Post on 18-Jul-2018
FORMULA DENUNCIA = OFRECE PRUEBAS = PETICIONA SER NOTIFICADO = FORMULA RESERVAS DE AMPLIAR
Señor Juez:
Néstor Raúl Rosón, argentino, comerciante, mayor de
edad, DNI 17.360.567, con domicilio real en calle Padre Farinatti N°
255 de la Ciudad de Santa Rosa, Provincia de La Pampa -y
constituyendo domicilio procesal dentro del radio de ese Juzgado en
calle Bacacay 705, Piso 7, Dto. D (“Edificio Los Plátanos”) de esta
Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en mi carácter de titular de la
Empresa “Multiservicios Rosón”, por Derecho Propio, y en nombre
y representación de la Sociedad de Responsabilidad Limitada
“Multiservicios Rosón S.R.L.” de la cual soy Socio Gerente y a la cual
Represento, con el Patrocinio Letrado del Dr. José Eduardo
Fernández inscripto en la Matrícula Federal correspondiente al Tº
90 Fº 751 (Cám. Fed. Apel. Rosario -Sta. Fe-), en mi carácter de
Denunciante en las presentes actuaciones por ante Uds. comparece
y, como mejor proceda en Derecho, respetuosamente dice:
I.-) OBJETO:
Por intermedio de la presente vengo a:
I.-1º.-) En un todo de conformidad con lo normado en los arts. 174
1º supuesto, 175 sgtes. y concs. del C.P.P.N. interponer Formal
Denuncia Penal en los términos, sentidos y alcances que se
desarrollan ut infra, y de los pudiesen resultar de la presente
investigación y sin perjuicio del principio iura novit cuariae, contra el
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ex Presidente del Consejo de la Magistratura de la Nación -Dr. José
María Piedecasas- y sin perjuicio de la Responsabilidad Penal que
pudiese cupirle a los entonces restantes integrantes del Consejo de
la Magistratura de la Nación en razón del accionar desplegado en los
siguientes Autos: 1º.-) “Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre
(Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa” Expte. 31/2015
(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación); 2º.-) “Rosón, Néstor
Raúl C/ Dr. Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Crorrec. Fed. Nº
12) Expte. 349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);
3º.-) “Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. López Biscarad, Javier
(JuezPenal Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de la
Mag. de la Nación);
I.-2º.-) Adjuntar documental y ofrecer diligencias probatorias;
I.-3º.-) Toda vez que el infrascrito, también resulta damnificado
directo de los delitos antes referidos, en un todo de conformidad con
lo dispuesto en los 82, 90 sgtes. y concs. del C.P.P.N. peticionar,
formalmente ser tenido en carácter de Querellante Particular y en
carácter de Parte en el presente Proceso, Ab Initio de la presente
investigación Judicial, confiriéndome la participación que por
Derecho corresponde;
I.-4º.-) Peticionar sean notificados a esta Parte la totalidad de los
Actos que se han de practicar en el presente proceso -incluso que
pudiere practicar la Autoridad de Prevención- a los fines de
posibilitar mi Derecho de Asistencia a los mismos;
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I.-5º.-) Denunciar Indefensión, Denegación y Privación de
Justicia y Gravedad Institucional;
I.-6º.-) Formular expresa reserva de ampliar la presente Denuncia
Penal y las probanzas ofrecidas;
II.-) ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES REFERIDOS A LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE DENUNCIA PENAL
II.-1º.-) Antecedentes:
La presente Denuncia es motivada en razón del accionar
desplegado por el hoy denunciado, en el marco de las actuaciones
que se tramitasen ante el Consejo de la Magistratura de la Nación en
el marco de las causas: 1º.-) “Rosón, Néstor Raúl C/ Dra. Iara
Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa” Expte.
31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación); 2º.-) “Rosón,
Néstor Raúl C/ Dr. Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Crorrec.
Fed. Nº 12) Expte. 349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la
Nación); 3º.-) “Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. López Biscarad,
Javier (JuezPenal Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de
la Mag. de la Nación);
De las actuaciones antes referidas y que se tramitasen por
ante el Consejo de la Magistratura de la Nación surge:
II.-1º.-1.-) Las Denuncias impetradas por quien suscribe por
ante el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la
Nación.
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En los tres casos que motivan la presente Denuncia Penal,
quien suscribe impetró las correspondientes Denuncias por ante el
Consejo de la Magistratura de la Nación, por Derecho Propio y con
Letrado Patrocinante, en un todo de conformidad con lo normado
en los arts. 14 inc. B y concs. de la Ley 24.937 –texto ordenado
según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.- en relación
con lo dispuesto en los arts. 2, 4, 5 y concs. del Reglamento de la
Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la
Magistratura (Resolución 98/2007 y modif.) y así:
II.-1º.-1.-1.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra.
Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa”
Expte. 31/2015; Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal
Denuncia, impetrada contra la Sra. Juez Federal Subrogante de
Santa Rosa (La Pampa), Dra. Iara Silvestre, la misma rola a fs. 1 a
65 vta. de dichas actuaciones;
II.-1º.-1.-2.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.
Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Correc. Fed. Nº 12) Expte.
349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Denuncia fue
incoada contra el Sr. Juez Federal titular del Juzgado Federal de
Instrucción y en lo Correcional Nº 12, Dr. Sergio Gabriel Torres, y
la misma rola a fs. 1 a 75 vta. de dichas actuaciones;
II.-1º.-1.-3.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.
López Biscayart, Javier (Juez Penal Económico)” Expte. 350/2016
(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Denuncia fue impetrada
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contra el Sr. Juez Federal titular del Juzgado Federal en lo Penal
Tributario Nº 1 -Dr. Javier López Biscayart-, y la misma rola a fs. 1
a 57, de dichas actuaciones;
II.-1º.-2.-) Las Remisiones de las Denuncias a la Comisión de
Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura de la
Nación, efectuada a través de la Presidencia del Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación.
En las tres causas tramitadas por ante el Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación, recepcionadas y
registradas que fueron las mismas a través de la Presidencia de
dicho Órgano, en un todo de conformidad con lo normado en los
arts. 6 inc. c.-) y concs. del Reglamento de la Comisión de
Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura (Resolución
98/2007 y modif.), se procede a remitir las causas a la Comisión de
Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura y así:
II.-1º.-2.-1.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra.
Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa)” Expte.
31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal remisión la
efectúa la entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura,
Dra. Gabriela A. Vázquez, en fecha 10 de marzo de 2015,
conforme rola a fs. 66 de dichas actuaciones, siendo recepcionada
en el seno de dicha Comisión en la misma fecha (fs. 66);
II.-1º.-2.-2.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.
Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Correc. Fed. Nº 12) Expte.
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349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal remisión la
efectúa el entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura,
Dr. Miguel A. Piedecasas, en fecha 1ºde noviembre de 2016¸
conforme rola a fs. 76 de dichas actuaciones, siendo recepcionada
en el seno de dicha Comisión en fecha 2 de noviembre de 2016
(fs. 76);
II.-1º.-2.-3.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.
López Biscayart, Javier (Juez Penal Económico)” Expte. 350/2016
(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal remisión la efectúa el
entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura, Dr. Miguel
A. Piedecasas, en fecha 1ºde noviembre de 2016¸ conforme rola
a fs. 58 de dichas actuaciones, siendo recepcionada en el seno de
dicha Comisión en fecha 2 de noviembre de 2016 (fs. 58);
II.-1º.-3.-) Los Dictámenes de la Comisión de Disciplina y
Acusación Aconsejando al Plenario del Consejo la
Desestimación in límine de las Denuncias impetradas por el
suscripto.
De conformidad con lo normado en los arts. 12 inc. 21 y
concs. de la Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N° 816/1999
y modif. y normas concs.- la Comisión de Disciplina y Acusación es
un Órgano Colegiado compuesto de once (11) Miembros.
1 art.12º.-) Comisiones. Autoridades. Reuniones: El Consejo de la Magistratura se dividirá en cuatro (4) comisiones, integradas de la siguiente manera: …./ inc. 2º.-) De Disciplina y Acusación: dos (2) representantes de los jueces, tres (3) representantes de los legisladores, dos (2) representantes de los abogados, tres (3) representantes del ámbito académico y científico y el representante del Poder Ejecutivo.
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En las tres causas tramitadas por ante el Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación, la Comisión de
Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura del Poder
Judicial de la Nación, ha de proceder a aconsejar al Plenario del
Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, el
rechazo in límine de las referidas Denuncias impetradas por el
sucripto -por entender que las mismas sólo trasuntaban una mera
disconformidad con el accionar de los Sres. Jueces Denunciados- en
un todo de conformidad con lo normado en los arts. 82 y concs. del
Reglamento de la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de
la Magistratura (Resolución 98/2007 y modif.), y así:
II.-1º.-3.-1.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra.
Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa)” Expte.
31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Dictamén de
Rechazo de la Denuncia in límine es efectuado a través del Dictamen
de Comisión Nº 16/2016, de fecha 25 de febrero de 2016, a través
del voto de Ocho (8) de sus integrantes y el cual rola a fs. 70 a 73
vta. de las referidas actuaciones;
II.-1º.-3.-2.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.
Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Correc. Fed. Nº 12) Expte.
349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Dictamén
propiciando el Rechazo de la Denuncia in límine es efectuado a
2 art. 8º.-) - Rechazo in limine. La Comisión propondrá al Plenario el rechazo in limine de la denuncia, cuando fuere manifiestamente improcedente o cuando a criterio de la Comisión sólo manifieste la mera disconformidad con el contenido de una resolución judicial o no se encontraren cumplidos los requisitos del art. 5º.
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través del Dictamen de Comisión Nº 341/2016, de fecha 1º de
diciembre de 2016, a través del voto de Seis (6) de sus integrantes
y el cual rola a fs. 77 a 80 vta. de Autos;
II.-1º.-3.-3.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.
López Biscayart, Javier (Juez Penal Económico)” Expte. 350/2016
(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Dictamén propiciando el
Rechazo de la Denuncia in límine es efectuado a través del Dictamen
de Comisión Nº 340/2016, de fecha 1º de diciembre de 2016, a
través del voto de Seis (6) de sus integrantes y el cual rola a fs. 59
a 62 vta. de Autos;
II.-1º.-4.-) El Accionar desplegado por el Presidente del
Consejo de la Magistratura = Los “Actos Inexistentes”
configurados, y los Presuentos Delitos cometidos.
II.-1º.-4.-1.) Las Resoluciones por Medio de las cuales se
Rechazan In Límine las Denuncias Impetradas por el
Infrascripto
Del propio tenor literal de lo normado en la Ley 24.937 –texto
ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.-
surge de modo incontrovertible:
II.-1º.-4.-1.a.-) El Consejo de la Magistradtura de la Nación
constituye un Órgano Colegiado compuesto de Diecinueve (19)
8
Miembros (art. 23 Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°
816/1999 y modif. y normas concs.);
II.-1º.-4.-1.b.-) Para sesionar y resolver válidamente el Plenario del
Consejo de la Magistratura de la Nación requiere un quórum mínimo
de Diez (10) Miembros, adoptando sus decisiones por mayoría
absoluta de sus Miembros presentes -salvo cuando, por la misma ley,
se requieran mayorías especiales- (art. 9 Ley 24.937 –texto
ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.);
II.-1º.-4.-1.c.-) Las Sesiones del Consejo de la Magistratura de la
Nación se efectúan a través de las Sesiones Plenarias Ordinarias y
3 art.2º.-) Composición: El Consejo estará integrado por diecinueve (19) miembros, de acuerdo con la siguiente composición: inc. 1º.-) Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar; inc. 2º.-) Tres (3) representantes de los abogados de la matrícula federal, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar; inc. 3º.-) Seis (6) representantes de los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán cuatro (4) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y dos (2) a la que resulte en segundo lugar; inc. 4º.-) Seis (6) legisladores. A tal efecto, los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres (3) legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos (2) a la mayoría y uno (1) a la primera minoría; inc. 5º.-) Un (1) representante del Poder Ejecutivo./Los miembros del Consejo prestarán juramento en el acto de su incorporación de desempeñar debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación./Por cada miembro titular se elegirá un suplente, mediante igual procedimiento, para reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento.
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Públicas (art. 84 Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°
816/1999 y modif. y normas concs.);
II.-1º.-4.-1.d.-) Entre otras funciones corresponde al Consejo de la
Magistradtura de la Nación, mediante Resolución Plenaria, disponer
la apertura del procedimiento de remoción de Jueces, previo
dictamen de la Comisión de Disciplina y Acusación, formulando la
acusación correspondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento, y
ordenar, en su caso, la suspensión del Magistrado (art. 7 inc. 15
Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif.- y
normas concs.);
Es decir, mediando Dictamen de la Comisión de Disciplina y
Acusación (como ha acontecido in re) quien en definitiva ha de
resolver, en su caso, también la Desestimación de la Denuncia es el
Plenario del Consejo de la Magistratura de la Nación, mediante
Resolución Plenaria, motivo por el cual dicha Sesión debe contar
con el quórum necesario (quórum mínimo de Diez -10- Miembros) y
emitir la correspondiente Resolución en tal sentido por mayoría
absoluta de sus Miembros presentes (art. 9 Ley 24.937 –texto
ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.).
4 art.8º.-) Reuniones del plenario. Publicidad de los expedientes: El Consejo de la Magistratura se reunirá en sesiones plenarias ordinarias y públicas, con la regularidad que establezca su reglamento interno o cuando decida convocarlo su presidente, el vicepresidente en ausencia del presidente o a petición de ocho de sus miembros./Los expedientes que tramiten en el Consejo de la Magistratura serán públicos, especialmente los que se refieran a denuncias efectuadas contra magistrados.
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Lo precedentemente señalado, por lo demás, se ve ratificado a
través de otras nomas contenidas en nuestro Ordenamiento Jurídico
a saber:
II.-1º.-4.-1.d.-1º.-) De todo el Plexo Normativo que nos ocupa en
tal sentido (vgr, art. 7 inc. 15 Ley 24.937 –texto ordenado según
Decreto N° 816/1999 y modif.- y normas concs.; art. 8 del
Reglamento de la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de
la Magistratura -Resolución 98/2007 y modif.), surge de modo
incontrovertible que, en caso de rechazo de la Denuncia in límine -
como acontece in re- es la Comisión de Disciplina y Acusación quien
dictamina en tal sentido, proponiendo adoptar tal temperamento al
Plenario del Consejo de la Magistradtura de la Nación, quien ha de
ser, en definitiva, quien ha de adoptar, ó no, el tempramento
propiciado, ya que el Dictámen que emita dicha Comisión -
óbviamente y como todo Dictámen- no resulta vinculante para el
Plenario del Consejo;
II.-1º.-4.-1.d.-2º.-) Conforme lo establece expresamente los arts.
105 y concs. de la Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°
816/1999 y modif.- y normas concs. el Presidente del Consejo de la
Magistratura posee los mismos Derechos y Responsabilidades que
5 art.10º.-) Presidencia: El presidente del Consejo de la Magistratura será designado por mayoría absoluta del total de sus miembros y ejercerá las atribuciones que dispone esta ley y las demás que establezcan los reglamentos que dicte el Consejo. Durará un año en sus funciones y podrá ser reelegido con intervalo de un período. El presidente tiene los mismos derechos y responsabilidades que los restantes miembros del Consejo y cuenta con voto simple, salvo en caso de empate, en el que tendrá doble voto.
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los restantes Miembros del Consejo y cuenta con voto simple, salvo
en caso de empate, en el que tendrá doble voto.
II.-1º.-4.-2.) El Accionar desplegado por el Presidente del
Consejo de la Magistratura = Los “Actos Inexistentes”
configurados y los Presuntos Delitos cometidos.
II.-1º.-4.-2.a.-) El Accionar desplegado por el Presidente del
Consejo de la Magistratura, conforme surge de las constancias
obrantes en las antes referencias actuaciones que se tramitan por
ante el Consejo de la Magistratura, sin que medie constancia de
convocatoria a Plenario alguna, rolan las correspondientes
Resoluciones atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistratura
de la Nación por medio de las cuales, se “resuelve”, rechazar in
limine las Denuncias impetradas por el infrascripto y así:
II.-1º.-4.-2.a.-1º.-) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl
C/Dra. Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa)”
Expte. 31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal
Desestimación de la Denuncia in límine se efectúa a través de la
Resolución Ilícitamente Atribuida al Plenario del Consejo de la
Magistratura de la Nación, individualizada como “Resolución” Nº
79/2016, de fecha 10 de marzo de 2016, obrante fs. 75 a 78 de
Autos, y suscripta únicamente por el entonces Sr. Presidente
del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación,
Dr. Miguel A. Piedecasas (fs. 78);
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II.-1º.-4.-2.a.-2º.-) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl
C/Dr. Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Correc. Fed. Nº 12)
Expte. 349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal
Desestimación de la Denuncia in límine se efectúa a través de la
Resolución Ilícitamente Atribuida al Plenario del Consejo de la
Magistratura de la Nación, individualizada como “Resolución” Nº
663/2016,, de fecha 15 de diciembre de 2016, obrante fs. 81 a
83 vta. de Autos, y suscripta únicamente por el entonces Sr.
Presidente del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial
de la Nación, Dr. Miguel A. Piedecasas (fs. 83 vta.);
II.-1º.-4.-2.a.-3º.-) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl
C/Dr. López Biscayart, Javier (Juez Penal Económico)” Expte.
350/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Desestimación
de la Denuncia in límine se efectúa a través de la Resolución
Ilícitamente Atribuida al Plenario del Consejo de la
Magistratura de la Nación, individualizada como “Resolución” Nº
662/2016,, de fecha 15 de diciembre de 2016, obrante fs. 63 a 66
de Autos, y suscripta únicamente por el entonces Sr. Presidente
del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación,
Dr. Miguel A. Piedecasas (fs. 66);
Empero, dichas “Resoluciónes” se encuentran viciadas de una
absoluta e insanable invalidez en razón que, contrariado de plano
todo nuestro Ordenamiento Jurídico, las mismas únicamente se
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encuentran suscriptas por el entonces Sr. Presidente del Consejo de
la Magistratura de la Nación, Dr. Miguel A. Piedecasas.
A lo expuesto debe sumarse que, conforme surge en el
encabezamiento de dichas “Resoluciónes” (fs. 75 de los Autos
caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre -Jueza
Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa)” Expte. 31/2015 -Reg.
Consejo de la Mag. de la Nación; fs. 81 de los Autos caratulados
“Rosón, Néstor Raúl C/Dr. Torres, Sergio Gabriel -Juez Crim.
Correc. Fed. Nº 12- Expte. 349/2016 -Reg. Consejo de la Mag. de la
Nación, y, fs. 63 de los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl
C/Dr. López Biscayart, Javier -Juez Penal Económico-” Expte.
350/2016 -Reg. Consejo de la Mag. de la Nación-), se deja sentado
que la Sesión en la cual se dicta la correspondinte Resolución se
realiza en la Sala de Plenario del Consejo de la Magistratura de la
Nación “Dr. Lino E. Palacio” bajo la Presidencia del Dr. Miguel
A. Piedecasas y con los Sres. Consejeros presentes (sin
individualizarse a los mismos ni especificarse si dicho Plenario
cuenta con el quórum legal correspondiente).
II.-1º.-4.-2.b.-) Los “Actos Inexistentes” Configurados.
De resultas de lo hasta aquí desarrollado, y fehacientemente
acreditado, al tiempo de dictarse las antes referidas Resoluciones
Ilícitamente Atribuida al Plenario del Consejo de la
Magistratura de la Nación, se han configurado los siguientes
“Actos Inexistentes” como causal autónoma de Invalidez de los
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Actos Jurídicos –cualesquiera sea la Naturaleza Jurídica de los
mismos, ya sea de Derecho Sustantivo o de Derecho Ritual (en tal
sentido, vgr, Francisco Carnelutti6; Gastón Chiovenda7; Hugo
Alsina8; Eduardo Couture9; Jaime Guasp10; Luigi Cariota
Ferrara11; Giovanni Leone12: Augusto Morello13; Ricardo
Nuñez14; Esteban Imaz15; Jorge Clariá Olmedo16; Julio B.
Maier17; Alberto M. Binder18; Carlos W. Creus19; Francisco J. D´
Albora20; Raimundo Salvat21; Jorge Llambías22; Guillermo
6 “Sistema de Derecho Procesal Civil”, edit. “Uthea”; Bs. As. 1944, Tº III págs. 585 y remisiones..7 “Principios de Derecho Procesal Civil”, trad. Nal español de José Casais y Santoló; edit. “Reus SA”; Madrid. 1922. 8 “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, edit. “Ediar”; Bs. As., 1968; Tº I págs. 428, sgtes. y remisiones.9 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”; edit “Depalma”; Bs. As. 1951 págs. 377 sgtes.10 “Derecho Procesal Civil”, 3ª edic. corregida, “Instituto de Estudio Políticos”, Madrid, 1968, Tº i, págs. 291 y sgtes.11 “El Negocio Jurídico”, Madrid, 1956, págs. 276 y sgtes.12 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1963, Tº I, págs. 686, sgtes y remisiones.13 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 14 “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”; edit “Marcos Lerner”, Córdoba 1992, págs. 147 sgtes. y remisiones..15 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.16 “Derecho Procesal Penal”, actualizado por Vázquez Rossi - Chiara Díaz- Montero; edit. “Rubinzal Culzoni”, 1998 pág., T° II, pág. 285.17 “Función Normativa de la Nulidad”, edit. “Depalma”; Bs. As.; 1980; págs. 129 y sgtes.18 “El Incumplimiento de las Formas Procesales” edit. “Ad Hoc”; Bs. As; 2000; págs. 20 a 21.19 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 11, sgtes. y remisiones.20 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 294, sgtes. y remisiones.21 Tratado de Derecho Civil Argentino -Parte General”, T 2, Bs. As. 1964, págs. 764 y sgte22 “Diferencia Especifica Entre la Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”; “La Ley” 50-876 y “Vigencia de la Teoría del Acto Inexistente”, en Rev. de la Fac. de Der. y Cienc. Soc. de la U.N.B.A., Año III, N° 11, 1948, págs. 681, sgtes. y remisiones.
15
Borda23; Jorge Mosset Iturraspe24; Santos Cifuentes25; José
María López Olacirregui26; César Abelenda27; Rubén
Compagnucci de Caso28; Ernesto Cordeiro Álvarez29 ; Augusto
Morello- Gualberto Sosa- Roberto Berizonde30; Carlos A.
Colombo31; Santiago Fassi y César Yañez32; Marcelo López
Mesa33; Jorge W. Peyrano34; Ricardo Lorenzetti35; Angélica
Fereyrra de De la Rua y Cristina González de La Vega de Opl36;
Emilio Betti37; Juan Carlos Garibotto38; Luís A. Rodríguez
23 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Perrot”, Bs. As., 1976, Tº 2t. págs. 254 sgtes y remisiones.24 “Teoría General del Contrato”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes y remisiones.25 “Codigo Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado –Augusto Belluscio, Director; Eduardo A. Zannoni, Coord- Tº 4, edit. “Astrea”, Bs. As. 1984. págs. 681, sgtes. y remisiones.26 “De la Nulidad de los Actos Jurídicos”, Lecciones y Ensayos, N° 19, Bs. As. 196127 “Derecho Civil - Parte General”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1980, págs. 225 sgtes y remisiones.28 “El Negocio Juridico”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1992, págs. 512 sgtes y remisiones.29“El Acto Inexistente”. “Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Córdoba, Año VII, 1942, págs. 254 sgtes y remisiones. 30 “Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación Comentado y Concordado”; edit. “Platense-Abeledo Perrot”, La Plata, Buenos Aires, tºII, p´gs. 793 sgtes. y remisiones.31 “Código Procesal Civil y Comercial Anotado y Comentado” edit.”Abeledo Perrot”, Bs. As. 1969 Tº I, págs. 411 sgtes. y remisiones.32 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás Normas Procesales Vigentes. Comentado, Anotado y Concordado; edit. “Astrea”, Bs. As. 1989; T1º; págs. 983 sgtes. y remisiones.33 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.34 “Vicios que Pueden generar nulidades Procesales”. En “Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nª 8; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 1995; págs. 349 y sgtes. y en “Compendio de Reglas Procesales”; edit. “Zeus”, Rosario –Sta Fe.- Tº y pág. 170 y sgtes.35 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe. 2004, págs. 549 sgtes y remisiones.36 “Nulidad Procesal y Saneamiento”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 107 a 124.37 Teoría General del Negocio Juridico”, edit. “Comares”, Madrid, 2002, págs. 3551 sgtes y remisiones.38 “Inexistencia del Acto Jurídico”, Tº XIV edit. “Prudentia Iuris”, Bs. As. 1984, págs. 115 sgtes, y remisiones.
16
Saiach39; Carlos Alberto Nogueira40; Luís Maurino41; Néstor
P. Sagües42; Luís Rodríguez43; Lino Palacio - Alvarado
Velloso44; Sergio Gabriel Torres45; Guillermo Rafael
Navarro – Roberto Raúl Daray46; Mariano La Rosa47; Julio R.
Comadira48; Marcelo Caetano49; Carlo Tivaroni50; Ubaldo Baldi
Papini51, Massimo Severo Giannini52, Julio Alberto d´Avis S.53,
José Cretella Júnior54, Bartolomé A. Fiorini55, Manuel María
39 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.40 “Un Prefacio a la Invalidez en el Proceso Penal” pág. 367 a 394”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; pág. 367 a 409.41 "Notificaciones Procesales", Edit “Astrea”. Ed.3°, Bs. As., 1995 y "Nulidades Procesales", edit.. “Astrea”, ed. 4ª , Bs. As., 1995.-42 “Derecho Procesal Constitucional- Recurso Extraordinario Federal”, edit. “Astrea”; Bs. As., 2002, T° II, págs. págs. 253 y sgtes.43 "Nulidades Procesales", edit. “Universidad”, ed. 2ª Bs. As., 1994.44 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, T 4°, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996.45 "Nulidades en el Proceso Penal", Edit Ad- Hoc, ed.2ª, Bs. As., 1993.46 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 401 y sgtes., pág. 459 y remisiones.47 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 714 y sgtes.48 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.21 sgtes y remisiones.49 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 243, sgtes. y remisiones.50 “Teoria Degli Atti Amministrativi”, edit. “Imprenta G. Giappichelli”, Torino, 1939, págs. 63, sgtes. y remisiones.51 “L´annullamento d´ufficio degli tai Amministrativi Invalidi”; edit. “Casa Editrice del Dott”, Carlo, 1939 págs. 43, sgtes. y remisiones.52 “Lezioni di Diritto Administrativo”, edit. Jandi Sapi, 1961, págs. 426 sgtes. y remisiones.53 “Curso de Derecho Administrativo”, edit. “Letras”, Bolivia, 1961, págs. 362 sgtes y remisiones.54 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 209, sgtes y remisiones.55 “Teoría de la Justicia Administrativa”, edit. “Alfa”, 1944, págs. 130, sgtes. y remisiones y en la obra “Qué es el contencioso”, edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. 1965, págs. 151, sgtes. y remisiones
17
Diez56, Agustín Gordillo57; entre muchos otros y sin perjucio de la
copiosa Jurisprudencia emanada en tal sentido), a saber:
II.-1º.-4.-2.b.-1º.-) “Inexistencia del Acto” en Razón de Falta de
Convocatoria a Los Integrantes del Plenaio del Consejo.
Conforme, también ya ha sido desarrollado para que tal Órgano
emita una decisión Jurídicamente válida se requiere,
inexcusablemente, que se cumplimenten, estrictamente, un
determinado Procedimiento que le es propio al funcionamiento de los
Órganos Colegiados, el cual -como todo procedimiento- supone un
Proceso Secuencial conformado por distintos Actos que, en su
conjunto, lo integran.
Es así que constituye una obviedad que toda decisión emanada de un
Órgano Colegiado presupone, como conditio sine quanom que dicho
Órgano, previamente, se haya Integrado conforme a Derecho.
Como primer paso de ese Procedimiento de Integración de los
Órganos Colegiados (in re el Plenario del Consejo de la Magistratura
de la Nación) se requiere la “Convocatoria” a las personas físicas
que integran dicho Órgano en base a determinadas cuestiones que
deben ser tratadas y resueltas, a suerte de “Orden del Día” de dicho
Órgano –in re, entre las cuestiones que integran el “temario” del
56 “El Acto Administrativo”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1961, págs. 390, sgtes. y remisiones. Mismo Autor en “Derecho Administrativo”, edit. “Plus Ultra”, Bs. As. 1972, Tº 2 págs. 370, sgtes. y remisiones .57 “El Acto Administrativo”, págs. 97, sgtes. y remisiones. Mismo autor en “Procedimiento y Recursos Administrativos”, edit. “Álvarez”, Bs. As. 1964, págs. 46, sgtes. y remisiones.
18
Órgano la existencia de ciertos actos susceptibles de generar la
promoción de Acciones Disciplinarias-.
Conforme ya lo he desarrollado el Plenario del Consejo de la
Magistratura de la Nación se encuentra compuesto por Diecinueve
(19) Miembros (art. 2 Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°
816/1999 y modif. y normas concs.) y dicho Órgano, para sesionar y
resolver válidamente, requiere un quórum mínimo de Diez (10)
Miembros, adoptando sus decisiones por mayoría absoluta de sus
Miembros (art. 9 Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°
816/1999 y modif. y normas concs.).
Ahora bien, conforme surge de la totalidad de los Autos antes
referenciados, que se tramitan por ante el Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial , no existe en ninguna de dichas
actuaciones constancia de convocatoria alguna, ni por su
Presidente ni por persona ni medio alguno, a los fines de
constituirse y, en su caso, a deliberar y resolver sobre tal
cuestión, incumpliendo, así, con Principios Básicos propios de
la índole de la Actividad que se trata, y que permiten que
dicho Órgano, en su caso, se integre, delibere y resuelva.
