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Exp: 09-003219-1027-CA Sentencia No. 3556-2010 1 de 23
EXPEDIENTE: 09-003219-1027-CA ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO DECLARADO DE PURO D ERECHO ACTOR: Francisco Zárate Ulate DEMANDADO: Municipalidad de Puntarenas.
No. 3556-2010.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO
CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las oc ho horas cincuenta
minutos del veintiuno de septiembre del dos mil die z.
Proceso de conocimiento declarado de puro derecho e stablecido por el
señor Francisco Zárate Ulate, cédula de identidad n úmero 2-0318-0264
contra la Municipalidad de Puntarenas, representada por la señora Agnes
Gómez Francini, cédula de identidad número 1-0690-0 516.
RESULTANDO:
1.- En escrito de fecha treinta de noviembre del dos mil nueve, el señor
Francisco Zárate Ulate presenta medida cautelar ante causam y provisionalísima,
para que se ordene a la Municipalidad de Puntarenas suspender los efectos de la
conducta administrativa emitida por la Unidad de Inspección de la Municipalidad
de Puntarenas del quince de abril del dos mil cinco que ordena la demolición de
distintos puestos estacionarios, hasta tanto se dicte resolución final firme en sede
administrativa que se pronuncie sobre ese particular. Además, se ordene al ente
local resolver los recursos presentados contra dicho acto. Asimismo, se suspenda
la orden de demolición contra el tramo de su propiedad. (Folios 1-6 del legajo de
medida cautelar)
2.- Por resolución No. 2689-2009 de las veintidós horas del veintisiete de
noviembre del dos mil nueve, la juzgadora de trámite, dispuso: "Por tanto. Se
declara con lugar la medida cautelar prima facie gestionada por FRANCISCO
ZARATE ULATE, por lo que se ordena la suspensión de los efectos de ejecución
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del acto de DEMOLICIÓN CONTRA EL TRAMO DE SU PROPIEDAD (...)"
Asimismo, cito a las partes a audiencia para fijar la cautelar definitiva, a celebrarse
el treinta de noviembre del dos mil nueve. En esa audiencia, por resolución N.
2697-2009 de las catorce horas treinta y seis minutos dispuso: "Se mantiene la
medida cautelar provisionalísima dictada a las veintidós horas del veintisiete de
noviembre del dos mil nueve. Se ordena la suspensión de la demolición del tramo
del señor Zarate Ulate. Se suspende el proceso ordinario hasta que el actor agote
la vía administrativa." (Folios 25-31 del principal)
3.- En fecha cinco de enero del dos mil diez, el señor Francisco Zárate
Ulate, formula la presente demanda contra la Municipalidad de Puntarenas, para
que en sentencia se disponga, pretensiones que fueron precisadas en la audiencia
preliminar respectiva: 1) Que se ordene a la Municipalidad anular los efectos de la
conducta administrativa (se refiere a la conducta que ordenó el levantamiento de
los módulos a patentados ambulantes y estacionados ubicados en el Paseo de los
Turistas y Paseo León Cortés, Puntarenas); 2) Que se consolide el derecho de la
parte actora de poder operar; en pleno goce de su derecho; el tramo establecido
en Puntarenas; 3) Se impongan ambas costas a la Municipalidad de Puntarenas.
(Folios 6 y 96 vuelto del principal)
4.- Por resolución de las dieciséis horas cincuenta y ocho minutos del
veintiuno de enero del dos mil diez, la juzgadora de Trámite, tuvo por establecido
el proceso y otorgó traslado de la demanda. Dicho auto fue notificado a la entidad
local accionada en fecha diez de febrero del dos mil diez (folios 12-14 del
expediente principal).
5.- La representante de la Corporación Local contestó la demanda vía fax
mediante transmisión realizada el doce de abril del dos mil diez a las dieciséis
horas ocho minutos, presentando luego el original en fecha quince de abril del
presente año. (Folios 17-51 del expediente principal) Ante este acto, el accionante,
por escrito de fecha veintiuno de abril del presente año (folios 52-53 del
expediente judicial) solicitó la declaratoria de rebeldía por estimar que la
contestación se dio fuera del plazo conferido por la juzgadora de trámite. Como
consecuencia, por auto de las catorce horas ocho minutos del dieciséis de abril del
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dos mil diez, se declaró la rebeldía del Ayuntamiento accionado, teniendo por
contestada afirmativamente la demanda en cuanto a los hechos (folio 54 del
principal)
6.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal
Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de
este Despacho, fue celebrada el día veintisiete de julio del dos mil diez, con la
asistencia únicamente de la parte actora. En tal audiencia, el presente asunto fue
declarado como de puro derecho y el accionante rindió conclusiones. El
expediente respectivo fue remitido a este órgano colegiado Administrativo para la
emisión del fallo pertinente en fecha treinta de agosto del dos mil diez, según
consta en auto de pase visible a folio 97 vuelto del expediente judicial.
7.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades
que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo de quince días
hábiles establecido al efecto por el artículo 82.4 del Reglamento Autónomo de
Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de
Hacienda.
Redacta el juez Garita Navarro con el voto afirmat ivo de la jueza
Abarca Gómez y el juzgador Leiva Poveda;
CONSIDERANDO.
I.- Sobre el tratamiento dado al agotamiento de la vía administrativa.
