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INTRODUCCIÓN
Es válido afirmar que no ha habido una época en que los hombres
hayan estado privados de toda estructura jurídica. En cada fase de la vida
encontramos consiguientemente, por lo menos, los rudimentos del Derecho,
esto es, que hallamos una coordinación entre hombre y hombre.
La historia, desde los orígenes de la humanidad nos muestra hombres
que conviven, y esta sola convivencia ya implica un régimen jurídico, por lo
menos embrionario.
Comenzando en épocas muy antiguas, desde el surgimiento de la
sociedad y las civilizaciones, se hizo imperante el nacimiento del derecho,
como forma de canalización y regularización de las conductas sociales.
El derecho se desarrolla sigilosamente recurrente al establecimiento de
las reglas aplicables a las relaciones de los miembros de un grupo social,
para convivir en armonía.
Las razones evolutivas del derecho comprende la transformación del
sistema jurídico en relación con los cambios que se han producido en las
respectivas sociedades. Así, el derecho pierde su carácter estático y se hace
reflexiva la cuestión de cómo se estructura. Al final, queda en claro el
carácter político que hay detrás de ello. Lo que demuestra también esta
aproximación al derecho, es cómo los diferentes modelos de sociedad que
han imperado en un sistema jurídico han determinado su desarrollo y sus
limitaciones.
Este trabajo comenzará por el estudio de los orígenes del Derecho
exponiendo ciertos datos históricos y las diferentes etapas por las que ha
atravesado el Derecho durante su continua evolución; posteriormente se
examinará el desarrollo de la evolución del Derecho con el paso de los
Tiempos y por ultimo abarcaremos el tema de las Fuentes del Derecho
haciendo énfasis principalmente en su origen y evolución sin dejar atrás las
conceptualizaciones más importantes del referido tema.
OBJETIVO GENERAL
Demostrar cómo la lógica, la reflexión y las formas jurídicas no tienen un
carácter perpetuo, sino que se han ido desarrollando a la par de los cambios
desarrollados en las sociedades, desde el advenimiento de la modernidad.
OBJETIVO ESPECIFICO
1) Establecer las diferentes normas que dan origen al derecho
2) Conocer la importancia de la evolución histórica del derecho
3) Establecer los fundamentos generales del derecho y sus orígenes
4) Conocer concepto, generalidades, características y el origen histórico de las
fuentes del derecho.
METODOLOGÍA
Podemos decir que el método de investigación científica aplicado para lograr
este trabajo de quinta es de tipo exploratorio, descriptivo y por conclusión de
síntesis y del uso de la lógica-deductiva.
MARCO TEÓRICO
El derecho ha introducido conceptos adaptándose a las condiciones de
cada época, es así como vemos que con la implantación de un modelo
económico liberal se comienza a hablar del concepto de propiedad privada
además de códigos civiles y mercantiles lo cuales establecieron relaciones
de igualdad y libertad. El jurisconsulto italiano Cessare Beccaria sentó las
bases para el derecho penal, dando al concepto de delito la definición de
incumplimiento de los deberes que rigen la convivencia social, alejándolo del
carácter religioso que le daba un carácter pecaminoso a ese concepto.
A medida que se ampliaba el abanico de las nuevas funciones
estatales, así mismo se diversificaba el derecho, surgiendo un Derecho
Administrativo, como cuerpo legal regulador; Derecho Laboral para regular
las relaciones entre obreros y empresarios o el Derecho Constitucional, como
garantía de los ciudadanos frente a los poderes públicos.
En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas
por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de
incumplimiento esta prevista de una sanción judicial.
“El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que
confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo
fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de
seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia”.
A su vez se tienen diversas connotaciones del derecho, entre las que se
pueden destacar las siguientes:
Derecho como Ordenamiento: Es aquel conjunto de normas que tratan
de regular la conducta humana mediante ordenamientos, permisiones
y prohibiciones.
Derecho como Fenómeno Social: Aquel ordenamiento Jurídico que nace
para el efecto de regular la conducta entre los individuos, como grupo.
Y tiene cabida, mientras que se encuentre en una sociedad.
Derecho como Valor: Es el conjunto de disposiciones que adquieren
rango obligatorio y que se encuentran al servicio de valores sociales,
además de tener una finalidad axiológicamente respetable.
Derecho Como Argumentación: Es aquel conjunto de normas que se
materializan a través del lenguaje, pues éste es el instrumento
fundamental del legislador, las palabras diseñan las normas jurídicas.
Lo que quiere el derecho lograr está representado en él como valor, por
tanto, se destacan estos objetivos o fines fundamentales del derecho, como
son:
a) Seguridad: el ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un
régimen estable, a la eliminación de cuanto signifique arbitrariedad. Normas
bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza debe
basarse en la seguridad: “garantía dada al individuo, de que su persona, sus
bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos o que, si estos
llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y
reparación”.
b) Justicia: es la adaptación de la conducta del hombre a las exigencias de su
naturaleza social. Como virtud, la justicia es – según explica Santo Tomas-, el
hábito según el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada
uno de su derecho. Y se entiende por “suyo” en relación con otro todo lo que
le esta subordinando.
c) Bien Común: es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias
al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es
la forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad.
Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra
vida corporal, paz, virtud para el alma son fines que ha de cumplir la acción
gubernamental para realizar el bien común.
CAPITULO I. Origen del Derecho
1.1 Breves Datos Históricos
No hay consenso o acuerdo sobre el origen del Derecho, y cuya
historia, sin duda, tiene una vieja data. Se puede afirmar que el origen del
derecho es producto de una evolución del nivel cultural de diversos pueblos
en lugares y tiempos históricos diferentes. Ello sustentado en la primigenia
idea del jurista alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido
de que cada pueblo genera su propio derecho. Recordemos que el conspicuo
maestro de Derecho romano en las universidades de Hamburgo y Berlín fue
el creador de la Escuela Histórica del Derecho o “movimiento pandectista”.1
Es más, fue quien caracterizó al derecho romano como el primer gran
sistema jurídico en la historia de la humanidad. Y esto fue así porque él no
llegó a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurídicos de los
sumerios y babilónicos. En efecto, la producción legal mesopotámica fue
descubierta a inicios del siglo XX y estudiada posteriormente, esto es,
después de 50 años de que falleció von Savigny.
En este contexto, se puede afirmar que el primer gran logro jurídico
integral en la historia de la humanidad es el Código de Hammurabi,
elaborado por el sexto rey babilónico Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la
primera dinastía, que gobernó Mesopotamia por 40 largos años, en el siglo
XVII antes de Cristo.
1.2 Etapas del Origen del Derecho
Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurídicos, de los
babilónicos y de los romanos, vamos a dividir el origen del derecho en tres
grandes etapas. Tomando en cuenta un criterio estrictamente histórico-
jurídico, es decir, uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el
derecho. Sin duda, ello nos ha permitido un mejor análisis, estudio y
comprensión del tema. Estas etapas son:
1 Pandectas o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino Justiniano, 482-565 d.C.
1. Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Prehistoria sin
derecho: normas consuetudinarias).
2. Normas morales-jurídicas históricas: Derecho consuetudinario; y,
3. Normas jurídicas escritas (Derecho).
En consecuencia, la primera etapa, es decir las “normas morales
prejurídicas-prehistóricas”, está totalmente alejada de la concepción del
derecho y de la historia. En el caso de la segunda, las “normas morales-
jurídicas históricas”, constituyen el nacimiento y consolidación del llamado
“derecho consuetudinario”. Bien sabemos que este singular derecho oral da
paso, relativamente, en poco tiempo, a las normas jurídicas escritas, vale
decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la tercera etapa,
siendo ésta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada historia general del
derecho, formalmente hablando.