En consecuencia, siendo que la Falta de tal Forma del
Procedimiento -en virtud de las razones sobradamente
desarrolladas- Vician de Invalidez Absoluta y Manifiesta todo el
Procedimiento, las “Resoluciónes” dictadas y, por consiguiente, de
todo los Actos consecutivos y conexos de las mismas.
19
Complementado lo señalado sobre el punto, tanto nuestra
Doctrina como Jurisprudencia -incluso la emanada de nuestra CSJN-
son contestes en sostener que la ausencia de la constancia de la
“Convocatoria a los distintos integrantes de los Organismos
Colegiados” es causal de Invalidez Absoluta, aún en aquellos
supuestos en los cuales la “Resolución” que, eventualmente, pudiere
haber pronunciado dicho Órgano revista el carácter de “Sentencia
Definitiva”, debiendo invalidar todo lo actuado el propio Órgano,
aún de Oficio, toda vez que se está en presencia de trasgresiones de
Principios Fundamentales inherentes a la mejor y más correcta
Administración de Justicia, velando por su eficacia en cumplimiento
de los altos deberes que al respecto le conciernen (en tal sentido,
vgr., CSJN in re “San Sebastián, Ramón y otros c/Morra de Vaca
Narvaja, Elcira y otros”, “Fallos”: 156: 283- Año 1930; íd. CSJN:
“Dir. Gral. Impositiva c/Piñero, Antonino su suc.”, “Fallos”:
223: 486- Año 1952; íd. CSJN: “Singerenko, Elías c/El
Fiscalizador del Crédito y Cía”, “Fallos”: 233: 111- Año 1955),
aún cuando tales pronunciamientos emanen del propio Órgano que
no cumplimentó efectuar la “Convocatoria” conforme a Derecho (en
tal sentido, vgr., CSJN: in re “Barrera, Marcelo T., y Otero
Torres, Carlos”; CSJN: “González de Iglesias, Carmen c/Riccio,
Felipe”, “Fallos” 244: 43-1959).
Por consiguiente, siendo que la Falta de tal “Forma” del
Procedimiento -en virtud de los Fundamentos y Argumentos
20
sobradamente desarrollados y acreditados- Vician de Invalidez
Absoluta y Manifiesta todo el Procedimiento, y por consiguiente de
todo los Actos consecutivos y conexos dependientes de tales
Resoluciones, es que las referenciadas “Resoluciones” Ilícitamente
Atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistradtura del Poder
Judicial de la Nación constituyen “Actos Inexistentes”, viciando
de Absoluta e Insanable Invalidez todos los actos consecutivos y
conexos dependentes de aquellas.
II.-1º.-4.-2.b.-2º.-) “Inexistencia del Acto” En Razón de No
Haber Existido Quórum Legal Para Deliberar.
Conforme ya lo he desarrollado, declarada la “Inexistencia” de
un Acto, ello trae aparejado, como lógica consecuencia, la Absoluta e
Insanable Invalidez de todos los Actos Conexos y Consecutivos
dependientes del mismo.
Mas allá de ello, en el Procedimiento que deben observar,
inexcusablemente los Organismos Colegiados -como también lo es el
Plenario del Consejo de la Magistratura- para Deliberar Válidamente
y, ulteriormente y en su caso, resolver Válidamente, en segundo
lugar, y como conditio sine quanom, se exige que tal Órgano cuente
con el correspondiente Quórum; sólo a partir de cumplimentar el
mismo, el Órgano ha de estar integrado conforme a Derecho.
En tal sentido -como ya lo he señalado- de conformidad con lo
dispuesto en los arts. 9 y concs. de la Ley 24.937 (texto ordenado
según Decreto N° 816/1999 y modif.) y normas concs.) para sesionar
21
y deliberar válidamente el Plenario del Consejo de la Magistratura
debe contar con el quórum necesario (quórum mínimo de Diez -10-
Miembros) y emitir la correspondiente Resolución por mayoría
absoluta de sus Miembros presentes.
Empero conforme surge de las actuaciones existententes en las
referidasTres (3) Causas que se tramitan por ante el Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación, no existe constancia
alguna que permita, siquiera inferir, que el Plenario del Consejo haya
deliberado con el correspondiente quórum legal compuesto, al
menos, por diez (10) de sus integrantes, lo cual constituye un
valladar insolayable para que tal Plenario del Consejo pueda
deliberar válidamente.
Ocioso resultaría ahondar en los argumentos y fundamentos en
virtud de los cuales la inobservancia de tal recaudo de “Forma” -
como Elemento Esencial del Acto Administrativo- trae aparejado la
Invalidez Absoluta, Insubsanable y Manifiesta del correspondiente
Acto, lo cual, por lo demás, obsta a que se conjugue la “Voluntad” del
Órgano. Así, vgr., lo ha dejado expresamente sentado nuestra CSJN a
través de innumerables Pronunciamientos (en tal sentido, vgr., CSJN:
18/11/1986: “Herminio Iglesias y Osvaldo Corti”, “Fallos 308:
2188; íd. CSJN: 9/2/1989, “Cademartori SA S/Quiebra
C/Viviendas Suffem Moine y Cademartori SA y Otro”, “Fallos”:
1989: 139; íd. CSJN: “Pagadizábal, Nereo, y Otro”, “Fallos”: 229:
120.- Año 1954; íd. CSJN: 22/9/1975: ¨El Chocón¨ Impregilo
22
Sollazzo S.A. c/Provincia de Río Negro….”, “Fallos” 292: 566; íd.
CSJN: “Boichenko, Homero c/Fernández, Valentín”, “Fallos”
232: 269-1955).
Va de suyo que de no existir una “Deliberación Jurídicamente
Válida” (Deliberación ésta que presupone inexorablemente, contar
con el quórum legal) mal podrá existir una “Resolución
Jurídicamente Válida”.
Por consiguiente, siendo que la Falta de tal “Forma” del
Procedimiento -en virtud de los Fundamentos y Argumentos
sobradamente desarrollados y acreditados- Vician de Invalidez
Absoluta y Manifiesta todo el Procedimiento, y, por consiguiente,
también de todos los Actos consecutivos y conexos dependientes de
tales Resoluciones, es que las referencias “Resoluciones”
Ilícitamente Atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistradtura
del Poder Judicial de la Nación constituyen “Actos Inexistentes”,
viciando de Absoluta e Insanable Invalidez todos los actos
consecutivos y conexos dependentes de aquellas, en virtud de la
Causal desarrollada en el presente acápite.
II.-1º.-4.-2.b.-3º.-) “Inexistencia del Acto” En Razón de No
Haberse Confeccionado Acta Alguna en Relación a la
Deliberación, y eventual Decisión, Por Parte del Plenario del
Consejo de la Magistratura.
Retomando lo ya desarrollado -a todo lo cual me remito y
peticiono se tenga por íntegramente reproducido, brevitais causae- y
23
encontrándonos ante Causales de Invalidez Absoluta, declarada la
“Inexistencia” de los actos que preceden, ello trae aparejado, como
lógica consecuencia, la Absoluta e Insanable Invalidez de todos los
Actos Conexos y Consecutivos Dependientes del mismo.
Ahora bien, conforme también al respecto he ahondado ut
supra, en el caso de los Órganos Colegiados (como lo es el Plenario
del Consejo de la Magistratura) un recaudo propio de tal actividad y
de insoslayable cumplimiento para la Validez misma del acto lo
constituye la confección, por parte de los Miembros que integran el
Órgano, de un Acta en la cual ha de plasmarse todo lo atingente a la
Integración, Deliberación y Decisión por parte de tal Órgano. Cabe
reiterar que el incumplimiento de tal Recaudo integra la “Forma”
como Elemento Esencial del Acto Administrativo y que debe
considerarse comprendido dentro de las Causales de Invalidez
Absoluta de tales Actos.
Una vez más, ocioso resultaría ahondar en los argumentos y
fundamentos en virtud de los cuales la inobservancia de tal recaudo
de “Forma” -como Elemento Esencial del Acto- trae aparejado la
Invalidez Absoluta, Insubsanable y Manifiesta del correspondiente
Acto lo cual, por lo demás, obsta a que se conjugue la “Voluntad” del
Órgano.-
Va de suyo que de no existir conjugarse tales conditios sine
quanom fijados como presupuestos indispensables para la Validez,
mal podrá existir una “Resolución Jurídicamente Válida”.
24
Ahora bien, conforme surge de las constancias obrantes en las
Tres (3) referenciadas Causas que se tramitan por ante el Consejo
de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación no existe,
tampoco en ninguna de tales causas, la menor constancia que
se haya confeccionado Acta Alguna del Plenario del Consejo
de la Magistratura, incumpliendo, así, con Recaudos
Esenciales establecidos como propios del Funcionamiento del
Órgano como condición indispensable para la validez de los
mismos.
Por consiguiente, siendo que la Falta de tal “Forma” del
Procedimiento -en virtud de los Fundamentos y Argumentos
sobradamente desarrollados y acreditados- Vician de Invalidez
Absoluta y Manifiesta todo el Procedimiento, y, por consiguiente,
también de todos los Actos consecutivos y conexos dependientes de
tales Resoluciones, es que las referencias “Resoluciones”
Ilícitamente Atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistratura
del Poder Judicial de la Nación constituyen “Actos Inexistentes”,
viciando de Absoluta e Insanable Invalidez todos los actos
consecutivos y conexos dependentes de aquellas, en virtud de la
Causal desarrollada en el presente acápite.
II.-1º.-4.-2.b.-4º.-) “Inexistencia del Acto” En Razón de No
Haberse Emitido Resolución Válida Por Parte del Plenario del
Consejo de la Magistratura, por medio de la cual se Rechace
In Limine la Denuncia Impetrada por el Suscripto en razón
25
de no Contandar con el Número de Votos Necesario Para
Tales Fines.
Una vez más retomando lo ya desarrollado -a todo lo cual me
remito y peticiono se tenga por íntegramente reproducido, brevitais
causae-, declarada la “Inexistencia” de un Acto, ello trae aparejado,
como lógica consecuencia, la Absoluta e Insanable Invalidez de todos
los Actos Conexos y Consecutivos dependientes del mismo.
Ahora bien, conforme también al respecto he ahondado ut
supra, en el caso de los Órganos Colegiados (como lo es el Plenario
del Consejo de la Magistratura) si bien toda Resolución requiere que,
previo dictado de la misma, se conjuguen ex antes los Recaudos
Previos que le dan sustento (entre ellos la “Integración” y
“Deliberación” previos al Dictado de la correspondiente Resolución),
de ningún modo pueden asimilarse las conditios sine quanom que se
requieren para que el Órgano delibere y sesione Válidamente con las
conditios sine quanom que el Ordenamiento Jurídico impone para
que el Órgano puede dictar Resoluciones Jurídicamente Válidas.
En tal sentido, conforme ya lo he desarrollado anteriormente,
la propia Ley del Consejo de la Magistatura (Ley 24.937 –texto
ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.) en
su art. 9 tras establecer que el quórum mínimo para sesionar esta
compuesto de Diez -10- miembros, dispone que las Resoluciones que
dicho Órgano dicte deberá contar con mayoría simple de sus
miembros;
26
De lo antes expuesto se desprenden, como lógicas
consecuencias, entre otras, las siguientes, a saber:
II.-1º.-4.-2.b.-4º.-1.-) La presencia del Presidente del Consejo, es
computable a los fines de establecer el quórum mínimo necesario a
los fines que el mismo (10 Miembros) delibere Válidamente, y a los
fines de emitir su Voto, el cual resulta simple, excepto en los casos
de empate en la votación -como ya se ha expresado-;
II.-1º.-4.-2.b.-4º.-2.-) La existencia del quorum necesario resulta
abarcativa no sólo a los fines que el Órgano se constituya y delibere
válidamente, sino también durante todo el Procedimiento en el cual
ha de exteriorizarse la Voluntad del Órgano, incluyendo, en su caso,
el dictado de la correspondiente Resolución (in re las Resoluciones a
través de las cuales se dispone el rechazo in límine de las Denuncias
impetradas por el suscripto).
De resultas de ello, como inexorable correlato, se concluye que al
momento de dictarse la correspondiente Resolución, como mínimo,
además del Presidente, deben encontrarse otros Nueve (9) Miembros
del Plenario del Consejo ya que, en caso contrario, mal se podría
contar con el quórum mínimo indispensable de Diez (10) de sus
Integrantes en oportunidad de dictarse la correspondiente
Resolución;
II.-1º.-4.-2.b.-4º.-3.-) Siendo que el Presidente del Consejo -con
excepción de los supuestos de empate en la votación- poseé un solo
voto, y que las Resoluciones deben ser tomadas por mayoría de
27
votos, ello presupone -salvo el supuesto de abstenciones- que para
contar con el número de votos mínimo indispensable para dictar la
Resolución a través de la cual se desestima in límine una Denuncia
(manteniendo el quórum necesario a tales fines), al menos deberán
votar en tal sentido Seis (6) de los Miembros del Plenario del
Consejo a favor del Rechazo In Limine de las Denuncias Impetradas y
Cuatro (4) de tales integrantes en contra de tal Desestimación in
límine.
Va de suyo que de no existir conjugarse tales conditios sine
quanom, fijados como presupuestos indispensables para la Validez,
mal podrá existir una “Resolución Jurídicamente Válida”.
Ahora bien, conforme surge de la totalidad de las constancias
existentes en las referidas Tres (3) Causa que se tramitan ante el
Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación -y en
especial de las “Resoluciónes” en virtud de las cuales se
“resolviese” desestimar in límine las denuncias incoadas por
quien suscribe, no existe, tampoco Resolución Válida Alguna
Emanada del Plenario del Consejo de la Magistratura, a través
de la cual se pueda disponer el rechazo in límine de dichas
Denuncia. De Adverso, conforme surge del propio tenor literal
de las referidas “Resoluciónes” ya que éstas han sido sólo
suscriptas por el entonces Sr. Presidente del Consejo de la
Magistrutura, lo cual no sólo Invalida in totum a las mismas
sino que, Prima Facie, Ocasiona que tal Funcionario Haya
28
Usurpado Potestades Propias de Aquél Órgano.
Es así que, por contrario imperio, al no existir una Resolución
de dicho Plenario del Consejo, ajustada a Derecho a través de la
cual se disponga el rechazo in límine de la Denuncia, mal puede
haberse configurado tal situación.
Y ello así en razón que, como también lo he desarrollado ut supra -a
lo cual me remito y solicito se tenga por íntegramente reproducido,
brevitais causae- aquellas “Resoluciones” emanadas de Órganos
Colegiados que no cuenten con el número de Votos necesarios para
Exteriorizar la Voluntad del Órgano, el “Pronunciamiento” que se
dicte no sólo se encuentra viciado de una Absoluta e Insanable
Invalidez de carácter Manifiesto, sino que, conforme lo sostiene
nuestra Moderna Doctrinina y Jurisprudencia imperantes, estas
situaciones encuadran dentro de los ejemplos clásicos en los que
resulta de aplicación el Instituto Jurídico del “Acto Inexistente”,
con las consecuencias que ello conlleva.
En tal sentido deben tenerse particularmente en cuenta además, los
Principios Rectores emanados de nuestra CSJN que establecen que
en materia de Resoluciones emanadas de Órganos Colegiados, las
decisiones que los mismos adopten, además de resultar propias del
Órgano e “Independiente” de los Miembros que la integran, deben
ser el producto de un intercambio racional de opiniones previo
al dictado de la misma, y no una mera sumatoria de votos (en
tal sentido, reitero, vgr., CSJN: 18/11/1986: “Herminio Iglesias y
29
Osvaldo Corti”, “Fallos 308: 2188; íd. CSJN: 9/2/1989,
“Cademartori SA S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y
Cademartori SA y Otro”, “Fallos”: 1989:139; íd. CSJN:
“Pagadizábal, Nereo, y Otro”, Fallos”: 229: 120.- Año 1954; íd.
CSJN: 22/9/1975: ¨El Chocón¨ Impregilo Sollazzo S.A.
c/Provincia de Río Negro….”, “Fallos”: 292: 566; íd. CSJN:
“Boichenko, Homero c/Fernández, Valentín”, “Fallos” 232: 269-
1955), situación que también se configura si uno de los Integrantes
del Cuerpo Colegiado se abstuvo, y otro de los Integrantes, sin
adherir al anterior, no analizó en forma concreta y expresa
situaciones planteadas (vgr., CSJN in re “Ottoboni, Lauro
Argentino c/Aquila, Pablo José”; Fallos”: 232: 320- Año 1980).
Como así también en los supuestos en los cuales no existen dos votos
sustancialmente coincidentes sobre la Resolución motivo de la
cuestión planteada, como para que pueda considerarse conformado
el voto por la mayoría (vgr., CSJN in re “Araujo, Francisco
Marcelo c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,
“Fallos”: 305: 2218- Año 1983). También abarca los supuestos en los
casos la Resolución se torna ininteligible -aún respecto de uno sólo
de los votos- toda vez que tal situación obsta la debida
fundamentación (vgr. CSJN: “Alonso, Horacio Miguel”, “Fallos”
261: 263-Año 1965).
Por consiguiente, siendo que la Falta de tal “Forma” del
Procedimiento -en virtud de los Fundamentos y Argumentos
30
sobradamente desarrollados y acreditados- Vician de Invalidez
Absoluta y Manifiesta todo el Procedimiento, y, por consiguiente,
también de todos los Actos consecutivos y conexos dependientes de
tales Resoluciones, es que las referencias “Resoluciones”
Ilícitamente Atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistradtura
del Poder Judicial de la Nación constituyen “Actos Inexistentes”,
viciando de Absoluta e Insanable Invalidez todos los actos
consecutivos y conexos dependentes de aquellas, en virtud de la
Causal desarrollada en el subtítulo.
II.-1º.-4.-2.c.-) Los Presuntos Delitos Configurados.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-) Como bien ya ha sido expresado, por las razones
sobradamente desarrolladas, mal puede decirse que, conforme a
Derecho -y por ende Jurídicamente Válido- el Plenario del Consejo
de la Magistratura haya dictado Resoluciones por medio de las
cuales se rechazase in límine las Denuncias Penales incoadas por
quien suscribe en las referenciadas Tres (3) Causas que allí se
tramitan.
Pero las consecuencias disvaliosas de tal proceder, de modo
alguno se limitan a las precedentemente reseñadas, sino, que a las
mismas, entre otras, debe sumarse que con el Accionar desplegado
en tal sentido el Presidente del Plenario del Consejo de Magistratura
-Dr. Miguel A. Pidecasas-, prima facie, ha incurrido en el Delito de
Usurpación de Funciones propias del Plenario del Consejo de
la Magistratura de la Nación, en los términos, sentidos y alcances
31
expresamente contemplados en los arts. 246 inc. 3 y concs. del
Cod. Penal, en tanto que los restantes Miembros que integraban el
Plenario del Consejo de la Magistratura -al tiempo del Dictado del
Acto en cuestión- han intervenido en la Comisión del mismo, ó en el
mejor de los casos, han convalidado ó tolerado que el Presidente del
Consejo de la Magistratura de la Nación, incurriese en aquél Delito.
En virtud de lo afirmado precedentemente tal cuestión debe
ser analizada desde dos enfoques: 1º.-) En relación al accionar
desplegado por el entonces Sr. Presidente del Consejo de la
Magistratura -Dr. Miguel A. Piedecasas- que en oportunidad de
intervenir en las antes referidas Resoluciones Ilícitamente Atribuidas
al Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la
Nación, en carácter de Autores Material, ha cometido la Usurpación
de Potestades propias del aquél Órgano; 2º.-) En relación a los
restantes integrantes del Órgano que consintieron o toleraron tal
Usurpación.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-) En relación al accionar desplegado por el
entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura -Dr. Miguel
A. Piedecasas- el mismo, prima facie, ha incurrido en el citado
Delito de Usurpación de Funciones Públicas en razón que el
Funcionario Público Interviniente Ejerce Funciones
Correspondiente a Otro Cargo - in re por haberse arrogado
32
Potestades propias del Órgano que integran- (art. 246 inc. 358 del
Cod. Penal).
En relación a dicha Figura Penal cabe remarcar:
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-1.-) Dicho Tipo Penal se encuentra
comprendido dentro de los tres supuestos a los cuales refiere el art.
246 del Cod. Penal, el cual comprende acciones que, si bien se
relacionan con el indebido ejercicio de funciones públicas,
pueden distinguirse claramente: 1º.-) La asunción y ejercicio
arbitrarios de la función pública (inc. 1°), 2º.-) La continuación
arbitraria en el desempeño de la función pública (inc. 2°), y, 3º.-) El
ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo (inc. 3º).
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-2.-) Antecedentes: Señala Edward García
Navarro59 que desde sus primitivas formas de represión hasta su
actual tipificación, es problemática en la usurpación de funciones
reconocer la naturaleza delictiva que, a la vez, implica delimitar el
interés jurídico afectado y prevalecedor frente a otros. Su desarrollo
punitivo se resume en dos facetas: o como delito de falsedad o como
delito de función.
En el Derecho Romano primitivo se sancionaba al delito de
usurpación de funciones como uno de lesa majestad, llegando al
58 art. 246-) Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo…inc. 3º.-) El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.59 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.
33
extremo de describirlo como un delito de ambitus. Citando a
Antonio Quintano Ripolles60, Eugenio Cuello Calón61 y a Ángel
Gustavo Cornejo62 (quien, a su vez se remite al autor
precedentemente citado), recuerda que en tal sentido se establecía:
“Pro admissi qualitate colui il quale se pro militessit, vel
illicitis insignibus usus est Eaden lege (Julia mairetatis)
tenetor quive privatus pro potestate magistratura quid sciens
dolo malo gesserit”. Posteriormente, con la Lex Cornelia de Falsis,
la usurpación de funciones se adecua como delito de falsedad
(crimen falsi), rescatándose también en el Digesto como modalidad
de usurpación de las actuaciones militares dentro del grupo de
falsedades personales (en sentido conc., vgr. Cláudio Fragoso63, al
cual cita). Durante la Edad Media imperaba en los diferentes
catálogos de leyes un cierto grado de confusión en la precisión de la
naturaleza delictiva, aunque el Derecho Canónico no mantuvo las
vacilaciones para tratarlo como un delito de lesa majestad, un
ambitus eclesiástico o crimen de simonia. En tal sentido, siguiendo a
Anselm R. Von Feuerbach64, recuerda que se hacía referencia de
un ambitus laico y un ambitus eclesiástico. En tanto la Legislación
Española, por el contrario, mantenía la tradición romanista 60 “Compendio de Derecho Penal, Parte Especial”, Revista de Derecho Privado, M Madrid, 1958, Vol. II págs. 127 sgtes y resumisiones.61 “Derecho Penal, Parte Especial II.62 “Derecho Penal, Parte Especial”, edit. “Editorial Librería Peruana”, Lima 1938, Tº II, págs. 60 sgtes y resumisiones63 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit. “Forense”, ed., forense, Rio de Janeiro, 1987, Vol I, págs. 447, sgtes y resumisiones.64 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 153, sgtes y remisiones.
34
castigando la usurpación de función como falsedad, siendo ejemplo
de ello su regulación en la Séptima Partida de Alfonso X (Título VII,
Ley 2ª).
Frente a la tradición romanista, algunas Doctrinas y Legislaciones
modernas optaron por seguir el tratamiento de la usurpación de
funciones como un delito de función, siguiendo así los lineamientos
del Código Penal francés de 1810, que tipificaba a estos delitos
dentro del rubro de Ilícitos que atentan a la Función Pública en
lo que se sanciona la conducta de quien se inmiscuía en funciones
públicas, civiles o militares, o ejercitaba cualquiera de estas
funciones, sin perjuicio de la pena de falsedad y del Código Penal
Italiano de 1930 que acogía estas conductas también dentro de los
Delitos contra la Administración Pública. Desde otra perspectiva, el
Código Penal Alemán de 1871, lo legisló entre los “Delitos Contra el
Orden Público”. Sólo la Legislación Española mantiene la línea
Romana considerándolo como uno de los delitos de Falsedad”.
La Legislación Penal Latinoamericana, mayoritariamente, sigue la
tendencia francesa e italiana, entre ellos nuestro Código Penal,
aunque es de advertir la influencia española en algunas legislaciones
penales como el Código Penal de Chile y el Código Penal Federal de
México.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-3.-) En relación al Bien Jurídico Tutelado a
través de los tres incisos que integran nuestro art. 246 (y que, vgr.
entre otras fue “Fuente” del art. 361 del Cód. Penal Peruano),
35
siguiendo a otros autores Peruanos (en tal sentido, vgr. Manuel
Frisancho Aparicio y Raúl A. Peña Cabrera65, a los cuales cita),
enfatiza Edward García Navarro66 que, principalmente en los
Países de América Latina, la problemática de la Usurpación de
Funciones Publicas constituye una más que grave preocupación en
razón de una “practica constante que parece haberse
institucionalizado”, la cual se “consolidó” a partir de las distintas
Dictaduras Militares que azolaron el Sub Continente -en el caso de
Argentina a partir del “Golpe Militar del 6 de septiembre de 1930- y
que, en varios de tales Países Latinoamericanos (como en el caso del
Perú) ya habían sido padecidos desde el Siglo 19, y a la cual los
Gobiernos Democráticos no han logrado erradicar.
Señala, entre otros, Jorge Luís Villada67 que el ejercicio de la
función pública presupone u otorga a todos los administrados,
una genérica presunción de legitimidad en cuanto a los actos que
emanan del poder público. Esta necesaria presunción de certeza
en cuanto a la regularidad y legalidad de tales actos funcionales
exige la protección penal en salvaguarda del normal
desenvolvimiento de los actos de autoridad en aras del bien
común y el orden general de una sociedad, toda vez que su
65 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 169,sgtes. y remisiones.66 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.67 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.
36
vulneración no sólo afecta la validez del acto en sí mismo, sino
además la credibilidad en la Administración y en las propias
Instituciones (la Preeminencia Pública de la que debe gozar la
administración).
Conforme lo enfatizan, entre otros, Carlos Fontán Balestra68y
Andrés José D´Alessio y Otros69 en todos los casos de dicho art.
246, el Bien Jurídico Tutelado es, genéricamente, el buen
funcionamiento de la Administración Pública, siendo la
protección específica la exclusividad y legitimidad de la
función pública, que en los casos contemplados en ese Capítulo del
Cód. Penal puede verse entorpecida por la falta de idoneidad o
competencia del sujeto activo de estos delitos, unida a la
irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad. En
sentido concordante, vgr. Sebastián Soler70, se ha afirmado que
estas figuras tutelan el regular y legal despliegue de las
actividades de la administración (en sentido amplio) dentro de
la esfera de competencia propia de cada órgano, y cuyo orden
y validez pueden resultar afectados por deficiencias del sujeto
que practica el acto, como resultado del entrometimiento en
funciones que no le competen.
68 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 69 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.70 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 169 a 170, sgtes. y remisiones.
37
Como se advertirá se ha resaltado la protección específica la
exclusividad y legitimidad de la función pública.
En tal sentido Edward García Navarro (ob. cit. en sentido
conc., vgr., Sebastián Soler71, Carlos Fontán Balestra72, Omar
Breglia Arias y Omar R. Gauna73, Manuel Frisancho Aparicio y
Raúl A. Peña Cabrera74, Carlos M. Molina Arrubla75, Fidel Rojas
Vargas76, Candido Conde-Pumpido Ferreiro77 y Alfonso Serrano
Gómez78, a los cuales cita) señala que la “Exclusividad” se explica
en el sentido de la Titularidad, Competencia e Idoneidad para el
ejercicio de la función pública en sujetos calificados, en el que
el Estado, a través de los Órganos Competentes, es el único
que puede otorgarla. Siendo así, el perjuicio al Bien Jurídico
se denota con la intromisión de sujetos a competencias ajenas
de la función pública. Citando concretamente a Cándido Conde-
Pumpido Ferreiro79 añade que de la Relación que media entre
el Acto y La función se tutela, pretendiendo “…asegurar que los
71 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 80, sgtes. y remisiones. 72 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 73 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.74 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 171,sgtes. y remisiones.75 “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Leyer”, Bogotá, 2000,
págs. 648, sgtes. y remisiones.76 “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Grijley ”, Lima, 2002, págs. 653, sgtes y remisiones.77 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.78 “Derecho Penal, Parte especial”, 7ª edic., edit. “Dykinson”, Madrid 2002, págs. 7499, sgtes. y remisiones.79 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.
38
Actos Propios de las Autoridades o Funcionarios Públicos sólo
sean ejecutados por quienes tienen poder y facultades para
hacerlo legítimamente”. En consonancia con Justo Laje Anaya80 y
Mirentxu Corcoy Bidasolo y otros81, señala que frente al Estado,
esa “exclusividad” se traduce como fuente productora y delegadora
de Autoridad y Punición Públicas (principio de autoridad). A esta
exclusividad -como titularidad y competencia en el ejercicio de la
función pública- hay que ajustarla a la legitimidad requerida por vía
de la Constitución y de la Ley.
