de la cuál debería estar revestida la racionalidad de la
condición anterior.
Expuso la Corte que siempre que se imparta un trato diferenciado y se
cumpla con estos supuestos, ello será legítimo y no constituiría
6 Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1992
discriminación alguna. Estos criterios fueron usados con el fin de
establecer limitaciones para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y
ser elegido en las Islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con
el fin de proteger la supervivencia humana, raizal y ambiental7.
Ya en la Sentencia T-230 de 1994 a los criterios mencionados en el
párrafo anterior se les llamó “Test de razonabilidad”, exponiendo
además: que no se está frente a un trato discriminatorio sino a uno
legalmente diferenciado cuando se aprecian hechos distintos, a esto lo
denominó orden empírico o hecho; que cuando el trato diferenciado
tiene un fin constitucional se está frente a un orden valido, haciendo
referencia a la legalidad; y por último, que los medios para llegar al fin
determinado sean posibles y adecuados, a lo que se llamó orden
valorativo o constitucional.
Finalmente la Vigía Constitucional reconoció la postura de la Corte
Europea de Derecho Humanos al decir que: “la igualdad de trato queda
violada cuando carece de justificación objetiva y razonable” precisando
además la importancia de la finalidad y los efectos de la medida que se
llegue a tomar y añadió que el principio de la igualdad también se
entiende violado cuando: “no existe una razonable relación de
proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”8.
Con el paso de los años y con un constante desarrollo jurisprudencial del
tema, en la Sentencia C-665 de 1998 se reiteraron los criterios que en
Sentencias anteriores se habían señalado, declarándose con su ayuda la
inexequibilidad el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 que
7 Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 19938 Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 1994
modificó el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo en el cuál se
presumiría que toda relación de trabajo estaría regida por un contrato de
trabajo pero aquellas personas que ejercieran personalmente una
profesión liberal o que desarrollaran dicha profesión a través de un
contrato civil o comercial debían probar la subordinación jurídica cuando
alegaran el carácter laboral de la relación9, ese artículo claramente
representó para los trabajadores y así lo manifestó la Corte
Constitucional, una violación directa al principio de la igualdad porque
mientras a una parte de esos trabajadores se les presumiría el carácter
laboral de su relación con el empleador, a la otra parte, es decir los que
laboran bajo contratos civiles o comerciales o ejercieren profesiones
liberales, no aplicaría dicha presunción haciendo más gravosa su
situación al poner obstáculos y barreras para el pago de las obligaciones
que eventualmente dejaran de percibir10.
Esta Sentencia denota la importancia que ha significado el uso de los
criterios o condiciones que ha venido construyendo la jurisprudencia de
la Corte a partir de 1992 respecto a la constitucionalidad y viabilidad de
un trato diferenciado que no constituye discriminación.
Luego, 3 años después, en la Sentencia C-410 se trató el caso de una
supuesta inconstitucionalidad de la expresión “conducidos por una
persona con limitación” contenida en el artículo 60 de la Ley 361 de
1997, porque a ojos del demandante se estaba discriminando a aquellos
discapacitados que si bien se transportaban en un vehículo automotor,
este no era conducido por ellos y por ende el especial trato que les
brindaría beneficios a los discapacitados, estaría discriminando a un
grupo de ellos. Pues bien, para resolver el tema de debate, la Corte
9 Ley 50 de 1990, Articulo 2, Inciso segundo10 Corte Constitucional, Sentencia C-665 de 1998
realizó el Test de razonabilidad del que se ha hablado dando como
resultado la constitucionalidad condicionada, porque si bien no se
configura una discriminación debido a la especial protección que las
personas discapacitadas merecen, en la norma en cuestión debía
entenderse que también tendrían derecho a estacionarse en los lugares
especialmente señalados, aquellas personas discapacitadas que no
manejaren el vehículo en el cual se transportaren con el fin de no hacer
distinciones sin fundamento entre los sujetos protegidos11. Esta
Sentencia tiene un significado importante para el tema del cual se ocupa
este escrito, dado que si bien en ocasiones el legislador busca generar
prerrogativas o especial protección sobre un grupo debido a la debilidad
manifiesta que esté presenta con el fin de hacer real y efectivo el
derecho a la igualdad, puede en ocasiones verse una discriminación
dentro del mismo grupo que se pretende proteger, como se ha observa
en este extracto jurisprudencial y como se observa en el tema principal
tocado por este estudio.