En este orden de ideas, debemos precisar que, definitivamente, en la
primera etapa no hubo derecho de acuerdo con el planteo del jurista español
Luis Recaséns Siches (Guatemala 1903-México 1977), quien afirmó: “Por otra
parte, es verdad que tampoco es Derecho un sistema de normas, ora
puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los hombres en una
cierta situación histórica y de las cuales se predica vigencia formal pero que
en conjunto aún no han obtenido realización efectiva, es decir, que no son de
hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica
regular no son Derecho. Serán a lo sumo una pretensión de Derecho. Podrán
ciertamente tener forma jurídica, pero no Derecho en la significación
genuina de esta palabra.”
De ahí que el famoso antropólogo estadounidense Paul James
Bohannan (1920-2007) apuntó: “El Derecho debe ser distinguido de las
tradiciones y de las modas y más específicamente de la norma social y de la
costumbre moral.” Por eso, buscando la cientificidad del Derecho, el
renombrado jurista austríaco nacionalizado estadounidense Hans Kelsen
(1881-Berkeley, California 1973) señaló enfáticamente: “La ciencia del
Derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación,
pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma
diferencia que entre el Derecho y la moral.”
1.2.1 Normas Morales Orales Pre-jurídicas-Prehistóricas (Prehistoria
Sin Derecho: Normas Consuetudinarias)
Sin duda, la organización más primitiva de los hombres fue la de las
hordas y, luego, la de los clanes. En ambas formas de convivencia, imperó el
“orden” del más fuerte, del más bruto –físicamente–, y, consecuentemente,
se impuso la justicia directa utilizando los propios medios en el ámbito de la
venganza personal o privada.
Ahora bien, en un determinado momento de la historia de la
humanidad, este hombre brutal que impuso su voluntad por la fuerza se vio
en la imperiosa e insoslayable necesidad de incorporar a su lado –para
compartir el poder– bien a un pariente o al adversario, que, no obstante, de
ser débil físicamente, tenía poderes mágicos como consecuencia de cierto
control de los hechos de la naturaleza. Ello fue producto de la observación y
experimentación y, luego, conocimiento y relativo dominio de lo natural,
después de vivir muchos años solitariamente o subsistir aisladamente de los
grupos humanos, tanto en profundas cuevas o montañas inaccesibles. Estos
hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros o primitivos “anacoretas” que
desarrollaron una serie de creencias mágico-religiosas.
Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de
generación en generación, las primeras formas de vida temiendo a esas
creencias mágico-religiosas (panteísmo y politeísmo, al comienzo) como
costumbres (MORES) para lograr dominio e imperio sobre los demás
hombres. De esta manera, en cada grupo humano había, de un lado, el
hombre fuerte (jefe, luego rey) para defender a los demás que se cobijaban
bajo su manto protector, y, de otro lado, el brujo o hechicero (sacerdote) que
imploraba a los dioses creados por la naturaleza (fenómenos físicos y fuerza,
rapidez de movimiento y ferocidad de determinados animales), con los
cuales él se comunicaba, con la finalidad de buscar y lograr protección para
el jefe, en particular, y para el pueblo, en general. En tal situación, ambos
personajes –jefe y sacerdote– tenían poderes absolutos y estaban por
encima de los “mores” o costumbres y, obviamente, de todos los demás
integrantes del clan.
Posteriormente, rey y sacerdote harán extensivas sus facultades,
excepciones y dominios a sus descendientes y allegados, creando familias
“privilegiadas”. Por ejemplo: patricios en Roma.
Finalmente, está claro que ésta fue una etapa de la prehistoria de la
civilización, donde todo fue oral, puesto que no hubo escritura, y, asimismo,
no hubo atisbo alguno del elemento derecho. He ahí la inmensa confusión
que arrastramos del pasado y que se solucionó con la fácil abstracción
general que hicieron los antiguos tratadistas de incluir en el derecho
consuetudinario todo lo que el hombre elaboró física o intelectualmente para
imponer el orden, mediante la fuerza bruta o el miedo. En otras palabras,
primero, la costumbre de obedecer al que tiene fuerza física y, luego, al que
tiene comunicación con los dioses y la naturaleza: magos y hechiceros.
1.2.2 Normas Morales-Jurídicas Históricas (Derecho
Consuetudinario).
Del clan, los grupos humanos pasaron a la tribu, y de la religión
panteísta a la politeísta mitológica (Sumerios, acadios, egipcios, asirios,
persas, griegos y romanos), y, las sociedades más espirituales deístas al
monoteísmo y a un modo filosófico de vida (Israelitas, Yahvéh o Jehová);
chinos (Confucio 551-479 a. C.) e indios (Buda, cuyo verdadero nombre es
Siddhártha Gautama 560-480 a. C.).
Ello demandó una mejor organización y mayor administración
(gobierno) de los hombres y de los recursos materiales (nación), lo cual se
tradujo en “mores” (costumbres) más concretas, específicas, que exigían
rígidas conductas sociales para una feliz convivencia social regida por la
antigua concepción mágico-religiosa de acuerdo con los dioses adorados.
Fue así como, poco a poco, aparecieron los grandes imperios de la
antigüedad como consecuencia del crecimiento y poderío de unos respecto
de otros, siendo éstos conquistados, dominados o anexados. Esto es, el
criterio de unidad, continuidad, dominio y sometimiento (explotación) de los
más débiles por los pueblos más fuertes o poderosos, quienes impusieron el
antiguo imperialismo.
Empero, lo más importante fue que estas costumbres orales pasaron a
ser “normas jurídicas escritas” y la justicia dejó de ser directa (venganza
privada), vale decir, en manos de la víctima o parientes de ella, para
convertirse en indirecta, esto es, por acción de un tercero, según sea el caso
(Justicia pública). En efecto, primero se creyó en el castigo divino –de los
dioses o de Dios, según la nación– y, posteriormente, pasó a ser función de
gobierno o de administración a cargo de la autoridad del Estado o sociedad,
para que la ejerza públicamente. Teniendo, pues, el fin de ejemplarizar,
escarmentar, con el objetivo de que no se repitan las violaciones al “orden
interno jurídico” que se estaba gestando y consolidando.
Esta concepción, en general, paulatinamente fue generando nuevos
“mores” que se caracterizaron por tener un mayor contenido ético acorde a
la creencia de los dioses o de un Dios que quería o esperaba la perfección y
la obediencia o sumisión total del hombre hacia ellos o hacia ÉL, según sea
el caso. Sin embargo, en los inicios de esta etapa siguió la primacía de la
norma oral y de carácter moral consuetudinaria.
Empero, en verdad, las costumbres morales fracasaron en la
organización, regulación y control de los hombres, habida cuenta que los
dioses o el Dios, según la creencia, no castigaba físicamente a nadie; por el
contrario, el violador del orden interno, de la paz social y familiar,
generalmente, se enriquecía o tenía más vida y placeres. Fue, entonces, que
ante la inoperancia y el peligro de entrar en anarquía o anomia de los
pueblos, algunos jefes o reyes creyeron conveniente crear normas escritas
que sean más eficientes y operativas, ante las cuales los hombres quedaban
obligados a su cumplimiento, y su violación acarreaba una drástica sanción
por parte de la autoridad (jefe, rey o a quien se le delegaba este poder y
facultad), en nombre del grupo social, pueblo o nación, vale decir la justicia
pública, tal como lo hemos apuntado líneas arriba. Sin duda, el castigo o
pena impuesta por una justicia indirecta (Nación-Estado) comenzó a ser
sumamente eficaz.