Desde este aspecto (siguiendo a Carlos W. Creus82, Carlos Fontán
Balestra83, Jorge B. Hugo Álvarez84 y a Heleno Cláudio
Fragoso85, a los cuales cita), remarca que la Legalidad de las
Funciones Públicas se persiste tanto para su acceso como para su
ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la competencia
de la función pública se desarrolla bajo los parámetros legales sin
llegar a actuaciones abusivas e impropias. Citando ya
específicamente a Carlos W. Creus86, expresa: “…requiere la
80 “Comentarios al Código Penal”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1981, Vol.III, págs. 58, sgtes. y remisiones.81 Coautoría: Sergi Cardenal Montraveta, Silvia Fernández Bautista, José Ignacio Gallego Soler, Víctor Gómez Martín y Juan Carlos Hortal Ibarra “Manual Práctico de Derecho Penal Parte Especial”, Tomo I, edit. “Tirant lo Blanch”, Valencia, 2002, Tº I págs. 466, sgtes. y remisiones.82 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 246 sgtes y remisiones83 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 84 “Delitos Cometidos por Particulares Contra la Administración Pública”, edit. “Gaceta Jurídica”, Lima, 2000, págs. 79 sgtes. y remisiones.85 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit “Forense”, Rio de Janeiro, 1987. Vol. II, págs. 447 sgtes. y remisiones. 86 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 246 sgtes. y remisiones.
39
legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal
para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas
personas y distinguir distintas esferas de competencia entre los
funcionarios…”. De ello se desprende que quien acceda o ejerza la
función pública fuera de los marcos legales afectaría el poder
monopólico del Estado que detenta sobre las funciones públicas y la
competencia e idoneidad de éstas (en sentido concordante Anselm
R. Von Feuerbach87).
Empero, cabe advertir, que si bien el antes desarrollado constituye
perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no implica que sea
constituido como un “Bien Jurídico Monoofensivo”, pues también
del Delito de Usurpación de Funciones pueden concurrir afectados
otros intereses como, por ejemplo, la Fe Pública.
Desde estos conceptos generales en relación al Bien Jurídico
Tutelado, citando a Giuseppe Maggiore88, concluye Edward
García Navarro que el Fundamento de la Punición, encuentra
sustento en el interés de evitar la intromisión de sujetos ajenos a la
Administración Pública de sus funciones, reservado sólo para
individuos calificados y competentes. Toda intrusión al ejercicio
de las funciones públicas da cabida a la intervención punitiva.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-4.-) Ya en lo que refiere, concretamente, al
Tipo Penal establecido en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal
87 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 152, sgtes y remisiones.88 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.
40
(“Ejercicio de Funciones Correspondientes a Otro Cargo”),
conforme lo remarcan entre otros, Sebastián Soler89, en la Figura
Penal tipificada en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal, la conducta de
usurpación recae sobre Funciones Públicas, constituyéndose en su
objeto material (es lo que la Doctrina Española denomina Actos
Propios de una autoridad o funcionario público). Así, las funciones
públicas o actos propios de funcionarios se determinan como un
marco delimitado de actividades y atribuciones de la administración
pública, empero esto no implica necesariamente que se abarque la
totalidad de las actividades públicas. La expresión “Función
Pública” como elemento normativo fija el contenido de lo que se va
a usurpar. Estas son actividades reservadas para sujetos, a los cuales
el Estado los considera competentes conforme a la normativa
vigente. Es por ello que para la interpretación del Tipo Penal, se
deben definir algunas delimitaciones sobre las funciones públicas
para entender que es lo que se va a usurpar.
Como ya se señaló, las funciones públicas son “exclusivas” (en
sentido concordante, también, vgr: Carlos W. Creus90 - “actos
propios”-), es decir, se ubican dentro de la competencia y
atribuciones designadas normativamente a aquellas personas
que se encuentran aptas para ser Funcionarios Públicos. Una
cuestión a resolver son los casos de funciones compartidas o
89 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 173, sgtes. y remisiones. 90 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 458 sgtes. y remisiones.
41
desarrolladas alternativamente, sea con otros Funcionarios o
Servidores Públicos, o incluso por particulares. De serlo así,
cualquier intento de imputar usurpación a éstos devendría en
ineficaz por no guardar la función pública exclusividad alguna. Sin
embargo, en el supuesto de la actividad que sea compartida por
otros funcionarios, la exclusividad se reserva para éstos y se opone
para terceros, quienes se constituirán en posibles sujetos activos.
Precisando la cuestión enseña Gonzalo Quintero Olivares -
Director-91 que en este supuesto se trata de un acto que no
corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni
siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pues lo
importante realmente es que él carece de esa condición.
Complementando lo señalado sobre tal cuestión José Luís Villada92
dice que, en este inciso, la Ley sanciona al Funcionario Público
que realiza actos impropios de su competencia (de competencia
ajena). Se está ante una intromisión lisa y llana, en una esfera de
facultades que corresponde a otro Funcionario Público. Señala que
el inc. 1 es el género que protege la regularidad del acto de
autoridad y este inc. 3 constituye la especie atribuible a un
Funcionario Público. En ambas situaciones se pretenden realizar
actos para los cuales no se está habilitado; ni por la Ley ni por
Autoridad Competente.
91 “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal” (español), 2ª edic, edit. “Aranzadi”, Navarra,1999, págs. 1154 sgtes. y remisiones. 92 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.
42
Así, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad estatal
pueden adecuarse dentro de las funciones ejecutivas, legislativas y
judiciales del Gobierno Central, Local y Autónomos. Para mayor
precisión de éstas es recomendable remitirse a las normas
administrativas, debido a que el texto penal expresa a la función
pública en sentido genérico.
Enseña Carlos W. Creus93 que durante la comisión delictiva de
la usurpación, entonces debe existir una actividad que tenga una
nota de exclusividad y sea expresión de la voluntad estatal, pues si
nunca lo ha sido o pierde estos requerimientos, no estaríamos ante
una función pública imprescindible a la tipicidad de la usurpación de
funciones. Por ende, para no incurrir en tentativa inidónea por el
objeto material, la función que se usurpa debe cumplir estas dos
características, manteniéndose siempre vigente.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-5.-) Sujeto Activo: Sólo puede resultar Autor
un Funcionario Público en ejercicio de su cargo o suspendido en él,
pues esta última situación, que no excluye la calidad funcional de la
persona, refuerza la razón para sancionar el entrometimiento en la
función ajena ya que si que si es típica la acción de quien pudiendo
ejercer su cargo invade otro, más lo es la de quien ni siquiera puede
ejercer el suyo (en sentido concordante, también, vgr. Ricardo C.
93 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 248 sgtes. y remisiones.
43
Núñez94; Carlos Fontán Balestra95; Carlos W. Creus96; Edgardo
A. Donna97 y Andrés José D´Alessio y Otros98).
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-6.-) El Sujeto Pasivo del delito es el Estado,
siendo la Sociedad el verdadero agraviado por los efectos del delito.
Los funcionarios afectados por la usurpación de sus actividades no
son sujetos pasivos del delito, ya que no tiene titularidad alguna
sobre el Bien Jurídico, sólo serán intermediarios para con los
receptores del servicio de la administración, pero aún así, la
usurpación afecta su desempeño y labor pudiéndose constituirse
como agraviados.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-7.-) La Acción Típica prevista en el art. 246
inc. 3º del Cód. Penal consiste en ejercer funciones públicas
correspondientes a otro cargo (in re Potestades propias del Órgano)
para el cual el agente no tiene competencia. Se exige que el ejercicio
ilegítimo de la función ajena recaiga sobre actos propios de ella, es
decir que se ejerzan actos que son propios de la esfera de la
competencia usurpada, de lo contrario, como bien enfatizan entre
94? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.95 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 96 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones97 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 98 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.
44
otros Ricardo C. Núñez99, Carlos W. Creus100, y Andrés José D
´Alessio y Otros101, dicho comportamiento quedaría atrapado por el
delito de Abuso de Autoridad en los términos de los arts. 248 y
concs. del Cód. Penal. Como bien enfatizan entre otros Carlos W.
Creus102y Edgardo A. Donna103 Es requisito que las funciones
ejercidas estén legal o reglamentariamente asignadas a un
cargo distinto del que desempeña el agente.
Con la expresión “usurpa” el legislador resalta el verbo rector del
presente injusto, dando cabida a una serie de cuestionamientos
sobre su significado a rigor penal. A ello, la Doctrina mayoritaria
Argentina (en tal sentido, vgr. Omar Breglia Arias y Omar R.
Gauna104), al igual que Italiana (en tal sentido, vgr. Giuseppe
Maggiore105) y Brasilera (en tal sentido, vgr. Ariovaldo Alves de
Figueiredo106), en líneas generales, conceptualiza al acto de usurpar
como la “…asunción o ejercicio indebido de una función
pública…”.
99? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.100 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 163 sgtes y remisiones101 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.102 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes y remisiones103 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 148, sgtes, y remisiones. 104 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.105 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.106 “Comentários ao Código Penal, Parte Especial, edit. “Saraiva”, São Paulo, 1986, Vol., págs. 327, sgtes y remisiones.
45
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-8.-) Cómo elemento volitivo la Figura Penal
requiere la existencia del Dolo Directo ya que es necesario que el
autor conozca que está ejerciendo funciones propias de un
cargo ajeno a su competencia (en tal sentido, vgr. Carlos W.
Creus107, Edgardo A. Donna108 y Andrés José D´Alessio y
Otros109).
II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-9.-) En lo que hace a su Consumación y
Tentativa nuestra Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente
imperante sostienen que estamos en presencia de un Delito de
Peligro Abstracto, que no requiere la presencia de daño alguno, ya
que se consuma con la realización del acto funcional correspondiente
a la competencia del otro cargo (en tal sentido, vgr. entre otros
muchos Ricardo C. Núñez110; Carlos Fontán Balestra111; Carlos
W. Creus112; Edgardo A. Donna113, Andrés José D´Alessio y
Otros114 y José Luís Villada115). Desde tal posición, agrega el autor
107 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes. y remisiones.108 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 109 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.110? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.111 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 248 sgtes. y remisiones. 112 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones113 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 114 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.115 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.
46
citado en último término que el delito se materializa en el mismo
instante en que se lleva a cabo cualquier acto propio de la función
invadida, motivo por el cual se trata de un “Delito Instantáneo”,
aunque puede tornarse permanente en caso extenderse en su
ejecución y mientras dure el ejercicio de funciones invadidas.
En cambio se encuentran divididas las opiniones sobre la
posibilidad de Tentativa ya que si bien la corriente mayoritaria la
admite toda vez que desde la ejecución de actos tendientes a usurpar
la función propia de otro cargo es compatible con el no logro de ese
ejercicio (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez116) otro calificado
Sector Doctrinario encabezado por Edgardo A. Donna117 y José
Luís Villada118 rechazan la posibilidad del “Delito Tentado”.
Como no escapará a vuestro elevado criterio, Sr. Fiscal, todos y cada
uno de los Elementos que exige para su configuración el presente
Tipo Penal, se conyugan en el presente caso.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-) En relación al accionar desplegado por
quienes revestían el carácter de Consejeros del Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación al tiempo de
“Dictarse” las ya referidas “Resoluciones” Atruibidas Ilícitamente al
Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la
Nación, de no conjugar los mismos algún grado de Participación
116? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.117 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 118 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Advocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.
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Criminal (arts. 45, 46 y concs. del Cod. Penal) en la antes referida
Usurpación, a los mismos, en el mejor de los casos, les resulta,
prima facie, resulta atribuible el Delito de Incumplir Con La
Obligación de Denunciar, conforme lo preceptuado en el art. 177
inc. 1119 del CPPN de la Pcia. de La Pampa, en relación con los art.
277 1º apartado d120; arts. 248121 in fine, art. 249122, todos en
relación con el art. 77 3º supuesto123 y concs. -todos del Cód.
Penal-), incurriendo, así, en el Delito de Omisión del Deber de
Denunciar por Parte de un Funcionario Público.
En relación a tales Delitos cabe señalar:
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-1.-) El Delito de Encubrimiento del art. 277
del Cód. Penal.
En relación al Delito de Encubrimiento, en general, al cual
refieren los arts. 277 sgtes. y concs. del Cód. Penal y en lo atingente
al Bien Jurídico Tutelado a través del mismo siguiendo, entre 119 art. 279 inc. 1 del CPP.-) Obligación de Denunciar: Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: inc.-1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones…”. 120Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 121 art. 248 del Cód. Penal.-) Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.122 arts. 249 del Cód. Penal.-) Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.123 art. 77.-) Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … Por los términos "funcionario público " y "empleado público " respectivamente, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
48
otros, a Andrés José D´Alessio124 y a Cristhian D. Pérez125 se
puede decir que las modificaciones introducidas al correspondiente
Capítulo del Código Penal a través de las leyes 25.246, 26.663 y el
Decreto 825/2011 no han modificado el Bien Jurídico Tutelado, que
continúa siendo, para la mayoría de la Doctrina, la Administración
de Justicia, la que puede verse perturbada o entorpecida, en la
individualización de los autores y partícipes de un delito, en
virtud de la conducta desplegada por el encubridor. (en igual
sentido, vgr. Jorge A. Souriges y María Verónica Straccia126).
A pesar de ello, dicha realidad no da razón de todos los aspectos
implicados en el encubrimiento, ya que algunos entienden que lo
relevante, más que la Administración de Justicia, es el Bien Jurídico
del hecho previo, es decir del hecho encubierto. Conforme a la
redacción actual, en la que se prevén formas agravadas de
encubrimiento (en virtud del ilícito que se encubre), lo que denota
que el legislador ha querido dar trascendencia no sólo al acto en sí
de encubrir sino también a analizar qué es lo que en definitiva se
encubre, cabría también indagar sobre esta segunda posibilidad.
Al respecto, la Doctrina ha asumido distintas posturas.
124 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.125 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº II –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 355 a 1376 y remisiones.126 “El Delito De Encubrimiento Según Ley 25.246”, La Ley, 2000-F- 402.
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Según Ricardo C. Núñez127, las figuras descriptas en el
correspondiente Título lesionan la “Administración de Justicia”,
en tanto su comisión interfiere, o entorpece, la acción policial o
judicial dirigida a comprobar la existencia de un delito y decidir la
responsabilidad y castigo de los partícipes. Agrega este Autor que el
Encubrimiento es un hecho en sí mismo delictivo que, no
constituyendo un aporte material o moral para la concreción de un
delito, implica a su respecto una ayuda posterior a su ejecución,
mediante una de las conductas tipificadas por la ley
En igual sentido, Carlos W. Creus128 sostiene que el Bien Jurídico
Tutelado es la Administración de Justicia, cuya actividad en la
individualización de los autores y partícipes de delitos o en la
recuperación de los objetos puede verse perturbada por la conducta
del encubridor.
En la postura de dar relevancia al Bien Jurídico Tutelado por el
delito encubierto, es importante tener en cuenta la opinión de
Salvador Francisco Scime129, quien señala que:
"El Encubrimiento es un delito que no obra por sí mismo, es decir no lesiona individualmente un Bien Jurídico propio como base delictiva absoluta tipificada expresamente por sí, sino que aun siendo su conformación la de una conducta que afecta en su caso la Administración de Justicia, configura un hecho vinculado indefectiblemente con otro delito, que resultará ser el que se habría encubierto en el hecho de referencia”.
127? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175 a 178, sgtes. y remisiones.128 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 339 sgtes. y remisiones. 129? “El Delito De Encubrimiento Por Favorecimiento Personal, En Su Específico Aspecto Subjetivo”, “Suplemento de Jurisprudencia Penal” de “Revista La Ley”: 27/10/1995, pág. 118.
50
En esa tesitura, Carlos Fontán Balestra130 entiende que el requisito
que presupone para la existencia del encubrimiento la comisión de
otro delito (anterior), resulta un obstáculo para alcanzar su
autonomía y para la correcta determinación del Bien Jurídico
lesionado.
También la CSJN, en reiteradas ocasiones, entendió que el
Encubrimiento afecta a la “Administración de Justicia” (en tal
sentido, vgr. CSJN in re “Contossich, Jorge Juan y Otros”, rta.
18/8/1978, “Fallos”: 300:884; íd. in re “Daguerrre, Omar y Otro”
rta. 1998/03/29, “LL”: 1989-C- 656; íd. in re “Del Ribero, Fabián”,
rta.: 27/2/1996, “Fallos” 319: 144, entre muchos otros) siendo ésta la
opinión unánime de nuestros Tribunales.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-) En lo que respecta a los Presupuestos y
Condiciones Comunes para la Existencia del Delito de
Encubrimiento y empece que, en la totalidad de los supuestos, para
que se configure cualquiera de las Figuras de Encubrimiento, deben
conjugarse determinados presupuestos y condiciones, nuestra
Jurisprudencia, reiteradamente ha señalado que: “…el
encubrimiento, en cualquiera de sus formas, si bien presupone un
delito anterior al cual sucede, es, en su naturaleza, independiente y
distinto de él…” (en tal sentido, vgr.: CNCP Sala III in re “Puche,
Néstor”, rta.: 27/10/1997, “LL”: 2000-F-402).
130 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 439, sgtes.y remisiones.
51
Conforme lo sostiene uniformemente tanto nuestra Doctrina como
Jurisprudencia (en tal sentido, además, vgr. Ricardo C. Núñez131 y
Rodolfo Moreno -h-132) la configuración de este Tipo Penal, impone
la concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos, que resultan
comunes a todas las hipótesis, a saber: a.-) La Comisión de un delito
anterior; b.-) La intervención del Sujeto Activo con posterioridad al
Delito Preexistente del que no participa, y, c.-) La inexistencia de
una promesa anterior.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-1.) El Delito Anterior: Conforme lo señala,
en consonancia con la Doctrina ya citada, entre ellos, vgr. Carlos W.
Creus133, la redacción actual del art. 277 ha abandonado la antigua
expresión “sin promesa anterior al delito” por una mejor técnica
legislativa que separa claramente la participación del encubrimiento,
al individualizar la conducta merecedora de pena con la expresión
“El que tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que
no hubiera participado”. De ello se deduce que sólo es posible hablar
de Encubrimiento sobre la base de un delito previo, del que no se ha
participado. Al referirse al “delito previo”, este Autor sostiene que
la norma se refiere a un hecho Típicamente Penal, conforme al
Código de Fondo, Leyes Complementarias y Especiales (en contra de
131 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.132 “El Código Penal y sus Antecedentes”, “Tommasi”, Bs. As., 1923, págs. 336, sgtes y remisiones.133 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones.
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vgr. con Ricardo C. Núñez134 que excluye a las últimas) quedando
excluidas por tanto, las Faltas o Ilícitos de Naturaleza no penal y las
Contravenciones. También en relación al “Delito Preexistente”
añade Mario A. Oderigo135 que el mismo puede ser “doloso”,
“culposo” o “preterintencional”, y sea que el mismo se
encuentre penado con pena corporal o de cualquier otra
especie.
Añade Ricardo C. Núñez136 que también es indiferente que el delito
anterior sea Perseguible por Acción Pública, De Oficio,
Dependiente de Instancia Privada o que lo sea sólo por Acción
Privada. Lo relevante es que al momento de ejecutarse el
Encubrimiento esté expedita la persecución penal del delito. En los
delitos de acción privada, el encubrimiento sólo es posible en la
medida en que el ofendido prosiga la acción.
Señalan, entre otros, Carlos W. Creus137 y Alberto Millán138, que el
“delito anterior” o previo tiene que haber existido realmente:
el favorecimiento del perseguido por un delito inexistente, o en el
que no haya intervenido, no es una acción típica. La necesidad de
que el delito efectivamente se haya cometido ha sido afirmada por
134 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.135 “Código Penal Anotado”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1957, págs. 398 sgtes. y remisiones.136 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 176, sgtes. y remisiones.137 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones. 138 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 49 sgtes y remisiones.
53
nuestra Jurisprudencia, en tal sentido, vgr., se ha dejado sentado: “…
La existencia del delito anterior es presupuesto esencial del
encubrimiento, no su simple inferencia (en tal sentido, vgr. CNCrim.
y Correc. in re “Sáenz Valiente”, rta.: 30/7/1968, Causa 9488,
ibídem “Fallos: Tº VI, pág. 186; “JA”: 1965-IV-361; “LL”: 97-500).
También la CNCrim. Correc. Sala VII in re “Oviedo, José” (rta.
5/3/1991; “LL”: 1992-B, 603) determinó que: “…Para la
configuración del delito de encubrimiento resulta presupuesto
indispensable la existencia de un delito anterior” (íd, vgr. misma
Sala VII in re “Moreno, Manuel”, rta.: 4/9/1992, “LL”: 1995-A,
492.).
También resulta indiferente que el delito que se encubre se haya
consumado o no al momento de calificar la conducta del encubridor
(en tal sentido, vgr. Sebastián Soler139). Y ello así, toda vez que la
norma habla de “comisión” de un delito ejecutado por otro y, en ese
sentido, comete un delito tanto quien lo tienta como quien lo
consuma.
Una vez extinta la pena como consecuencia de una amnistía o de un
indulto, no existe posibilidad de encubrir, porque como sostiene
Sebastián Soler140: “…el delito dejó de existir como delito y la
pena de ser pena…”. Empero, como lo sostienen, entre otros,
139 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 328, sgtes. y remisiones. 140 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 330, sgtes. y remisiones.
54
Edgardo A. Donna141 y Jorge E. Buompadre142 un pronunciamiento
Absolutorio recaído en el proceso en el que se juzga la comisión del
hecho precedente no impide una posterior condena al autor del
encubrimiento, siempre que aquella sentencia no hubiere tenido por
atípico o justificado el hecho encubierto, aunque cabe aclarar que -
obviamente- y como lo resalta Carlos Fontán Balestra143 el
encubrimiento debe haberse cometido con anterioridad al fallo
liberatorio, pues -de otro modo- no se obstaculizaría la Acción de la
Justicia.
En los casos en que media inimputabilidad -u otra causa de
inculpabilidad del autor del hecho encubierto, o alguna excusa
absolutoria en su favor- la Doctrina ha considerado que no se excluye
la Tipicidad del Encubrimiento (en tal sentido, vgr. Carlos Fontán
Balestra144, ob.cit.), de modo que para satisfacer la exigencia del
“delito precedente” bastaría con la corroboración de un injusto
penal. Sin embargo, dado que en la dogmática existe cierto consenso
respecto de que un delito es una acción típica, antijurídica y
culpable, en los citados supuestos de inculpabilidad del autor del
hecho precedente no resultará fácil afirmar que lo que se ha
encubierto es, efectivamente, un delito.
141 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 470, sgtes, y remisiones. 142 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 473, sgtes y remisiones.143 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones. 144 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones.
55
Con respecto a la posibilidad de encubrir delitos prescriptos, la
Doctrina (entre ellos, vgr. Edgardo A. Donna145) es pacífica al
diferenciar el caso en que el encubrimiento haya ocurrido con
anterioridad a la prescripción de la acción, de aquel en que el
encubrimiento se produce una vez prescripta la acción penal por el
delito principal, siendo delictiva la conducta en la primera hipótesis y
atípica en la segunda.
Nada impide que el delito encubierto sea a su vez un encubrimiento
(en tal sentido, vgr., Jorge E. Buompadre146)
El delito encubierto puede haber sido cometido en el país o en el
extranjero, afirmación válida en particular luego de la reforma
introducida por la ley 25.246, que ha contemplado esta posibilidad al
analizar las conductas tipificadas como “Lavado de Dinero” y la
característica transnacional de estos delitos.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-2.) En lo que refiere a la intervención del
Sujeto Activo con posterioridad al “delito preexistente” del
que no participa, se sostiene en Doctrina que la conducta
encubridora es posterior al delito cuando se produce después de
consumado éste, o cuando han dejado de producirse los actos que
configuran su tentativa, de forma tal que no haya significado un
aporte material en el proceso de su producción, sea en calidad de
Autor, Cómplice o Instigador. En tal sentido (vgr., Ricardo C.
145 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 475, sgtes, y remisiones. 146 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 469, sgtes y remisiones.
56
Núñez147) señala que basta que sólo una parte de la ayuda ocurra
antes de la ejecución del delito para excluir el encubrimiento,
debiéndose en este caso analizar la cuestión a la luz de las reglas de
la participación criminal.
Para Edgardo A. Donna148, la ausencia de la participación en el
delito anterior, resulta ser un presupuesto negativo de la figura de
encubrimiento. Señala el autor que ello es así ya que la autonomía de
la figura existe sólo cuando no puede afirmarse la participación del
autor en el delito anterior, dado que si la misma tuvo lugar entrarían
a jugar las reglas de la participación criminal
La Jurisprudencia también ha sido pacífica en cuanto a la exigencia
de la no participación en el hecho anterior como requisito ineludible
para la configuración del delito de encubrimiento estableciéndose “…
No puede calificarse el hecho como encubrimiento si el imputado
participó en la ejecución del apoderamiento...” (en tal sentido, vgr:
TSJ Cdba., Sala Crim. y Correc. in re “Acevedo y Otros” EJC, XVI-
27, rta: 22/11/ 1971).
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-3.) En lo que respecta al recaudo de
Inexistencia de Promesa Anterior, si bien en la actual redacción
la ausencia de promesa anterior al delito no se encuentra consignada
expresamente, su inexistencia previa es lo que, justamente, permite
diferenciar el encubrimiento de la participación.
147? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 178, sgtes. y remisiones.148 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 477, sgtes, y remisiones.
57
Los actos de favorecimiento que, aunque prestados después de la
consumación del hecho o de la cesación de su tentativa, respondan a
una promesa previa, excluyen el Encubrimiento y configuran casos
de complicidad secundaria En tal sentido por vía Jurisprudencial se
ha dejado sentado que: “El encubridor debe ser ajeno al delito
cometido, no debió haber mediado promesa anterior por parte del
autor directo; de no ser así, se lo consideraría partícipe secundario:
conforme a lo previsto por el art. 46 del Cód. Penal” (así, vgr. TSJ
Santa Cruz, Sala II in re “V.V.J.R. y Otros” BJSC, X-III-135, rta:
24/6/1974).
En nuestra legislación, las figuras de encubrimiento y participación
son incompatibles: la segunda excluye siempre a la primera, siendo
indispensable que el Agente se haya obligado a prestar la ayuda
posterior y se haya mantenido en esa posición al momento de la
ejecución.
Señala Sebastián Soler149 que el mero conocimiento anterior, sin
que medie promesa, no transforma la posterior ayuda en
participación.
En lo que concierne al Favorecimiento Personal la figura que
nos ocupa acepta lo que se denomina como favorecimiento ya que la
acción desplegada tiende a beneficiar a otro. Este favorecimiento
puede ser personal o real, radicando su diferencia en que en el
149 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 332, sgtes. y remisiones.
58
primero la acción recae sobre la persona misma, en tanto que en el
segundo recae sobre las cosas (asi, vgr. Carlos Fontán Balestra150).
El elemento común está dado en que en ambos casos el Autor obra
en beneficio de un tercero, a diferencia de lo que ocurre en los casos
de receptación, donde el sujeto activo actúa en su propio beneficio,
resultando ser ésta la otra forma de cometer el delito de
encubrimiento.
La nueva redacción del art. 277 mantiene las dos formas de
encubrimiento personal establecidas por el texto anterior,
modificándolo solamente en cuanto a su ubicación sistemática,
teniendo ahora independencia la una de la otra. Mientras que la
redacción anterior incluía ambas en el inc. l°, en la actual éste es
subdividido en letras, ubicando la modalidad positiva en el subinc.
“b” y la negativa en el “d”.
En lo que atañe estrictamente al Tipo Penal que nos ocupa
(contemplado en el art. 277 inc. lº, subinciso “d”) el mismo
refiere a la Modalidad Negativa.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-) El Sujeto activo: Algunos autores han
advertido las dificultades que presentaba la anterior redacción del
artículo a la hora de determinar quién podía ser Sujeto Activo de
este tipo penal, y distinguirlo del Autor del delito previsto por el art.
150 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 453 sgtes.y remisiones.
59
274 del Cód. Penal (en tal sentido, vgr. Luís Jorge Cevasco151 y
Andrés José D´Alessio152).
Las discrepancias doctrinales se centraban en el alcance que debía
dársele a la expresión "promover la persecusión penal de un
delito”.
Así tanto Luís Jorge Cevasco153 como Edgardo A. Donna154
sostienen que, en su actual redacción la norma resulta más
restrictiva que la que le precediese ya que sólo ciertos Funcionarios
Públicos se encuentran facultados para promover la Acción Penal y
pueden, por ende, ser alcanzados por la Figura, mientras que la
antigua norma simplemente exigía que el Sujeto Activo se viese
obligado a denunciar el hecho, abarcándose de este modo una más
amplia variedad de sujetos. En tal sentido Luís Jorge Cevasco155
remarca que “denuncia” y “promoción de la acción” no
constituyen sinónimos; si bien el segundo concepto abarca al
primero, la Denuncia no siempre implica promoción de la acción,
puesto que si una denuncia es desestimada, la acción no ha sido
promovida. El mismo Autor caracteriza la figura como un “Tipo
Penal en Blanco” que debe ser completado por las leyes y 151 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 35, sgtes. y remisiones.152 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.153 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 34, sgtes. y remisiones.154 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. …, sgtes, y remisiones. 155 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 25, sgtes. y remisiones.
60
reglamentos que determinen quiénes son los Funcionarios Públicos
obligados a promover la acción penal. A su vez, afirma que el nuevo
texto excluye a los profesionales del arte de curar, los cuales si bien
se encuentran obligados a denunciar no tienen por función la
promoción de la persecución penal. En el mismo sentido, Edgardo
A. Donna156 limita la autoría de este delito a los Fiscales, los
Funcionarios Policiales y los Jueces en los Sistemas Inquisitivos o
Mixtos.
Siguiendo tal Doctrina, vgr.: la CNCP Sala III in re “Alderete,
Víctor S/Recurso de Casación” (Causa Reg. 722.01.3, rta.