Posteriormente en la Sentencia C-106 del 2004, la Corte pronunciándose respecto
al tema que se ha venido tratando, manifestó que: “el principio de igualdad
exige que deban ser tratadas de la misma forma dos situaciones que
sean iguales, desde un punto de vista o “tertium conmparationis” que
sea relevante de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma”,
pueden existir entonces tratamientos diferenciales entre personas o
grupos de personas, sin embargo, su compatibilidad con la Constitución
dependerá de su grado de fundamentación, “Así, cuando un criterio es
utilizado para dar tratamientos distintos pero no obedece a razones
constitucionalmente válidas, la medida deja de ser un supuesto del
derecho a la igualdad y pasa a convertirse en todo lo contrario: un acto
discriminatorio”. En la misma Sentencia, el Magistrado Jairo Araujo
Rentería realizó una aclaración de voto donde hablando del mismo
11 Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 2001
tópico dijo que: “El estado social de derecho que busca hacer efectiva
no solo la igualdad formal sino también la material, y aceptando, que en
los hechos unos hombres son desiguales a otros, busca hacerlos iguales,
dándoles desigual. Esta distribución desigual debe corresponder no a
cualquier diferencia entre los hombres sino a diferencias relevantes, en
relación con el fin que se persigue”12 , es entonces claramente
apreciable la importancia de la finalidad, la razonabilidad y la
fundamentación por parte del legislador al momento de establecer un
trato diferenciado.
Por último, en la Sentencia C-337 del 2011, la Corte Constitucional usó el
Test de Razonabilidad, con la diferencia de que en esa ocasión y como
fue ocurriendo años atrás, esos criterios fueron reducidos a cuatro: la
existencia de las dos situaciones de hecho diferentes; la finalidad
legitima de acuerdo con la Constitución; si los supuestos de hecho, la
finalidad y el trato diferenciado son racionales entre ellos; y por último la
proporcionalidad del trato. Lo que se evidencia al observar esas
Sentencias, es que muchas veces la razonabilidad es adjuntada a la
finalidad constitucionalmente admisible, porque a fin de cuentas, ese
criterio de razonabilidad atiende a lo mismo; en el caso concreto de la
Sentencia, el demandante considero que el artículo 6, numeral 6, literal
c) de la Ley 1221 de 2008 era constitucionalmente inadmisible, dado
que dentro de las garantías de la seguridad social de las cuales deben
gozar los trabajadores que usan las tecnologías de las
telecomunicaciones y de la información para desarrollar su trabajo
(teletrabajo), no fue incluido el subsidio familiar, que si es reconocido a
los demás trabajadores, presentándose entonces una situación de
discriminación de los primeros sujetos respecto a los segundos. En ese
caso la declaración de exequibilidad fue condicionada con el fin de que 12 Corte Constitucional, Sentencia C-106 de 2004
el beneficio desconocido debería de entenderse incluido en las garantías
de seguridad social, porque al no interpretarse de ese modo a la norma
se violaría el principio de la igualdad.
Respecto a lo anterior la Corte dijo: “que tanto los trabajadores
convencionales como los teletrabajadores desarrollan un trabajo
subordinado, y por tanto, al encontrarse en igual condición, debe
reconocérseles iguales derechos, sin que pueda considerarse que la
forma de prestación incida en el reconocimiento de sus garantías”, ello
guarda relación con el primer criterio al que se refería la Corte años
anteriores en la Sentencia C-593 de 1993 ya mencionada, respecto a la
diferencia de situaciones de hecho, que en ese caso no tuvo fundamento
alguno y por ende se entendió violado a primera vista el principio de la
igualdad13.
Pero el Test de razonabilidad con el paso de los años ha evolucionado y
los cinco criterios que fueron introducidos en 1993, han sido reducidos a
cuatro, a causa del desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes,
además de la introducción o implementación de un “juicio integrado de
igualdad”. La variación de esos criterios consta de que son solo cuatro
los que componen el juicio en cuestión: una finalidad
constitucionalmente valida, la idoneidad para alcanzar esa finalidad, la
necesidad de la medida y la proporcionalidad de la misma14.