De previo a ingresar al examen del presente asunto, es menester señalar que en
el presente proceso, se objetan conductas de una Municipalidad, lo que implica,
un posible agotamiento preceptivo de la vía administrativa. De ahí que resulte
necesario realizar un breve análisis de ese aspecto dentro de esta causa. Resulta
relevante indicar, mediante el fallo 3669-2006, la Sala Constitucional ha dispuesto
la antagonía con el derecho de la Constitución del agotamiento preceptivo de la
vía administrativa como exigencia de accesibilidad a la justicia contencioso
administrativa. Con todo, mantuvo tal requerimiento en dos materias concretas, a
saber: materia municipal y contratación administrativa, por considerar, la
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necesidad de ese requisito encuentra base en el mismo texto de la Carta Magna,
refiriendo a los cánones 173 y 182 respectivamente. En esa misma línea, el
mandato 31.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo dice del carácter
potestativo de tal agotamiento, con las mismas reservas comentadas, materias en
las cuales, ese ejercicio de recursos ordinarios dados por ley a fin de contar con
un acto final firme, resulta imperativo, por tanto, condiciona la admisibilidad de la
demanda en esta sede. Debe indicarse empero, ese requisito solo es exigible de
manera imperativa cuando en materia municipal, la apelación corresponda
conocerla a la Sección Tercera de este Tribunal, y en materia de contratación
administrativa, cuando el recurso vertical contra el acto adjudicatorio de una
licitación (cualquiera que sea su tipología), deba ser resuelto por la Contraloría
General de la República. Por ende, en los demás casos, aún tratándose de estas
materias, cuando la competencia apelativa no corresponda a esas instancias, el
agotamiento es solo facultativo. Es claro que cuando el agotamiento sea
preceptivo, no resulta de aplicación del mecanismo previsto en el precepto 31
incisos 3, 4 y 5 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que se
trata de una figura (denominada cuasi-agotamiento de la vía administrativa) que
solo tiene base justificante cuando se ha optado por acudir directamente a la sede
jurisdiccional, lo que solo es procesal y jurídicamente viable en las materias en
que ese agotamiento es facultativo. Ergo, son figuras antagónicas que regulan
supuestos diversos. Desde ese plano, la falta de agotamiento se constituye
además en una defensa previa alegable en la contestación de la demanda
(artículo 66.1.c del Código Procesal Contencioso Administrativo). Con todo, el
mandato 92.1 establece que el juzgador puede, de oficio, ordenar la subsanación
de esa deficiencia, norma que en ese orden solo tiene sentido lógico para los
casos en que ese agotamiento sea obligatorio, pues en las demás materias,
siendo un aspecto facultativo, no podría justificarse una subsanación de un
aspecto que de principio, no es obligatorio o requisito de la demanda. En tal
hipótesis (prevención para subsanar deficiencia), el juzgador de trámite otorga
cinco días para los efectos, cumplidos los cuales, de no satisfacerse la prevención,
se dispone la inadmisibilidad de la demanda por desatención de aspectos formales
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según se colige del numeral 92.2 del Código de rito. Sin embargo, el ordinal 120.4
de ese mismo cuerpo legal estatuye que de advertirse esa deficiencia en la etapa
de juicio oral y público, el defecto se tendrá por subsanado, norma que pone en
tela de duda la real obligatoriedad de ese agotamiento. Lo anterior evidencia que
la falta de agotamiento de la vía administrativa (cuando sea obligatoria) solo puede
dar cabida a la inadmisibilidad cuando formulada la defensa previa o establecido
de oficio el requisito de manera tal que el juzgador de trámite lo prevenga, no se
acredite haber cumplido esa exigencia. Esto implica, fuera de esas dos etapas,
ambas concretadas en la fase de trámite del proceso, cuando el asunto es
trasladado a fase de juicio, tal efecto procesal no puede generarse pues el
requisito se tiene por subsanado. Es claro que por paridad de razón, ese mismo
tratamiento (superación de la exigencia) ha de aplicarse a los tipos procesales que
no requieren de fase complementaria, como lo es el caso del proceso de fallo
directo (artículo 69 ibidem) o bien, como el presente caso, proceso de puro
derecho regulado en el canon 98.2 ejusdem, cuando en ambos casos, se haya
superado la etapa de trámite y el tema se encuentre listo para el dictado de
sentencia. Esto atendiendo al principio de tutela judicial efectiva y justicia pronta y
cumplida, que ordenan evitar dilaciones innecesarias e irrazonables en la solución
de controversias sometidas al control jurisdiccional. En la especie, la municipalidad
demandada, en la contestación de la demanda formuló la defensa de falta de
agotamiento de la vía administrativa. Ciertamente, habiéndose declarado ese ente
en estado de rebeldía, tal alegato no puede tenerse por opuesto. Empero, este
Tribunal ha advertido que el presente asunto estriba sobre conductas de una
Administración Local que en orden a lo expuesto, está sujeto a las exigencias
impuestas por el canon 31.1 del citado Código Procesal. Sin embargo, se insiste,
habiéndose trasladado el asunto a esta Sección Sexta como un proceso de puro
derecho, sea, estando listo para el dictado de sentencia, en aplicación de la
doctrina que dimana del ordinal 120.4 del Código Procesal Contencioso
Administrativo, debe tenerse por subsanada esa exigencia y proceder, sin más, a
resolver el presente conflicto.
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II.- Sobre los efectos de la rebeldía. Deber del Tr ibunal de analizar el
derecho y pretensión del actor pese a declaratoria de rebeldía. Es importante,
de previo al análisis de fondo de la presente resolución, establecer que este Tribunal,
como órgano jurisdiccional qué es, tiene la obligación de revisar, analizar y de
determinar si el derecho y las pretensiones alegadas por la parte actora tienen
sustento jurídico, aunque exista, como en el presente caso, una declaratoria de
rebeldía merced de la falta de contestación de la demanda. La jurisprudencia de la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado, pese a que se presentó
esa línea jurisprudencial, en el contexto de la vigencia de la antigua Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y del Código Procesal Civil, pero que
no deja de tener aplicación a la legislación procesal contenciosa administrativa
vigente, que la declaratoria de rebeldía no enerva la potestad del órgano
jurisdiccional de recabar prueba y verificar el cuadro fáctico, entre otros aspectos
relevantes, tal y como claramente se desprende de la siguiente resolución de esa
Sala: “IX.- Sobre la no contestación de la demanda: Ciertamente la no contestación
de la demanda conduce a la rebeldía y a tener por contestados afirmativamente los
hechos, pero no enerva la potestad del juez de recabar prueba y verificar el cuadro
fáctico. Pero además, el rebelde puede apersonarse en cualquier tiempo al proceso
y ofrecer nuevas pruebas (arts. 293 y 310 C.P.C.), que si son pertinentes para el
esclarecimiento de los hechos puede el juez admitirlas para mejor resolver. Por
consiguiente la rebeldía no es por si sola suficiente para la acreditación definitiva de
los hechos, solo alcanza este valor si otras pruebas de igual linaje no contradicen la
contestación ficta. Por eso la rebeldía debe ser valorada con el resto de elementos
probatorios obrantes en el proceso”.(Voto 801-F-02 de las 11 horas 10 minutos del
18 de octubre del 2002). Así las cosas, no bastaría con la contestación en rebeldía
para acoger los pedimentos de la reconvención, si otros elementos de juicio
conllevan, bajo la aplicación de las reglas de la sana crítica, a constatar que no
existen los presupuestos legales necesarios para acoger las pretensiones rogadas."
(Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 991-F-2004 de las
quince horas veinte minutos del diecisiete de noviembre del año dos mil cuatro). De
lo dicho en esta resolución, se puede extraer que el órgano jurisdiccional, puede y
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debe tomar su resolución con base en los elementos probatorios que consten en el
expediente y no tener por probado un cuadro fáctico y las pretensiones del actor, por
la simple declaratoria de rebeldía. Si bien el efecto procesal de la rebeldía supone la
contestación afirmativa de los hechos invocados en la demanda, lo cierto del caso es
que este efecto no releva al juzgador de su deber de examinar las probanzas y
analizar el fondo de los autos. Con todo y los alcances de la rebeldía, se mantiene el
deber de acreditar los hechos constitutivos del derecho que se alega en sede
jurisdiccional, según se desprende del numeral 82 del Código Procesal Contencioso
Administrativo, en relación al precepto 317 del Código Procesal Civil, de aplicación
supletoria en esta materia por permitirlo el artículo 220 del Código Procesal
Contencioso Administrativo. Esta carga probatoria, como presupuesto del suceso de
las pretensiones, subsiste al margen de que la parte contraria haya o no contestado
la demanda, ergo, la sola declaratoria de rebeldía no enerva la obligación del actor
de probar su derecho. En este sentido, la rebeldía aún con sus efectos procesales,
es un instituto diferente al allanamiento, por lo que, su ocurrencia, no supone, de
manera automática, el otorgamiento de lo pedido sin examen de fondo.
III.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se
tiene los siguientes: 1) El señor Francisco Zárate Ulate es titular de una patente
estacionaria para la venta de souvenir, para ser trabajado en la zona pública de
playa Paseo de los Turistas y León Cortés, otorgada desde mil novecientos
ochenta y nueve. (Hecho no controvertido, folio 7 del legajo de medida cautelar,
folio 5 del expediente administrativo) 2) El actor cuenta con una venta
estacionaria, ubicada diagonal al Kiosco El Sesteo, en el Paseo León Cortés,
Puntarenas. Dicho puesto cuenta con una dimensión de tres metros de largo por
noventa centímetros de ancho, posee dos aleros, el del lado derecho mide un
metro con treinta y cinco centímetros y el izquierdo, con una medida de un metro
cuarenta y siete centímetros. Los aleros del frente y trasero miden cada uno
ochenta y cinco centímetros, para una medida total del tramo de cinco metros
setenta y seis centímetros de largo, dos metros cincuenta y siete centímetros de
ancho. Asimismo, dicha estructura es removible, puesta sobre la acera y no se
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encuentra adherida al suelo. (Folios 5 del administrativo, certificación notarial de
folio 7 del principal, fotografías del tramo a folios 8-11 del judicial) 3) En fecha
quince de abril del año dos mil cinco, la Unidad de Inspecciones de la
Municipalidad de Puntarenas ordenó al accionante que una vez finalizada su labor,
debía levantar y retirar la estructura de su puesto fijo estacionario de ventas que
posee el accionante en el Paseo de los Turistas, Puntarenas, bajo el
apercibimiento de ser levantado o demolido en caso de omisión. (Hecho no
controvertido, folio 26 del legajo administrativo -acto se refiere en detalle del
recurso presentado por el actor contra esa conducta-) 4) En fecha veintiuno de
abril del dos mil cinco, el actor presentó recurso de revocatoria con apelación en
subsidio contra el acto aludido en el punto previo. (Hecho no controvertido, folios
21-26 del legajo administrativo) 5) Mediante acto de las quince horas del veintiuno
de abril del dos mil cinco, la Unidad de Inspección del ente local dispuso rechazar
el recurso de revocatoria y elevar el expediente a la oficina del Alcalde Municipal,
emplazando al recurrente para ante dicho órgano. (Hecho no controvertido, folio
27 del expediente administrativo) 6) Por escrito de fecha cinco de mayo del dos mil
cinco, el actor presentó sus agravios ante la Alcaldía Municipal. (Hecho no
controvertido, folios 30-40 del expediente principal) 7) En oficio DL-559-2005 del
tres de mayo del dos mil cinco, el Instituto Costarricense de Turismo señala en lo
relevante: "ASUNTO: OPINIÓN SOBRE LEY 6587 DE VENTAS AMBULANTES Y
ESTACIONARIAS (...) 2- Hasta donde esta Dirección ha logrado indagar, por lo
menos de 1984 a la fecha, el ICT no ha participado con ninguna municipalidad en
el diseño y la presentación de los puestos, que señala el artículo 6 del texto legal
de citada (sic)." (Folio 30 del expediente administrativo)
IV.- Hechos no probados. De relevancia para la solución del presente
caso se tienen los siguientes: 1) Que a la fecha de emisión del presente fallo, la
Municipalidad demandada haya resuelto el recurso de apelación presentado por el
actor contra la conducta de la Unidad de Inspecciones de fecha quince de abril del
dos mil cinco. (No hay prueba sobre el particular) 2) Que a la fecha, la
Municipalidad de Puntarenas haya iniciado formal procedimiento de cancelación,
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revocación o anulación del derecho de patente que ostenta el accionante. (No
existe prueba sobre ese particular)
V.- Objeto del proceso. El presente proceso gravita en torno al examen
de validez de la conducta pública emitida por la Unidad de Inspecciones de la
Municipalidad de Puntarenas en cuanto señala al accionante que diariamente, una
vez finalizada sus labores, debe levantar y retirar la estructura que constituye su
puesto fijo estacionario de ventas, bajo el apercibimiento de ser levantada y
demolida por esa unidad en caso de omisión, así como riesgo de ver suspendida
su patente. El actor aduce que tal postura supone una indebida interpretación de
los numerales 1 y 8 del Reglamento de Ventas Ambulantes de la Municipalidad de
Puntarenas. Señala, se pretende afectar los derechos del actor, concretamente la
patente para venta estacionaria otorgada. En el año dos mil cinco, sin tener
conducta tendente a anular este acto de licencia municipal, el ayuntamiento indicó
que debía desalojar su puesto estacionario, so pena de ser derribado. Se
presentaron los recursos pertinentes, los que no han sido resueltos, pese a ser
presentados desde el dos mil cinco. En el año dos mil nueve se solicitó
nuevamente la resolución de dichas medidas recursivas. Ante la conducta de la
Municipalidad de desalojar puestos que se encontraban en similar situación al del
accionante, se optó por la tutela jurisdiccional. Le acude el derecho para seguir
operando en los mismos términos iniciales de la patente y no existe fundamento
jurídico para revocarla. No existe norma jurídica para que la Municipalidad pueda
actuar de la manera reprochada, por lo que se ha lesionado el principio de
legalidad y el debido proceso. Solicitó se tenga a la corporación local como
responsable por todos los daños ocasionados. Por su parte, debe reiterarse, el
ente local fue declarado en rebeldía y no asistió a la audiencia preliminar
convocada al efecto y celebrada el veintisiete de julio del dos mil diez.