27/11/2001) dejo sentado que se trata de:
“…un delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles autores se circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público Fiscal. a los de las Fuerzas del Orden en su tarea prevencional y, en su caso, a los Jueces ...” También se dijo: “…Habida cuenta que el hecho por el que se inician las actuaciones es anterior a la entrada en vigencia de la citada ley, si se entiende que ésta s ha apartado del deber de denunciar la perpetración de un delito a los funcionarios públicos que, como el aquí imputado no sean de aquellos que se encuentren obligarlos a promover la persecución penal de un delito, por estricta aplicación de la regla preuista en el art. 2° del Cód.. Penal y en virtud de que no resistiría la calidad de sujeto actiuo exigida por dicha disposición, deberá declararse la nulidad de la resolución atacada…” (“La Ley”: 2003-A-84.).
Dicha corriente Doctrinaria y Jurisprudencial que, transitoria y
fugazmente, en un determinado período pretendió predominar, a
poco de andar fue severamente refutada por nuestra Doctrina y
Jurisprudencia -en la actualidad abrumadoramente predominante-,
en razón de los argumentos y fundamentos que, escuetamente, paso
156 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 511, sgtes, y remisiones.
61
a reseñar; a saber (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus157; Andrés
José D´Alessio y Otros158; Justo Laje Anaya y Enrique Alberto
Gavier159; Jorge E. Buompadre160, Miguel Kessler161; Cristhian
D. Pérez162; Julio C. Baez163; Miguel A. Asturias y Ventura de
Bustos164; Roberto Terán Hornos165; íd. CNFed. Crim. y Correc.,
Sala II in re “Rimoldi”, Causa 16.810, rta. 19/10/2000; íd. CNCP
Sala I in re: “Urquiza, Cristian” Causa Nº 311, rta: 12/2/1996; íd.
CNCrim. y Corr. Sala I in re: “Benítez, Julio Jorge” Causa Nº
26.162, rta: 4/7/2005; íd. Cám. Fed.Crim. y Corr. Sala I in re:
“Santos, Eduardo” Causa Nº 32.232, rta: 30/11/2000; íd.Cám.
Fed.Crim. y Corr. Sala I in re: “Ferrer, Carlos y Otro” Causa Nº
35.502, rta: 28/8/2003; íd. CNCrim. y Corr. Sala I in re: “Frydman,
Hersz Don” Causa Nº 20.479, rta: 11/6/2003.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-1.) Dicha corriente parece ignorar que el
sub inciso d.-, inc. 1º del art. 277 del Cód. Penal contempla, en
157 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 158 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. Págs. 326 a 333.159 “Notas Al Código Penal Argentino”, Vol IV, Parte Especial, edit. “Marcos Lerner”, Cdba., 1996, págs. sgtes y remisiones160 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 498, sgtes y remisiones.161 “El Delito de Encubrimiento Por Omisión de Denuncia: Reflexiones a la Luz de la Ley 25.246”, “ED”: Nº 10195, Año XXXIX.162 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.163 “Defraudación Mediante Supuesta Remuneración a Funcionarios Públicos”; “Revista del Ministerio Público Fiscal Nº 4 pág. 4 y sgtes. y en “Probation Para Delitos Tributarios”, “LL”: 5/9/2007 págs. 4 y sgtes.164En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador-,; edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; TºII; págs. 12 y sgtes.; también en “LL”: 2003-A-83, “ED”: 45-250, “JA”: 1975-27-552, 1975-27-500.-165 En “JA”: 1975-27-555.-
62
rigor, dos supuestos: Por un lado a quien “no denunciare la
perpetración de un delito”, a través de la cópula disyuntiva “ó”, y
también refiere a quien “…o no individualizare al autor o
partícipe de un delito ya conocido…” y, así, erróneamente,
haciendo caso omiso a los dos verbos del Tipo Penal contenidos en
dicha norma, y como si se tratase de un único supuesto, centran su
atención en “… promover la persecución penal…”, con el
agravante que la totalidad de los Autores -cualquiera sea la Tesitura
que adopten- en forma unánime coinciden en remarcar la mas que
deficiente técnica legislativa empleada. Empero, los partidarios de
aquella posición no procuraron efectuar armonización alguna del
texto legal;
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-2.) Resulta absolutamente cierto que
efectuar una “Denuncia Penal” y “Promover una Acción” son
conceptos que de modo alguno implican una sinonimia. Empero, no
menos cierto resulta que la norma, ni literal ni implícitamente,
refiere a la “promoción de la acción penal” sino a “promover la
persecución penal”, conceptos éstos que, obviamente, tampoco son
sinónimos. Como fácilmente se advertirá, a partir de una premisa
básica errónea se arriba a conclusiones equivocadas;
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-3.) En un sentido estricto del término, por
imperativo Constitucional (art. 120 de la CN) de entre todos los
Órganos o Poderes del Estado al único Órgano que le compete la
promoción de la Acción Penal es al Ministerio Público Fiscal (más
63
allá de las atribuciones que en tal sentido le han sido reconocidas, no
a ningún otro Órgano del Estado, sino al Querellante Particular, vía
Pretoriana, por nuestra propia CSJN a partir del caso “Santillán,
Francisco A.”(rta.:13/8/1998, “Fallos 321:2021”). En lo que respecta
a las Fuerzas de Seguridad las mismas son Organismos dependientes
del Poder Ejecutivo (sea éste Nacional o Provincial) resultaría ocioso
ahondar en los fundamentos para demostrar que las mismas no
cuenten con atribuciones para promover acción penal; por su parte,
en lo que refiere a los Jueces, los mismos no sólo no cuentan con
atribuciones para promover la acción penal sino que tal posibilidad
se encuentra vedada por la aplicación del Principio “ne procedat
iudec ex officio”. Motivo por el cual, de admitirse que únicamente
puede resultar Autor los Funcionarios Públicos que tienen a su cargo
la promoción de la Acción Pública, necesariamente debería
concluirse que únicamente pueden ser sujetos activos del presente
Delito los Funcionarios Públicos que integran el Ministerio Público
Fiscal excluyendo a los integrantes de las Fuerzas de Seguridad y
del Poder Judicial.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-4.) Sin perjuicio de lo desarrollado en el
ítem inmediato anterior, conforme surge de la totalidad de los
Códigos de Procedimiento en materia Penal, y ya sea que se
encuentren enrolados dentro del “Proceso Inquisitivo Mixto” o del
“Procedimiento Adversarias”, en lo que respecta a los Jueces resulta
mas que excepcional que los mismos procedan a radicar una
64
Denuncia por ante el Ministerio Público Fiscal, sino que de los
hechos que son de su conocimiento son remitidos a aquél a través de
las Vistas. En lo que refiere a las Fuerzas de Seguridad tales
elevaciones se realizan a través del “Sumario de Prevención” o
“Información Policial” ya sea al Juzgado de Instrucción (en tal
sentido, vgr. arts. 195 y concs. del CPPN; arts. 175 y concs. del
anterior CPP de la Provincia -Texto Ley 332 y modif..) o bien al
Ministerio Público Fiscal en los Códigos que han adoptado el
“Procedimiento Adversarial”, dando así inicio a la “Investigación
Preliminar” (en tal sentido, vgr. arts. 265 y concs. del actual CPP de
la Provincia). En lo que refiere a los Funcionarios Públicos que
integran el Ministerio Público Fiscal, también mas que excepcional
que los mismos procedan a radicar una “Denuncia Penal” sino el
modo a través del cual formalizan los correspondientes actos es a
través del “Requerimiento Fiscal”, en los Códigos que adoptan el
“Sistema Inquisitivo Mixto” (en tal sentido, vgr. arts. 195 y concs.
del CPPN; arts. 175 y concs. del anterior CPP de la Provincia -Texto
Ley 332 y modif.) o a través de “Decisión” propia del Ministerio
Público Fiscal, en los Códigos que adoptan el “Procedimiento
Adversarial” (en tal sentido, vgr. arts. 265 y concs. del actual CPP
de la Provincia).
De resultas de ello, y como fácilmente se advertirá, el supuesto de
“Radicar Denuncia” al cual refiere este Tipo Penal constituiría muy
poco menos que “Letra Muerta”. Sostener lo contrario,
65
inexorablemente, conllevaría a concluir que los Funcionarios
Públicos (sea que pertenezcan a las Fuerzas de Seguridad, al
Ministerio Público Fiscal o al Poder Judicial) se encontrarían
incumpliendo con la presente manda legal, solución ésta a la cual
sólo se podría arribar por vía del absurdo.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-5.) Dentro de aquella Doctrina restrictiva,
como ya se remarcó, se encuentran autores como Luís Jorge
Cevasco (ob.cit.), que entienden que se está en presencia de un
“Tipo Penal en Blanco” que debe ser completado por las Leyes y
Reglamentos que determinen quiénes son los funcionarios públicos
obligados a promover la acción penal.
De aceptarse como válida esta posición, y habida cuenta que la
totalidad de los Códigos de Procedimiento en Materia Penal -a través
de textos cuasi idénticos- establecen la obligación de denunciar que
pesa sobre los “Funcionarios Públicos” (en tal sentido, vgr. 279166del
nuevo CPP, art. 177167 del CPPN). A ello debe sumarse que en
determinadas “Leyes Orgánicas” o “Reglamentos” se ha establecido,
también la obligación de denunciar para determinados Funcionarios
Públicos y en relación a particulares funciones que los mismos deben
166 art. 177.-) OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público.
66
ejercer estableciéndose, en algunos casos, incluso el plazo máximo
dentro del cual la Denuncia Penal debe ser realizada. .
Este ha sido el criterio adoptado por los Tribunales de la Provincia
de La Pampa y, así, se ha dejado establecido: “El art. 277 inc. 1 in
fine, es un caso de Ley Penal en Blanco. Esta norma establece la
sanción y la conducta se fija con otra ley, como la Procesal Penal”
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-6.) Resulta sumamente difícil, por no decir
imposible, de conyugar la Tesis restrictiva, con el agravante
establecido en el mismo art. 277 en su inc.3º, subinc. d.-) es más,
en su caso, la figura agravante establecida en el art. 279 del Cód.
Penal no resultaría de aplicación.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-7.) Resulta, a su vez, dificultoso distinguir el
ámbito de aplicación del tipo que nos ocupa, al del que delimita el
art. 274 del Cód. Penal.
Sintetizando los postulados de la Doctrina y Jurisprudencia
imperantes, a modo de conclusión, debe señalarse que en el 277,
inc. 1 d) se contemplan dos conductas típicas, esto es: la omisión de
denunciar delitos perpetrados, y la omisión de individualizar a sus
167 art.177.-) OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público.
67
autores. Así, siguiendo a Carlos W. Creus168 y a Cristhian D.
Pérez169, es la Naturaleza del Delito la que ha de determinar, en
definitiva, la obligación de Denunciar.
Como Principio General o Particular es que quienes no revisten la
cualidad de Funcionarios Públicos (en la acepción establecida en el
art. 77 3ª supuesto del Cód. Penal) quedan exentos de las
obligaciones establecidas en el presente Tipo Penal.
Dentro de los Funcionarios Públicos, aquellos que, como en el
caso del Ministerio Público Fiscal (en particular art 120 de la CN y
Ley Nacional del Ministerio Público Fiscal 24941), las Fuerzas de
Seguridad y del Poder Judicial, entre sus Funciones específicas se
encuentra la de promover la persecución penal de una determinada
Categoría de Delitos, como los Delitos de Acción Pública, es en este
ámbito en el cual las obligaciones impuestas por la norma operan
con mayor amplitud, cualquiera fuere el modo a través del cual el
Funcionario se ha impuesto de la existencia del delito.
Los Funcionarios Públicos cuya funciones principales no
reúnen la cualidad de los referidos anteriormente también se
encuentran obligados por el presente Tipo Penal pero solo en
relación a Delitos de los cuales han tomado conocimiento en el
ejercicio de sus funciones.
168 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 169 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.
68
En relación a los particulares, por principio general, los
mismos se encuentran excluidos, salvo en aquellos casos en los
cuales en razón de su profesión u oficio la ley le impone la obligación
de denunciar determinados delitos. En estos casos, como en el caso
de los médicos, el presente tipo penal debe ser compatibilizado con
la Ley 17.132 (que regula a nivel Nacional a los Profesionales
Médicos), como así también con la Obligación del Secreto
Profesional (arts. 156 y concs. del Cód. Penal) y dentro del marco
del “Deber de Confidencialidad”.
Así, este otro sector destaca que el concepto de promover la acción
penal incluye la actividad de denunciar y, por ende, que ciertos
sujetos que se encuentran obligados a denunciar -y que no son
funcionarios públicos- pueden cometer la conducta perseguida por la
norma que nos ocupa. Así en sentido unívoco al referirse al art. 172
inc. 2 del CPPN -de idéntico tenor literal a la normativa provincial-
para que tal obligación sea exigible al “Funcionario Público”, por
principio general, se requiere tanto que se trate de delitos
persequibles de oficio (ó de acción pública) en los términos de los
arts. 71 a 76 y concs. del Cód. Penal, como así también que el
conocimiento de tal delito lo haya tomado en el ejercicio de
funciones que le son propias. Empero se exceptúa del segundo de
los recaudos aquellos supuestos en los cuales dicho Funcionario
Público -en razón de la cualidad específica que los mismos revisten
(vgr. por pertenecer a las Fuerzas Policiales; integrar el Ministerio
69
Público Fiscal o ser Magistrados Judiciales)- están obligados a
denunciar los mismos cualquiera sea la modalidad a través de la cual
hayan tomado conocimiento de tales delitos.
La falta de cumplimiento de dicha Obligación Legal (la norma
emplea el vocablo imperativo “obligación” el cual excluye todo
margen de discrecionalidad), según el caso, conlleva a que dicho
Funcionario Público, en carácter de Autor, resulte penalmente
responsable del Delito de Encubrimiento (art. 277 1º apartado d170
del Cód. Penal) o de Incumplimiento de los Deberes de
Funcionario Público (art. 248171 in fine del Cód. Penal).
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-4.-) En lo atingente a la Situación Típica,
conforme a la estructura del Tipo, el sujeto activo debe haber
tomado conocimiento de la comisión de un delito -que él está
obligado a denunciar-, o hallarse interviniendo en una investigación
en la que se procura individualizar a los responsables de un ilícito ya
conocido. El nuevo texto ha sustituido la palabra "hecho" por
"delito", descartando de este modo la tipificación de la conducta de
quien favorezca personalmente al autor de un hecho antijurídico de
naturaleza extrapenal. Por otra parte, cabe destacar que la
170Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 171 Cod. Penal: art. 248 Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
70
obligación de denunciar debe tener su origen en la ley 832 (en el
orden nacional, véase el art. 177, CPPN).
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-5.-) En lo que concierne a la Omisión la
conducta punible consiste en no denunciar la perpetración de un
delito o en no individualizar al autor o partícipe de un delito ya
conocido. Se trata, por lo tanto, de un Tipo Penal de acciones
alternativas.
Para la configuración del delito se requiere, además, la
Posibilidad de Realizar la Conducta Debida. Como en toda
omisión, se requiere que el Autor se encuentre en condiciones de
realizar la conducta debida, es decir que le sea materialmente
posible denunciar el hecho delictivo o individualizar a sus
responsables.
.II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-6.-) En lo que concierne al Elemento
Subjetivo del Tipo Penal se trata de una Figura que requiere la
existencia del Dolo, el cual consiste en el efectivo conocimiento de la
existencia de un delito y la omisión de denunciarlo o perseguirlo
pese a estar obligado a ello. Es suficiente la voluntad de omitir la
conducta debida, cuando se tiene conocimiento de la existencia de
un deber jurídico que impone su realización (en tal sentido, vgr.,
además Jorge E. Buompadre172)
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-7.-) En lo que respecta a la Consumación y
Tentativa, tratándose de un delito de pura actividad, el mismo se
172 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 114 sgtes y remisiones.
71
consuma con la simple omisión de la conducta debida, sin que se
requiera resultado alguno. Lo que importa es la infracción del deber
de actuar por parte del funcionario obligado a denunciar o promover
la investigación.
Si bien el delito se ha de consumar al momento de expirar los plazos
procesales sin que se formule Denuncia, debe tenerse presente que
si ese retardo en la denuncia ya ha adquirido las características de
injustificado, tal Demora Injustificable equivale a omisión, en tal
sentido, vgr., sostienen, entre otros, Alberto Millán173 que se debe
tener por consumada la conducta, aun cuando no haya expirado
aquel plazo. Sin embargo, esta posición no es unánime, ya que la
Jurisprudencia ha entendido que existiendo una disposición legal o
reglamentaria que determine un plazo para la presentación de la
denuncia, el delito se consuma una vez vencido el término previsto;
en tal sentido, vgr. la CNFed. Crim. y Correc., Sala II, in re
“Grandona, J. H.” (C. 13.234, rta.: 5/6/1997, “JPBA”: 101-32)
resolvió: “Debe tenerse presente que la infracción al art. 277, inc,
1°, del Cód. Penal se consuma cuando ha vencido el término legal o
reglamentario fijado para formular la denuncia o cuando, no
prescribiéndose un plazo, pueda afirmarse la existencia de un
retardo injustificado sin que aquélla se haya formulado”.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-8.-) El Tipo Penal del art. 277 prevé Figuras
Agravadas en su inciso inc. 3°174. La ocurrencia de las circunstancias 173 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As., 1970, y remisiones.174 art. 277.- inc. 3º.-) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a.-) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave,
72
calificantes determina el aumento de la escala penal al doble de su
mínimo y máximo.
La Primera Agravante se configura cuando el hecho precedente
fuera un Delito Especialmente Grave, siendo tal aquel cuya pena
mínima fuera superior a tres (3) años de prisión (art. 277 inc. 3.-
a.-). Conforme ha sido remarcado por nuestra Doctrina, dicha
Agravante consagra una nueva clasificación de delitos, dividiéndolos
en graves y menos graves, y por otro lado vuelve al sistema de
vincular la pena del encubrimiento a la gravedad del delito anterior
(en tal sentido, vgr., Edgardo A. Donna175). Tal clasificación de los
delitos según su gravedad es toda una novedad para la legislación de
nuestro país, que nunca adhirió al sistema francés del Código
Napoleónico que estatuía diversas consecuencias penales y
procesales sobre la base de la categoría de la infracción.
La ley considera como especialmente grave todo delito que prevea
una pena mínima superior a tres años de prisión.
La totalidad de los elementos que determinan la tipicidad del hecho
precedente debe encontrarse acreditada para que opere la
agravante. En tal sentido, vgr., el TOral Crim. N° 5 in re “Delgado
Galeano, Serafín” (C. 1274 s/c, rta. 29/4/2002) ha resuelto “...el
siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión./ b.-) El autor actuare con ánimo de lucro./ c.-) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento./ d.-) El autor fuere funcionario público./La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena…175 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 513, sgtes, y remisiones.
73
arma de fuego utilizada no fue disparada al momento del hecho, ni
pudo secuestrada, de modo que se ignora su aptitud para el disparo,
si estaba cargada. etc., circunstancias que impiden, objetivamente,
que se considere el hecho precedente con el agravante del art. 166,
inc. 2°, del Cód. Penal”: (ejemplo: si la cosa encubierta proviene de
un robo con armas deberá corroborarse la existencia del arma y
eventualmente, que aquélla -si es con arma de fuego- resulte apta
para el disparo conforme a las exigencias impuestas por el juego
armónico de los tipos previstos en el art. 166, inc. 2° del Cód. Penal,
y la doctrina sentada en el Plenario de la CNCrim. y Correc, en
Pleno, in re “Costas, Héctor y Otros”, rta: 15/19/1986, “LL”: 1986-
E, 376. En caso contrario, la duda que exista sobre el carácter grave
del delito precedente debe jugar en favor del reo -art. 3°, CPP-).
Otra discusión que esta figura agravante plantea se refiere al
conocimiento, por parte del autor, de la gravedad del delito
precedente, entendiendo que de no conocer éste dicha circunstancia
no incurriría en la calificante.
La Segunda Agravante se configura cuando el Autor actúa con
Ánimo de Lucro (art. 277 inc. 3.-a.-). En el texto anterior el ánimo
de lucro integraba el tipo subjetivo de la receptación; en cambio
ahora actúa como calificante de todas las formas de encubrimiento
contenidas en el art. 277, incs. 1° y 2°. El fin de lucro importa la
obtención de una ventaja (así, vgr. Carlos W. Creus176) comporta el
176 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 347 sgtes. y remisiones.
74
propósito del agente de obtener ganancia o provecho material; en tal
sentido, vgr. la CNCrim. y Correc. Sala VI, in re “Restigo,
Gregario” (rta.: 21/12/1981, “JA”: 982-IV-507) dejó sentado que: “El
fin de lucro se configura con el propósito del agente de obtener
algún beneficio apreciable en dinero, sin necesidad de que la
utilidad llegue a concretarse de modo efectivo, pues basta la
finalidad", pudiendo ser el mismo para sí o para un tercero (así, vgr.
Carlos Fontán Balestra177) que puede traducirse en dinero o su
equivalente en cualquier clase de valores, beneficios o ventajas
materiales (en tal sentido, también vgr. Alberto Millán178).
Al decir de Edgardo A. Donna179 el ánimo de lucro, como especial
elemento del Tipo Subjetivo en la agravante, se traduce en el
propósito del agente de obtener cualquier tipo de ventaja
patrimonial, apreciable económicamente, independiente-mente de
que el propósito se consiga o no.
Es mayoritaria la Jurisprudencia que ha considerado el simple
uso de la cosa como un objetivo que satisface la exigencia típica del
fin de lucro (en tal sentido, vgr. la Cám. Crim. Santa Rosa, C. N°
26/92 JPBA, 83-66 resolvió: “El fin de lucro no sólo se acredita
cuando el comprador adquiere la cosa con la finalidad de venderla
posteriormente y de obtener con dicha operación un beneficio
monetario, sino también cuando la adquiere para uso personal. En 177 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 419, sgtes. y remisiones. 178 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 168 sgtes y remisiones.179 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 517, sgtes, y remisiones.
75
este caso también existe en su accionar fin de lucro”). En sentido
opuesto, la CNCrim. y Correc., Sala I in re “Petrelli, Silva, L.”
(Causa N° 45.577, rta: 28/11/1997, “LL”: 1998-E, 681.) dejó sentado:
“El fin de lucro no significa la posibilidad concreta de satisfacer una
necesidad que la cosa pueda brindar; sino que la idea de ese fin
lleva ínsito el sentido de sacar (obtener) ganancias o provecho de la
cosa misma”.
En cambio, una parte minoritaria de la Doctrina Nacional (así, vgr.
Luis Jorge Cevasco180) entiende que el mero uso de la cosa mal
habida para sus fines naturales no permite inferir la existencia del
ánimo de lucro.
Parecería lógica una revisión de la Doctrina y la Jurisprudencia
imperante en lo que respecta a la asimilación del uso de la cosa con
la voluntad de lucrar. Existiendo hoy en día la posibilidad de penar la
receptación sin exigir una ultraintención, la que en la actual
redacción califica la conducta, nos parece apropiado reconsiderar el
uso de la cosa de origen ilícito como una finalidad distinta de la de
obtener un provecho patrimonial y, por ende, distinta de la requerida
por la agravante.
La Tercer Agravante se configura cuando el Autor
habitualmente se dedica a la comisión de este tipo de hechos
(art. 277 inc. 3.-c.-). Tal habitualidad requiere no sólo la reiteración
de actos sino además cierta permanencia en la actividad específica,
180 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 43, sgtes. y remisiones.
76
revelada por la continuación en ella, aunque no sea su medio de vida
(en tal sentido, vgr. Edgardo A. Donna181 y Alberto Millán182)
Debe diferenciarse el concepto de habitualidad del de
profesionalidad. Así lo ha entendido la Jurisprudencia al señalar que:
“El agravamiento de la pena del encubrimiento por habitualidad no
exige la profesionalidad, puesto que ésta excede los recaudos del
tipo penal y desvirtúa el sentido de éste, que sólo requiere el hábito
de la actividad” (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Corree., Sala V in re
“Monti, J.” (C.. 21.573., rta.: 31/7/1991). La Cuarta Agravante se
configura cuando el Autor es un Funcionario Público (art. 277
inc. 3.-d.-). Dicha Agravante fue introducida por la ley 25.815 y ha
agravado la sanción para el caso de que las conductas descriptas
anteriormente fueren cometidas por un sujeto en el ejercicio de la
función pública y en ocasión de su desempeño.
En lo que atañe a quiénes son los sujetos considerados por la ley
como Funcionarios Públicos en los términos de art. 77 del Cód.
Penal. La agravante no procedería cuando la acción realizada fuera
la descripta en el inc. 1° d del artículo, puesto que dicho tipo penal
exige un sujeto activo especial que, si se sigue una tesis restrictiva,
debe ser necesariamente un funcionario público, por lo cual esta
agravante no podría operar so pena de incurrir en un doble
reproche.
181 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 518, sgtes, y remisiones. 182 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 183, sgtes y remisiones.
77
En relación de la Figura que nos ocupa con “El Delito
Anterior”: Genera debates la utilización de la figura del
"encubrimiento" como residual o alternativa. Ejemplo: a quien es
sorprendido en poder de un objeto sustraído, puede imputársele la
comisión del delito de encubrimiento, previsto y reprimido en el art.
277, inc. l c) aunque ello no obsta a que el presunto encubridor sea
partícipe (en sentido amplio) del previo apoderamiento indebido
(arts. 162/167, Cód. Penal), toda vez que no es errado presumir que
el ladrón tenga aún en su poder el bien objeto de apropiación. Esta
situación, común en los Tribunales, implica, según lo entiende un
sector mayoritario de la Jurisprudencia, un único hecho de la
realidad, encuadrable, en principio, en una u otra de las figuras
mencionadas. Así, vgr. la CNCrim. y Correc., Sala VI, in re
“Giménez, R.” (rta.:19/6/1997, “LL”:1998-C-) dejo sentado “…La
figura del robo o hurto y encubrimiento, cuando recaen sobre el
mismo objeto tienen una relación de alternatividad y por
consiguiente de exclusión, de modo que no admite que se dicten
sobre ese mismo hecho resoluciones de signo contrario” (en igual
sentido el comentario al fallo “Aquino” por Ignacio Lombardi, en
“DJ”: 2001-2-1169).
Es decir que se sostiene una “relación de alternatividad” entre las
figuras de apoderamiento indebido y de encubrimiento.
En los últimos años hay quienes se han alzado contra esta tradicional
concepción del problema, afirmando que no existe identidad fáctica
78
entre los delitos de encubrimiento y robo y destacando que: “Entre el
robo y el encubrimiento, en tanto estamos frente a hechos y autores
diferentes, resulta imposible cualquier tipo de concurso de delitos
(ni siquiera el aparente). Dado que se trata de hechos distintos y
excluyentes, cometidos por distintas personas....” (en igual sentido,
comentario al fallo “Aquino” por Ignacio Lombardi, en “DJ”: 2001-
2-1169).
El problema de la relación existente con el delito anterior puede ser
analizado a la luz del ne bis in idem, cuando el imputado ha sido
sobreseído con relación al delito anterior, se ha resuelto: “Constituye
obstáculo insalvable para proseguir el trámite del sumario con
relación al delito de encubrimiento -en el caso se hizo lugar a la
excepción de cosa juzgada estándose al sobreseimiento dictado- que
el acusado haya sido sobreseído por el robo del automotor hallado
en su poder, toda vez que desconocer tal circunstancia implicaría
violentar el principio ne bis in idem”. (CNCrim. y Correc., Sala VII,
in re “Aquino, Ramón”, rta.: 15/5/2001, en “DJ”: 2001-2-1169, con
nota de Ignacio Lombard. También se ha dicho que: “El
sobreseimiento parcial y provisional dictado con relación al delito
de contrabando en aplicación del art. 435, inc. lo del CPMP, impide
la condena por encubrimiento de contrabando en base a aquel
hecho sobreseído provisoriamente” ( CNPenal Ec., Sala III in re
“Korrenfeld, Rebeca”, rta. 30/12/1987, “LL”: 1988-E- 78, con nota
de Héctor Vidal Albarracín), sosteniéndose que quien es
perseguido al mismo tiempo o sucesivamente por el apoderamiento
79
ilegítimo y por la receptación de la misma cosa, es víctima de una
duplicación de la persecución ya que se da el supuesto de la triple
identidad (de imputado, de causa y de proceso en su especie penal).
Como una solución más que interesante a este conflicto, destacada
Doctrina (en tal sentido, vgr. Julio B. J. Maier183) propone la
instrumentación de "acusaciones alternativas" que contemplen la
posibilidad del fracaso de alguna de las imputaciones, permitiendo la
subsistencia de la acusación que mejor se adecue a los elementos
probatorios discutidos en juicio, respetando la garantía
constitucional que prohíbe la persecución penal múltiple y
asegurando la defensa en juicio del imputado.
La jurisprudencia ha señalado que quien se encuentra
sospechado de encubrimiento no puede constituirse como particular
damnificado respecto del delito precedente, puesto que no puede
considerarse ofendido por un delito quien lo encubre (en tal sentido,
vgr. CGarantías Penal San Isidro, Sala de Feria, in re “García
Belsunce de Carrascosa” (rta. 28/1/2003, “LLBA” 2003 (abril),
370).
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-) El Delito Abuso de Autoridad en su
Modo Omisivo Aplicable en Subsidio (art. 248 in fine del Cód.
Penal).
183 “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, 21ª edic. , edit. “Editores del Puerto”, Bs. As. , 1999, págs. 609, sgtes y remisiones.