13 Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 201114 Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 2011
Ahora bien, como lo explica Carlos Bernal Pulido en su escrito “El Juicio
de Igualdad en la Jurisprudencia De La Corte Constitucional
Colombiana”, esta corporación ha venido desarrollando con el paso de
los años el “juicio integrado de igualdad” que toma los criterios
expuestos por el juicio de igualdad europeo, que ha sido ampliamente
desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana (que es
principalmente lo desarrollado en las páginas anteriores, cabiendo
resaltar que la Corte Constitucional suele variar en el nombre que usa
para referirse a este como test de proporcionalidad o razonabilidad tal y
como lo anota Pulido en el texto descrito) pero junto con el tradicional
juicio o test mencionado, esta corporación intermitentemente y de a
poco ha venido introduciendo dentro de su jurisprudencia parte de la
teoría de la Corte Suprema de Estados Unidos, agregando a dicho test
unos niveles de intensidad15.
Analizando las facultades que tiene el legislador de comprometer la
igualdad de la cual gozan todos los ciudadanos de esta nación, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional “ha modulado la intensidad del
juicio de igualdad, en atención al grado de potestad de configuración
normativa, de que goza el legislador”16 y en la Sentencia C-106 de 2004,
desarrollando y adaptando la teoría norteamericana a las necesidades
del ordenamiento jurídico colombiano, esta se pronunció y dijo que:
“El juicio de igualdad será más estricto a medida que el
margen de configuración del legislador, dada la materia por él
regulada, la forma en que la reguló y los grupos afectados se
reduzca. Por eso, si la potestad de configuración es grande, el
juicio de igualdad se concentra en examinar si la medida
15 Carlos Bernan Pulido, El Juicio de Igualdad en la Jurisprudencia De La Corte Constitucional Colombiana, Universidad Externado de Colombiano16 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2009
adoptada por el legislador es manifiestamente irrazonable.
Cuando se trata de una potestad amplia, el juicio de igualdad
de dirige a examinar si el fin es contrario a la Carta, si el trato
diferente no ha sido prohibido por la Constitución y si este
resulta inadecuado o carente de relación racional con el fin que
se pretende alcanzar. Si la facultad de configuración es la
ordinaria, el juicio de igualdad se orienta a considerar si el fin
buscado es constitucionalmente importante en un Estado
Social y democrático de derecho y si el trato diferente resulta
efectivamente conducente para alcanzarlo. Finalmente, si se
está ante una potestad de configuración legislativa reducida,
con el juicio de igualdad se analiza si el fin que justifica el trato
diferente es imperioso, si la diferencia de trato adoptada por el
legislador es necesaria para alcanzar el fin y si, además, no
resulta desproporcionada stricto sensu. La determinación del
grado de amplitud de la potestad de configuración del
legislador depende i) de la materia regulada; ii) de los
principios constitucionales tocados por la forma en que dicha
materia fue regulada; y iii) de los grupos de personas
perjudicados o beneficiados con el trato diferente”
Ahora, atendiendo a la materia de este ensayo, que es la laboral, en la
Sentencia C-337 de 2011 se dijo que: “a pesar de que la jurisprudencia
ha admitido que el legislador goza de libertad para configurar diferentes
tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas laborales e
instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales,
no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo, para
ocultar la realidad de los vínculos laborales o para desconocer las
garantías laborales consagradas en la Carta Política”17. Este trozo de
17 Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 2011
jurisprudencia advierte que el legislador tiene plena autonomía para
desarrollar sus funciones en el campo laboral, pero esa libertad nunca
podrá menoscabar los derechos fundamentales que el Estado reconoce
a sus ciudadanos, que en este caso particular se refiere a todas las
prerrogativas laborales de las cuales gozan los trabajadores, haciendo
que esa facultad de legislar de la que se habla, sea mucho más rígida
con el fin de evitar desproporciones jurídicas que terminen afectando a
los que se busca proteger.
En la misma Sentencia también se dijo que: “En estos términos, en la
Sentencia C-614 de 2009 la Corte Constitucional admitió que el
legislador “no está obligado a regular formas precisas o únicas de
acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de
trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de
configuración normativa”, sin embargo, dijo la misma providencia, que
esta libertad de configuración se encuentra limitada por las garantías
mínimas de especial protección a la relación laboral consagradas en la
Constitución Política.