En otras palabras, se produce un gran cambio en el orden y en la
importancia de la sociedad. En efecto, si bien las primeras normas que
trataron de organizar la vida social de los pueblos fueron de carácter
religioso y moral, y fue una etapa donde la vida común de los hombres
estaba en función de la voluntad de Dios, no es menos cierto que en ese
contexto el mundo subjetivo del hombre tuvo una gran influencia, es decir, la
conciencia (Moral). Empero, ante el fracaso de estas normas, se
desarrollaron otras creadas por los hombres con criterio objetivo y con
sanciones brutales (Derecho), con el fin concreto y específico de limitar la
libertad y establecer una autoridad y un orden imperativo en el grupo social.
Era, pues, el primer paso del iusnaturalismo primitivo hacia el pronto
positivismo jurídico, en la medida que aparecen las primeras normas
escritas, empero, siempre, con gran influencia deísta.
Esta es, pues, la etapa del período del derecho arcaico, en el cual del
derecho consuetudinario (oral) pasamos al derecho escrito. Precisamos, que
este sustancial cambio se dio en diferentes espacios y tiempos históricos, en
los cuales se elaboraron las primeras leyes o códigos escritos. Sólo a título
de ejemplo veremos algunos de ellos:
Código de Hammurabi. Pertenece al siglo XVII a. C. (1692). Es una
piedra negra o bloque de basalto de 2.50 mts de alto por 1.90 de
ancho en la base, grabada con caracteres cuneiformes acadios, que
contiene 282 leyes –civiles y penales– que el Dios solar de la Justicia –
Shamash– le entregó al rey Hammurabi (1728-1686), Señor de toda
Mesopotamia. Este acto de comunicación se aprecia en la parte
superior de la estela.
La ley penal está regulada por la ley del talión (Ojo por ojo, diente por
diente), que es, sin duda alguna, más severa, más rigurosa o primitiva,
ya que los “mores” no cumplían su finalidad de limitar pacíficamente la
libertad humana para conseguir el bienestar de todos. De ahí que, el
propio Hammurabi, expresa “Una vez que Marduk me envió para guiar
a los hombres y traer la salvación al país, restablecí el derecho y la
justicia en él y promoví el bienestar de los súbditos.”
La importancia del Código estriba en que fue el primer intento de
unificar los diversos derechos locales, otorgando igualdad a todos los
hombres frente al imperio de la ley. Por ejemplo, incorporó las normas
del rey sumerio Sulgi, quien compiló un código de derecho civil y
comercial, elaborado antes de la llegada de los semitas a la
Mesopotamia.
Finalmente, la estela fue descubierta por el arqueólogo francés Jacques
Morgan, en las ruinas de Susa –actual Irán–, en 1897. La traducción la
realizó el padre Jean Vicent Scheil, y, actualmente, se encuentra en el
Museo del Louvre, en París.
Tablas de la Ley, que es la Ley Mosaica y corresponde al
pueblo de Israel (Hebreos). Son las que Yahvéh reveló a Moisés
(siglo XIII a. C.), en el monte Sinaí, donde del “Pacto abrahámico”
(Abraham-Isaac y Jacob) pasó al “Pacto sinaítico”, por el cual los
israelitas se obligaron, primero, al cumplimiento de las leyes y después
a obtener la tierra prometida (Moisés-Josué), tal como está escrito en
el Éxodo, libro de la Biblia.
Los hebreos tuvieron una profunda influencia de los sumerios,
babilónicos y acadios (mesopotámicos), quienes los dominaron. Por
eso, muchas de las normas sociales judías son réplica o similares a la
de estos pueblos. Como por ejemplo, la comunicación directa de los
dioses con los gobernantes. Hammurabi con Shamash; Moisés con
Yahvéh; etc.
En efecto, el Pacto sinaítico establecía la relación señor (Dios) –vasallo,
donde se premiaba la obediencia y se castigaba la desobediencia. De
ahí que, hubo obligaciones con Dios y obligaciones con los semejantes.
Ello está en la Ley de los Diez Mandamientos.
Constituciones Griegas. En primer lugar debemos mencionar que
los griegos recibieron la influencia normativa de los mesopotámicos,
egipcios y fenicios. En segundo lugar, que le correspondió al arconte
Dracón (s. VII a. C), dictar leyes muy severas para limitar los abusos de
los nobles, y estableció por escrito la igualdad jurídica de todos los
ciudadanos áticos, y reguló la administración de justicia, en el año 621
a. C. De ahí el nombre de “leyes draconianas” que se le da hasta hoy a
las normas jurídicas sumamente duras.
Luego, 27 años más tarde (594 a. C.), el arconte Solón (640-558 a. C.)
reformó la Constitución ateniense que fue muy favorable para el
crecimiento y desarrollo de la ciudad-Estado protegida por la diosa
Atenea. Lo propio hizo para Esparta, el legislador Licurgo –aunque, en
verdad, se desconoce si existió o no–, empero la antigua tradición
(leyenda) dice que el oráculo de Delfos fue quien le dictó la
Constitución. Ello lo narra el historiador grecorromano Plutarco.
De otro lado, Heráclito de Efeso (540-470 a. C.), filósofo presocrático
que sostuvo el principio de la mutabilidad de las cosas (todo cambia,
todo se transforma) de acuerdo con la ley de la naturaleza, que es
dispuesta por Dios, formula por primera vez la referencia al “derecho
natural”, el cual se verá enriquecido con los aportes de Sócrates (470-
399 a. C), Platón (428-347 a. C.) y Aristóteles (384-322 a. C.), los
cuales fueron muy valiosos tanto en la filosofía como en la moral y el
derecho. Estas enseñanzas sirvieron para que el filósofo chipriota
Zenón de Citio (336-264 a. C.), estableciera la “Escuela estoica”,
génesis del derecho natural y de los actuales derechos humanos.
Empero, todo esto ya es, definitivamente, derecho, es decir,
corresponde a la tercera etapa.
Primer Código Jurídico en China, correspondió al primer ministro
Zi-Zhaan, introducir el primer corpus iuris escrito en China, durante el
gobierno del Emperador Sheng. Para entonces, Confucio (551- 479 a.
C.) trabajaba con este renombrado jurista de la lejana China.
La Ley de las XII Tablas. Corresponde al Derecho romano arcaico y
es el trascendental paso de la segunda a la tercera etapa, de acuerdo
con nuestra clasificación. Esto es, cambiar de “normas morales-
jurídicas históricas” al derecho propiamente dicho. En otras palabras,
también es el paso del derecho consuetudinario (oral) a las normas
jurídicas o derecho propiamente. Asimismo, del iusnaturalismo
primitivo al proto positivismo jurídico, con fuerte influencia deísta, tal
como ya lo hemos mencionado anteriormente.