80
Resultando indubitable la obligación de Denunciar, establecida
tanto a través de la Legislación Fondal como Procesal, en la hipótesis
que el accionar de un determinado Funcionario Público no admitiese
ser encuadrado en el Tipo Penal establecido en el art. 277 inc. 1 d
del Código Penal, éste conyuga, prima facie, el verbo del Tipo Penal
que reprime penalmente el modo omisivo de Abuso de Autoridad
tipificado en el art. 248 in fine del Código Penal en relación al
cual he de señalar:
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-1.) Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y
Jurisprudencia abrumadoramente imperantes, el Bien
Jurídicamente Tutelado al cual refiere el art. 248 del Código
Penal es el Regular Funcionamiento de la Administración
Pública y la Legalidad de sus actos (en tal sentido, vgr.,
Sebastián Soler184, Carlos W. Creus185 y Andrés José D´Alessio
y Otros186). En sentido concordante agregan tanto Ricardo C.
Núñez187 como así también Alfredo J. Molinario y Eduardo
Aguirre Obarrio188 que en el presente Tipo Penal la ilegalidad del
acto no radica meramente en su contradicción con las normas que
refiere el texto legal, sino que, por el contrario, es esencial
184 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 180, sgtes. y remisiones. 185 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 167, sgtes y remisiones.186 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 794, sgtes. y remisione.187 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 72, sgtes. y remisiones.188 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 344, sgtes. y remisiones.
81
considerar que lo que caracteriza el contenido de ilicitud de
este Tipo Penal radica en el Uso Abusivo o Arbitrario de la
Función Pública, la cual es utilizada como mero instrumento
para violar la Constitución o las Leyes.
En este artículo se describen tres modalidades de abuso de
autoridad, dos de carácter comisivos que se caracterizan por el
dictado o por la ejecución de resoluciones u órdenes ilegales, y la
otra de carácter omisivo consistente en la inejecución de una ley.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-2.) Circunscribiéndonos al modo de
comisión omisivo antes referido el Sujeto Activo sólo puede ser el
Funcionario Público dentro de cuya función se encuentra la
aplicación de la ley que menciona el texto legal. Claramente, el tipo
se refiere al funcionario a quien le incumbe el cumplimiento de la ley
que no ha sido aplicada.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-3.) Situación Típica: La obligación de
realizar la conducta debida se presentará en cada ocasión en que
corresponda aplicar o ejecutar la ley, lo cual dependerá de sus
propias disposiciones.
La Omisión, señalan Edgardo A. Donna189 y Carlos W.
Creus190, a la cual refiere esta Figura Penal se caracteriza por la
circunstancia de que el funcionario prescinde de la ley, como si ella
no existiera, especificando el último de los nombrados que se trata
189 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs 166, sgtes, y remisiones. 190 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.
82
de supuestos en los que no se hace, ni se ejecuta o cumple, lo que la
ley manda expresamente hacer al funcionario dentro de su órbita
funcional.
Señala también Carlos W. Creus191 que aun cuando la Figura no
contenga el verbo “retardar” se entiende que la ejecución tardía de
la ley, en tanto implica que ésta no ha sido aplicada en el momento
debido, es una forma posible de omisión incluida en el Tipo ya que lo
que aquí se sanciona es claramente una omisión, motivo por el cual
deben excluirse todos aquellos supuestos en que la inobservancia de
la ley consiste en que el funcionario realiza alguna actividad que
contradice sus disposiciones ya estos casos deben encuadrarse
dentro del Tipo Comisivo.
Complementando lo señalado al respecto en líneas generales, tanto
nuestra Doctrina como Jurisprudencia coinciden en afirmar que
quedan excluidos de esta Figura los supuestos de incumplimiento de
órdenes (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez192, Carlos Fontán
Balestra193, Carlos W. Creus194; íd. Cam. Fed. Crim. y Correc., Sala
II, in re “Camilión”, rta.: 13/8/1998).
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-4.) Posibilidad de realizar la conducta
debida: Como en todo tipo omisivo, es preciso que el funcionario
191 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.192 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.193 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 194 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.
83
haya tenido la posibilidad de ejecutar la ley cuya omisión se le
imputa.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-5.) Tipo subjetivo: Citando la Exposición
de Motivos del Proyecto del Código de 1891 tanto Ricardo C.
Núñez195 como Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre
Obarrio196 remarcan que la circunstancia que, fundamentalmente,
confiere contenido ilícito a las conductas que se incluyen en este tipo
penal radica en su aspecto subjetivo, pues es aquí donde se exhibirá
el carácter abusivo o arbitrario de las acciones contenidas en este
tipo objetivo. Teniendo en cuenta que la finalidad de esta figura
consiste en sancionar conductas que impliquen la utilización de la
función pública como instrumento para violar la Constitución y las
leyes. En razón de ello se han establecido exigencias subjetivas con
el objeto de adecuar la interpretación de este tipo penal a la referida
intención legislativa y evitar que sea aplicado desmedidamente,
alcanzando situaciones que no revistan la relevancia penal
mencionada.
En tal sentido, Ricardo C. Núñez197 y Andrés José D´Alessio
(ob.cit.) señalan que en su elemento volitivo, el Tipo Penal requiere
que exista Dolo Directo, lo cual, en consecuencia, implica que el
mismo delito requiere ser cometido maliciosamente, es decir a
195? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.196 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.197? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.
84
sabiendas de la contrariedad del acto o la omisión con la
Constitución o la Ley.
Otros Autores no aceptan que la figura requiera malicia, pero en
virtud de que entienden que ese término difiere del significado que
se acaba de mencionar.
De todos modos, igualmente concuerdan en que este delito sólo
puede ser cometido con dolo directo, lo cual en la práctica conduce a
que la diferencia entre una y otra posición sea irrelevante, pues el
aspecto cognoscitivo en ambos casos deberá ser idéntico (en tal
sentido, vgr. Carlos W. Creus198, Edgardo A. Donna199, Alfredo J.
Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio200; íd. CNFed. Crim. y
Corree., Sala I, in re “González del Solar”, rta.: 29/2/1988
1988/02/29; íd. CNCrim. y Corree., Sala V, in re “Maiza”; rta.
15/11/2002.)
No obstante ello, aquella posición es criticada con fundamentos más
que sólidos por Autores como Fernando Horacio Molinas201
quienes remarcan que el delito en cuestión se comete aún mediando
dolo eventual, en razón que no existe fundamento alguno para
requerir el plus de la malicia en este Tipo Penal ya que la exigencia
de dolo directo podría sostenerse si el texto legal incluyera una
198 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.199 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 167, sgtes, y remisiones. 200 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.201 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,
85
referencia subjetiva al respecto, como por ejemplo lo hace el delito
de prevaricación del Cód. Penal español -similar a nuestro art. 248-
al requerir que las transgresiones legales sean hechas “a
sabiendas”.
Ricardo C. Núñez202, Sebastián Soler203 y Carlos W. Creus204
(entre otros) sostienen que el error de Derecho, entendido como la
ignorancia que recae sobre el contenido de la Constitución o la ley
que en el caso haya sido violada, excluye el dolo y la responsabilidad
penal en virtud de que no existen formas de realización imprudente
de este delito.
La posición que propicia que debe mediar dolo, obviamente, rechaza
la posibilidad que el presente delito pueda cometerse a través del
“Dolo Eventual”, el cual, en el presente caso, consiste en que al
sujeto se le haya representado como muy probable que al omitir el
dictado de la Resolución tal proceder resulta contrario a la Ley o a la
Constitución y a pesar de ello lo hizo con indiferencia al respecto o
aceptando esa posibilidad.
De este modo, el supuesto omisivo requiere la voluntad del sujeto de
no ejecutar la ley cuando sabe que se ha presentado una situación
que exige su aplicación, que ello le compete funcionalmente, y que
no se la ejecuta no obstante la posibilidad de hacerlo.
202? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.203 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 204 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.
86
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-6.) La consumación de este delito no
requiere la existencia de ningún perjuicio o daño de alguna índole
vinculado a las acciones o a la omisión previstas en el artículo que se
comenta (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez205, Carlos Fontán
Balestra206, Carlos W. Creus207, Edgardo A. Donna208). Sólo
excepcionalmente nuestra Jurisprudencia se ha apartado de idéntica
conclusión. Entre tales excepciones la CNFed. Crim. y Correc. Sala
II, in re, “FNIA”, rta. 28/2/1986 descartó la tipicidad de la conducta
imputada en virtud de que se había comprobado la inexistencia de
perjuicio de carácter económico, fallo éste que motivó una
severísima crítica por parte de Fernando Horacio Molinas209en su
obra antes referenciada.
El primer supuesto comisivo se consuma cuando se emite la
resolución, lo que requiere que ella quede integrada como acto
administrativo o judicial válido, aunque todavía no se encuentre
firme, o cuando se dicta la orden por los medios formalmente
idóneos para que sea acatada por su destinatario, sin que interese
que éste la cumpla o no. El segundo supuesto comisivo se consuma
cuando se efectiviza el contenido de la resolución o la orden dictada.
205 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.206 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 207 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.208 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 170, sgtes, y remisiones. 209 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,
87
El aspecto omisivo se consuma cuando la ley no es ejecutada en el
momento correspondiente (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus210 ).
Se sostiene la imposibilidad de que se presenten supuestos de
tentativa en el primer supuesto comisivo y en el aspecto omisivo, en
virtud de que los actos involucrados en esta figura son unitarios y,
por consiguiente, no pueden diferenciarse actos que constituyan
pasos meramente ejecutivos que no impliquen ya haber consumado
el delito. En cambio, dado que la ejecución de una resolución o una
orden puede llevarse adelante en distintos pasos de acción de
carácter ejecutivo previos a la consumación, se admite en este
supuesto la posibilidad de que el delito quede en la etapa de
tentativa. No obstante ello tanto Ricardo C. Núñez211 como Carlos
W. Creus212 entienden que en los dos supuestos comisivos es posible
que se presenten casos de tentativa.
Pacíficamente se sostiene el carácter residual y subsidiario de
esta figura, pues será desplazada por todos los delitos que
sustancialmente consistan en un abuso de la función, aun cuando
para estos últimos se prevea una pena menor. Se mencionan sólo a
efectos indicativos al delito de denegación y retardo de justicia (art.
274), prevaricato (art. 269), malversación (art. 260), y los delitos
contra la libertad cometidos por funcionarios (p. ej. arts. 143 inc.
210 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.211 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.212 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 198 sgtes y remisiones.
88
1°. y 144 bis inc. 10) -en tal sentido, vgr. Sebastián Soler213,
Carlos Fontán Balestra214, Ricardo C. Núñez215 y Carlos W.
Creus216-.
Sin embargo conviene tener en cuenta que el Delito de Abuso de
Autoridad sólo será desplazado por concurso aparente por los delitos
que expresamente lo contengan como elemento constitutivo. Se
sostiene que, en cambio, no resultará desplazado por los delitos que
hayan sido cometidos mediante abuso de la función sin que tal
circunstancia sea requerida en su configuración típica, aun cuando
quepa aplicar la agravante genérica establecida en el art. 20 bis
inc. 1° del Cód. Penal (en tal sentido, vgr. Esteban Righi, Carlos
W. Creus217, entre muchos otros). La CNFed. Crim. y Correc. Sala I
in re "Cavallo, Domingo” (rta. 22/8/2002, “LL”: 2002-E- 821) no
consideró que el delito previsto en el art. 248 debía resultar
desplazado por el de instigación a cometer delitos previsto en el art.
209 del Cód. Penal. La CNFed. Crim. y Correc., Sala II in re “Salas
Herrero” (rta.:27/11/2001) y en “Mayorga” (rta.: 21/5/2002)
tampoco consideró desplazado el delito previsto por el art. 248, por
213 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 214 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 259, sgtes.y remisiones. 215? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.216 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 200, sgtes y remisiones.217 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 201, sgtes y remisiones.
89
el de Negociaciones Incompatibles con el ejercicio de la función
pública previsto en el art. 265 del Cód. Penal.
La distinción entre el supuesto omisivo que contiene esta
Figura y el Delito de Omisión que se describe en el art. 249 ha
suscitado discrepancias ya que el supuesto previsto en el art. 248 in
fine -como se ha visto- refiere a la conducta adoptada por el
Funcionario Público que no ejecuta una ley cuyo cumplimiento le
incumbe. En tal sentido, Sebastián Soler218 y Carlos Fontán
Balestra219 -entre otros- señalan que cuando la omisión se vincula
con una disposición expresa de la ley corresponde aplicar el art.
248, y reservan el art. 249 para los casos de Incumplimiento de
Funciones Administrativas genéricas, agregando Soler que el
supuesto omisivo del art. 248 exige malicia, mientras que para el
caso del art. 249 bastaría una omisión negligente. Por su parte
Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio220 remarcan que
la diferencia entre ambos delitos radica en que el art. 248 refiere a
los casos en que el funcionario se niega a cumplir globalmente una
función, mientras que en el art. 249 se omiten actos concretos.
218 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 219 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 220 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 347, sgtes.y remisiones.
90
El criterio predominante es el sustentado –entre otros- por Ricardo
C. Núñez221, Carlos W. Creus222 y Edgardo A. Donna223, que
consideran que la dificultad que podría presentar el caso de que el
acto omitido se encuentre previsto en una ley, debe resolverse
teniendo en cuenta que el Delito previsto en el art. 248 abarca los
supuestos en que se omite un acto de Autoridad previsto en una ley
y, por consiguiente, el resto de los casos, en que el acto omitido se
encuentre previsto en Disposiciones Reglamentarias, o pueda
considerarse impuesto por la costumbre administrativa, no
presentarán dudas en cuanto a que corresponde aplicar el art. 249
ya que el art. 248 sólo hace mención a la no ejecución de una ley.
Debe recordarse que, para Ricardo C. Núñez224, son actos de
autoridad los expresamente mencionados en el art. 248 -dictado y
ejecución de resoluciones o de órdenes-.
Sólo en caso de que se omita un acto que no se encuentra previsto
legalmente o no consista en un acto de autoridad, en caso de que
haya sido establecido por ley, corresponderá aplicar la figura
prevista en el art. 249.
En ello radica el carácter subsidiario de esta figura prevista en el
art. 249 del Cód. Penal respecto del delito de Abuso de Autoridad
221 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 75, sgtes. y remisiones.222 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 211, sgtes y remisiones.223 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 176, sgtes, y remisiones. 224 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.
91
previsto en el art. 248, así como de cualquier otro que contenga la
omisión de actos funcionales integrando su estructura típica (en tal
sentido, vgr., Carlos W. Creus225).
A lo expuesto debe añadirse que, en lo referido al Objeto del Tipo
Objetivo nuestra Doctrina sostiene que toda ley, por el mero hecho
de encontrarse vigente, se encuentra incluida en el Tipo Penal, aun
cuando sus disposiciones -en lo que hace al caso en particular-
resulten inconstitucionales. De este modo, si el Funcionario dicta o
ejecuta una resolución u orden que contraría las disposiciones de
una ley inconstitucional, estaría realizando el supuesto típico que
prevé esta Figura. El principio que guía esta interpretación se extrae
de la circunstancia de que en nuestro Ordenamiento Jurídico sólo a
los Jueces compete controlar la Constitucionalidad de las leyes, por
lo que no es dable a cualquier Funcionario decidir al respecto
dejando de aplicarla en caso de que se la considere en pugna con la
Constitución. Además, se tiene en cuenta que incluso cuando una ley
ha sido invalidada por algún Juez, esa declaración de
Inconstitucionalidad no deroga la norma y sólo surte efectos para el
supuesto particular involucrado en el caso concreto. En tal sentido se
ha advertido que, si bien tal criterio resulta en apariencia
sumamente contradictorio, a poco que se advierta que el Funcionario
que se opone a la Ley Inconstitucional a la vez está respetando a la
Constitución misma. De lo contrario, al dictar o ejecutar una
225 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.
92
resolución u orden que respete la Ley Inconstitucional estaría
dictando o ejecutando una resolución u orden contraria a la
Constitución, y también realizaría este supuesto típico (en tal
sentido, vgr., Carlos W. Creus226). No obstante la tipicidad de la
conducta u omisión, el autor reconoce que en definitiva no se estaría
cometiendo el delito previsto en el art. 248, pues la oposición a la
Ley Inconstitucional podría eventualmente ser analizada como un
problema de Antijuridicidad vinculado al Legítimo Ejercicio de un
Derecho (art. 34, inc. 4°, Cód. Penal). Sin embargo, advierte que no
todos los casos podrán ser resueltos en forma desincriminatoria
utilizando ese criterio, pues sólo podrán ampararse en el Legítimo
Ejercicio de un Derecho los funcionarios que según nuestro Sistema
Jurídico se encuentran facultados para expedirse sobre la
Constitucionalidad de las leyes, y para prescindir de ellas en caso de
que las juzguen Inconstitucionales.
Es decir, sólo los Jueces podrían actuar justificadamente al oponerse
a la ley Inconstitucional. Así suele citarse el ejemplo en el que una
ley que viole la Libertad de Cultos al sancionar la práctica de
determinados ritos religiosos, prevea la posibilidad de que el Juez
que investiga a un grupo que practica rituales prohibidos pueda
secuestrar los elementos utilizados a tal fin. El Juez al dictar una
orden de secuestro, con fundamento en esa ley, estaría dictando una
orden contraria a la Constitución. Por su parte, el personal Policial
226 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 194 sgtes y remisiones.
93
que ejecuta la orden de secuestro estaría ejecutando una orden
contraria a la Constitución. En ambos casos, el deber de observar la
Ley Inconstitucional conduce a la realización de conductas
tipificadas en el Tipo Penal.
Ahora, si el Juez, con el objeto de no afectar la libertad de cultos
garantizada en la Constitución, dicta una orden de secuestro
disponiendo expresamente que los elementos utilizados en los ritos
en cuestión sean excluidos del acto, en virtud de esto último estaría
dictando una orden contraria a lo que expresamente dispone la ley.
El funcionario policial que realice el secuestro estaría ejecutando
una orden contraria a la ley. También en estos casos, el deber de
observar la Constitución conduce a la realización de conductas
tipificadas en el tipo penal.
En consecuencia, no puede considerarse típica la conducta de un
funcionario que dicta o ejecuta una resolución u orden contrariando
una ley cuya aplicación al caso en particular resultaría
inconstitucional (en tal sentido, vgr., Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar227). Por ello, en estos casos en
que el deber de cumplir con la Constitución necesariamente impone
el sacrificio del deber de respetar la ley, es el primero el que se
impone cumplir, en virtud del Principio de Obligatoriedad de
Observancia del Orden de Prelación Jerárquico Normativo (art. 31
de la CN en conc. con el art. 7 de a Constitución Provincial).
227 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.
94
Complementado lo señalado sobre el punto, se ha remarcado que el
argumento para resolver esta cuestión del modo indicado puede
hallarse en la necesidad de establecer el alcance prohibitivo de este
Tipo Penal conglobando los elementos que se describen en el art.
248 -que incluye la ley sin especificar que deba tratarse de una ley
constitucional- con las otras normas del Ordenamiento Jurídico, en
este caso la Constitución.
La atipicidad de la conducta puede ser analizada como un supuesto
de “colisión de deberes” en el marco de la llamada “Tipicidad
Conglobante”, en virtud de la que se sostiene que cuando dos
deberes se vean enfrentados de modo tal que ninguno de los dos
pueda satisfacerse sin la lesión del otro, tal conflicto es en realidad
aparente, pues debe establecerse cuál es el deber que prevalece.
Ello no implica desconocer el Sistema Jurisdiccional difuso de
“Control de Constitucionalidad”, pues en definitiva la validez de la
ley que se impute haber desconocido al funcionario será decidida por
el Juez que juzgue su conducta. Si al evaluar la responsabilidad del
funcionario en orden a este delito se considera que la ley que
incumplió es constitucional deberá considerarse que el hecho es
típico, y sólo podrá descartarse la tipicidad de la conducta si el juez
entiende que la ley es Inconstitucional.
Cabe señalar que los casos en que se realiza alguno de los supuestos
del tipo objetivo en virtud de que, erróneamente, se considera que la
ley que se contraría o incumple es inconstitucional no deben ser
95
analizados como un error de tipo que excluya el dolo sino como un
error de prohibición Al respecto, un criterio que permita evaluar si el
error de prohibición es vencible o invencible podrá encontrarse en la
posibilidad del funcionario de acceder a precedentes
Jurisprudenciales que se hayan expedido en relación a la
Constitucionalidad de la ley en cuestión, y su aplicación al supuesto
fáctico vinculado al accionar que se le reprocha. En efecto, el error
del funcionario no recae sobre elementos del tipo objetivo sino sobre
el alcance de su contenido prohibitivo (en tal sentido, vgr., Eugenio
R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar228). Aun cuando
el funcionario haya obrado u omitido con la finalidad de respetar la
Constitución, existirá dolo de todos modos pues él habrá tenido el
conocimiento y la voluntad de dictar o ejecutar una resolución o una
orden contraria a la ley o, en el supuesto omisivo, habrá tenido el
conocimiento y la voluntad de no aplicar la ley.
En lo que refiere a la Obediencia Debida en el caso del funcionario
que ejecuta una resolución u orden contraria a la Constitución o la
ley: Se observa que por lo general la situación de subordinación
jerárquica del funcionario que ejecuta la resolución o la orden ilegal
dictada por su superior es analizada por la Doctrina como un
supuesto de Obediencia Debida -art. 34, inc. 5°, Cód. Penal- (en tal
228 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.
96
sentido, vgr. Sebastián Soler229, Carlos W. Creus230, Edgardo A.
Donna231).
Sin embargo, la diversidad de situaciones que caracterizan ese
supuesto exige diferenciar el análisis sistemático que puede
efectuarse a su respecto, y su implicancia en la responsabilidad
penal que cabría asignar al funcionario que ejecuta la resolución u
orden dictada por su superior. Al respecto Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar232 destacan la irrelevancia de
la cláusula de la obediencia debida en virtud de que todos los
supuestos que comprende encuentran solución mediante la
utilización de otros fundamentos dogmáticos.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, por lo general, los
supuestos en que la doctrina admite la exclusión de responsabilidad
penal como consecuencia de haberse actuado en obediencia debida,
se reservan a un grupo muy limitado de casos, en los que se impone
al funcionario el deber de obedecer una orden que no resulte
manifiestamente ilegal y cuyo contenido antijurídico no pueda o deba
haber sido examinado por ese mismo funcionario (en tal sentido, vgr.
Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio233 y Sebastián
229 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 185, sgtes. y remisiones. 230 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.231 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 169, sgtes, y remisiones. 232 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.233 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 346, sgtes, y remisiones.
97
Soler234) entienden que esta situación equivale a una ausencia de
conducta que traslada la responsabilidad penal al sujeto que dictó la
orden. Esta última posición es criticada por Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar235 quienes sostienen un
supuesto de Atipicidad por Colisión de Deberes en el marco de la
llamada Tipicidad Conglobante.
Fuera de esas situaciones, cabe reparar en que el aspecto cognitivo
del dolo de este delito puede llegar a resultar afectado en virtud de
que la relación de subordinación jerárquica del sujeto que ejecuta la
orden o resolución. En tal sentido es de destacar la posición de
Sebastián Soler236 en cuanto distingue todos los casos en que la
situación de subordinación haya hecho incurrir al sujeto en un error
sobre la legalidad del acto, de las situaciones que corresponde
encuadrar en el supuesto de obediencia debida, que puede haber
llevado al funcionario ejecutor a actuar de buena fe -con error- (tal
parecería ser el criterio sustentado por Ricardo C. Núñez237) con
relación a la legalidad de la orden o resolución, se trata de supuestos
en que el ejecutor recibe la orden de un funcionario con el que
mantiene una relación oficial de subordinación, dentro de los límites
ordinarios de la competencia que enmarca esa relación, y en que la
234 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 349, sgtes. y remisiones. 235 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 727, sgtes y remisiones.236 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 347, sgtes. y remisiones. 237 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.
98
ilegalidad de la orden no se manifieste de un modo evidente y
grosero. En tal sentido Sebastián Soler238, hace notar que estas
exigencias, que por lo general son utilizadas para establecer los
límites de la obediencia debida, son en realidad criterios que
permitirán caso a caso establecer si el sujeto ha incurrido o no en un
error acerca de la legalidad de la orden. Tanto en esa situación como
en la que el ejecutor se represente como muy probable la ilegalidad
de la orden o resolución que ejecuta, no se encontrará satisfecho el
aspecto subjetivo de este tipo penal. En el primer caso por existir un
error de tipo y en el segundo porque el sujeto no actúa con dolo
directo sino eventual.
Por otro lado, aun cuando el funcionario actúe con dolo directo al
ejecutar la orden ilegal, la situación funcional en que se encuentra
puede haberlo colocado en un supuesto de estado de necesidad
justificante, si lo hace a fin de evitar algún mal mayor vinculado a la
desobediencia de la orden dictada.
De lo desarrollado ut supra va de suyo que el tipo omisivo -
previsto en el art. 248 in fine del Cód. Penal- no sólo se aplica en
subsidio para el supuesto del referenciado Delito de Omisión del
Deber de Denunciar, sino también para los casos en los cuales, y
empece a existir disposiciones legales concretas como las ya
puntualizadas, solamente con “sustento en el mero arbitrio” se han
inobservado las Mandas impuestas Legalmente.
238 “Derecho Penal Argentino”; TºI, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 345, sgtes. y remisiones.
99
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-) El Delito de Incumplimiento de Deberes
de Funcionario Público Tipificado en los arts. 249 y concs. del
Cód. Penal:
También sin perjuicio de los Tipos Penales a los cuales me he
referido, para las restantes conductas delictivas, resulta también de
plena aplicación lo normado en el art. 249239 del Cód. Penal cuyas
diferencias con el modo de comisión omisivo establecido en el art.
248 in fine del Cód. Penal ya han sido desarrolladas.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-1.) En relación al Bien Jurídico Tutelado
nuestra Doctrina es pacífica en señalar que, a diferencia del artículo
anterior que protege la legalidad de los actos emanados de la
Administración Pública, a través del presente Tipo Penal se tutela la
eficiencia de la función pública procurando que sea desempeñada
normal y diligentemente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler240,
Carlos W. Creus241 y Andrés José D´Alessio y Otros242).
En este artículo se describen tres formas omisivas de
realización de este hecho delictivo, definidas como omitir, retardar y
rehusar algún acto del oficio.
239 art. 249. -) Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.240 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 241 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 205 sgtes y remisiones.242 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.
100
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-2.) En lo que concierne al Sujeto Activo:
Señalan, entre otros, Ricardo C. Núñez243, Edgardo A. Donna244 y
Carlos W. Creus245 que Autor de este delito sólo puede ser el
Funcionario Público en la conceptualización del art. 77, 3º supuesto
del Cód. Penal, en ejercicio de su propia función o tarea
administrativa, agregando el último de los Autores citados que no es
preciso que se trate de un Funcionario Público dotado de autoridad.
No obstante, al respecto debe entenderse que el sujeto debe
participar en el ejercicio de la función pública tal como reclama el
art. 77 del Cód. Penal.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-3.) En este caso la Situación Típica se
presenta en cada oportunidad en que se deba ejecutar el acto
omitido. Puntualiza Carlos W. Creus246 que se considera que la
fuente del deber de actuar, es decir el deber de realizar el acto del
oficio, puede provenir de la ley, de disposiciones administrativas
internas que no tengan tal carácter e, incluso, de la costumbre
administrativa, a lo cual debe agregarse que no se observa
inconveniente en integrar este Tipo Penal con Decretos
Reglamentarios y Ordenanzas Municipales.
243 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79 sgtes. y remisiones.244 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 210, sgtes, y remisiones. 245 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207,sgtes y remisiones.246 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.
101
Conviene diferenciar el tercer tipo de omisión que contiene la figura
–rehusar hacer- que implica que el deber de actuar se genera luego
de que se efectúa una interpelación o un requerimiento a fin de que
se realice el acto.
En relación a la Omisión a la cual refiere en presente Tipo
Penal señalan, entre otros Ricardo C. Núñez247, Carlos W.
Creus248 y Edgardo A. Donna249 que por “omitir” debe entenderse
sencillamente que el acto no es ejecutado en el momento en que
debió serlo. “Retardar” implica que si bien el acto fue ejecutado,
tampoco lo fue en el momento debido. “Rehusar hacer” también
consiste en no ejecutar el acto, pero a diferencia de los supuestos
anteriores se exige que este tipo de omisión haya sido precedida de
una petición de un particular o un Órgano de la Administración para
que se ejecute el acto omitido.
Una mención especial requiere el supuesto en que el acto es
realizado pero irregularmente por ejemplo por defecto de las formas
que le son propias. En estos casos, y conforme lo sostiene entre otros
Carlos W. Creus250, tal situación podrá ser considerada una omisión
del acto cuando la irregularidad con que éste ha sido realizado
prácticamente equivalga a su inexistencia.
247? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.248 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 206, sgtes y remisiones.249 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 173, sgtes, y remisiones. 250 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.
102
Un supuesto particular también se presenta cuando el acto ha sido
omitido o retardado como consecuencia de que no se ha cumplido
una actividad personal necesaria para realizarlo -p. ej. acudir al
lugar en que se desempeña la función. Llegar a horario o retirarse
antes de tiempo-. En este tipo de casos, sostienen Sebastián
Soler251, Carlos W. Creus252 y Andrés José D´Alessio y Otros253
que, dado que en definitiva el acto ha sido omitido, debe
considerarse que la situación encuadra en el aspecto objetivo de este
delito y, así, la Tipicidad en estos supuestos de omisión dependerá
fundamentalmente del aspecto subjetivo, y será afirmada si se
determina que el sujeto ha actuado del modo mencionado con la
finalidad de omitir o retardar el acto de su oficio.
La caracterización del Objeto de este Tipo Penal es
particularmente importante para diferenciar este delito del supuesto
omisivo que se describe en el art. 248 del Cód. Penal, cuyas
diferencias ya puntualice ut supra.