VI.- Análisis de las conductas cuestionadas. Del análisis de los autos se
ha tenido por acreditado que el señor Francisco Zárate Ulate es titular de una
patente de venta estacionaria en el Paseo León Cortés, Puntarenas, desde el año
de mil novecientos ochenta y nueve. Según se indica en el acta notarial visible a
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folio 7 del expediente principal, se establece que la estructura del tramo no se
encuentra adherida al suelo, siendo por ende, una estructura plenamente
removible, que cuenta con una dimensión total de cinco metros setenta y seis
centímetros de largo y un ancho de dos metros cincuenta y siete centímetros. El
accionante recrimina el acto de la Unidad de Inspecciones del quince de abril del
dos mil cinco, en cuanto considera que por tratarse de un puesto estacionario,
debe levantar y retirar la estructura diariamente, bajo el apercibimiento de ser
levantada y demolida en caso de omisión. Pese a las impugnaciones presentadas,
a la fecha, el ente local no ha resuelto dichas impugnaciones. Como primer
aspecto debe establecerse el tipo de habilitación administrativa con que cuenta el
accionante a efectos de establecer el régimen que le resulta aplicable. En esta
línea, el recibo de pago de servicios visible a folio 5 del administrativo, y se ha
tenido como un hecho no controvertido, el actor posee una patente de venta
estacionaria. Este concepto resulta diverso a las ventas ambulantes. En efecto,
según lo conceptualiza el artículo 1 del Reglamento de Ventas Ambulantes de la
Municipalidad de Puntarenas, se tiene por vendedor estacionario: "Se refiere a
aquella persona física que cuente con la respectiva licencia municipal, para ejercer
el comercio en lugares previamente determinados y fijos, de conformidad con el
presente reglamento." Es claro que este concepto es diverso al de ventas
ambulantes, que supone, con arreglo a ese mismo numeral 1 del citado
reglamento: "Se refiere a aquella persona física que cuente con la respectiva
licencia municipal, para ejercer el comercio exclusivamente en forma ambulante
en las vías públicas, de conformidad con el presente reglamento." Este tipo de
habilitaciones jurídico-administrativas encuentran su base legal en la Ley de
Patentes para ventas ambulantes y estacionarias, Ley No. 6587 del 30 de julio de
1981, en cuyo numeral primero se establece que las municipalidades otorgarán
patentes, para ventas ambulantes y estacionarias en las vías públicas. Para ello,
dispone la necesidad de que cada ayuntamiento emita un reglamento para el
funcionamiento de esa actividad en su jurisdicción, sin que puedan establecerse
zonas prohibidas, en lugares que sean comerciales. El Reglamento de Ventas
ambulantes de la Municipalidad de Puntarenas señala en su artículo 2 la
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imposibilidad de realizar actividades comerciales ambulantes o estacionarias en
las vías públicas sin la tenencia previa de una licencia municipal. Ahora bien, la
categoría jurídica de patentado para ventas estacionarias, en el contexto del
alcance conceptual del numeral primero del Reglamento aludido, ciertamente
permite el ejercicio de actividades comerciales en lugares previamente
determinados y fijos, sin embargo, en modo alguno constituye una patente de
corzo que habilite al titular a realizar edificaciones o construcciones adheridas al
suelo en espacios públicos. En efecto, la referencia a lugares fijos supone la
habilitación para ejercer la actividad en un punto estable (en oposición al concepto
de venta ambulante que implica la movilización de la actividad para oferta de
bienes o servicio), más no implica la permisibilidad para disponer privativamente
de espacios que por su naturaleza misma, se encuentran afectos a un uso común
como tesis de principio. Es preciso puntualizar, el otorgamiento de una licencia
para la realización de actividades comerciales, incluso las que se amparan a la
Ley No. 6587, constituyen una autorización para ejercer actividades comerciales
en la vía pública, sea de manera temporal o permanente, fija o ambulatoria. En el
caso concreto de las estacionarias, permite desarrollar esas actividades en un
puesto estacionario o fijo, lo que implica, permanencia física en un sitio
previamente autorizado. Desde esa arista, el accionante no posee un derecho
subjetivo de ocupar de manera indefinida un espacio público, sino una licencia
para el ejercicio de actividades comerciales en un punto estacionario, fijo, en los
términos previamente establecidos en el título habilitante, lo que no implica la
imposibilidad de acciones de control y fiscalización para establecer el
cumplimiento de la normativa que regula esa actividad.