En efecto, esta fue la primera ley escrita en Roma. Fue exigida por los
plebeyos para contrarrestar los abusos y el monopolio de los patricios
en la interpretación y aplicación del derecho no escrito o
consuetudinario. Ello se produjo entre los años 460 y 450 a. C. Fue, en
definitiva, dejar el derecho consuetudinario e imponer el derecho
escrito. Por ejemplo, las normas morales-jurídicas de “vivir
honestamente” (honeste vivere) y “no dañar a otro” (alterum non
laedere) no eran cumplidas fielmente por los patricios. Posteriormente,
con la nueva ley se impuso la norma jurídica de “dar a cada uno lo que
le pertenece (suum cuique tribuere), etc. En concreto, lo que se hizo
fue dejar de mezclar los preceptos morales-jurídicos con los primeros
preceptos netamente jurídicos.
La historia señala que una comisión de romanos viajó a Grecia para
informarse de las normas jurídicas escritas que habían hecho posible la
felicidad y el alto nivel cultural de los griegos. La investigación y
observación de los comisionados hicieron posible la elaboración y
posterior aprobación de la Ley de las XII Tablas. Empero, finalmente,
los romanos no sólo tomaron las ideas jurídicas de los griegos, sino
también su mitología antropomorfa o humanizada, cambiándole el
nombre a los dioses. Así, por ejemplo, la Themis de los griegos pasó a
llamarse primero Fas (justo) y, luego Iustitia. Con estas creencias
semidivinas fortalecieron la concepción del iusnaturalis (Vid. Jurídica N°
138, de 20-03-2007).
1.2.3 Normas Jurídicas Escritas (Derecho)
Sin duda, la mayor y mejor expresión de esta tercera etapa del origen
del derecho la tiene Roma. En efecto, se da a partir del cambio de las
costumbres morales- jurídicas (derecho consuetudinario) por las normas
jurídicas propiamente dichas (Derecho), es decir normas escritas –la lex–, y
el uso de los vocablos jus o ius, tan utilizado por los romanos para identificar
al derecho y de donde devienen las voces: iustus para significar “justo” y
iustitia para designar a la “justicia”.
La historia confirma que los romanos crecieron y ampararon su
progreso y desarrollo en su Derecho, que fue producido por ellos. Es, pues, el
inicio del “derecho positivo”, basado en la ley escrita que crea una serie de
instituciones jurídicas, y a la cual quedan supeditados rígida y
obligatoriamente todos los ciudadanos miembros de un Estado, con
sanciones ejemplares para los que vulneran el orden jurídico construido para
asegurar la paz, felicidad y prosperidad de Roma y los romanos.
De ahí que, el gran historiador español Luis Pericot García,
reconociendo que los romanos fueron los genios del derecho, de la norma
jurídica escrita o derecho positivo, apuntó con magistral exactitud: “La
aportación más notable de Roma a la cultura espiritual fue la conciencia
jurídica. Los romanos supieron regular con gran sentido de la realidad las
relaciones sociales. Algunas instituciones, como el derecho de propiedad, el
de sucesiones y el de obligaciones (o contratos), sobreviven todavía en la
legislación contemporánea, aunque con diversas modificaciones.”2
Gestado el derecho, su desarrollo y consolidación en Roma y lo
sucedido posteriormente, es, sin duda alguna, otra historia de la historia del
derecho que va más allá de lo que debe tratarse en su origen.
2 PERICOT, CASTILLO, VICENS. Polis, historia universal. Editorial Vicens-Vives. Séptima edición. Barcelona. 1963. p. 124.
CAPITULO II. Evolución del Derecho
2.1 Antecedentes
Desde los comienzos de la civilización, el hombre ha buscado una
forma de dar una organización a su vida social y privada. En los inicios del
ser humano, cuando aún vivía en las cavernas, dominaba una sola ley: la ley
de supervivencia. Al ir evolucionando el hombre aprendió a dar otro tipo de
orden a su vida. Ya no solo mataba a los animales que encontrara a sangre
fría para servírselos de comida y abrigo; ahora también pensaba en los otros
miembros de su grupo.
Se podría decir que en ese mismo momento en el que el hombre pensó
en la vida de alguien más que en sí mismo, nació el derecho.
Etimológicamente la palabra Derecho proviene del latín directum que en
sentido figurado significa lo que está conforme a la regla, a la ley o a la
norma, es decir, derecho es lo recto, lo que no se desvía y se dirige sin
oscilaciones hacia su propio fin. El derecho se basa entre otras cosas en dar
“lo justo” a las personas, buscando una “igualdad social” que, hasta ahora,
no se ha podido lograr. En este texto descubriremos el avance no solo del
término de Derecho, sino de la historia misma de este.
2.2 La Libertad Moderna nace en Inglaterra
La verdad es un poco difícil saber donde comenzó la libertad individual.
Podemos suponer, que siempre surge como consecuencia de la lucha por el
poder. Por el siglo XVII la conservación y perfección de la libertad individual
constituyó el ideal que guió a Inglaterra a que fueran el modelo a seguir para
llegar a un mundo civilizado.
Al contrario de lo que se piensa, el hombre en la Edad Media disfrutó
de más libertad de la que generalmente hoy se cree, y aun así aunque
tuvieran demasiadas libertades difícilmente conocieron realmente lo que
significaba en realidad la libertad.
Inglaterra fue capaz de iniciar el movimiento moderno desarrollado de
la libertad y la que retuvo a otros países del régimen absolutista. El punto
de vista que se usaba en esos tiempos como base prácticamente para poder
desarrollar así un mundo moderno fue “El estado no puede crear o hacer la
ley y desde luego menos aún abolirla o derogarla, porque ello significaría
abolir la justicia misma y eso sería un absurdo, un pecado y una rebelión
contra Dios, que es quien crea dichas leyes”. Ellos creían que Dios era
exactamente igual a la justicia y que si desobedecían la justicia esto mismo
sería un pecado contra Dios mismo, el estado no tenía ningún poder en
contra de la Iglesia y la religión. Esto causó que la religión mantuviera el
control por unos cuantos siglos.
Durante siglos se reconoció como doctrina, algo a seguir, que Los
Reyes solamente podían defender y hacer cumplir las leyes ya existentes, y
que no podían ni modificarlas y mucho menos abolirlas. Pero gradualmente
comenzó el concepto para la dicha ceración de las leyes, la cual se conoce
como “Legislación”.
El parlamento evolucionó de descubridor de leyes a cuerpo creador de
leyes. Pero claro que siempre había muchas disputas entre las partes
contendientes ya que una acusaba a la otra de no actuar conforme a las
leyes existentes, pero aun así tendrían que crear muchas otras, pero
después de estas muchas disputas comenzarían el desarrollo y además
conseguirían tales argumentos para defender la libertad individual.
Algunos ejemplos de grandes documentos medievales son: “La Carta
Magna” y la gran “Constitutio Libertatis”.
2.3 Origen de los Ideales de la antigua Atenas
Durante bastante tiempo atrás se ha dicho que los antiguos no
conocieron la libertad en el sentido individual, lo cual es cierto en muchos
lugares y periodos pero no en la época de apogeo de la antigua Atenas. La
principal característica de la existente libertad en Atenas fue definida en una
palabra: Isonomía. Para Herodoto la isonomía fue antes de la democracia.
Después de haber sido establecida la democracia el término de
isonomía fue utilizado como un sinónimo de democracia y más tarde para
disfrazar el carácter que fue asumiendo, puesto que el gobierno democrático
llegó a olvidar la igualdad ante la ley.
A finales del siglo IV a.C. fue necesario indicar que “En la democracia
las leyes deben de imperar”. En la política de Aristóteles hace notar que "Es
más propio que la ley gobierne que lo haga cualquier ciudadano”, que las
personas que disfrutan del supremo poder "deben ser nombradas sólo como
guardianes y sirvientes de la ley", y que "quien sitúa el supremo poder en la
mente lo hacen en Dios y en las leyes".