En el Tipo Penal del art. 249 debe entenderse por acto del oficio del
funcionario los deberes o tareas administrativas propias del cargo o
función establecidos obligatoriamente, con exclusión de los actos que
impliquen el ejercicio de una función de autoridad establecida
251 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 252 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.253 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.
103
legalmente (en tal sentido, vgr.: Ricardo C. Núñez254 y Carlos W.
Creus255), acotando Nuñez que deben ser excluidos del objeto de
esta figura a los actos expresamente mencionados en el art. 248 –
esto es el dictado y ejecución de resoluciones o de órdenes-.
Como en todo Tipo Omisivo es preciso que el funcionario haya
tenido la posibilidad de ejecutar el acto omitido.
II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-4.) En lo que concierne al Elemento
Subjetivo del Tipo Penal la circunstancia de que se exija que la
omisión sea ilegalmente cometida ha llevado a la Doctrina a
considerar que esta Figura sólo puede ser cometida con Dolo
Directo, criterio éste que es compartido por nuestra Jurisprudencia
mayoritaria y así, vgr., la Cam. Fed. Crim. y Correc. Sala II in re
“Moncalvo” (rta.: 8/2/ 2002) dejó sentado que esta Figura exige
dolo directo, y excluye cualquier forma de responsabilidad
imprudente.
El Funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple con un
acto propio de su función cuando debe, y voluntariamente decide
omitir el acto, retardarlo o rehusarse a hacerlo (así, vgr.: Ricardo C.
Núñez256, Carlos W. Creus257 y Edgardo A. Donna258).
254? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.255 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.256? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.257 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.258 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 174, sgtes, y remisiones.
104
El recaudo que la omisión debe resultar ilegal ha sido enfatizado a
través de nuestra Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Cam. Fed.
Crim. y Correc. Sala I in re “Bramer Markovich” (rta.: 12/6/2000,
“LL”: 2001-B-552).
Este delito tampoco exige un efecto o lesión particular como
consecuencia de la omisión del acto en cuestión. Se consuma tan
pronto como el acto no es realizado en el momento debido. En
relación a la determinación de ese instante, se debe tener en cuenta
si se encuentra previsto algún plazo o término en que el acto debió
haber sido realizado o, de lo contrario, deberá considerarse el
momento en que el acto era útil para producir sus efectos normales.
La Doctrina mayoritaria niega la posibilidad de que se presenten
casos de tentativa (en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez259,
Sebastián Soler260, Carlos Fontán Balestra261, Carlos W.
Creus262, Edgardo A. Donna263 y Andrés José D´Alessio y
Otros264).
Es así que, siendo incuestionable la Obligación de Denunciar
en Sede Penal que Pesa Sobre los Funcionarios Públicos, en la más
259 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.260 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 190, sgtes. y remisiones. 261 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 262 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.263 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 175, sgtes, y remisiones. 264 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.
105
que improbable hipótesis en que tal omisión no admita ser
encuadrada en el Tipo Penal establecido en el art. 277 inc. 1 d.- del
Cód. ni, tampoco, dentro del verbo del Tipo Penal que reprime
penalmente el modo omisivo de Abuso de Autoridad tipificado en el
art. 248 in fine del Código Penal, resulta finalmente de aplicación
residual el Tipo Penal de Incumplimiento de Deberes de
Funcionario Público al cual refieren los arts. 249 y concs. del Cód.
Penal.
II.-1º.-4.-2.c.-B.-) Los Restantes Presuntos Delitos Cometidos
Sin perjuicio a los presuntos Delitos a los cuales me he referido
procedentemente, conforme ya lo anticipare, conforme surge en el
encabezamiento de las antes referidas “Resoluciónes” Abribuidas
Ilícitamente al Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder
Judicial de la Nación (fs. 75 de los Autos caratulados “Rosón,
Néstor Raúl C/ Dra. Iara Silvestre -Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa
– La Pampa)” Expte. 31/2015 -Reg. Consejo de la Mag. de la
Nación; fs. 81 de los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/
Dr. Torres, Sergio Gabriel -Juez Crim. Correc. Fed. Nº 12- Expte.
349/2016 -Reg. Consejo de la Mag. de la Nación, y, fs. 63 de los
Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. López Biscayad,
Javier -Juez Penal Económico-” Expte. 350/2016 -Reg. Consejo de
la Mag. de la Nación-), se deja sentado que la Sesión en la cual se
dicta la correspondinte Resolución se realiza en la Sala de Plenario
del Consejo de la Magistratura de la Nación “Dr. Lino E. Palacio”
106
bajo la Presidencia del Dr. Miguel A. Piedecasas y con los Sres.
Consejeros presentes (sin individualizarse a los mismos ni
especificarse si dicho Plenario cuenta con el quórum legal
correspondiente).
A ello debe sumarse que, conforme ya lo he desarrollado
precedentemente, no existe en los correspondientes Autos indicio
alguno que permita inferir que el “Dictado” de las Resoluciones en
cuestión, hayan intervenido otros Consejeros del Consejo de la
Magitratura del Poder Judicial de la Nación que no sea el entonces
Sr. Presidente del mismo.
De resultas de ello, por ende, el Accionar desplegado en tal sentido
el entonces Presidente del Consejo de Magistratura -Dr. Miguel A.
Pidecasas-, prima facie, ha incurrido en el Delito de Falsedad
Ideológica de Instrimento Público, en los términos, sentidos y
alcances expresamente contemplados en los arts. 293 1º párr.265,
sgtes. y concs. del Cód. Penal (con la Figura Agravante del art.
298266), en tanto que los restantes Miembros que integraban el
Plenario del Consejo de la Magistratura -al tiempo del Dictado del
Acto en cuestión- han intervenido en la Comisión del mismo, ó en el
mejor de los casos, han convalidado ó tolerado que el Presidente del
Consejo de la Magistratura de la Nación, incurriese en aquél Delito.265 art. 293.- 1º párrr.) Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento publico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. 266 art. 298.-) Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.
107
En virtud de lo afirmado precedentemente tal cuestión,
también, debe ser analizada desde dos enfoques: 1º.-) En relación al
accionar desplegado por el entonces Sr. Presidente del Consejo de
la Magistratura -Dr. Miguel A. Piedecasas- que en oportunidad de
intervenir en las antes referidas Resoluciones Ilícitamente Atribuidas
al Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la
Nación, en carácter de Autores Material, ha cometido Delito
referido en último término; 2º.-) En relación a los restantes
integrantes del Órgano que consintieron o toleraron tal Usurpación.
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.) En relación al Accionar desplegado por el
entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura -Dr. Miguel
A. Piedecasas-.
Conforme ya lo he anticipado, por las razones
precedentemente reseñadas, co su accionar ental sentido el mismo -
prima facie- ha incurrido en el Delito de Falsedad Ideológica de
Instrimento Público, en los términos, sentidos y alcances
expresamente contemplados en los arts. 293 1º párr., sgtes. y
concs. del Cód. Penal (con la Figura Agravante del art. 298).
En relación a dicho Delito he de efectuar las siguientes
consideraciones, a saber:
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.1.-) Los Documentos en General.
Todos los delitos tipificados en los arts. 292, 293, 294 y
concs. del Cód. Penal presentan como común denominador que la
108
acción debe recaer sobre un documento, al que Carlos W. Creus267
define como “…todo el que, con significación de constancia atinente
a una relación jurídica, observa las formas requeridas por el orden
jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación del
hecho o acto que le da vida, modifica o extingue…”. Por su parte,
Eduardo Raúl Carreras268 conceptúa el “Documento” como “…
una manifestación de voluntad escrita, lícita y auténtica, con validez
autónoma, que tiene por fin establecer efectos jurídicos…”.
A su turno Enrique Bacigalupo269 conceptúa el “Documento”
como “…una declaración corporizada del pensamiento de una
persona, destinada y apropiada para probar una relación jurídica,
que permite conocer al que la emite…”. Añade este Autor que el
documento posee tres funciones: 1.-) Función de perpetuación:
consiste en fijar sobre un soporte determinado la declaración de
pensamiento que, por regla, implicará el reconocimiento de
determinados hechos relevantes dentro de una relación jurídica, por
lo tanto, quedan excluidas del concepto de documento las
expresiones orales, por carecer de soporte material; las
declaraciones que no poseen durabilidad (vgr. las inscripciones en la
arena); y las que no contienen ninguna declaración, como las
evidencias sensibles (vgr. los rastros de sangre sobre un objeto y las
267 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 14 sgtes y remisiones.268 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 50 sgtes y remisiones.269 “Delito de Falsedad Documental”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2002, págs. 22 sgtes y remisiones.
109
huellas dactilares); 2.-) Función probatoria: el documento debe
tener eficacia probatoria. Respecto a esto debe decirse que el
documento no prueba, en principio, la veracidad del contenido de la
declaración de pensamiento, salvo cuando la ley así lo determine
(vgr., las manifestaciones del oficial público en los documentos
públicos); y 3.-) Función de Garantía: esto quiere decir que la
declaración perpetuada debe poder ser imputada a un sujeto
determinado. Sólo puede existir un documento si prueba “contra”
alguien conocido.
Por su parte, Sebastián Soler270 expresa que Documento es “…toda
atestación escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa
algo dotado de perpetuación de significación jurídica, de lo que se
puede deducir que el documento debe estar formado por la palabra
escrita…”. Pero no toda escritura es un documento, sino la que tiene
aptitud para el tráfico jurídico. La escritura por sí misma comprende
toda formulación gráfica permanente de una manifestación o
declaración de voluntad o de una atestación de veracidad, fijada con
cualquier medio idóneo -no prohibido expresamente por la ley- bajo
conminación de la inexistencia del acto; así pues, debe entenderse
por “…medio idóneo y adecuado a los signos alfabéticos, las claves
usadas por el Estado en sus relaciones internacionales, y los signos
estenográficos o de cualquier otro carácter mecánico o electrónico
que la técnica ponga al servicio del hombre…” (en tal sentido, vgr.:
270 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 417, sgtes. y remisiones.
110
Eduardo Raúl Carreras271). Añade este último autor que: “…No
constituyen documentos los simples signos, huellas, objetos de
inspección ocular. etc., que no tienen un determinado contenido
conceptual, sino que sólo prueban de por sí y a través de una
manifestación material…”
Tenor del documento: Todo documento debe poseer un tenor,
consistente en la expresión del pensamiento de alguien, es decir una
manifestación de voluntad comprensible y jurídicamente
trascendente, inteligible, coherente y accesible por medio de la
lectura; por lo tanto, una declaración sin sentido o carente de
significado no constituye documento alguno (en tal sentido, vgr.:
Eduardo Raúl Carreras272; Enrique Bacigalupo273, entre otros).
Por otro lado, buena parte de la Doctrina exige que del contenido de
la propia manifestación sea posible establecer la pertenencia del
pensamiento expresado a un sujeto; así, los escritos realizados por
medios mecánicos carentes de todo signo que indiquen la
pertenencia a determinado sujeto no pueden ser objeto de falsedades
documentales (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus274, entre otros).
Firma del documento: En cuanto al requisito de la existencia de la
firma manuscrita del otorgante, algunos doctrinarios consideran que
271 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 58 sgtes y remisiones.272 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 51 sgtes y remisiones.273 “Delito de Falsedad Documental”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2002, págs. 22 sgtes y remisiones.274 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 394 sgtes. y remisiones.
111
es necesaria, aduciendo que no lo sería sólo en los casos en que la
ley no la requiera (en tal sentido, vgr.: Sebastián Soler275 y Jorge
Schettino276). Así, la exigencia de este requisito dependerá de la
naturaleza del documento y su destino; y, en consecuencia, de la
reglamentación que le sea aplicable (en sentido concordante,
también, vgr.: Carlos W. Creus277). En este aspecto, la
Jurisprudencia ha expresado que: “…El principal signo de
autenticidad requerido para considerar un instrumento como
público es la firma del escribano o funcionario público otorgante,
sin la cual el mismo carece de su capacidad de hacer plena fe -arts.
988, 993, 994 y 995, Cód. Civil”. En tales condiciones, es decir, sin
firma de las partes intervinientes, tampoco valdrá como instrumento
privado ya que, conforme al art. 1012 del citado cuerpo legal, ella es
condición esencial para la existencia de todo acto bajo la forma
privada (en tal sentido, vgr. CNCP Sala II in re “Castro, Ricardo” C.
1833, Reg. 2242/2, rtea.: 30/10/1998). Si la autografía de la firma no
es exigida por la ley, el documento será válido cuando el autor
consienta que su nombre sea puesto por un tercero.
El problema de la firma heterógrafa (ó de puño y letra) se resuelve
con la doctrina del consentimiento (en tal sentido, vgr.: Eduardo
Raúl Carreras278), según la cual debe considerarse autor del 275 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 434, sgtes. y remisiones. 276 “Delitos de Falsificación”, edit: “Ediciones Jurídicas”, Bs. As., 1998, págs. 139 sgtes y remisiones.277 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 21 sgtes y remisiones.278 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 33 sgtes y remisiones.
112
documento también a aquel de quien proviene idealmente el
contenido y la firma del mismo, convalidándose esta última si el
aparente suscriptor dio su autorización, ratificó el contenido y firma
y si, además el mandatario fue fiel intérprete de la voluntad del
mandante. En tales condiciones, al documento ha de reputárselo
genuino y no falso, pues el derecho a la prueba de un hecho capaz de
producir efectos jurídicos -bien específicamente protegido por la
incriminación del art. 292- no se ha visto afectado en la sustancia
(en tal sentido, vgr.: Eduardo Raúl Carreras279). Así ha resuelto la
Jurisprudencia al expresar que no configura el delito de falsificación
de instrumento privado la conducta del abogado que, con
consentimiento de su cliente, le imita la firma en un escrito que
posteriormente presenta en el expediente (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc., Sala VI, in re “Molina, M.” C. 17.387, rta.: 15/5/
1989).
Significación jurídica del documento: Todo documento debe
poseer una significación jurídica actual, es decir, tiene que ser capaz
de producir efectos jurídicos, ya por constituir la prueba de un acto
ocurrido y por medio del cual se hayan extinguido obligaciones,
facultades, etc., ya por expresar la voluntad del sujeto otorgante de
obligarse en el futuro, o crear derechos u otorgar facultades a otro
sujeto; por lo que no son documentos, en el sentido de los tipos
penales, los que -por ejemplo- sólo tienen un valor histórico (en tal
279 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 31 sgtes y remisiones.
113
sentido, vgr. Carlos W. Creus280). En este sentido, la Jurisprudencia
ha sostenido que, para que la falsificación del documento sea
reprochable penalmente, la declaración de voluntad expresada en el
papel debe tener un contenido jurídico, es decir, se requiere que el
documento produzca un engaño en el tráfico jurídico, afectando de
esta manera la Fe Pública (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc.
Sala III, in re “Bucheri, Angel”, C. 30.796, rta. 30/6/1992; “ED”; íd.
CNCrim. y Correc. Sala III, in re “Benítez Carlos A.”, C. 30.127,
rta. 15/4/1992 “LL”: 1992-0-590) Por lo tanto, son documentos
falsificables los que por sí mismos entrañan o pueden entrañar
efectos jurídicos, es decir que representan hechos o actos con esa
significación. No entran en esta categoría los que puedan producir
efectos por el juicio de determinadas personas al margen de la
consistencia jurídica del hecho o acto representado, pues en esos
casos la falsedad no ataca el bien jurídico como está considerado en
el Capítulo que estamos tratando (en tal sentido, vgr. Carlos W.
Creus281). En razón de ello, quedan fuera del concepto los
documentos que no están destinados a entrar en el tráfico jurídico y
no tienen eficacia probatoria -vgr. las cartas amorosas, una página
histórica, una poesía, diarios personales, etc- (en tal sentido, vgr.
Jorge E. Buompadre282). Asimismo quedan al margen de la
280 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 397 sgtes. y remisiones. 281 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 28 sgtes y remisiones.282 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 583 sgtes y remisiones.
114
protección penal, por no tener efectos jurídicos, las copias de
documentos -salvo que la ley o la voluntad del autor les otorguen
efectos jurídicos- y las fotocopias no autenticadas (en tal sentido,
vgr. Jorge E. Buompadre283).
Instrumento y Documento: Por último, cabe precisar que la ley
utiliza el término instrumento con el mismo significado que
documento, en razón de que para nuestro Cód. Penal el documento
es el medio por el cual se instrumenta y representa algo. Con la
expresión “Documento” se hace referencia a la materialidad
jurídica del objeto; con la de instrumento, a la función jurídica de él,
pero no a esencialidades diferentes o distinguibles (en tal sentido,
vgr. Carlos W. Creus284).
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.2.-) Los Instrumentos Públicos.
En tal sentido (vgr. Sebastián Soler285, Carlos W. Creus286,
Andrés José D´Alessio y Otros287y Roque Funes288, entre muchos
otros) señalan que: no poseyendo nuestro Código Penal una
definición propia del Instrumento Público (como las contenidas en el
283 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 584 sgtes y remisiones.284 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 28 sgtes y remisiones.285 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 286 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 287 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 211 sgtes y remisiones.288 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.
115
art. 77), para establecer los mismos se debe acudir a los arts.
979289 y concs. del Cód. Civil Anterior.
Empero, dicho art. 979 del Cód. Civ. -como tampoco lo hace el
art. 289 del nuevo Código Civil y Comercial de La Nación-
conceptualiza el Instrumento Público, sino que se limitan a efectuar
una enunciación de los Documentos Públicos; no obstante lo cual la
Doctrina entiende por Instrumento Público al Documento escrito
otorgado con intervención de un Oficial Público legalmente
facultado para ello, con las formalidades que la ley establece
(en tal sentido, vgr. Ángeles Baliero de Burundarena290).
Es así que, en primer lugar, incuestionablemente, deben ser
considerados como Instrumentos o Documentos Públicos los
289 art.979.-) Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: inc. 1º.-) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; inc. 2º.-) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; inc. 3º.-) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; inc. 4º.-) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; inc. 5º.-) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; inc. 6º.-) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público; inc. 7º.-) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; inc. 8º.-) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; inc. 9º.-) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; inc. 10º.-) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.290 “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado – Título Preliminar y Libro I”; Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores; 1ª edic.; edit. “Infojius” Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica; Bs. As. 2015, págs. 477 a 479 sgtes y remisiones.
116
enumerados en el artículo 979 del Cód. Civ. a través de sus diez
incisos.
En razón de ello un Sector Doctrinario y Jurisprudencial
entendió que a los fines previstos en la normativa que nos ocupa,
únicamente debían ser considerados Instrumentos o Documentos
Públicos los taxativamente enumerados en dicho artículo, dejándose
sentado: Que para una parte de la Jurisprudencia, éstos son los
únicos que corresponde incluir en aquel concepto (en tal sentido,
vgr. la CNCrim. y Correc., sala VII, C. 7484, in re “Cruz, A. M.” rta.
11/4/1997) dejo sentado que “El documento público propio de la
tipicidad del art. 292 del Cód. Penal ha de revestir las condiciones
que el Cód. Civil exige para este tipo de instrumentos en su art. 979,
sin que corresponda extender la protección a aquellos otros cuyos
requisitos se derivan de una ley en sentido material y no de una de
orden formal, es decir, emanada del Congreso Nacional o
provincial” (en sentido conc. CNCrim. y Correc., Sala I, C., in re
“Funes” rta. 17/11/2009).
Otro Sector, que es el abrumadoramente imperante, considera
comprendidos como “Documento o Instrumento Público” todos
los “…Documentos que otorgan o refrendan Funcionarios Públicos o
quienes desempeñan “Oficios Públicos”, dentro de las esferas de sus
competencias, cumpliendo las formalidades legales o
reglamentarias …”.
117
Adoptando esta última posición ya lo anticipaba el Dr. Ocampo,
en disidencia, en el fallo “Benítez, Carlos A.” (CNCrim. y Correc.,
Sala III, rta.: 15/4/1992. “LL” 1992-0- 590) señalando que: “…El
documento constituye un instrumento público no sólo en los casos
mencionados en el art. 979 del Cód. Civ., sino también en los casos
en que representa actas, certificaciones, constancias extendidas por
funcionarios legalmente facultados, en la forma, solemne o no, que
las leyes o su reglamentaci6n lo exigen”.
En el mismo sentido amplio, y en base al postulado del inc. 2, se
consideró que “…el Documento es Público en la medida en que su
autenticidad y genuinidad están garantizadas por el Estado…”.
También se ha señalado que “… el Instrumento es Público por la
esfera en que se produce y por el carácter del sujeto u órgano de
quien emana, es decir, recibe su autoridad de las funciones
públicas que ejercen algunos de los sujetos que intervienen en su
creación…” (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Sala VI, in re
“Monroe”, rta. 15/10/1993; íd. CNCP Sala II, in re “Reyes”, rta.
25/5/2000; íd. TCPBA, Sala III in re “González”, rta. 11/8/2001, íd.
Sebastián Soler291; Carlos Fontán Balestra292; Carlos W.
Creus293; Andrés José D´Alessio y Otros294; Jorge E.
291 “Derecho Penal Argentino”; Tº V, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 292 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1076 sgtes. y remisiones. 293 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 294 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 211 sgtes y remisiones.
118
Buompadre295; Roque Funes296; Jorge E. Buompadre297; íd. CNCP
Sala II, in re “Reyes”, rta. 25/5/2000; íd. TCPBA, Sala III in re
“González”, rta. 11/8/2001).
Este último, por lo demás, es el criterio que viene siguiendo la
Cámara Nacional de Casación Pena1, por ejemplo, al afirmar que
constituye Documento Público la credencial de inspector de la
Dirección General Impositiva (CNCP Sala I, in re “González,
Jorge E.”, rta.: 14/5/1998; “LL”: 1999-A, 322); el libro de
asistencia -o “libro de notas”- de un Juzgado (vgr., CNCP Sala II,
in re “Del Río, Mario H.”, C. 4698, reg. 6126, rta.: 7/11/2003).
La discordia, en buena medida, parece residir en los distintos
alcances otorgados al vocablo “Ley” obrante en el inc. 2° del art.
979 del Cód. Civil: para los partidarios de la postura comentada en
primer término, tal mención alude exclusivamente a las disposiciones
formalmente emanadas del Congreso Nacional o de las Legislaturas
Provinciales (en tal sentido, además, vgr. David Baigun y Carlos
Tozzini298), y para los de la segunda, comprende las Leyes en sentido
Material, es decir toda disposición jurídica dictada por
295 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.296 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.297 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.298 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs.80 sgtes y remisiones.
119
Autoridad Competente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler299 y
Carlos W. Creus300, entre otros muchos).
Es que, como bien lo señalan entre otros Carlos W. Creus301 y
Roque Funes302, se ha ido produciendo una evolución Doctrinaria y
Jurisprudencial tendiente a ampliar el concepto de Instrumento o
Documento Público -además de los casos ya citados y de las
divergencias a las cuales he de referirme ut infra- entre otros: las
actas de las Sesiones Legislativas; los Decretos y Demás
Resoluciones emanadas del Poder Ejecutivo Provincial o
Municipal -Leyes en sentido Material, y no Formal, Decreto,
Ordenanza, Resolución, etc.- (en tal sentido, además, vgr. Jorge
E. Buompadre303; Roque Funes304, entre muchos otros); los
Registros de los Libros de Propiedades y Contribuciones y las
Comunicaciones de éstos Actos o los Certificados o Copias
Autorizadas de estos; las Actuaciones Judiciales en General; los
Documentos de Identidad o de otro carácter expedido por la
Policía; las Actuaciones de la Policía Judicial; los Sumarios o
Prontuarios; los Papeles Sellados Oficiales no Equiparados o
299 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 300 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 301 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 302 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.303 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 589 sgtes y remisiones.304 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.
120
Moneda como los Billetes de Lotería; los Pasaportes y
Certificados de Buena Conducta y de Salud expedidos por los
Funcionarios Competentes; los Diplomas de Institutos Oficiales;
las Actas Firmadas de Exámenes (numeración esta última que ya
postulaba Carlos Fontán Balestra305); las Credenciales de
Empleados de la DGI (en tal sentido y sin perjuicio de lo ya
expuesto, vgr., CNCP Sala II, in re “Caló”, rta.: 5/7/1999); la
Credencial de Abogado y el Mandamiento de Juicio de Desalojo
(en tal sentido y sin perjuicio de lo ya expuesto, vgr., CNCrim. y
Correc. Sala VI, in re “Zamora”, rta.: 29/8/2003).
Así, entre los innumerables casos en los cuales ha quedado
establecido que se está ante Documentos Públicos, y que, por ende,
se configuran los Delitos Falsedad Material de Documento Público
y/ó de Falsedad material de Instrumento Público y, sin perjuicio de
los supuestos a los cuales ya me he referido y a mero título
ilustrativo, cabe citar, entre otros, los siguientes: 1.- El D.N.I. (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Fernández
Antezana”, rta.: 5/8/2004, “Lexis Nexis” 9/6931); 2.- El Certificado
de Residencia permanente de un extranjero (en tal sentido, vgr.:
CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Adur”, rta.: 9/9/2001, “Lexis
Nexis” 9/6479; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Monzer Al
Kaasar”, rta.: 14/1/2000, “Lexis Nexis” 9/7165); 3.- El Libro de
Requerimiento Notarial donde se insertaron firmas falsas (en tal
305 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1076 sgtes. y remisiones.
121
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Colla de
Alassia”, rta.: 10/10/2000, “Lexis Nexis” 9/5931; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I, in re “Garros Calvo”, rta.: 26/8/1998, “Lexis Nexis”
9/296); 4.- La Ficha Partidaria Certificada por la Autoridad del
Partido Político (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II,
in re “Maripil”, rta.: 3/4/1999, “Lexis Nexis” 9/1044400; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “Roca”, rta.: 1/7/2006, “Lexis Nexis”
9/7550); 5.- El Libro de Actas de una Asociación Civil (en tal sentido,
vgr.: Juzgado de Instrucción Nº 4 Rosario –Sta. Fe-, in re “D.; J.”,
rta.: 22/6/2007, “Lexis Nexis” 1/70038308-1); 6.- El Libro del
Personal de Vuelos que debe ser certificado por la autoridad
competente (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re
“Gauderio”, rta.: 26/9/2006, “Lexis Nexis” 9/7606); 7.- El
Certificado de Nacimiento con Datos Falsos (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Sánchez” rta.: 7/5/1990, “JA” :
1993-II- síntesis); 8.- La Cédula de Notificación con manifestaciones
falsas del Oficial Notificador (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc.,
Sala V, in re “Márquez” rta.: 18/12/1996, “Lexis Nexis” 12/7584);
9.- Consignar domicilio falso en la Cédula de Notificación (en tal
sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Rosales” rta.:
18/12/2003, “Lexis Nexis” 12/12421); 10.- La Cédula de Notificación
confeccionada con irregularidades (en tal sentido, vgr. CPA Rosario -
Sta. Fe-, Sala II, in re “D., S.A.” rta.: 5/2/2009, “LL Litoral”: 2009-
Julio- 702); 11.- El Acta de Confeccionada por Funcionario de
122
Servicio Penitenciario Federal (en tal sentido, vgr. CNCrim. y
Correc., Sala IV, in re “F., D” rta.: 24/8/2003, “Lexis Nexis”
1/66222); 12.- El Formulario de Solicitud de Cédula Policía Federal
Argentina (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re
“De Silva Brun”, rta.: 2/8/2005, “Lexis Nexis” 1/70019241-1); 13.-
El Certificado Notarial de firma impuesta en Formulario 08 de Venta
de Automotor (en tal sentido, vgr.: Cám. Fed. Córdoba, Sala B, in re
“Muñoz”, rta.: 10/9/2007, “Lexis Nexis” 1/70041000; Cám. Fed. La
Plata, Sala II, in re “G., A.R.”, rta.: 4/10/2010, “La Ley On Line”);
14.- La Declaración Jurada prestada ante el Registro de la Propiedad
Automotor (en tal sentido, vgr. Cám. Fed. La Plata, Sala III, in re
“Expte. 3737”, rta.: 20/3/2006; Cám. Fed. La Plata, Sala II, in re
“A., G.I.”, rta.: 24/11/2009; “El Dial” AA5CAD); 15.- El Titulo de
Propiedad del Registro Automotor donde se consignó un estado civil
distinto (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Altabi” rta.: 20/12/2002, “Lexis Nexis” 12/10306); 16.- El Parte
Policial de Detención por Averiguación de Antecedentes (en tal
sentido, vgr. CCrim. y Correc., Pergamino, in re “T., J.A.” rta.:
28/3/1994, “Lexis Nexis” 14/39957); 17.- El Acta de Detención
Policial labrada en Ausencia de Testigos (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Moreno” rta.: 17/12/2003, “Lexis
Nexis” 12/12514; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Grille”
rta.: 8/8/2002, “Lexis Nexis” 9/6587); 18.- Las constancias asentadas
en el Libro de Registros de la Seccional de Policía (en tal sentido,
123
vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “López Néstor”, rta.:
29/3/2005, “Lexis Nexis” 1/1005254); 19.- La Denuncia Policial de
Extravío con declaraciones falsas (en tal sentido, vgr. CCrim.