También en la Sentencia C-038 de 2004, la misma Corte,
pronunciándose acerca de una demanda de constitucionalidad de la Ley
por la cual se redujo el número de horas extras nocturnas en materia
laboral y otras disposiciones, y refiriéndose a la intensidad del análisis
de proporcionalidad, dijo que: “las regulaciones laborales suelen tener
una connotación de intervención del Estado en la economía, en donde la
Carta reconoce una amplia libertad de configuración al Congreso (CP
arts 333 y 334). Por ello, en estas materias, el escrutinio judicial debe
ser flexible y deferente con las autoridades políticas, a fin respetar la
discrecionalidad que la Carta les concede18, pero aclara más adelante
que si bien al relacionarse las regulaciones laborales con asuntos
económicos se entiende entonces que el escrutinio o nivel de intensidad
debe ser flexible al ser amplia la facultad del legislador, sin embargo
advierte la Corte que cuando “disminuyen la protección de un derecho
social fundamental, como el derecho al trabajo” el análisis deberá ser
estricto y riguroso.
Teniendo entonces clara la postura que ha mantenido la Corte
Constitucional respecto al principio de igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Carta Fundamental del país, es claro que a través del
desarrollo jurisprudencial se ha reconocido la formalidad de este
principio a la que Robert Alexy llama igualdad de iure al estar
debidamente positivisada y la igualdad de hecho19, que es aquella
apreciación que se hace de la sociedad con el fin de distinguir las
diferencias de algunos grupos sociales, permitiendo de ese modo un
trato diferenciado para con los mismos con el fin de crear una
equivalencia social entre unos y otros, permitiendo además la legalidad
de prerrogativas y garantías a favor de los más débiles. Por ende, en las
Sentencias mencionadas y en muchísimas otras, la Corte al aceptar el
establecimiento de esos tratos, edificó los citados requisitos con el fin de
que ello no constituya en ningún momento un trato discriminatorio y por
ende termine haciendo lo contrario, desfavorecer a un conglomerado de
personas.
EL TEST DE RAZONABILIDAD Y EL JUICIO INTEGRADO DE
IGUALDAD EN EL CASO EN CONCRETO
18 Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 200419 Encarna Carmona Cuenca, El principio de la Igualdad Material en la Constitución Europea, pago. 1-3, http://www.idpc.es/archivo/1213086682FCI8AECC.pdf
Volviendo al tema y en relación con lo tratado en las páginas anteriores,
el problema que implica el hecho de que las personas o empresas
beneficiarias no respondan solidariamente por el pago de las
obligaciones salariales, prestacionales e indemnizatorias a las cuales
tienen derechos los trabajadores cuando estas se dediquen a
actividades extrañas respecto al contratista con el que se tercerizó la
relación, los que ocasionalmente se ven desprotegidos, es previsible al
haber estudiado los conceptos que la Alta Corte en materia
constitucional ha dicho respecto al trato diferenciado, que esa
excepción supone una afectación permitida por la Ley a esas personas
que sin saberlo, pueden trabajar duro, esforzarse y dar todo lo que este
bajo su alcance con el fin de recibir un pago que por disposiciones
legales ineficaces pueda quedar en el limbo y se vuelve irónica e injusta
la situación, porque mientras unos luchan por reclamar lo que es suyo y
posiblemente esa lucha no rinda ningún fruto, otros simplemente se
jactan y aprovechan de los beneficios que estos discriminados les
aportaron y simplemente se sientan como una feliz audiencia a ver los
toros desde la barrera, porque saben que a los ojos ciegos de la Ley su
comportamiento es “permitido”.
Aplicando entonces el Juicio Integrado de Igualdad y en lo que concierne
al Test de Razonabilidad y a los cuatro presupuestos o criterios que
componen a este, se tiene:
Primero, la existencia de diferentes situaciones de hecho. Al observar las
circunstancias que comparten los trabajadores en el presupuesto de la
existencia de la tercerización laboral por la intermediación de un
contratista y de acuerdo a lo que dicta la norma, se observan dos
grupos: aquellos trabajadores que pertenecen a una relación donde el
beneficiario se dedica a actividades inherentes o conexas a las del
contratista, caso en el cuál, opera la responsabilidad solidaria; y los
otros trabajadores pertenecen al grupo en el cuál no se configura la
solidaridad mencionada porque el beneficiario y el contratista se dedican
a actividades extrañas entre sí.