Para Aristóteles tal gobierno democrático no es libre pues él decía que
cuando el gobierno estaba fuera de las leyes no existía estado libre, puesto
que la ley debería ser suprema con respecto a todas las cosas.
2.4 Origen de los Ideales en la República Romana
En el siglo XVII empezó una nueva era, con el argumento de los
escritores latinos en donde remplaza en gran medida a la directa influencia
de los griegos, por lo que se necesitaba examinar delicada y brevemente la
tradición derivada de la República Romana. En la antigua Roma existían las
famosas leyes de las XII tablas, que se dicen que están inspiradas en una
consciente imitación de las leyes de Solòn, en donde constituyen el
fundamento de su concepción de la libertad. La primera de esas leyes
estipula que “ningún privilegio o estatus será establecido a favor de
personas privadas, en detrimento de otras, contrario a la ley común de todos
los ciudadanos, que todos los individuos, sin distinción de rango, tienen
derecho a invocar”; tal fue la idea fundamental que bajo cuyos auspicios se
formó gradualmente el primer sistema totalmente desarrollado del derecho
privado; mediante un proceso muy similar a que dio origen al “Common
Law”, sistema diferente en espíritu al del último “Código de Justiniano”, que
determino el pensamiento legal del continente.
El principio de las leyes de la Roma libre se nos ha sido transmitido
principalmente por parte de las obras de los historiadores y oradores del
periodo “Renacimiento latino del siglo XVII. Tito Livio hizo que la gente se
familiarizara con el término “isonomia”, término que el mismo no uso y que
proporciono a Harrington la distinción entre gobierno de las leyes y gobierno
de los hombres.
Tácito y sobre todo, Ciceron los principales autores a través de los
cuales se difundió la tradición clásica para el moderno liberalismo, Cicerón se
convirtió en la principal autoridad y a él debemos muchas de las
formulaciones más efectivas de la libertad bajo la ley. A él pertenece el
concepto de las reglas generales, “legen legun”, que gobierna la legislación
los cuales son; el de la obediencia a las leyes si queremos ser libres y el de
que el juez haya de ser tan solo la boca a través de la cual habla la ley.
Durante el siglo II, la libertad que había creado la igualdad ante la ley fue
destruida y al mismo tiempo se iniciaba las exigencias de otra clase de
igualdad. Las consecuencias de esta evolución condujeron a que “el imperio
absoluto proclamara, juntamente con el principio de equidad, la autoridad de
la voluntad imperial libre de las barreras de la ley. A partir de este momento,
durante mil años quedó relegado al olvido el concepto de que la legislación
debe servir para proteger la libertad del individuo.
2.5 Lucha de los Ideales Ingleses contra los Privilegios
En Inglaterra la influencia de los autores clásicos ayudó a preparar el
camino para un proceso distinto. Poco después de la muerte de la reina
comenzó la lucha entre el rey y el Parlamento, de la que derivó la libertad
del individuo.
Es significativo que las disputas, similares a las de hoy, comenzaran en
materia de política económica. Los problemas suscitados por los intentos
reales de crear monopolios industriales tienen un sabor familiar. Carlos I
incluso intentó nacionalizar la industria del carbón, y pudo ser disuadido de
ello únicamente cuando se le informó de que dicha nacionalización podía ser
origen de una rebelión. La exigencia de leyes iguales para todos se convirtió
en el arma principal contra la realeza.
En la discusión a que dio lugar el Estatuto de los Monopolios se
desarrolló finalmente la interpretación de la Carta Magna, que se convirtió en
la piedra fundamental de la nueva doctrina. En la segunda parte de sus
Instituciones de las Leyes de Inglaterra (Institutes of the Laws of England),
alega que si se concede derecho exclusivo de llevar a cabo cualquier
comercio, es contrario a la libertad de quien hizo esa mercancía o pudo
haber utilizado ese derecho y contrario a la Carta Magna”. Se acordó q se
fuera medido por la vara absoluta de las leyes y no por la incierta y torcida
cuerda de lo discrecional”. De la controversia de todos estos temas,
emergieron gradualmente todos los ideales que han presidido desde
entonces la evolución política inglesa.
El gran acontecimiento que fue el símbolo de los logros fue la abolición
de los tribunales privilegiados. Las discusiones tornaron el cómo imposibilitar
lo arbitrario de los jueces y autoridades. Surgieron 2 maneras de guardar los
ideales básicos: la idea de una constitución escrita y el principio de la
separación de poderes. Se incluyó Este impresionante pasaje: "No hay nada
más esencial para la libertad de un estado que el pueblo sea gobernado por
leyes preestablecidas y que la justicia sea administrada solamente por
aquellos a quienes cabe exigir cuentas por su proceder. Formalmente se
declara que, de ahora en adelante, todas las actuaciones referentes a la
vida, libertades y bienes del libre pueblo de esta comunidad deben ser
acordes con las leyes de la nación, y que el Parlamento no se entrometerá
en la administración ordinaria o parte ejecutiva de la ley. La misión principal
del actual Parlamento, como lo ha sido de todos los anteriores, es la de
garantizar la libertad del pueblo contra la arbitrariedad del gobierno”.
2.6 Progresos del Siglo XVIII
No fue hasta la primera mitad del siglo XVIII que se introdujo el modo
el modo progresivo de la práctica diaria del imperio de la ley, no fue hasta
sino 1706 que el parlamento examino por última vez un proyecto de ley de
proscripción, que condujo a una separación de poderes periodo que se
caracterizó por el lento pero firme desarrollo de los principios por los que los
ingleses habían luchado.
Varios acontecimientos a lo largo de este periodo donde surge la
doctrina que afirma que donde no hay ley no existe transgresión, y también
en la cual se aclara que los jueces deben atenerse a las reglas generales y
no a los objetivos particulares del gobierno es decir que no cabe invocar
razones políticas ante los tribunales de justicia.
El ideal de igualdad ante la ley continúo siendo dudoso durante largo
tiempo un hecho dudoso la constitución británica, fue perdiendo fuerza en la
medida en que se fue desarrollando el gobierno de gabinete. Y el
Parlamento, con sus demandas de poder ilimitado, se halló pronto rumbo a
la liquidación de otro de sus principios.
2.7 La Contribución Norteamericana: El Constitucionalismo
«Cuando en 1767 el modernizado Parlamento inglés declaró que la
mayoría podía aprobar cualquier ley que estimara conveniente, tal
declaración fue saludada por los habitantes de las colonias con
exclamaciones de horror. Coloniales a lo largo de los territorios de la costa
gritaron: ¡Traición y Carta Magna! La aludida doctrina parlamentaria
destruye la esencia de todo aquello por lo que los antepasados británicos
habían luchado; suprime el propio aliento de la admirable libertad
anglosajona por la que los patriotas y los hombres de bien ingleses habían
muerto», describe la iniciación del movimiento que condujo a un nuevo
intento de asegurar la libertad del individuo.
El movimiento, al principio estuvo por completo basado en los
tradicionales conceptos de las libertades que tenía el pueblo inglés. Edmund
Burke y otros ingleses simpatizantes no fueron los únicos que hablaron de
los colonos como de gentes «entusiastas no solamente de la libertad, sino de
la libertad según los ideales ingleses y basada en principios ingleses». Los
mismos colonos habían mantenido desde mucho tiempo antes tales puntos
de vista Sentían que defendían los principios de la Revolución whig de 1688,
cuando «los estadistas whigs elogiaron al general Washington
congratulándose de que América hubiese resistido he insistido en e1
reconocimiento de la independencia», también los colonos elogiaron a Williar
Pitt y a los estadistas whigs que habían estado a su lado.