VII.- En el caso del Paseo de los Turistas, es menester señalar que
diversas autoridades públicas han analizado la pertinencia de conceder derechos
de uso privativo en dicha zona, concluyendo sobre la imposibilidad de ostentar
derechos de uso privativo sobre el espacio público del Paseo de los Turistas y el
Paseo León Cortés, Puntarenas, incluso ha sido objeto de examen por diversas
autoridades administrativas. Concretamente, a modo de simple referencia, la
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Procuraduría General de la República, en la opinión jurídica número OJ-42-2005
del treinta y uno de marzo del dos mil cinco, realizó un exhaustivo examen del
régimen jurídico aplicable a las solicitudes de arrendamiento planteadas por
particulares a la Municipalidad de Puntarenas sobre terrenos no edificados en el
Paseo de los Turistas señalo en lo relevante a este caso: "El uso general o común
de los terrenos no edificados entre la margen derecha de la avenida 4, recorriendo
esa vía pública de oeste a este, y la playa en el sector sur de la ciudad de
Puntarenas, en la zona conocida como Paseo de los Turistas y Paseo León
Cortés, excluye el otorgamiento de concesiones, lo cual no puede hacer la
Municipalidad de Puntarenas a través de un plan urbano, porque aun cuando
ostenta naturaleza normativa (dictámenes C-184-94 y C-100-95, entre otros, es de
rango inferior a la legislación con base en la cual se decidió el uso común del área
de interés y que dio origen a los paseos marítimos y espacios abiertos de uso
común sobre esa misma zona, así como a los convenios internacionales
adoptados por nuestro país para la tutela del paisaje, elemento inherente en este
caso para la existencia de esos paseos costeros." Este pronunciamiento dio
génesis al oficio No. DFOE-SM-51/2005 del veinticuatro de junio del dos mil cinco
de la Contraloría General de la República, en el que, a raíz del análisis legal
realizado por la citada Procuraduría, dictó una serie de recomendaciones a la
Municipalidad de Puntarenas a efectos de entablar acciones para concretar su
deber de tutela de esos espacios públicos y del ambiente, concretado en ese caso
en su dimensión paisajística dentro de las cuales se incluyeron: “(…) 4.1. AL
CONCEJO MUNICIPAL a) velar porque se evite el uso privativo de los terrenos
públicos ubicados en el Paseo de los Turistas y en el Paseo León Cortés, con el
fin de que en su lugar se conserve como un verdadero paseo marítimo que
preserve la belleza escénica (…). 4.2. AL ALCALDE MUNICIPAL (…) b)
Establecer la condición jurídica por la que se encuentran personas en esas áreas,
la base legal que se utilizó así como si mantienen actualmente algún contrato o
vínculo jurídico autorizado con la Municipalidad de Puntarenas, para iniciar las
acciones que eviten que tales actividades se continúen realizando como usos
privativos dentro de las zonas de paseo. c) Abstenerse de otorgar usos privativos
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del suelo en las zonas del Paseo de los Turistas y el Paseo de León Cortés,
mediante el otorgamiento de concesiones o arrendamientos de locales. Asimismo
girar instrucciones precisas a los respectivos funcionarios municipales para que se
abstengan de tramitar nuevas concesiones o arrendamientos y prórrogas a las
concesiones o arrendamientos existentes, con el fin de evitar usos privativos en
las áreas indicadas (…)” El tema en particular fue tratado además por la Sala
Constitucional, alto Tribunal que en el fallo No. 5751-2006 de las once horas
cincuenta y tres minutos del veintiocho de abril del dos mil seis, sobre el tema en
concreto señaló: "VII.- SOBRE LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE DISFRUTAR
DE UN MEDIO AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBR ADO EN EL
CASO EN CONCRETO. De otra parte, acusa el amparado que las autoridades del
Ayuntamiento accionado han permitido un desorden urbano debido a que según
su criterio, existe una gran acumulación de vendedores sin patentes que se
aglutinan en esos terrenos a la espera de los turistas que descienden de los
cruceros, impidiendo con ello el libre paso por las aceras y, por ende, el disfrute
escénico. Lo anterior, pese a que tanto la Procuraduría como la Contraloría
General de la República, le ordenaron tomar las medidas concretas para rescatar
dichas áreas."
VIII.- Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar que tratándose de
bienes demaniales, afectos a un uso común, como es el caso de las aceras y
zonas de acceso a las playas, el régimen jurídico propio de este tipo de bienes
públicos (inalienable, intransferible e imprescriptible -numerales 261-262 Código
Civil-), lleva implícito el poder de la Administración de tutelar administrativa o
judicialmente esos bienes. Incluso, el numeral 154 de la Ley General de la
Administración Pública, permite la figura de la revocación de los permisos de uso
de dominio público, a reserva de que la revocación no sea arbitraria e
intempestiva. Es claro para este Tribunal que en virtud de las potestades
(poderes-deberes) que el ordenamiento jurídico otorga a las corporaciones locales
para la tutela de los intereses locales, en materia de planificación urbanística, el
ente local accionado se encuentra obligada a resguardar el ambiente de manera
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que garantice a los habitanteS el disfrute de los paseos como el Paseo de los
Turistas y Paseo León Cortés. Ello supone no solamente la liberación de espacios
públicos, sino además, evitar o suprimir actividades que impidan o constituyan
elementos de obstaculización de paso de esos espacios, como es el supuesto de
libre tránsito por las aceras, a lo que debe adicionarse el deber de proteger la
belleza escénica, aspecto que se vincula con sanas prácticas urbanas pero
además, con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado
(numerales 21, 50 y 89 de la Carta Magna). De ahí que cuente con amplias
potestades para fiscalizar el cumplimiento de esos cometidos. Esto lleva a
establecer que incluso en materia de ventas ambulantes y estacionarias, el ente
local se encuentra plenamente habilitado para verificar si el patentado se ajusta a
las ordenanzas aplicables a su actividad, las que han de ser interpretadas en
beneficio del ambiente y de la amplitud de uso público de los espacios en los que
se desarrollan sus actividades. Ahora bien, la supresión de las licencias
comerciales ambulantes o estacionarias no puede ser antojadiza, pues al margen
de la supremacía del interés público, como derivación del principio de legalidad, es
imperativo que el ente local, de previo a eliminar una de estas habilitaciones
administrativas, acredite con la solvencia y motivación de mérito, las causas o
motivos justificantes para producir tal efecto. Ciertamente el plexo normativo
otorga varias posibilidades, dentro de las que se pueden mencionar la revocación
de permiso de uso, cancelación o caducidad, anulación del acto. Se deja por fuera
la renuncia, dado que supone un acto de separación voluntaria del patentado. En
los casos apuntados, es necesario que la Administración justifique y consigne en
el acto administrativo, las bases de su proceder, lo que viene a ser una exigencia
no solo de legalidad, sino de debido proceso, a fin de que el destinatario, de ser el
caso, pueda emprender las reclamaciones que estime necesarias en defensa de
sus intereses. Lo contrario llevaría a una patología severa por la infracción al
deber de motivación y la falta de concurrencia del elemento motivo, con el
correspondiente efecto en el elemento contenido (numerales 128, 132, 133 y 161
Ley No. 6227) Además, cuando la decisión se sustente en motivos de
conveniencia u oportunidad, debe indicarse ese motivo, a efectos de poder
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verificar si lo acordado es congruente con la razonabilidad y proporcionalidad, o
bien, si encuentra respaldo en normas técnicas, límites que impone el canon 16 de
la Ley General de la Administración Pública y sobre los cuales, el juzgador se
encuentra facultado para ejercer contralor de legalidad.