Mendoza, Sala 6, in re “Jaliff Santilli” rta.: 26/11/1999, “Lexis
Nexis” 3/4029); 20.- El Acta de Declaración Testimonial prestada en
Sede Policial (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in
re “Virgili”, rta.: 30/3/2006, “Lexis Nexis” 12/15026); 21.- El Acta
Policial de Infracción de Tránsito (en tal sentido, vgr. STJ Entre Ríos,
Sala Penal, in re “Baldoni”, rta.: 8/5/2006, “Lexis Nexis”
1/70041410-1); 22.- El Sumario de Prevención (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “De Luca”, rta.: 4/7/2006,
“Lexis Nexis” 9/7559); 23.- El Informe Médico Legista de Policía (en
tal sentido, vgr. TCPBA, Sala III, in re “Pando”, rta.: 20/2/2006,
“Lexis Nexis” 14/1387111); 24.- El Testimonio expedido en un
Proceso Judicial (en tal sentido, vgr. CCrim. y Correc., Morón, Sala
II, in re “Bertaina” rta.: 16/3/1994, “Lexis Nexis” 1/22164); 25.- El
Acta de Declaración Indagatoria firmada por un Juez que no asistió al
Acto (en tal sentido, vgr. CNCP, Sala I, in re “López González”, rta.:
8/2/2006, “Lexis Nexis” 1/70034701-1); 26.- El Informe Técnico
Mecánico de Funcionario de Policía Judicial (en tal sentido, vgr.
CCrim. y Correc., Córdoba, Sala 9, in re “De La Vega” rta.:
16/3/1994, “Lexis Nexis” 32/719); 27.- El Acta de Inspector
Municipal (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala I, in re
“Nigro”, rta.: 28/12/2005, “Lexis Nexis” 12/14901); 28.- El Informe
124
de Recusación con afirmaciones falsa del Juez Recusado (en tal
sentido, vgr.: Cám.. Fed. San Martín, Sala II, in re “Markevich”,
rta.: 12/3/2009, “Lexis Nexis” 1/70051799-1); 29.- Las Fotocopias de
una página del Boletín Oficial con el sello “Es copia Fiel”, firmada
por la imputada (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala II,
in re “Ferre” rta.: 2/11/2004, “Lexis Nexis” 9/9070); 30.- El
Formulario de Habilitación Municipal de Local Comercial (en tal
sentido, vgr. SCJBA, in re “De Jesús”, rta.: 17/8/2005, “Lexis Nexis”
14/137451); 30.- Los Decretos y Demás Resoluciones Emanados
del Poder Ejecutivo Nacional, Provincial y Municipal (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Sarlenga”, rta.:
4/4/2001, “Lexis Nexis” 9/5898; Corte Suprema Perú, Sala Penal
Especial, in re “Fujimori”, rta.: 20/7/2009, “Lexis Nexis”
1/1046027).
En definitiva, si se requiere que se trate de un Instrumento
Público y por ende oponible erga omnes, siendo uno de los
rasgos diferenciadores clásicos entre Instrumentos Públicos y
Privados la cualidad que, mientras los segundos sólo resultan
oponibles entre las Partes, los Instrumentos Públicos, además,
resultan oponibles frente a terceros, erga omnes, ocasiona que el
perjuicio que puede surgir de la Falsedad Ideológica o Histórica del
Instrumento Público, puede llegar a ser ocasionado respecto de
terceros que no tuvieron relación alguna con las personas
intervinientes en el Documento, afectando de ese modo a la Fe
125
Pública (en tal sentido, entre otros muchos, vgr.: SCJBA in re “D.,
F.R.”, rta.: 2/8/2000; Carlos W. Creus306y Roque Funes307)
Verdad es que tan disímiles criterios iniciales, tanto en nuestra
Doctrina como Jurisprudencia (diferencias éstas que, en la actualidad
prácticamente se encuentran disipadas toda vez que la Corriente
Minoritaria se encuentra en franca retirada) en algunos supuestos
creó, incluso, una importante Inseguridad Jurídica (vgr. como en el
caso del Carné de Conductor ya que mientras un Sector Doctrinario
y Jurisprudencial lo consideraba un Instrumento Público –así, vgr. en
tan sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Velásquez,
Silvia” C. 16.111, rta.: 24/5/2011; misma Sala in re
“Choclananowicz, Néstor”, rta.: 3/9/1999; id. CNCrim. y Correc.,
Sala V, in re “Kanoore Edul Alberto” C. 16.173, rta.: 21/5/2001;
id. CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Sosa, Néstor G.” C. 16.111,
rta.: 22/6/2001-, otro Sector consideraba que se trataba de un
Instrumento Privado –en tal sentido, vgr. del Voto por la Mayoría de
la CNCrim. y Correc. Sala I, in re “Núñez. Pablo M.”, rta.:
26/9/1998-; y otro Sector consideraba que se trataba de una
Conducta Atípica –en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala VII in
re: “Ventola, Oscar H.”, Causa 21.962, rta.: 22/9/1998; íd. in re
“Dortona, L. A.”, rta.: 22/5/ 2000).
306 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 135 sgtes y remisiones.307 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
126
En lo que aquí interesa no se encuentra ya controvertido qué
constituyen Instrumentos o Documentos Públicos, ninguna duda cabe
que las referenciadas “Resoluciones” del Plenario del Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación constituyen
Instrumentos Públicos.
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-) El Delito de Falsedad Ideológica de
Instrumento Público.
En relación al Delito de Falsedad Ideológica de Instrumento
Público en los términos de los arts. 293 1º párr.308, sgtes. y concs.
del Cód. Penal (con la Figura Agravante del art. 298309) merece
destacarse:
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-1.) En el Tipo Penal del art. 293 1º párr. del
Cod. Penal, el Bien Jurídico Tutelado, específicamente y de modo
particular, lo constituye la Fe Pública o confianza colectiva en la
veracidad o autenticidad de las declaraciones que se insertan o
colocan en un Instrumento Público relacionado con un hecho que el
mencionada documento debe probar, siempre que dicho accionar
pueda causar perjuicio (en tal sentido, vgr. Roque Funes310);
308 art. 293.- 1º párrr.) Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento publico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. 309 art. 298.-) Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.310 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
127
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-2.) Sujeto Activo: Conforme lo señala de
modo pacífico tanto la Doctrina como Jurisprudencia deben
diferenciarse aquellos supuestos en que el accionar corresponde al
“insertar”, de aquellos en que corresponde a “hacer insertar” (en
tal sentido, también vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Llanao
Villena”, rta.: 29/8/2002, “Lexis”: 12/10860).
Sujeto Activo en la Acción de Insertar: Cuando la acción
realizada es insertar, sólo puede ser sujeto activo el Oficial Público
(escribano, notario –en tal sentido, vgr.: CSJBA in re “De Jesús”
rta.: 17/8/2005,“Lexis”: 14/137431-) o quien tenga a su cargo
conformar y/ó autenticar el documento (en tal sentido, vgr.: C.
Fed. Córdoba, Sala A in re “Porta” rta.: 28/8/2007 donde se dijo
que el Oficial de Justicia ad hoc puede ser sujeto activo del delito de
Falsedad Ideológica; íd.: CNCP, Sala I in re “Acosta” rta.:
18/7/2006, “Lexis”: 1/70034684-1) predispuesto legalmente para la
realización del acto, pues solamente él está investido de competencia
para garantizar la expedición de documentos que gozan de Fe
Pública y de poder incorporar a un documento público atestaciones
que obren con aptitud probatoria erga omnes respecto de la
existencia de los hechos que declara haber cumplido en persona,
como de los que certifique haber pasado en su presencia -arts. 993,
994 y 995, Cód. Civil- (en tal sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro311,
311 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 146 sgtes. y remisiones.
128
Jorge E. Buompadre312; íd. CNCP, Sala IV in re “Toledo” rta.:
1/6/2000; SCJBA rta.: 17/8/2005, “DJ”: 89-304; CNCrim. Correc. ,
Sala I in re “Nigro” rta.: 28/12/2005, C. 27.478, “Lexis·: 12/14901).
Sujeto Activo en la Acción de “Hacer Insertar”: Si la acción
típica consiste en hacer insertar, se incluye en la categoría de sujeto
activo a cualquier persona, pero no todo individuo en general, sino
aquél que por disposición legal tiene la obligación de veracidad, o
sea pesa sobre el mismo el deber jurídico de decir verdad que
impone al otorgante hacer insertar al Oficial Público declaraciones
verídicas sobre cierto hechos (en sentido concordante, también
CNCrim. Correc. Fed., Sala II in re “Adur” rta.: 9/9/2001, “Lexis”:
9/6481; CNCP, Sala I in re “T., H. H.” rta.: 1/6/2000, “Lexis”:
12/14901). En consecuencia estamos en presencia de un delito
especial propio, en el que los autores son un número limitados de
personas que deben reunir una determinada cualidad, cual es hacer
fe pública con la realización de su actividad o declaración y, por
consiguiente la concurrencia de dicha cualidad en el sujeto activo
resulta determinante para la realización de la conducta típica, de
adverso, para quien no pesa ese deber la conducta es atípica (en
sentido concordante, también, vgr., Jorge E. Buompadre313). Añade
este autor que, de lo expuesto, se desprende que la declaración falsa
hecha por un particular por ante un Oficial Público encargado de
312 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 605 sgtes y remisiones.313 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 606 sgtes y remisiones.
129
constatarla documentalmente, por regla general, es impune.
Especificando sobre tal cuestión Jorge Alberto Sandro314 señala
que, como el bien jurídico tutelado es el mismo en los dos supuestos
–la Fe Pública- parece claro que el otorgante ha de reunir la calidad
típica de Autor, exclusivamente, cuando la ley equipare sus
declaraciones cartularias a las del Oficial Público imponiéndole la
obligación de expresarse con veracidad (en sentido concordante,
también CNCP, Sala IV in re “Toledo” rta.: 1/6/2000).
En este segundo supuesto, el funcionario otorgante del
documento es utilizado como un instrumento, pues el autor de la
maniobra le está haciendo insertar declaraciones falsas que no
deberían quedar asentadas en el documento (en tal sentido, vgr.
Sebastián Soler315, Ricardo C. Núñez316 y Carlos W. Creus317,
entre muchos otros)
Esta acción sólo será posible con la presencia de ambos sujetos,
el otorgante, que es quien aporta la declaración falsa, y el oficial
público, que es quien extiende el documento, es decir el que inserta
la falsa declaración en el instrumento (en tal sentido, vgr.: Jorge E.
Buompadre318 y Andrés José D´Alessio y Otros319, entre otros). 314 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 145 a 149.315 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 447, sgtes. y remisiones. 316? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 216, sgtes. y remisiones.317 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 428 sgtes. y remisiones. 318 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 603 sgtes y remisiones.319 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 984 a 988 y
130
Pero no cualquier expresión falsa de particulares que se hace
insertar en él resulta típica, sino sólo las legalmente equiparables a
las del oficial público, es decir cuando se impone al otorgante la
obligación jurídica de hacer una manifestación veraz, pues
únicamente en esas circunstancias las afirmaciones del particular
harán fe pública e incidirán en la fidelidad histórica del documento
(en tal sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro320 ).
Al respecto, se ha expresado que el hecho de que los
adquirentes de unos inmuebles hicieran asentar en las escrituras
traslativas de dominio declaraciones falsas relativas a la identidad de
cada uno de ellos -respecto de las cuales no se encontraban sujetos a
una obligación de veracidad- aleja la posibilidad de que tales
conductas queden atrapadas en la hipótesis delictiva del art. 293,
habida cuenta que de ese modo no se afecta la fe pública, desde que
las manifestaciones de los otorgantes no pueden ser equiparadas a
las del oficial público que habría consignado los datos falsos
engañado por la exhibición de documentos apócrifos (en tan sentido,
vgr.: CNPenal Ec., Sala III, in re “Inc. Promov. por Carol Augier,
Luís en: Alonso, Jorge E y otros”, rta. 27/3/1990, “DJ”: 1990-1-
843) En definitiva, las dos acciones descriptas se caracterizan por la
exigencia de cierta condición funcional específica (oficial público
competente, para la de insertar) o de aptitud circunstancial
remisiones.320 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 146 sgtes. y remisiones.
131
semejante (particular equiparado, para la de hacer insertar) para
integrar la calidad de autor de la eventual conducta prohibida (en tal
sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro321).
El delito admite todas las formas de participación (en sentido
concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re
“Montenegro”, rta. 13/7/2006, “Lexis”: 1/1013807; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “March”, rta. 7/10/2003, “Lexis”:
12/12441), incluso la instigación (en tal sentido, vgr. Carlos W.
Creus322 entre muchos otros). Así cuando los testigos del Acto son
conocedores de la falsedad que se inserta o se hace insertar en el
Instrumento Público serán partícipes necesarios del delito pero no
co- autores ya que no son los otorgantes del acto (en sentido
concordante, vgr. también Carlos W. Creus323 entre muchos otros).
Las Acciones Típicas y Los Medios Comisivos: como ya fuese
anticipado las Acciones Típicas consisten en “Insertar”, o en
“Hacer Insertar”.
Se trata de un Tipo Penal con pluralidad de hipótesis
alternativas que contempla dos modalidades de acciones típicas
“insertar” y “hacer insertar”·
“Insertar”: significa incluir una cosa en otra; en este caso, se
incorporan en un documento público declaraciones que no son
321 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 147 sgtes. y remisiones.322 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 154 sgtes y remisiones.323 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 154 sgtes y remisiones.
132
verdaderas (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus324) La declaración
insertada es falsa cuando lo consignado tiene un sentido Jurídico
distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del Fedatario
y que él debió incluir como verdad de la que debe Dar Fe (en tal
sentido, vgr. Carlos W. Creus325). Conforme lo señalan, entre otros,
Edgardo A. Donna326 y Roque Funes327 se “insertan”
declaraciones falsas cuando lo consignado en el documento tiene un
sentido jurídico distinto del acto que realmente ha pasado ante el
Funcionario Público que tiene la obligación de consignar lo que
verdaderamente ocurrió en esa ocasión
Puede configurarse cuando el agente incluye en el Documento
un hecho que no ocurrió en su presencia o manifiesta que ha
ocurrido de modo distinto al que sucedió en realidad o silencia un
hecho que ha pasado ante él y cuya omisión tiene un resultado que
hace modificar la verdadera dirección jurídica del acto contenido en
el documento (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus328).
Al respecto, puede destacarse -por su particularidad- que la
Jurisprudencia sostuvo que la falsa afiliación a un partido político no
encuadra en el art. 292 sino en el 293, por cuanto la conducta de la
324 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.325 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.326 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 221, sgtes, y remisiones. 327 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.328 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 137 sgtes y remisiones.
133
delegada certificadora de la agrupación se encuentra avalando la
inclusión de datos falsos que el documento debe probar, toda vez que
la firma atribuida a la afiliada en la ficha de incorporación al partido
resultó ser apócrifa (en tan sentido, vgr.: CNFed. Crim. y Correc.,
Sala I in re “Ambrosio, L”, rta.: 20/10/2003, C. 35.685).
“Hacer insertar”: implica que el particular que logra que el
fedatario incluya en el instrumento manifestaciones que no revelan
lo realmente acaecido, o que consignan como sucedido lo que en
verdad nunca pasó (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus329). A
diferencia del verbo anterior se advierte una concurrencia múltiple
de personas. La acción de insertar sólo puede realizarla el
funcionario público, en cambio en este supuesto necesariamente
debe darse la conducta del que hace insertar y la del que inserta
en el documento lo que se le pide o sugiere, esta “inserción” es una
conducta típica del integrante del acto, y siempre que éste esté
obligado a decir verdad ya que en caso contrario ha de tratarse de
una conducta atípica (en éste último sentido, también, vgr. y
Edgardo A. Donna330, Javier De Luca y Valeria A. Lancman331 y
Roque Funes332)
329 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.330 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 222, sgtes, y remisiones. 331 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.332 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
134
Los verbos típicos insertar y hacer insertar no son
excluyentes, puede darse la connivencia de todos los que llevan
adelante una parte de dicho actuar.
Cuando se trata de ambas conductas cometidas en el mismo acto
cada uno de los Autores es responsable por su propio hecho (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I in re “Nievas”, rta.:
12/9/2005; “Lexis”: 12/14803; CNCrim. y Correc., Sala V in re
“Galante”, rta.: 35/5/2005; “Lexis”: 12/14239). En tal sentido se ha
dicho que “…en el caso de las escrituras públicas, el que inserta la
falsedad es el escribano, los que hacen insertar algo falso serían
uno o más de los comparecientes, de tal modo que, .cuando el
asentamiento de algo falso se hace incorporar a la escritura, el
notario puede estar incurso en la figura del art. 293, pero también
lo estarían aquellos que hacen insertar en el instrumento algo falso
que la escritura deba probar, en la medida en que pueda resultar
perjuicio…” (en tal sentido, vgr.: CNPenal Ec., Sala III, in re “Inc.
Promov. por Carol Augier, Luís en: Alonso, Jorge E y otros”,
rta. 27/3/ 1990, “DJ”: 1990-1-843).
Por su parte la CNCrim. y Correc., Sala V in re “Márquez” (rta.:
28/7/1994, C. 32.502) resolvió que: “El escribano que convalidó con
su intervención la actuación bajo falsa identidad de una persona
incurrió en la conducta que prevé y castiga el art. 293 del Cód.
Penal. ya que al considerar que la firmante era persona de su
conocimiento insertó una falsa declaración que descalifica su
intervención profesional, máxime cuando obvió en forma manifiesta,
135
actuar a la luz de las concretas previsiones de los arts. 1001 y 1002
del Cód. Civil...” (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala V in re
“Márquez”,rta.: 28/7/1994, C. 32.502).
Por el contrario, cuando el fedatario se limita a introducir en el
Documento la manifestación que realiza el otorgante en su
presencia, cualquiera sea el conocimiento que aquél tenga de la
falsedad intrínseca de la misma, el Oficial Público, en realidad, no
consigna algo falso; el falsario es únicamente el otorgante quien
hace insertar la falsedad en el Documento (en tal sentido también,
vgr.: Carlos W. Creus333 y Jorge E. Buompadre334). Explayándose
sobre ésta última cuestión remarca Jorge E. Buompadre que, como
bien se ha puesto de relieve, la misión del Oficial Público que da Fe
no es la de certificar que están probadas las cosas que se han
declarado ante él, sino la de dar por cierto que la declaración fue
hecha de modo que, de parte del funcionario, no habrá falsedad si
inserta en la escritura, vgr, la declaración de una de las partes en el
sentido de haber recibido el precio de la venta, y de la otra parte de
haberlo entregado antes del acto y luego se descubre que dicho
pago, en rigor, es falso, porque el funcionario en esta hipótesis se
limita a dejar sentado que tal manifestación se efectuó en su
presencia, pero no que el pago haya sido realmente efectuado, lo
cual corre por parte de quienes efectuaron tal declaración; pensar de
333 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 139 sgtes y remisiones.334 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 604 sgtes y remisiones.
136
otro modo significaría poder transformar lo falso en cierto por el solo
hecho de presentarse ante un notario y decirlo.
La mentira, en principio, no deja de ser tal, es decir no se
transforma en verdadera por haber sido documentada. Por lo tanto si
quien miente ante el Oficial Público no está obligado a decir verdad
no se configura el presente delito no cometiéndolo tampoco el Oficial
Público (en tal sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala VII in
re “Soler”,rta.: 16/7/2003, “Lexis”: 12/12019).
Refiriéndose a supuestos en los cuales el delito es cometido sólo
por el otorgante y no por el Oficial Público (vgr, la CNCrim. y
Correc., Sala IV in re “Reynolds. Juan C.”, rta. 29/3/1995, C. 2.647)
se ha resuelto que: “No resulta cierta ni presumible la mala fe del
notario, a quien se le endilgó una negligencia o ineficacia
profesional que en modo alguno invaden el campo penal, al no
verificar fehacientemente la documentación aportada por los co
procesados, quienes se presentaron -sin serlo- como Presidente y
Director de una sociedad anónima, provocando que en otra escritura
se concretara una operación inmobiliaria anteriormente rechazada
por Asamblea, pues no es función del escribano verificar cada una
de las manifestaciones de las partes, sino nutrirse de los elementos
necesarios para el otorgamiento formal del acto y dar fe de lo
ocurrido en su presencia. sin quedar comprometido por las falsas
alegaciones de los comparecientes que escapen a su contralor
funcional…”.
137
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-3.) El Elemento Normativo: Señala
Eduardo Aguirre Obarrio335 que la Figura aquí prevista,
denominada por la Doctrina como Falsedad Ideológica, presupone
que estamos hablando de un objeto (Documento Público)
materialmente genuino, al cual no se le introdujo ninguna
modificación, que es irreprochable en su aspecto material, pero
podemos afirmar que es mentira lo que expresa (en sentido
concordante, vgr.: Andrés José D´Alessio y Otros336, entre otros).
Dicho de otro modo, en esta hipótesis no se afectan los signos de
autenticidad del Documento -los cuales siguen siendo genuinos- sino
la veracidad de su contenido es decir la realidad que Materializa en
el Documento (en tal sentido, vgr. Jorge E. Buompadre337), motivo
por el cual nos encontramos ante un Documento cuyas formas y
otorgantes son verdaderos pero que contiene declaraciones falsas en
relación a hechos que ese Instrumento Público está destinado a
probar (en tal sentido, vgr. Javier De Luca y Valeria A.
Lancman338, Roque Funes339 y Eduardo Aguirre Obarrio340);
añade Eduardo Aguirre Obarrio que uno de los requisitos más
335 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 5 sgtes. y remisiones.336 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 984 a 988 y remisiones.337 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 602 sgtes y remisiones.338 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.339 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.340 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 5 sgtes. y remisiones.
138
tradicionales sobre este tema consiste en que, aunque haya
falsedad, la misma debe recaer sobre una de las constataciones que
el instrumento público, por su naturaleza, está destinado a recibir, o
sea en lo que en nuestro Derecho se denomina “concernientes a un
hecho que el documento debe probar” (en sentido concordante,
vgr.: Cam. Crim. Esquel in re “G.L.A.”, rta.:12/12/2005, “Lexis –
Nexis” 15-21413). O sea, en el Instrumento Público se hacen
aparecer como verdaderos o reales hechos que, en la realidad, no
han acaecido o que si han sucedido pero de un modo diferente al
consignado en el Documento (en sentido concordante, además, vgr.
CSJN in re “Stancanelli”, rta.:20/11/2001, “Fallos”: 324:3952;
CNCP, Sala IV in re “González, Jorge E.”, rta.:1/11/1995; SCJBA in
re “D, J.”, rta.:17/8/2005; Carlos W. Creus341).
Nos encontramos, en estos casos, como el Autor se aprovecha de
los signos de autenticidad del Documento para incluir en el
declaraciones falsas, es decir hacer pasar como verdaderos, hechos o
actos relatados en el Documento, que en la realidad no lo son, de allí
a que insistentemente se sostenga que en este delito estemos ante
una forma auténtica y ante un contenido falso. Es una Falsedad que
se refiere al la verdad del documento y no a su autenticidad, la cual
se mantiene inalterable, no existe la menor Falsedad material del
Instrumento. En tal sentido se ha remarcado que la Falsedad
Ideológica solo es posible cuando el falsario tiene la obligación
341 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 131sgtes y remisiones.
139
jurídica de decir la verdad sobre la existencia histórica de un hecho
o acto y sus modalidades y circunstancias, cuando sean ellas las
generadoras de las previstas en el ordenamiento legal (en tal,
sentido, vgr., entre otros muchos Carlos W. Creus342, Roque
Funes343 y Edgardo A. Donna344) A modo de ejemplo Edgardo A.
Donna señala que si la ley dispone, vgr, que el Nacimiento de una
persona se pruebe a través de la Partida y que ésta se extienda sobre
la base de manifestaciones de un particular, resulta indudable que
en el caso el particular se encuentra obligado a decir verdad.
La Falsedad Ideológica o Histórica sólo se puede realizar sobre
un Documento Público y lo que aquél prueba con efectos
jurídicamente propios, es decir, oponibles erga omnes. Esto significa
que recae exclusivamente sobre el contenido de representación del
documento, sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de
autenticidad; por lo tanto -como ya se dijo-, nos encontramos ante un
Documento cuya forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero
que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está
destinado.
En relación a los Documentos Públicos no he de explayarme,
sólo baste con añadir que como Instrumento Público y por ende
oponible erga omnes, tal cualidad es uno de los rasgos 342 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 132 sgtes y remisiones.343 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.344 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 221, sgtes, y remisiones.
140
diferenciadores clásicos entre Instrumentos Públicos y Privados. La
cualidad que mientras que los segundos sólo resultan oponibles
entre las Partes, en los Instrumentos Públicos, además, resultan
oponibles frente a terceros, erga omnes. Ello significa que el
perjuicio que puede surgir de la Falsedad Ideológica o Histórica del
Instrumento Público, puede llegar a ser ocasionado respecto de
terceros que no tuvieron relación alguna con las personas
intervinientes en el Documento, afectando de ese modo a la Fe
Pública (en tal sentido, entre otros muchos, vgr.: SCJBA in re “D.,
F.R.”, rta.: 2/8/2000; Carlos W. Creus345y Roque Funes346).
La Cualidad Específica del Instrumento Público:
“concernientes a un hecho que el documento deba probar".
Precisando tal recaudo normativo contenido en el Tipo Penal el
mismo exige que las falsedades incluidas en el documento tengan
que ver con determinada circunstancia que se deba probar a través
del mismo.
Es decir que no basta con incluir una medida en el instrumento de
que esa falsedad cause perjuicio. En lo que aquí se trata, cuando esa
falsedad refiere a alguna situación que el documento tiene que
acreditar como verdadera, según su específica finalidad jurídica y
que, por ende, resulta oponible a terceros (en sentido concordante,
también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV in re “D.; O.”,rta.: 345 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 135 sgtes y remisiones.346 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
141
5/6/1997; CNCP, Sala III in re “Urselay”,rta.: 19/6/2007, C. 7372;
CNCrim. y Correc., Sala I in re “Goggi”,rta.: 7/12/2005, C. 26.540,
“Lexis”: 12/15409; CNCrim. y Correc., Sala V in re “Losquitos”,rta.:
28/9/1994, C. 25.000, “Lexis”: 12/12956; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala II in re “Sarlenga”,rta.: 4/4/2001, “Lexis”: 9/5868; íd. Javier
De Luca y Valeria A. Lancman347). La Ley Penal no pretende
castigar como Falsedad Ideológica cualquier mentira incluida en el
Documento, sino la falsedad sobre las circunstancias que son
sustancialmente imprescindibles para su específica figura jurídica
(en sentido concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala
I in re “Allegri”, rta.: 4/9/2003; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in re
Lacal”, rta.: 14/3/1996; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in re
“Cerolei”, rta.: 15/2/2001,“Lexis”: 9/7198; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala II in re “González, Antonio”, rta.: 4/4/2001, “Lexis”: 9/5868).
Sólo sobre aquello que el Documento prueba con efectos jurídicos
propios de documento público, puede considerarse punible la
falsedad ideológica (en tal sentido, también, vgr.: Carlos W.
Creus348), y en caso contrario la conducta resultará atípica (en
sentido concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in
re “Arzubi, Calvo”, rta.: 21/10/2008, C. 27.226; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I in re “B., M.E”,rta.: 23/12/2008, “LL”: 2009- C-54).
347 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.348 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 142 sgtes y remisiones.
142
En igual sentido, vgr., Alfredo J. Molinario349 señala el ejemplo de
un contrato comercial celebrado ante escribano por alguien que
afirma tener 65 años cuando en verdad tenía 70, y considera que tal
cuestión es irrelevante porque la escritura no prueba la edad sino el
contrato. Agrega el referido autor que igual criterio debe aplicarse
para las manifestaciones que, a veces, se transmiten al acta acerca
de la opinión de los firmantes sobre los motivos y finalidades que se
buscan alcanzar (p. ej., en la creación de una fundación en la que se
puede enunciar algún objetivo ambicioso que en los hechos no se
pueda cumplir, pese a lo cual lo que el documento debe probar es
sólo la creación de la misma y su integración con determinado
capital); lo mismo para las expresiones realizadas en los debates
durante la votación de una ley, en sentencias que tienen
consideraciones de este tipo o en Decretos que contienen
fundamentos que, tantas veces, no se alcanzan. Ello, porque los
Diarios de Sesiones, las Sentencias y los Decretos son actos públicos
y de interpretarse que las opiniones de los intervinientes conciernen
al objeto que el documento deba probar, no quedaría ningún
Presidente, Ministro, Legislador ni Juez sin condenar.
También sobre esta cuestión Eduardo Aguirre Obarrio350 sostiene
que la Falsedad Intelectual tiene la particularidad de ser siempre
contemporánea con la confección del documento y, por eso, o
349 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996 págs. 516, sgtes. y remisiones.350 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 1 a 11.
143
aparece cometida por el funcionario o se trata de declaraciones
hechas por los particulares a los funcionarios, razón por la cual
entiende que no son delictivas las diferencias que puedan apreciarse
entre lo que dispone una Ley, un Decreto y lo que sucede, porque
sucede “después”.
En el presente caso la referenciada “constancia” con las
declaraciones falaces viene a “acreditar” -obviamente falsamente-
que el suscripto, en carácter de Parte en el Proceso Administrativo
en cuestión, no habría comparecido a la Audiencia fijada en dicha
Causa.
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-4.) Tipo subjetivo El presente es un delito
doloso, compatible sólo con el dolo directo (en sentido concordante,
también, vgr. Carlos E. Llera351), no resultando admisible ni el dolo
eventual ni las formas imprudentes. En contra, un importante Sector
de la Jurisprudencia admite el dolo eventual (en sentido concordante,
también, vgr.: C. Fed. Córdoba, Sala B, in re “Muñoz”, rta.