En Inglaterra, después de la completa victoria del Parlamento, fue
cayendo en el olvido la idea de que ningún poder debe ser arbitrario y de
que todos los poderes tienen que estar limitados por una ley superior. Sin
embargo, los colonos habían importado tales ideas con ellos y, por tanto, se
rebelaron contra el Parlamento, objetando no sólo que no estaban
representados en dicho Parlamento, sino más aún: que éste no reconocía
límite a sus poderes. Con esta aplicación del principio de la limitación legal
del poder mediante principios superiores al Parlamento mismo, pasó a los
americanos la iniciativa del ulterior desarrollo del ideal de gobierno libre.
2.7.1 La Constitución como Limitación
Los colonos razonaron el conflicto con la madre patria, hasta la ruptura
final, en donde los derechos y privilegios a que a que se consideraban
acreedores como ciudadanos británicos.
La constitución británica poseía poca fuerza y no podía invocarse
exitosamente en contra de las presentaciones del Parlamento, llegando a la
conclusión de que tenían que cambiar y consideraron como doctrina
fundamenta que “la constitución permanente” era esencial para el gobierno
libre que significaba que el gobierno se volviera limitado. Pasando los años la
experiencia les había enseñado que una constitución define y separa
diferentes poderes asimismo limitando necesariamente los poderes de
cualquier autoridad, pero sin embargo, difícilmente llamarían constitución a
un documento que simplemente afirmara que la ley era todo lo que
determinadas personas o cuerpos administrativos decretasen como tal.
Sabían que, una vez que dicho documento asignase poderes específicos a
diferentes autoridades, debía también limitar sus poderes no sólo con
respecto a los súbditos o a los fines perseguidos, sino también en lo
concerniente a los métodos que habían de utilizarse. “La libertad significaba
que el gobierno tuviese poderes solamente para las acciones explícitamente
requeridas por la ley y que nadie pudiese dispones de ningún poder
arbitrario” Colonos.
La constitución fue concebida tanto como una protección del pueblo
contra la acción arbitraria del poder legislativo como contra la demás ramas
del gobierno. Una constitución que limita el gobierno de esa manera debe
contener lo que en efecto son normas constitutivas además de provisiones
reguladoras del origen de la autoridad. Debe establecer principios generales
que gobiernen los actos de la legislatura nombrada. De esta forma, la idea
de constitución implica no solamente la idea de jerarquía de autoridad o
poder, sino también la de jerarquía de preceptos legales, desde aquellos que
poseen un alto grado de generalidad y derivan de un control superior de la
autoridad, a las ordenanzas más particulares que proceden de una autoridad
delegada.
2.8 El Desarrollo del Poder Judicial
Si consideramos que el principal objetivo de la Constitución fue
establecer límites a la actuación de las legislaturas, se hace evidente que
debían adoptarse medidas para aplicar tales restricciones según los métodos
fijados en relación con otras leyes y principalmente a través de tribunales. Al
hablar de revisión judicial podemos decir que es tan vieja como el derecho
constitucional y sin ella nunca hubiera quedado implantado el
constitucionalismo, parecer curioso que no se haya discutido jamás la
necesidad de tribunales que puedan declarar la inconstitucionalidad de las
leyes. Las revisiones judiciales alcanzaron el grado de ley general a través
del tribunal supremo, El dictamen del presidente de la Corte Suprema,
Marshall, en su caso Marbury versus Madison, por el que estableció el
principio, es justamente famoso por la magistral manera de compendiar su
exposición razonada de la constitución escrita.
Cabe destacar que durante cincuenta y cuatro años después, el
tribunal supremo no tuvo oportunidad de reafirmar tal poder pero debe
destacarse que los tribunales estatales lo usaron frecuentemente, durante
estos años apareció una literatura única que habla sobre las garantías
legales de la libertad individual que merecen un lugar en la historia junto a
los debates ingleses del siglo XVII Y XVIII.
Al examinar la doctrina constitucional podemos decir que se trata del
creciente reconocimiento de un sistema constitucional basado en la
separación de poderes presupone una clara distinción entre leyes
propiamente dichas y aquellos otros estatutos provenientes de la legislatura
que no son reglas generales
CAPITULO III. Proceso Evolutivo de las Fuentes del Derecho
3.1 Conceptualización
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces,
también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las
normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos
normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que
inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden,
respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material
(fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes
formales).
Las Fuentes Históricas son elementos que permiten reconstruir el
proceso de formación del derecho a través de distintas épocas.
La fuente formal de Derecho es aquel procedimiento a través del cual
se produce, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de
obligatoriedad propio del Derecho, por lo tanto, la característica de ser
impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de
coacción del Estado.
3.1.1 la Costumbre
La costumbre se originaría en el corazón de la tradición jurídica
anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund
Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial"
(inmemorial custom).
Esta noción alude al conjunto de prácticas político-jurídicas
espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de
obligatoriedad en el seno de una comunidad política. La costumbre es un
hecho o conjunto de hechos que revelan un sentimiento y una práctica
político-jurídica que se extiende más allá de lo prescrito en un papel.
La costumbre jurídica debe ser alegada y aprobada por las partes en
un proceso judicial o un procedimiento administrativo, salvo que sea notoria,
en cuyo caso el operador del derecho está obligado a aplicarla
inmediatamente: El Código Procesal Civil establece que la parte litigante que
invoca la costumbre está obligada a probar su existencia y contenido, salvo
que estos sean de conocimiento del juzgador.
En el derecho comparado se aceptan como medios de probanza los
antecedentes jurisprudenciales, la consulta a personas notables y el informe
de las autoridades administrativas.
3.1.2 La Jurisprudencia
Es mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las
fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del
common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones
jurídicas occidentales. Esta noción alude al conjunto de fallos emanados de
los órganos jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la
constitucionalidad.
La jurisprudencia, en razón de la carencia de códigos, adopta un papel
protagónico y alcanza al máximo importancia dentro del rubro de las fuentes
formales, existiendo la obligación de atenerse a las normas elaboradas por
los jueces.
La jurisprudencia como fuente del derecho esta referida al conjunto de
sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y a los actos
administrativos firmes de última instancia. En otras palabras la
jurisprudencia es el conjunto de sentencias uniformes sobre un mismo
asunto de derecho.
3.1.3 La Legislación
La ley es una prescripción dictada por el órgano competente del estado
según formas prefijadas en la constitución que manda prohíbe y autoriza
algo en consonancia con la justicia y para el bien de la comunidad.
En el sentido material y formal la constitución la ley propiamente dicha
las reglas o reglamentos, las resoluciones, las ordenanzas, los edictos, etc.
en consecuencia la ley material proviene de los distintos órganos del estado
ya sea del poder legislativo, ejecutivo, judicial y los demás órganos
autónomos del estado.
En sentido material la ley es toda regla de derecho, todo precepto normativo
escrito y creado por los órganos estatales dentro del límite de su respectiva
competencia.
Para la doctrina, la preponderancia de la ley sobre otras fuentes formales
radica en:
poseer mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.
poseer mayor certeza en su interpretación.
ofrecer mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.