IX.- En la especie, pese a que el accionante en la fase de conclusiones
refiere a un quebranto de sus derechos por la revocación de la licencia de
comercio, no observa este órgano colegiado que exista acto alguno que busque
ese efecto o que disponga la pérdida de la condición de patentado. No aporta el
accionante detalle de actuación alguna que se direccione en tal sentido. Sin
embargo, ha de precisarse, un acto de tal naturaleza debe necesariamente
atender a un debido proceso, y emitirse conforme a las reglas legales que en cada
caso fija el ordenamiento, según se trate de una caducidad, revocación o
anulación. A modo de ejemplo, el numeral 5 del Reglamento de Ventas
Ambulantes establece los supuestos de caducidad de la licencia, que en ese
orden, deben ser demostrados para poder dictar la caducidad. Con todo, de
emitirse una conducta en esa dirección, cuenta el accionante con plenas
facultades para cuestionarla conforme a los mecanismos pertinentes. El análisis
del caso lleva a concluir que el acto debatido es precisamente la orden de la
Unidad de Inspecciones del quince de abril del dos mil cinco que ordena levantar
el tramo cada día una vez terminada la jornada, apoyando el ente local esa
decisión en el numeral 8 del citado Reglamento. Cabe recordar que incluso, por
acto de las quince horas del veintiuno de abril del dos mil cinco, la Unidad de
Inspección rechazó el recurso de revocatoria presentado por el demandante,
invocando nuevamente el precitado ordinal 8 del Reglamento. Sobre este punto
cabe señalar lo que de seguido se expone. La norma de referencia, en lo que
resulta medular al presente caso señala en su tenor literal: "Las carretas, una vez
terminada la venta deberán ser retiradas de la vía pública y guardadas en un lugar
que reúna las condiciones de cuida y aseo que requieren. La carreta que se
encuentre abandonada en la calle será decomisada y guardada en el Plantel
Municipal. (...)" El análisis de este precepto lleva a este Tribunal a concluir que el
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supuesto de hecho que regula solo es atinente a las ventas ambulantes, no así a
las estacionarias o fijas. En efecto, los alcances de esta norma han de ser
entendidos en el contexto de lo que debe entenderse por venta estacionaria o
ambulante, definidas en el canon 1 del Reglamento. Como se ha señalado, el
ambulante supone la oferta móvil de bienes o servicios, al contrario de la licencia
para ventas estacionarias, las que el reglamento entiende por aquellas que
permiten el ejercicio de actividades en lugares previamente determinados y fijos.
Es claro que el concepto de carreta, lleva a un equipo móvil, que solo es propio de
las ventas ambulantes. No así en las ventas fijas permanentes, que se realizan en
un tramo situado en un espacio físico previamente establecido o determinado. Si
bien como se ha señalado, este tipo de habilitaciones no llevan implícita la
posibilidad de edificar estructuras adheridas al suelo, ciertamente, en el caso
concreto de las ventas fijas permanentes (que no las ocasionales o temporales) no
supone que los tramos deban ser removidos al final de cada día y luego instalados
para las actividades del día siguiente. Este Tribunal considera que una
interpretación de esa naturaleza sería desproporcionada e irrazonable. En efecto,
no se encuentra lógica este cuerpo colegiado en la orden de remover los tramos
una vez terminada la jornada de actividades, para luego, el siguiente día,
reinstalarlos, cuando se trata de puestos atinentes a licencias comerciales
permanentes estacionarias. Ciertamente, este tipo de licencias no pueden
otorgarse a contrapelo de los intereses públicos consistentes en el uso común de
vías públicas o bien de espacios públicos que las administraciones están llamados
a tutelar, sea por armonía urbana, resguardo del paisaje o en general, por el uso
común que el ordenamiento fija para ese tipo de bienes. Por ende, es evidente
que no pueden situarse en lugares que impidan la utilización de las vías de
acceso, como es el caso de las aceras. Así por ejemplo se colige del artículo 9 del
Reglamento de Ventas Ambulantes de la Municipalidad, que señala: "No podrán
ubicarse puntos obstruyendo ventanas, puertas, esquinas o entradas que
converjan las zonas de seguridad peatonal; ni frente a monumentos nacionales, ni
en los parques..." Así además se infiere del precepto 10 en cuanto señala que las
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ventas (ambulantes y estacionarías) funcionarán en las vías públicas y existirán
zonas prohibidas en los lugares que no sean de carácter comercial.