10/9/2007, “Lexis”: 1/83667; C. Fed. Trelew, Sala B, in re “I., C.E”,
rta. 23/8/2006, “Lexis”: 15/15915; CNCrim. y Correc. Fed., Sala IV,
in re “Georgiatis”, rta.: 11/6/2002, “Lexis”: 12/11065; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala VII, in re “Claria”, rta.: 19/1/2001,
“Lexis”:12/9864; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Trucchi de
Guerrero”, rta.: 19/8/1992, “Lexis”: 9/5240; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala , in re “B.; M.E.”, rta.: 23/12/2008, “LL”: 2009-C-54)
351 “El Elemento Subjetivo en el Delito de Falsedad ideológica”, “LL”: 2009-D-32.
144
Este requiere la conciencia acerca del tipo de documento en que se
introduce la falsedad, de la falsedad misma, y de la posibilidad de
perjuicio, así como de la voluntad de realizar la conducta típica.
En la falsedad de documentales se requiere que el agente proceda a
sabiendas de lo que falsifica y que actuó con voluntad de hacerlo, lo
cual no puede proceder de simples violaciones de deberes de
cuidado que no permiten encuadrar la conducta dentro del Dolo
Directo (en tal sentido, también, vgr.: CNCP, Sala IV, in re
“Martínez del Valle”, rta. 22/3/1999, “Lexis”: 22/3630; CNCP, Sala
II, in re “Capriles Chavez”, rta. 22/6/2004; CNCP, Sala II, in re
“Besucchio”, rta. 14/7/1999, “Lexis”: 22/3693; CNCrim. y Correc..,
Sala VI, in re “Puyatto”, rta.: 14/2/2002; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala I, in re “Leff de Paluri”, rta.: 21/1/1997; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I, in re “Virgili”, rta.: 30/3/2006, C. 27.842, “Lexis”:
12/15026; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Adur”, rta.:
9/9/2001, “Lexis”: 9/9479; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re
“Belén”, rta.: 27/10/2008, “Lexis”: 1/70049666-1; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala IV, in re “Reynolds”, rta.: 29/3/1995, “Lexis”:12/8132).
Sin embargo desde antaño se ha reconocido, vgr., la
responsabilidad de los Escribanos en esta figura delictiva cuando no
han extremado los recaudos pertinentes para arribar a un juicio de
certeza sobre la verdadera identidad de la persona que habría
requerido sus servicios profesionales, dando fe de su identidad con la
sola exhibición de un Documento cual de las circunstancias del caso
145
debió adoptar otros resguardos (en tal sentido, también, vgr.:
CNCrim. y Correc.., Sala VI, in re “Sanz”, rta.: 8/3/2006, C. 27804
·Lexis”: 12/15161; CNCrim. y Correc. Fed., Sala VI, in re
“Buchmann”, rta.: 21/11/1992, C. 18687; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala I, in re “Colla de Alassia”, rta.: 10/10/2000, “Lexis Nexis”
9/5931; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Bravo”, rta.:
23/12/2008, “Lexis”: 1/70050916-1).
De igual manera cuando el notario expresa que una persona con
evidente disminución psíquica tiene capacidad jurídica para otorgar
un acto determinado (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I,
in re “Bergonzi”, rta.: 25/3/2003, CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Grillitsch”, rta.: 2/9/2005, “Lexis Nexis” 12/12633).
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-5.) El Resultado: La Posibilidad de
Perjuicio: En relación con este punto ha sido motivo de debate si el
perjuicio debe recaer sólo sobre la Fe Pública o si deben afectarse
otros Bienes Jurídicos distintos de ella; ello así en razón que la
Falsedad, en si misma considerada, constituye un menoscabo a la Fe
Pública en la medida en que se ha deformado en Documento.
Pero debe tenerse que la ley, como constitutivo del Tipo Penal, añade
el referido concepto, motivo por el cual aquella consecuencia
abstracta, per se, no resulta suficiente.
Es así que, en forma casi unánime, se sostiene que el perjuicio tiene
un alcance más amplio que la afectación de la Fe Pública,
exigiéndose que a aquella Lesión abstracta a la Fe Pública se le
146
adose la concreta posibilidad de perjuicio a otro Bien Jurídico
distinto de aquella (en tan sentido, entre otros muchos, vgr. David
Baigun y Carlos Tozzini352 y Jorge Schettino353; Carlos W.
Creus354 y Roque Funes355), que normalmente, será el Honor, el
Estado Civil, la Libertad, La Administración Pública, la Propiedad,
etc. (en tal sentido, entre otros muchos, vgr. Alfredo J.
Molinario356). Así entonces, aun cuando se haya realizado la Acción
Típica Lesiva por sí misma de la Fe Pública, la inexistencia de la
posibilidad de perjuicio en relación con otro Bien Jurídico distinto
obstará a la concreción del Delito (en tal sentido, también, entre
otros, Jorge E. Buompadre357).
El peligro no está en la Falsificación en sí, sino en la función y los
efectos que el particular Documento representa en las relaciones
específicas en que se puede hacer valer o en que se lo hace valer (en
tal sentido, entre otros, vgr. Ricardo C. Núñez358; Sebastián
Soler359 y Carlos W. Creus360). Este perjuicio potencial al Bien 352 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.353 “Delitos de Falsificación”, edit: “Ediciones Jurídicas”, Bs. As., 1998, págs. 157 sgtes y remisiones.354 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 427 sgtes. y remisiones. 355 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1466 sgtes y remisiones.356 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996, págs. 507 sgtes y remisiones..357 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 593 sgtes y remisiones.358? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., editt. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 214, sgtes. y remisiones.359 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 44, sgtes. y remisiones. 360 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones.
147
Jurídico puede ser de cualquier naturaleza tanto patrimonial como
extra patrimonial, o también político, resultando indiferente quién
sea el titular del Bien Jurídico afectado o puesto en peligro (en tal
sentido, entre otros, vgr. Jorge E. Buompadre361), con tal que no
sea el propio Autor de la Falsificación (en tal sentido, vgr.; C.Crim. y
Correc. La Plata –Bs. As., Sala III, in re “García Mirabelli” C.
21.962, rta.: 26/7/19994; “LLBA” 1994-585, íd. Roque Funes362).
En relación al daño meramente potencial como así también que
aquél puede ser de cualquier naturaleza ha sido reiteradamente
remarcado, también por vía Jurisprudencial (en tal sentido, también
vgr.: CNCP Sala II in re “Baclini Dámbola”, rta.: 1/9/2006, “Lexis”:
10/10526; CNCrim. y Correc., Fed. Sala II in re “Cortinez”, rta.:
8/10/1985; C. Fed La Plata, Sala III in re “C., S.W.”, rta.: 28/8/2006;
“Lexis·: 34/2762; C. Crim. Mendoza, Sala 6 in re “Jaliff Santilli”,
rta.: 26/11/1999, “Lexis”: 3/4029; C. Fed. La Plata, Sala II in re
“Balmaceda”, rta.: 13/10/1992, “Lexis”).
En relación a la persona que la Falsificación, potencialmente, puede
causarle perjuicio se han suscitado algunas discrepancias. Por un
lado autores como David Baigun y Carlos Tozzini363 tras
caracterizar a la Fe Pública como “…esa confianza general que
emana de los signos o instrumentos convencionales impuestos por
361 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.362 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.363 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.
148
el Estado con carácter obligatorio (primera función) y de los actos
jurídicos que respetan ciertas formas materiales, destinadas a los
objetivos legalmente previstos (segunda función), consagrados en
ambos casos a relacionarse jurídicamente con terceros
indeterminados, los que, de este modo, se desinteresan de la
relación original entre partes, para fincar su confianza en las
formas y destino de los signos e instrumentos….”, consideran
excluidos de la Tutela Legal los Documentos Privados destinados a
servir de prueba de las relaciones entre las Partes, ya que su
falsificación no afectaría la confianza general, no tienen una forma
especial, reglada por la Ley (en sentido concordante, vgr.; CN.Crim.
y Correc., Sala III, in re “Porcel”, rta.: 3/5/1999; “LL” 1991-E-747)
es así que, de acuerdo a su caracterización de la Fe Pública y como
Bien Jurídico Tutelado, la posibilidad de perjuicio a la cual se refiere
este Tipo Penal, solo podría amenazar a los terceros extraños a la
relación jurídica a los que refiere el Documento.
Tal posición es refutada, entre otros, por Carlos W. Creus364,
Roque Funes365 y Alejandro A. Litvac366 quiénes, criticando la
posición anterior, enfatizan que aquél peligro potencial puede referir
a Bienes de algunas de las personas a las cuales refiere el
Documento.
364 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones. 365 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.366 “La Fe Pública ante la Falsedad de un Documento Probatorio”, “LL: 1991-7474.
149
Centrando la crítica en la posición anterior remarca Alejandro A.
Litvac que existen Instrumentos que no tienen por objeto o destino
entrar en contacto con personas extrañas al acto instrumentado y,
pese a ello, su falsificación atenta contra la Fe Pública dada la
confianza que aquél Instrumento merece a cualquier persona por su
forma. Ello por cuanto la “Fe Pública”, como confianza pública o
colectiva, no es la confianza en el público sino la confianza que una
persona cualquiera –indeterminada- puede otorgar al Documento que
jurídicamente es portador de aquella como prueba del acto al cual se
refiere (en igual sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I, in
re “Rauzzier”, rta.: 15/10/1987, “LL”: 1989- A-64; íd. CNCP, Sala II,
in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995, “LL”: 1987- B-787).
Se sostiene que cuando el art. 293 –al igual que el art. 292- del
Cod. Penal incluyen la expresión “… de modo que pueda resultar
perjuicio…”, quiere decir que para ello basta con la mera posibilidad;
lo posible es lo que puede llegar a hacer, no lo que probablemente
va a ser, y por ello la ley no requiere “probabilidad” de perjuicio
sino de “posibilidad” de él. Además tiene que tratarse de un peligro
concreto objetivamente constatable, con autonomía, separado de esa
conducta y, en cuanto a tal, tiene que ser probado. Se trata de un
peligro que no refiere a la falsificación en si misma sino que esta
vinculado con la funcionabilidad y los efectos que el Documento en
150
particular puede asumir en las relaciones específicas en que se
puede hacer valer (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus367).
Por último, la posibilidad de perjuicio tiene que originarse de la
falsificación misma en lo que ella represente para la creación o
extinción de derechos y obligaciones. Es decir, no debe tener
incidencia ningún factor extraño al documento mismo que aporte el
engaño para que se lo tome como auténtico. El curso causal del
posible perjuicio tiene que integrarse solamente con la potencialidad
que el propio documento falsificado posea para engañar y,
consecuentemente, para perjudicar (en sentido concordante,
también, vgr.; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Filo”, “JA”
1991-II-síntesis; CNCP, Sala II, in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995;
“LL” 1997-B-787; en sentido conc., vgr. Carlos W. Creus368).
En los casos de Instrumentos Públicos la posibilidad de perjuicio se
extiende con mayor amplitud que en el supuesto del art. 292,
precisamente dada la oponibilidad a cualquier tercero de este tipo de
documento (en sentido concordante, entre otros muchos, CNCrim. y
Correc. Fed., Sala II, in re “Podestá”, rta. 8/9/2005, “Lexis”: 9/7327,
Carlos W. Creus369).
Tal posibilidad de perjuicio tiene que referirse a un peligro concreto
(en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Allegri”,
367 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 431, sgtes. y remisiones. 368 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 430 sgtes. y remisiones. 369 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 141 sgtes y remisiones.
151
rta. 4/9/2003; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Negro”, rta.
21/2/2008, C. 41.302; CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Kamenzein”, rta. 12/2/1991, “Lexis”: 12/6162) objetivamente
constatable con autonomía, desprendido de la mera conducta de
insertar o hacer insertar falsedad en un documento (en sentido
concordante, entre otros muchos, C.Fed. Córdoba Sala B, in re
“Lokman”, rta. 28/12/2006, “Lexis”: 1/70035661-1; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “Copelo”, rta. 14/5/1996, “Lexis”: 9/1458)
y, en consecuencia, tiene que ser probado. En este caso el peligro no
se configura por la simple falsificación ideológica, sino que está
presentado por la funcionalidad y los efectos que el instrumento
puede tener en las relaciones específicas en las cuales se lo puede
hacer valer (en sentido concordantes, entre otros, vgr.: Carlos W.
Creus370 y Roque Funes371).
En razón de no constituir peligro para otro bien jurídico tutelado,
vgr. se ha resuelto: “…no configura el delito de hacer insertar
falsas declaraciones en un instrumento público e insertarlas
asumiendo la probabilidad de su falsedad, la conducta de un juez y
de su Secretario que habían ideado una planilla estadística
destinada al superior jerárquico, dando cuenta falsamente del
dictado de sentencias, pues tal maniobra -más allá de configurar
una irregularidad administrativa- no acarreó perjuicio alguno para
370 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 141 sgtes y remisiones.371 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.
152
las partes de los procesos atrasados, a quienes no se les ocultó
información, como tampoco para el superior jerárquico” (en tal
sentido, vgr: JNCrim. Inst. Nº 34, in re “Torres Nieto, Mirta C.”,
rta.: 7/3/ 2003, “LL”. Supl. Penal, 2003 -nov.- págs. 1/11).
Cabe destacar que en el caso que nos ocupa, también, tal
supuesto se ha conjugado toda vez que la Falsedad en la cual se ha
incurrido ha contribuido al Rechazo in limine de las referidas
Denuncias impetradas por quien suscribe.
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-6.) Consumación y Tentativa. El delito
previsto por el Tipo en estudio se consuma cuando el documento
público queda perfeccionado como tal, con todos los signos de
autenticidad que las leyes y reglamentos requieren, aunque no se
hayan realizado todavía los actos necesarios para oponer la prueba
por él constituida a terceros (vgr.: inscripciones registrales), pues ya
desde su creación nace la posibilidad de perjuicio (en tal sentido,
vgr. Carlos W. Creus372 y Jorge E. Buompadre373; íd., vgr.: CNCP,
Sala IV, in re “Solis”, rta.: 15/8/1996).
Sin embargo otro sector entiende que de la propia redacción del art.
293, se hace referencia a un hecho al cual el Documento debe
probar de modo que pueda resultar perjuicio, está requiriendo el uso
372 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 431 sgtes. y remisiones. 373 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 607 sgtes y remisiones.
153
jurídico perjudicial del Instrumento para consumar la conducta
reprochada (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus374 ).
La Doctrina mayoritaria no admite la figura de la Tentativa (en
tal sentido, vgr.: Sebastián Soler375, Carlos Fontán Balestra376,
Carlos W. Creus377 y Jorge E. Buompadre378), ya que hasta el
momento de su consumación con el perfeccionamiento del
documento público, cabría la posibilidad de efectuar cualquier
rectificación que eliminase la falsedad inserta en el mismo.
Empero, conforme enseñan entre otros Andrés José D´Alessio y
Otros379 y Roque Funes380 cabría tal posibilidad cuando se realizan
actos ejecutivos con el documento que no llegan a completarse por
causas ajenas a la voluntad del autor (en sentido concordante, vgr.:
Carlos W. Creus381; Edgardo A. Donna382; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala II, in re “Sarlenga”, rta.: 4/4/2001, ·”Lexis”: 9/5869; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala II, in re “Fernández Antezana”, rta.: 5/8/2004,
374 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 147 sgtes y remisiones.375 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 455, sgtes. y remisiones. 376 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 575 sgtes. y remisiones. 377 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 432 sgtes. y remisiones. 378 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 607 sgtes y remisiones.379 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. pags. 1035 sgtes y remisiones..380 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 140 a 1492.381 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 147 sgtes y remisiones.382 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 223, sgtes, y remisiones.
154
“Lexis”: 9/6931; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Rodríguez,
Bartolomé”, rta.: 1/12/2005, “Lexis”: 1/70021511-2; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “Da Siva Brun”, rta.: 2/8/2005, “Lexis
Nexis” 1/70019214-2; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Durán
Gutierrez”, rta.: 24/2/2005, “Lexis”: 9/7087; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I, in re “C.H. y N.O.”, rta.: 1/7/2002, “Lexis”: 9/6180;
CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Rojas Terceros”, rta.:
23/11/2004, “Lexis”: 1/70015562-1).
II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-7.) La Figura de la Agravante
Establecida en el art. 298383 del Cod. Penal. Conforme lo
sostiene nuestra Doctrina y Jurisprudencia Mayoritaria, la Figura
Agravante prevista en el presente artículo constituye una de las
pocas excepciones a la equiparación entre “Funcionarios Públicos” y
“Empleados Públicos” que efectúa el art. 77 del Cod. Penal. En tal
sentido (vgr. Carlos Fontán Balestra384, Carlos W. Creus385;
Jorge E. Buompadre386; Roque Funes387). Es así que, en igual
línea argumental, se ha señalado que la norma únicamente refiere a
los Funcionarios Públicos en sentido estricto, es decir a aquellos “…
funcionarios que actúan por delegación del Estado en las 383 art. 298.-) Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.384 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1099 sgtes. y remisiones. 385 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. 235 sgtes y remisiones.386 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 619 sgtes y remisiones.387 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1527, sgtes y remisiones.
155
delegaciones externas de la Administración con los
administrados, sin incluir a los “empleados públicos” que no
actúan por delegación y que, en caso de cometer alguna
falsedad documental mediante abuso en el ejercicio de su
cargo, han de ser pasibles a la pena prevista en el art. 20 bis
del Cod. Penal” (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus388). El mismo
Autor sostiene que no se encuentran comprendidos los Escribanos
Públicos, ya que si bien los mismos cumplen una función del Estado -
otorgamiento de Fe Pública- no se encuentran incorporados a la
estructura de la Administración Pública.
Se requiere, además, que dicho Funcionario Público actúe abusando
de su función, es decir, a decir del Autor citado en último término,
aprovechándose de la posición que ostenta en el marco de la
Administración del Estado “…tratándose, en puridad, de un
abuso de la competencia funcional del Funcionario Público…”.
Es esa Función la que ha facilitado al Autor el medio o dado la
ocasión para cometer el delito de falsificación (en sentido
concordante, además, vgr.: Roque Funes389; CNCP Sala II in re
“Lombardo”, rta.: 26/2/1996).
II.-1º.-4.-2.c.-B.-2º.) En relación al accionar desplegado por
quienes revestían el carácter de Consejeros del Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación al tiempo de 388 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. 235 sgtes y remisiones.389 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1527, sgtes y remisiones.
156
“Dictarse” las ya referidas “Resoluciones” Atruibidas Ilícitamente al
Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la
Nación, de no conjugar los mismos algún grado de Participación
Criminal (arts. 45, 46 y concs. del Cod. Penal) en el Delito antes
desarrollado, a los mismos, en el mejor de los casos, les resulta,
prima facie, atribuible el Delito de Incumplir Con La Obligación
de Denunciar, conforme lo preceptuado en el art. 177 inc. 1 del
CPPN de la Pcia. de La Pampa, en relación con los art. 277 1º
apartado d; arts. 248 in fine, art. 249, todos en relación con el
art. 77 3º supuesto390 y concs. -todos del Cód. Penal-), incurriendo,
así, en el Delito de Omisión del Deber de Denunciar por Parte
de un Funcionario Público, en los términos, sentidos y alcances
desarrolados ut supra, a lo cual me remito y solicito se tenga por
íntegramente reproducido, brevitatis causae;
III.-) ADJUNTA DOCUMENTAL Y OFRECE PROBANZAS
Por medio de la presente, también formalmente, vengo a
adjuntar Copia de Documental y a peticionar se ordenen las
siguientes probanzas:
III.-1º.-) Documental
Se adjuntan fotocopias debidamente rubricadas por mi Letrado
Patrocinante y declarando bajo juramento que las mismas se
390 art. 77.-) Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … Por los términos "funcionario público " y "empleado público " respectivamente, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
157
compadecen en un todo con sus originales, de la siguiente
Documental, a saber:
III.-1º.-1.-) Del Proveído dictado por la entonces Presidente del
Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación,
ordenando la remisón de las actuaciones a la Comisón de
Disciplina y Acusación del Consejo en los Autos caratulados
“Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog,
Santa Rosa – La Pampa” Expte. 31/2015 (Reg. Consejo de la Mag.
de la Nación);
III.-1º.-2.-) Del Proveído dictado por el entonces Presidente del
Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación,
ordenando la remisón de las actuaciones a la Comisón de
Disciplina y Acusación del Consejo en los Autos caratulados
“Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim.
Crorrec. Fed. Nº 12) Expte. 349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de
la Nación);
III.-1º.-3.-) Del Proveído dictado por el entonces Presidente del
Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación,
ordenando la remisón de las actuaciones a la Comisón de
Disciplina y Acusación del Consejo en los Autos caratulados
“Rosón, Néstor Raúl C/Dr. López Biscayart, Javier (JuezPenal
Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la
Nación);
158
III.-1º.-4.-) Del Dictámen emitido por la Comisón de Disciplina
y Acusación del Consejo de la Magistratura en los Autos
caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre (Jueza
Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa” Expte. 31/2015 (Reg.
Consejo de la Mag. de la Nación);
III.-1º.-5.-) Del Dictámen emitido por la Comisón de Disciplina
y Acusación del Consejo de la Magistratura en los Autos
caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr. Torres, Sergio Gabriel
(Juez Crim. Crorrec. Fed. Nº 12) Expte. 349/2016 (Reg. Consejo
de la Mag. de la Nación);
III.-1º.-6.-) Del Dictámen emitido por la Comisón de Disciplina
y Acusación del Consejo de la Magistratura en los Autos
caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. López Biscarart, Javier
(JuezPenal Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de la
Mag. de la Nación);
III.-1º.-7.-) De la Resolución dictada por el Plenario del
Consejo de Magistratura del Poder Judicial de la Nación en los
Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre
(Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa” Expte. 31/2015
(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);
III.-1º.-8.-) De la Resolución dictada por el Plenario del
Consejo de Magistratura del Poder Judicial de la Nación en los
Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr. Torres, Sergio
159
Gabriel (Juez Crim. Crorrec. Fed. Nº 12) Expte. 349/2016 (Reg.
Consejo de la Mag. de la Nación);
III.-1º.-9.-) De la Resolución dictada por el Plenario del
Consejo de Magistratura del Poder Judicial de la Nación en los
Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr. López Biscayart,
Javier (JuezPenal Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de
la Mag. de la Nación);
III-2º.-) Instrumental
Se requerira al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial
de la Nación a los fines remita a ese Juzgado, ad effectum vivendi,
las siguientes actuaciones:
III-2º.-1.-) Los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra.
Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa”
Expte. 31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);
III-2º.-2.-) Los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.
Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Crorrec. Fed. Nº 12) Expte.
349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);
III-2º.-3.-) Los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.
López Biscayart, Javier (JuezPenal Económico) Expte.
350/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);
III-3º.-) Informativa
Se requerira al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial
de la Nación a los fines que el mismo informe la identidad de la
totalidad de los integrantes Consejeros del Consejo de la
160
Magistratura del Poder Judicial de la Nación a la fecha en el cual el
Plenaio de dicho Consejo resolviese rechazar in limine las
denuncias articuladas por quien suscribe en las antes referidas
Causas;
IV.-) ACUSA INDEFENSIÓN = PRIVACIÓN DE JUSTICIA Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL
Cómo no escapará al elevado criterio de V.S. la situación
que se ha configurado, además, ha posicionado a esta Parte en
un estado de total y Absoluta Indefensión.
En lo que atañe al Estado de Indefensión la CSJN in re
“Gómez, Luis Alberto” (“Fallos”: 239: 76), también en
encomiable función docente caracterizó el mismo, como así
también in re “Quiroga, Edgardo Oscar S/Causa N° 4302”
(“Fallos”: 357: 5863, rta. 23/12/2004); “Saiegh” (“Fallos”:
319:3470) y “Rodríguez Arias C/ Migliardi” (CSJN:
13/46/1966: “Fallos”: 264: 192).
Por su parte, refiriéndose al Estado de Indefensión, sostiene
Mario Martínez Crespo391:
“La indefensión consiste, en la limitación o cercenamiento del derecho que cada parte defiende de manera irreversible, en la base procedimental correspondiente. Pero el concepto de indefensión, con trascendencia constitucional, es de carácter material y no exclusivamente formal…”.
También, por los motivos ya sobradamente desarrollados,
se ha configurado la Figura de “Privación de Justicia”, 391 “Tratado de la Constitución de la Nación Argentina”, edit. “Advocatus”, Bs. As., 207, págs. 269 y sgtes.
161
también en la conceptualización de la Doctrina elaborada Vía
Pretoriana por la CSJN (en tal sentido, vgr. CSJN in re
“Freiberg y Edelstein C/Saad, María”, rta.: 21/6/1971,
“Fallos: 280: 72 con remisión a “Muhana, Carim Murched
C/R.M. Uro y Cía.”, rta. 17/7/1967, “Fallos”: 268: 231, y, por
las sucesivas remisiones, id. los precedentes in re “Potosí, S. A.
C/ Cóccaro, Abel F”, “Fallos”: 256: 263, Año 1963; CSJN vgr. in
re “Urquiza de Sáenz Valiente, Teresa C/Nación
Argentina”,“Fallos”: 178: 304, Año 1937; in re “Ferrando
Celles, Joaquín C/Gutiérrez, Marcelino”, “Fallos” 178: 333,
Año 1937; in re “Vázquez, José”,“Fallos” 188: 71, Año 1940 e in
re “Municip. de Rosario C/Soc. de Electricidad de
Rosario”,“Fallos” 188: 82, Año 1940).
Como tampoco ha de escapar a vuestro elevado criterio, en la
referenciada causa que se tramita -al menos hasta la fecha- el
suscrito no ha podido ejercitar, siquiera, el “Derecho a ser
Oído”, el cual a partir de la Reforma Constitucional de 1994
reconoce Raigambre Constitucional toda vez que el mismo, más
allá de encontrarse implícito en los anteriores Principios
Constitucionales a los cuales me he referido, en virtud de la
manda impuesta en el art. 75 inc. 22 de la CN, también
encuentra su consagración explícita en los Instrumentos
Internacionales incorporados al plexo Constitucional por ésta
última norma (en tal sentido, vgr. los arts. 8.1 de la CADH, art.
162
14. 1 del PIDCyP y art. 10 de la DUDDH).
También se conjuga el supuesto de “Gravedad Institucional”
en la conceptualización de la Doctrina elaborada Vía Pretoriana
por la CSJN, excediendo en demasía el mero interés de los
interesados en el Proceso (en tal sentido vgr., CSJN: in re
“Quiroga”, Osvaldo Oscar”, rta.: 23/12/2004, “Fallos”: 327:
5863; in re “Saiegh, Rafael Héctor y Conjunción S.A.
C/B.C.R.A.”, rta.: 2/12/1996, “Fallos”: 319: 3470).
V.-) SOLICITA SER TENIDO COMO QUERELLANTE PARTICULAR Y COMO PARTE EN EL PRESENTE PROCESO
Resultando quien suscribe damnificado directo de los hechos
denunciados, en un todo de conformidad con lo preceptuado en los
arts. 82, 90 y concs. del C.P.P.N., el suscrito se encuentra
plenamente legitimado para actuar como Querellante Particular y
como parte del presente proceso por Derecho Propio, motivo por el
cual expresamente peticiono, ser tenido como Querellante Particular,
y por ende como Parte en el Presente Proceso ab initio de la
presente investigación;
VI.-) PETICIONA SER NOTIFICADO
Formalmente peticiono sean notificadas a esta Parte la
totalidad de las diligencias que se practiquen en la presente causa a
los fines de posibilitar el Derecho de Asistencia a las mismas, incluso
las que realice el Personal Policial y/o los restantes Auxiliares de la
163
Justicia, a excepción de aquellos actos que se encuentren
expresamente vedadas por la Ley de Rito.
VII.-) FORMULA EXPRESA RESERVA
Por medio del presente, también, vengo a formular expresa
Reserva, tanto de ampliar la presente Denuncia Penal como así
también las probanzas ofrecidas;
VIII.-) LA PETITIO DE ESPECIAL Y URGENTE TRÁMITE
En razón de la situación configurada, tales datos objetivos
relevan a esta Parte de ahondar en los fundamentos en virtud de
los cuales lo peticionado en el presente Título resulta, también,
enteramente procedente.
IX.-) PETITORIO
Por todo lo expuesto y debidamente fundado expresamente
solicito:
IX.-1º.-) Me tenga por presentado, domiciliado y en el carácter
invocado y acreditado me sea conferida la participación que por
Derecho corresponde.
IX.-2º.-) Tenga por impetrada formal Denuncia Penal en los
términos, sentidos y alcances desarrollados ut supra;
IX.-3º.-) Tenga por adjuntada la Documental acompañada y por
formalmente ofrecidas las restantes probanzas;
IX.-4º.-) Me tenga por constituido como Querellante Particular y
como parte en el presente proceso penal acordándoseme la
participación que por Derecho corresponde Ab Initio de la presente
164
investigación judicial y dentro del término de ley (arts. 89 y concs.
del C.P.P.);
IX.-5º.-) Como consecuencia de lo peticionado en el acápite anterior,
sean notificados a esta Parte, con las formalidades de ley, las
distintas diligencias que se practiquen en la presente etapa de
instrucción a efectos de posibilitar su legítima intervención, a
excepción de aquellos actos que se encuentren expresamente
vedadas por la Ley de Rito;
IX.-6º.-) Tenga por Denunciado Indefensión, Privación de
Justicia y Gravedad Institucional;
IX.-7º.-) Tenga por formulada expresa reserva de ampliar la
presente Denuncia Penal y las probanzas ofrecidas;
IX.-8º.-) Ordene imprimir a la presente carácter de Especial y
Urgente Trámite;
IX.-9º.-) Oportunamente se resuelva conforme a lo peticionado.-
PROVEER DE CONFORMIDAD SERÁ
JUSTICIA
Néstor Raúl Rosón DNI: 17.360.567
165