Entonces, si se analiza a los sujetos que busca proteger la
responsabilidad solidaria (los trabajadores independientemente del
grupo al que pertenezcan), estos se encuentran en las mismas
condiciones: empleados por un contratista, ninguno reviste una
característica relevante para merecer especial protección respecto al
otro, ambos grupos se entienden como la parte “débil” de la que se
habló al inicio de este escrito por la subordinación constante a la que se
exponen, es decir, la única diferencia (irrelevante) es que el primero de
los grupos contó con la fortuna de que el beneficiario de la obra para la
que eventualmente trabajare, se dedique a las mismas actividades del
contratista ¿No es injusto que por cuestiones en el objeto social, a un
trabajador se le niegue la oportunidad de exigir los pagos para los cuáles
ha laborado?
Claramente los trabajadores del segundo grupo merecen que la norma
los cobije sin hacer ninguna clase de distinción porque revisten las
mismas características del grupo que se encuentra en situación
contraria, es decir, el primero, por ende, la diferencia de situaciones de
hecho en este caso no existe, es por esto que es imposible impartir un
trato diferenciado ajustado a la Ley en este caso.
Segundo, al indagar acerca de la finalidad del trato, es difícil encontrar
una razón clara y precisa, pues la vaguedad del asunto es preocupante,
porque a pesar de existir y ser usada la figura de la responsabilidad
solidaria en materia laboral desde hace tiempo, la razón de la diferencia
del trato que imparte la norma es oscura. En este ensayo se citó lo dicho
por la Corte en una oportunidad respecto a este asunto, estableciendo
que la diferencia radicaba en la relación causal del contrato civil o
comercial y el de trabajo, esto simplemente no dice nada. Con el trato
diferenciado el único que se beneficia es el empleador, quien
tranquilamente se lava las manos aludiendo las diferencias entre sus
actividades y las del contratista, y es cómico anotar como la Corte
Constitucional se jacta al afirmar la “enorme” garantía que representa la
responsabilidad solidaria, cuando la norma que tipifica la figura protege
el patrimonio, pero no del trabajador, sino de quien se beneficia de su
trabajo.
Tercero, conviene estudiar en este punto, cuan ajustada a derecho se
declara la excepción a la responsabilidad solidaria del artículo 34 de
C.S.T, pues como se dijo, al no existir una diferencia de situaciones de
hecho y aun así se ha establecido un trato diferenciado por parte de la
norma, se logra configurar una titánica discriminación, una burla
legislativa a la igualdad predicada en el artículo 13 y la expresada en
materia laboral en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia,
además, al impedir que los trabajadores puedan exigir el pago de las
obligaciones al beneficiario para el cuál laboran, se les coarta el derecho
al mínimo vital y móvil y desde allí, se deriva una serie de afectaciones
para él y su familia, pues en una sociedad consumista, el dinero es parte
fundamental del desarrollo. Teniendo en cuenta estos y los demás
derechos que se ven comprometidos y vulnerados por la existencia de
esa excepción, no puede pregonarse constitucionalmente valida cuando
en lugar de proteger, permite amagues legales que le dan el título del
gran perdedor al trabajador que incansablemente labora.
Cuarto, Bernal Pulido en el escrito invocado anteriormente, destaca que
la Corte Constitucional ha expuesto como criterios de la
proporcionalidad a la idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en
sentido estricto de la medida, por ende, si el legislativo consideró que
esta medida era idónea (y especulo en este momento), para no dejar
tantas cargas en los hombros del empleador (beneficiario) y de ese
modo no se espantare a la hora de contratar directamente a las
personas que llegase a necesitar para el desarrollo de una labor,
generando de este modo más empleo y estabilidad en este, no es esta
medida la más idónea ni la más correcta para incentivar la firma de
dichas contrataciones laborales, por el contrario, si la excepción a la
responsabilidad solidaria, no existiera, los beneficiarios optarían por
contratar personalmente a los trabajadores, dado que se atendrían a
que si el contratista no llegara a cumplir con sus obligaciones, deberían
hacerlo ellos, para lo cual resultaría menos lesivo y más adecuado
simplemente establecer una relación directa con los trabajadores,
además, no verían perdido eventualmente el dinero que llegaren a
entregar al contratista y se dejarían entonces de poner trabas a sujetos
que merecen especial protección y que con el sudor de su frente han
ganado lo que por Ley les corresponde.