3.1.3.1 Primacía de La Legislación como Fuente Formal
La jerarquía de las fuentes formales varía según cada sistema jurídico;
en el mismo sistema jurídico romano-germánico, la legislación es
considerada como la principal fuente formal, condición que alcanza a fines
del siglo VXIII. En efecto la revolución francesa consagro a la ley como la
fuente de mayor rango e importancia ante la urgente necesidad de
estabilizar el nuevo orden; la revolución no podía correr el riesgo de que
mediante la supervivencia y preponderancia de la costumbre retornara el
antiguo régimen.
3.2 Evolución de las Fuentes
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia
exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes,
una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes
directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de
la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes
como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre
inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es
también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las
fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del
common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones
jurídicas occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana
desarrollará, con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un
planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. Abogarán por enlazar el
mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que
incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que
pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus
planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes
históricas indirectas.
3.2.1 Fuentes Formales del Derecho
En el sistema de Derecho romano germánico (civil law), la ley, en su
acepción material, es la fuente principal de Derecho, a falta de ley rige la
costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales
del Derecho. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico
mediante la interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho. La jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino
indirecta de Derecho.
En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la
fuente principal del Derecho es el precedente judicial. También es fuente de
Derecho la ley3, pero la importancia inicial del Derecho legislado es inferior al
Derecho judicial.
3 Al Derecho legislado se le conoce con el nombre de Statue law, que comprende propiamente los statutes y las Acts of Parliament.
En ambos sistemas, tradiciones o familias jurídicas, el Civil law y el
Common law, rigen los principios de igualdad de todos los ciudadanos ante
ley. Esto significa que si todas las personas son iguales ante la ley, el juez
debe dar la misma respuesta jurídica a todos los casos iguales, semejantes o
análogos. Una vez que la norma ha sido interpretada en un determinado
sentido para su aplicación a un caso concreto, esa interpretación adquiere
carácter de precedente jurisprudencial, es decir, de norma general y
abstracto, de modo que en el futuro todos los casos semejantes al ya
resuelto tendrán la misma solución jurídica, lo que garantiza al ciudadano
una justicia predecible con la consiguiente seguridad jurídica para el
desenvolvimiento de sus actividades.
En uno y otro sistema de Derecho, el Civil law y el Common law, la
administración de justicia tiene por función, además de resolver conflictos e
incertidumbres sociales, crear seguridad jurídica, tratando igual a los casos
iguales y dando a cada parte litigante lo que le corresponde, con las
correcciones establecidas por la ley o el precedente judicial, garantizando a
la comunidad una justicia predecible.
3.2.2 El Precedente Judicial en el Derecho Anglosajón
Sus orígenes más remotos se encuentran en el Derecho romano donde
surgió con el fin de evitar las arbitrariedades de los reyes, cónsules y
emperadores romanos. Antes de Justiniano suplió la ausencia de normas,
precisó el sentido de las pocas leyes existentes, consagró costumbres y
garantizó la independencia de los jueces, evitando que se dicten sentencias
ad hoc en beneficio delos que ostentaban el poder.
Se introdujo en Inglaterra con la invasión de los normandos de origen
francés, o sea con la victoria del rey normando Guillermo el Conquistador en
1066. A partir de entonces convivieron en la isla los pueblos originarios y los
invasores, lo que originó que se fusionaran los derechos, especialmente
costumbristas, de los anglosajones, celtas, romanos y normandos. Esto fue
posible debido a que Guillermo el Conquistador respetó la lex terrea,
creando así, un Derecho distinto al de los otros pueblos europeos, que refleja
el espíritu de una nación con una mentalidad política y cultural propia.
En la Edad Media, en la Europa continental la autoridad del rey era
omnipotente, contrariamente, en Inglaterra, antes de la invasión normanda,
el señor feudal era muy poderoso, los jueces dependían de él y no de un casi
inexistente poder central. El poder de los señores feudales obligó a los reyes
normandos a que gobiernen con asistencia o a través del consejo real (curia
regia) integrado por los señores feudales más notables.
Las funciones de gobierno se encomendaron a los ministros de la corte
y la función legislativa al Parlamento del rey. La función jurisdiccional se hizo
a través de tres instituciones: la Court of King’s Bench (asuntos
administrativos), la Court of Common Pleas (controversias civiles) y la Court
of Exchequer (asuntos tributarios). Sobre la base de estas cortes se ha
configurado la organización actual de los tribunales, a partir de las leyes
Administration of Justice Act (1970) y Court Act (1971).
En materia penal es original la institución del jurado. Las cortes
convirtieron a las costumbres feudales, de las tribus sajonas primitivas y de
los pueblos invasores, en el Common law (Derecho común). Al interpretar y
aplicar el Derecho existente, especialmente costumbrista, a la solución de
casos concretos crearon precedentes obligatorios para ellas mismas y para
las cortes inferiores, precedentes que ni ellas mismas podían cambiar, salvo
por razones de trascendencia, lo que brindó predictibilidad al Derecho, evitó
que el rey, sus ministros o el parlamento atentaran contra lo que se había
venido considerando como justo o legal, lo que determinó que el stare
decises se erija como un principio democrático.
En otros términos, en la antigüedad el Derecho inglés fue
consuetudinario, luego con las decisiones de los jueces, quines no podían
decidir en forma distinta donde existe la misma razón, porque ésta no puede
ser contradictoria, el Derecho consuetudinario se convirtió en
jurisprudencial. Es decir, resuelto un caso concreto, en lo sucesivo todas las
sentencias debían uniformarse a la decisión anterior cuando los casos son
semejantes. Lo decidido en un caso concreto se convirtió en norma general.
El precedente o stare decises debe ser publicado para generar
transparencia y consolidar la seguridad jurídica.
En el precedente del sistema del Common law se distinguen dos
elementos: la ratio decidendi y el obiter dictum (dicho sea de paso). La ratio
decidendi o Holding es el argumento que motiva la decisión normativa de
una sentencia, es decir, es el núcleo central de la decisión o la razón de la
decisión; sin la ratio decidendi, la decisión no sería la misma; se determina la
ratio decidendi analizando los hechos materiales de la sentencia y su
fundamentación. El obiter dictum se refiere a aquellas consideraciones que
no son necesarias para la solución del caso, sólo sirven para robustecer la
razón de la decisión, corroboran la decisión pero no tienen efecto vinculante,
tienen solamente una función complementaria, persuasiva; si el obiter
dictum se elimina, la decisión normativa de la sentencia sigue siendo la
misma. El sistema del Common law es seguido por los países que se inspiran
en el modelo del Derecho inglés.
3.2.3 El Precedente Judicial en el Derecho Romano Germánico
Como en el sistema del Common law, en el romano germánico,
históricamente, la costumbre fue anterior a la legislación.
Con la recopilaciones de Justiniano, pasando por las cartas de la Edad
Media que establecían los derechos de los señores feudales y los súbditos,
las Grandes Ordenanzas de Luís XIV y Luís XV, los códigos prusiano y bávaro,
los monumentos jurídicos universales como son el Código Napoleón de 1804,
el BGB alemán del 1900 y el italiano de1942, y los monumentos jurídicos
latinoamericanos como son el Ezboco de Gómez Texeira de Freitas en Brasil,
el Código civil de Andrés Bello que rige, con algunas modificaciones, en
Colombia, Chile y Ecuador, y el Código de Vélez Sársfiel en Argentina,
además de los numerosos códigos y leyes dictadas en los diferentes países
de tradición romano germánica, floreció, creció y se desarrolló el Derecho
escrito, lo que ha determinado que en el Estado moderno, el Derecho sea
obra, casi exclusiva, del legislador.