X.- El anterior contenido refleja que esos puestos no pueden colocarse en
lugares que impliquen riesgo a la seguridad, afectación al paisaje (dimensión
ambiental), ni que impidan el uso de las vías públicas. Empero, no es Éste el
motivo por el cual se dicta el acto cuestionado, pues si así fuera, no podrían
funcionar del todo esos tramos. Así, no se encuentra lógica en esa decisión si se
entiende que la licencia comercial permite el ejercicio de actividades durante la
mayoría del día, en el espacio temporal en que por criterios de sentido común, son
más utilizadas por los peatones. Ergo, al terminar el día, usualmente, en horas de
la noche, la afluencia de peatones es sustancialmente menor a la que se produce
en horas del día. Atendiendo a ese aspecto, no se entiende la causa justificante
para requerir el levantamiento de esas estructuras al terminar la jornada. Nótese
que si el tema fuera la afectación al uso de las vías públicas, los títulos no se
hubieran otorgado, pero el caso bajo examen es diverso. A esto debe añadirse,
para la adopción de conductas de esta índole, aún de considerarse procedentes,
es necesario analizar el tema de las dimensiones autorizadas del tramo, siendo
que si aquellas son de una magnitud considerable o poco maniobrable, su retiro e
instalación diaria sería una medida inconveniente y desproporcionada. En todo
caso, en las ventas estacionarias permanentes, tal aspecto debe analizarse junto
al anteriormente expuesto, sea, si se constituyen en un obstáculo al uso de las
vías públicas. Distinto es el caso de las ventas fijas temporales o transitorias,
como es el caso de las ferias del agricultor, en las que la práctica nacional refleja
que las estructuras deben ser removibles. De ahí que en cada caso, el título
administrativo deba advertir de esas circunstancias. De ese modo, la conducta
pública que disponga ese retiro y reinstalación diaria, ha de sustentarse en
criterios de conveniencia y oportunidad, además de ponderar las condiciones de la
actividad permitida. En la especie, el acto cuestionado no refleja tal examen. Se
limita a sustentar su contenido en el artículo 8 del Reglamento de Ventas
Ambulantes, el que en orden a lo expuesto, resulta aplicable para las ventas
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ambulantes, no así para las estacionarias permanentes, las que, si bien deben
cumplir condiciones de seguridad y salubridad, no pueden encuadrar dentro de
una norma que solo tiene lógica en el marco de ventas que se realizan mediante
elementos móviles en la vía pública (por ejemplo, las carretas como menciona la
norma), mas no en aquellas que la actividad autorizada se realiza en un lugar fijo.
No se ha acreditado en este proceso que la Municipalidad hiciera un análisis de
los diversos elementos tratados en los apartes previos de este fallo, de manera
que se hubiera determinado que la licencia que opera el accionante y en general,
la operación de su tramo, contraviene las normas que resultan aplicables a esa
actividad. No se demostró que ese tramo obstaculizara la zona de acera dentro de
la cual se ubica, así como que impidiera el paso de peatones en las horas de fin
de jornada de ventas, lo que es fundamental para justificar una medida como la
cuestionada. Tampoco se ha acreditado en modo alguna la conveniencia,
proporcionalidad y razonabilidad de ese acto, considerando el tipo de patente que
ostenta el actor, se insiste, venta estacionaria fija permanente. Es necesario
destacar que no se cuestiona la potestad del ente público local de adoptar las
acciones para la recuperación de los espacios públicos, así como la defensa del
orden urbano y paisaje, empero, este tema en concreto no se ha tomado como
fundamento para requerir al demandante el levantamiento diario de la estructura
en la que lleva a cabo su actividad. Se insiste, actos como el cuestionado
requieren de la expresión diáfana y motivada de las causas que lo justifican,
exigencia que en este caso, no concurren, lo que motiva, sin más, la invalidez de
dicha conducta. Asimismo, debe disponerse la nulidad del acto de las quince
horas del veintiuno de abril del dos mil cinco, en el que la Unidad de Inspecciones
del ente local rechaza el recurso de revocatoria. Tal supresión se justifica en el
hecho que el citado acto se limita a indicar que el recurso de revocatoria planteado
por el actor, contra el acto de esa misma unidad del quince de abril de ese año, es
improcedente, siendo que lo resuelto se ajusta a derecho, citando el Reglamento
de Ventas Ambulantes y el artículo 79 del Código Municipal. Tal contenido no
puede tenerse en modo alguno como una debida motivación del acto. El numeral
136 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública establece, los actos
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que resuelvan recursos deben ser motivados, sea de manera directa o refleja. Sin
embargo, tal motivación se extraña en la conducta referida. No puede tenerse por
motivado un acto con la simple referencia a dos normas y la exposición simplista
de un criterio personal que no se acompaña de los elementos de examen, fácticos
o jurídicos que motivaron esa decisión de rechazo y que deja de lado el análisis y
resolución de agravios relevantes que el recurrente ha planteado y que fueron por
completo dejados de lado. Ello implica una invalidez que debe ser declarada. En
suma, debe disponerse la nulidad del acto de fecha quince de abril del dos mil
cinco de la Unidad de Inspecciones de la Municipalidad de Puntarenas en cuanto
ordena al actor que una vez finalizadas sus labores, diariamente proceda a
levantar y retirar la estructura que constituye su puesto fijo estacionario de ventas,
bajo advertencia de ser demolida o levantada en caso de incumplimiento y la
suspensión de la patente. De igual modo debe anularse el acto de las quince
horas del veintiuno de abril del dos mil cinco, en el que la Unidad de Inspecciones
del ente local rechaza el recurso de revocatoria presentado por el demandante
contra el acto recién eludido.
XI.- Sobre la pretensión de daños y perjuicios. En la audiencia preliminar
celebrada el veintisiete de julio del dos mil diez, el accionante ajustó su marco
petitorio, requiriendo el pago de daños y perjuicios (detalle de los 9 minutos 30
segundos de la grabación de audio de la audiencia referida). Tal extremo debe ser
rechazado. El sistema de responsabilidad civil extracontractual que resulta
referible a las Administraciones Públicas se encuentra regulado en los numerales
190 al 213 de la Ley General de la Administración Pública. Desde este plano,
surgen como criterios de imputación el funcionamiento normal y anormal o bien la
conducta lícita o ilícita. Se trata de un sistema de responsabilidad objetivo, que se
sustenta en la reparación del daño generado y en el riesgo creado. Con todo, aún
la amplitud de este esquema de responsabilidad, quien reclama la reparación de
un daño ha de acreditar la existencia de un nexo causal entre el efecto lesivo y
una acción u omisión atribuible a la Administración a la cual endilga esa lesión.