Respecto a los otros dos subcriterios, no se puede hablar de que una
medida es necesaria o proporcionada cuando su único fin es permitir
desde el punto de vista legal, que ha una persona que presta
personalmente un servicio subordinado a otro y en beneficio de un
tercero, no se le reconozcan los pagos salariales, prestacionales e
indemnizatorios. Ello va en contravía de los derechos merecidos de ese
trabajador, de su dignidad, pone además en riesgo su existencia
haciendo quedar inoperante a la Constitución echando a la basura todas
las garantías y prerrogativas que los sujetos débiles merecen ¿Y ello a
cambio de qué? ¿La protección del empleador?
Por último, se determina que con respecto a los niveles de intensidad
propuestos por la jurisprudencia norteamericana y que hacen parte del
juicio integrado de igualdad expuesto, es claramente aceptable que la
potestad del legislador frente al caso en concreto del cual se ocupa este
ensayo, es una facultad de configuración reducida debido a que afecta
de manera brutal derechos y garantías fundamentales de un grupo
social, como lo son el mínimo vital y móvil, la vida digna, el trabajo y la
igualdad, por ende, la intensidad deberá ser estricta, pues si bien como
se anotó anteriormente, en materia laboral el escrutinio debe de ser
débil, la jurisprudencia citada da el sustento constitucional para que en
este caso sea estricto, debiéndose entonces determinar si el fin de la
excepción es imperioso, si el trato diferenciado es necesario para
alcanzar dicho fin y si no es desproporcionada, aunque sería un poco
redundante responder a estos criterios, pues bastó con la mera
aplicación del Test de Razonabilidad para evidenciar el poco sustento
legislativo que encuentra la excepción a la responsabilidad solidaria
consagrada en el artículo 34 del C.S.T mencionada en innumerables
ocasiones en este análisis.
Ante la inexistencia de una diferencia en las situaciones de hecho entre
los trabajadores protegidos y los que no lo están, no se puede hablar
siquiera de imperiosidad, pues si el fin del ordenamiento jurídico
colombiano, fuese el desconocimiento de derechos, dicha norma si
estaría provista de un carácter imperativo, pero ante la predicación que
hace el primer artículo de la Constitución del país al catalogarlo como un
Estado Social de Derecho, es desfasado y contradictorio a la reverenda
carta hablar entonces de la imperiosidad de la cuestionada medida; al
no existir una finalidad razonable, tampoco es admisible la necesidad del
trato diferenciado y menos aún la proporcionalidad de la excepción.
CONCLUSIONES
Para finalizar, después de un análisis concreto desde un punto de vista
constitucional riguroso, es realmente preocupante y triste como el trato
paritario del cual se ha hablado en este ejercicio, viene desconociendo
caso tras caso en el que las actividades extrañas impiden a quienes
laboran día a día y que con gran dedicación y esfuerzo luchan por
sobresalir en una sociedad que en todo momento establece
necesidades, la mayoría de ellas económicas, exigir el pago de las
actividades por la cuales han invertido tiempo, energía y voluntad,
cuando un tercero quien los contrata laboralmente se aprovecha de sus
necesidades, los use como quien con una servilleta se limpia la boca y la
arroja a la basura, y con el dinero que se supone pagaría a los
hacendosos, simplemente desaparece y el beneficiario de la obra que se
realice, con el mero hecho de alegar y demostrar que se dedica a
actividades extrañas frente al malicioso incumplido, dejan a ese
trabajador, que supuestamente siempre se ha buscado proteger y
favorecer debido a su fragilidad y susceptibilidad de aprovechamiento
como si se tratare de mano de obra barata, en la nada, pues
simplemente podría sentarse a llorar por lo que pudo ser suyo, tal y
como la lechera lo hizo frente a la leche derramada, y lo más
desconsolador de este hecho, es que la Ley está permitiendo esta burla
a las obligaciones laborales por lo que es estrictamente es necesario
que esa excepción se declare como inconstitucional y salga por la puerta
de atrás del ordenamiento jurídico.
BIBLIOGRAFÍA
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