En países desarrollados del sistema romano germánico, el Derecho
legislado es alimentado, actualizado, reforzado con la obra de los jueces,
únicos intérpretes del ordenamiento jurídico con efectos vinculantes, razón
por la que se afirma que la ley es lo que el juez quiere que sea. La sólida
formación jurídica de estos jueces, pero especialmente sus convicciones
morales, les impide que resuelvan casos iguales o semejantes en forma
diferente, o sea, advertida o inadvertidamente, están en la senda del
precedente judicial obligatorio creando una justicia predecible, presupuesto
necesario de la seguridad jurídica existente en sus países.
El juez no es más la boca de la ley, ésta no opera por sí sola, sino que
para su aplicación tiene que ser interpretada a fin de determinar cuál es su
sentido y alcance con relación a un hecho específico; si se sostiene que el
texto de la ley es claro, que no presenta dudas sobre su significado, se
llegará a tal conclusión después de la interpretación.
La interpretación dada a la norma legal, consuetudinaria o contenida
en los principios generales, sirve de fundamento indispensable para resolver
casos futuros semejantes. De este modo se crea una justicia predecible. Los
jueces honestos y probos del Derecho romano germánico, al igual que los del
Common low, saben que resolver casos análogos en forma diferente crea la
inseguridad jurídica que aterroriza al ciudadano, convirtiendo en dudosa toda
actividad humana, especialmente la económica.
CONCLUSIÓN
El derecho a través del paso de los años ha ido evolucionando como la
propia especie humana. La estructura del derecho es vulnerable ante los
ajustes que las nuevas sociedades le van dando, muchas de ellas son
difíciles de comprender pero son meramente importantes ya que hoy día se
vive una época de grandes cambios a nivel internacional, está herencia que
nos han dejado los grandes juristas nos proponen guardar el control social de
las masas para poder tener un buen desempeño dentro de la sociedad.
El Derecho evoluciona porque evoluciona la sociedad. El Derecho es
secundario; no transforma, en principio, la sociedad. La sociedad evoluciona,
transformando el Derecho según sus nuevas necesidades-fines y su propia
concepción de sí misma. El Derecho, a lo más, puede ser un instrumento
más de cambio social, pero no el único y sólo en ciertas ocasiones puede ser
utilizado a tal fin; sin que ésto implique necesariamente un resultado
evolutivo en el sentido apuntado.
Como se vio en este texto, el derecho ha ido en constante evolución
desde hace siglos hasta ser lo que es hoy. El ser humano desde que dio
inicio a la sociedad ha buscado dar un orden a está buscando siempre la
justicia.
En cuanto a las fuentes del derecho podemos concluir lo siguiente:
o Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas
jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando
en cuenta diferentes enfoques.
o Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del
derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio
y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello
ayuda a comprobar su evolución y efecto en la sociedad.
o La clasificación de las fuentes del derecho permite precisar con
exactitud la distribución de las fuentes en función del criterio de
los autores.
o Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica,
nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su
influencia es vigente en el ámbito jurídico.
RECOMENDACIONES
Luego de haber analizado y estudiado el desarrollo del origen histórico
del desarrollo del derecho plasmamos las siguientes recomendaciones:
Que los profesionales del Derecho se les motive al estudio del origen
del derecho como parte de su formación profesional.
Que se incorporen más currículos de la historia del derecho en las
facultades de Derecho en las Universidades de todos los países del
mundo.
Que se realicen más estudios e investigaciones cuantitativas y
cualitativas referentes al origen de nuestro sistema de derecho
europeo y americano.
Estimular a los autores e investigadores de la literatura del derecho a
la publicación de más textos de la historia y la evolución del derecho.
Reestructurar los Tribunales de cada país con el fin de adaptarlos a las
realidades culturales y sociológicas de cada cultura.
Revisar el sistema de Derecho vigente y compararlo con el sistema de
derecho del antepasado con el fin de actualizar nuevos cambios para
atemperarlo a la nueva tecnología.
BIBLIOGRAFÍA
COMPRENSIÓN FILOSOFICO-HISTORICA DE LA EVOLUCIÓN DE LAS
FUENTES DEL DERECHO, Miguel Ángel Ciuro Caldani.
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EVOLUCIÓN Y TENDENCIAS DEL DERECHO EUROPEO, Revista Electrónica de DerechoURL: www.refdugr.com Fecha de publicación: 2007
TRANSFORMACIONES Y EVOLUCION DE LAS FUENTES DEL DERECHO, Mildred Eliana Arias Ceballos. Colegio Mayor De Nuestra Señora Del Rosario Facultad De Jurisprudencia, Bogotá, Colombia, 2012.
INDICEINTRODUCCIÓN.................................................................................................................................................. 1
OBJETIVO GENERAL............................................................................................................................................. 2
OBJETIVO ESPECIFICO......................................................................................................................................... 2
METODOLOGÍA................................................................................................................................................... 2
MARCO TEÓRICO................................................................................................................................................ 3
CAPITULO I. ORIGEN DEL DERECHO..................................................................................................................... 5
1.1 BREVES DATOS HISTÓRICOS...............................................................................................................51.2 ETAPAS DEL ORIGEN DEL DERECHO...........................................................................................................................5
1.2.1 Normas Morales Orales Pre-jurídicas-Prehistóricas (Prehistoria Sin Derecho: Normas Consuetudinarias)..............................................................................................................................................61.2.2 Normas Morales-Jurídicas Históricas (Derecho Consuetudinario)...........................................................81.2.3 Normas Jurídicas Escritas (Derecho)......................................................................................................12
CAPITULO II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO............................................................................................................ 14
2.1 ANTECEDENTES....................................................................................................................................................142.2 LA LIBERTAD MODERNA NACE EN INGLATERRA.........................................................................................................142.3 ORIGEN DE LOS IDEALES DE LA ANTIGUA ATENAS......................................................................................................152.4 ORIGEN DE LOS IDEALES EN LA REPÚBLICA ROMANA..................................................................................................162.5 LUCHA DE LOS IDEALES INGLESES CONTRA LOS PRIVILEGIOS.........................................................................................172.6 PROGRESOS DEL SIGLO XVIII.................................................................................................................................182.7 LA CONTRIBUCIÓN NORTEAMERICANA: EL CONSTITUCIONALISMO................................................................................18
2.7.1 La Constitución como Limitación.............................................................................................................192.8 EL DESARROLLO DEL PODER JUDICIAL......................................................................................................................20
CAPITULO III. PROCESO EVOLUTIVO DE LAS FUENTES DEL DERECHO..................................................................22
3.1 CONCEPTUALIZACIÓN............................................................................................................................................223.1.1 la Costumbre...........................................................................................................................................223.1.2 La Jurisprudencia.....................................................................................................................................233.1.3 La Legislación..........................................................................................................................................23
3.2 EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES..................................................................................................................................243.2.1 Fuentes Formales del Derecho................................................................................................................253.2.2 El Precedente Judicial en el Derecho Anglosajón....................................................................................263.2.3 El Precedente Judicial en el Derecho Romano Germánico......................................................................27
CONCLUSIÓN.................................................................................................................................................... 29
RECOMENDACIONES......................................................................................................................................... 30
BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................................... 31
ANEXO I........................................................................................................................................................ 32
ANEXO II........................................................................................................................................................... 33