Para ello, como punto primario, es impostergable la acreditación del daño cuya
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indemnización se pretende. Este aspecto es fundamental ya que no podrá existir
responsabilidad si no se demuestra ese daño. Así lo establece el numeral 196 de
la citada Ley General en cuanto indica que el daño alegado ha de ser efectivo,
evaluable e individualizable. Esta norma engarza con el artículo 58 inciso e) del
Código Procesal Contencioso Administrativo, norma que exige, cuando
accesoriamente se pretendan daños y perjuicios, se debe concretar el motivo que
los origina, en qué consisten y su estimación prudencial. Nada de ello ha sido
satisfecho por el accionante. No se señala en lo absoluto el motivo en que el
accionante sustenta su pedido, tampoco concreta en qué consisten tales lesiones,
si son materiales, morales subjetivos. Además, no aporta una liquidación de esos
supuestos daños. Nótese que ni siquiera hace referencia a una posible estimación
en abstracto. Se limita a pedir, dentro de una formulación general, daños y
perjuicios, pero no aporta detalle alguno que permita al menos suponer en que
consisten y en esos términos, no pueden ser otorgados por este Tribunal, siendo
que no consta su existencia ni cuantía, ni puede válidamente colegirse de las
conductas cuestionadas. Cabe añadir, en la especie, mediante la resolución No.
2689-2009 de las veintidós horas del veintisiete de noviembre del dos mil nueve, la
juzgadora de trámite dispuso como medida cautelar provisionalísima ordenar la
suspensión de los efectos de ejecución del acto de demolición contra el tramo
propiedad del accionante. Ello fue luego confirmado en la resolución No. 2697-
2009 de las catorce horas treinta y seis minutos. Por ende, no se aprecia que se
haya consumado algún daño derivado del acto objeto de cuestionamiento, siendo
que sus efectos fueron suspendidos mediante medida cautelar, lo que se ha
mantenido hasta este punto del proceso. Así las cosas, debe rechazarse el
pedimento de daños y perjuicios por los motivos expuestos.
XII.- Corolario. Como se ha señalado, la Municipalidad demandada fue
declarada en estado de rebeldía por no haber contestado en tiempo la demanda,
por lo que, no se tienen defensas opuestas en este proceso. En consecuencia,
debe declararse parcialmente con lugar la demanda, en los siguientes términos,
teniéndose por denegada en lo que no se señale de manera expresa: 1) Se
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dispone la nulidad de las siguientes conductas administrativas: a) acto de fecha
quince de abril del dos mil cinco de la Unidad de Inspecciones de la Municipalidad
de Puntarenas en cuanto ordena al actor que una vez finalizadas sus labores,
diariamente proceda a levantar y retirar la estructura que constituye su puesto fijo
estacionario de ventas, bajo advertencia de ser demolida o levantada en caso de
incumplimiento y la suspensión de la patente. b) De igual modo debe anularse el
acto de las quince horas del veintiuno de abril del dos mil cinco, en el que la
Unidad de Inspecciones del ente local rechaza el recurso de revocatoria
presentado por el demandante contra el acto recién eludido. 2) Se declara el
derecho del accionante de operar el tramo que corresponde a su patente de venta
estacionaria fija, sita en el Paseo de los Turistas, Puntarenas, frente al Kiosco
Sesteo, en los términos que dicha patente establece, y conforme a las
regulaciones que sean aplicables a ese tipo de licencias. 3) Se rechaza la
demanda en cuanto a la pretensión de daños y perjuicios.
XIII.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal
Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una
carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta
condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para
litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia
desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este órgano colegiado
motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el
postulado de condena al vencido. Cabe destacar que la Municipalidad demandada
fue declarada rebelde, además de no haber asistido a la audiencia preliminar
convocada en este proceso, lo que evidencia una desidia frente a la presente
causa que junto a la estimación de las pretensiones principales de la demanda
lleva a la condena en costas. Por ende, se imponen ambas costas a la
Municipalidad demandada.
POR TANTO.
Exp: 09-003219-1027-CA Sentencia No. 3556-2010 22 de 23
Se declara parcialmente con lugar la demanda formulada por Francisco
Zárate Ulate contra la Municipalidad de Puntarenas en los siguientes términos,
entendiéndose denegada en lo que no se señale de manera expresa: 1) Se
dispone la nulidad absoluta de las siguientes conductas administrativas: a) acto de
fecha quince de abril del dos mil cinco de la Unidad de Inspecciones de la
Municipalidad de Puntarenas en cuanto ordena al actor que una vez finalizadas
sus labores, diariamente proceda a levantar y retirar la estructura que constituye
su puesto fijo estacionario de ventas, bajo advertencia de ser demolida o
levantada en caso de incumplimiento y la suspensión de la patente. b) De igual
modo debe anularse el acto de las quince horas del veintiuno de abril del dos mil
cinco, en el que la Unidad de Inspecciones del ente local rechaza el recurso de
revocatoria presentado por el demandante contra el acto recién eludido. 2) Se
declara el derecho del accionante de operar el tramo que corresponde a su
patente de venta estacionaria fija, sita en el Paseo de los Turistas, Puntarenas,
frente al Kiosco Sesteo, en los términos que dicha patente establece, y conforme a
las regulaciones que sean aplicables a ese tipo de licencias. 3) Se rechaza la
demanda en cuanto a la pretensión de daños y perjuicios. 4) Son ambas costas a
cargo de la Municipalidad demandada.
José Roberto Garita Navarro
Cynthia Abarca Gómez Jorge Leiva Poveda
EXPEDIENTE: 09-003219-1027-CA ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO DECLARADO DE PURO D ERECHO ACTOR: Francisco Zárate Ulate DEMANDADO: Municipalidad de Puntarenas