Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones

Octavo Foro de Arbitraje en Materia de Inversión

Líder en Arbitraje en Latinoamérica“A powerhouse at the forefront of Latin arbitration” Chambers Latin America – Nivel 1Chambers Global – Nivel 1Chambers USA – Nivel 1

Simón NavarroWhite & Case LLPWashington, D.C.

simon.navarro@whitecase.com

8 de noviembre de 2016Ciudad de México, México

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Introducción

TTIP y CETA suponen cambio de paradigma en la protección de inversiones

Origen del TTIP en EEUU, pero las propuestas más novedosas provienen de la Unión Europea

Instrumento bilateral más importante del mundo en términos numéricos

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Estructura

1. Preocupaciones de la comunidad jurídica en el momento de la negociación del TTIP

2. Respuesta del TTIP a esas preocupaciones

3. Estado actual de la negociación del tratado

Antecedentes

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Crisis de legitimidad del sistema

En 2013 comenzó la primera ronda de negociaciones del TTIP

Durante los 10 años anteriores, se vino fraguando un encendido debate sobre la “crisis de legitimidad” del sistema de protección de inversiones.– Profesor José Álvarez (NYU): “El arbitraje es el enemigo del Estado”

Debate sobre legitimidad: importancia capital de la percepción de los usuarios

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Críticas contra el sistema

Investor bias: percepción de sesgo e favor de los inversores

Amenaza a la soberanía de los Estados

Conceptos ambiguos e indeterminados: trato justo y equitativo y expropiación indirecta

Falta de certidumbre y previsibilidad del sistema: resoluciones contradictorias (Saga SGS, estado de necesidad)

Ausencia de revisión de los laudos arbitrales

Club elitista de árbitros: falta de diversidad

Contenido del TTIP

Respuesta del TTIP a las críticas contra el sistema

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1. Amenaza a la soberanía de los Estados• Artículo 2: declaración lapidaria

• Se proclama el derecho de los Estados a legislar para alcanzar sus objetivos estratégicos, entre los que se incluyen la protección de la salud pública, la seguridad, el medio ambiente, la moral pública, la protección social y de los consumidores, la promoción y protección de la diversidad cultural

• Localización estratégica en el marco del Tratado

2. Vaguedad de conceptos• Artículo 3: definición de trato justo y equitativo y lista cerrada de supuestos

• Artículo 4 y Anexo: definición de expropiación indirecta y lista de factores relevantes

• Clarificación de conceptos y guías para su aplicación por los tribunales.

Respuesta del TTIP a las críticas contra el sistema

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3. Falta de transparencia• Se adoptan las Reglas UNCITRAL sobre Transparencia en los Arbitrajes

entre inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado.

• Se adopta un Código Ético para los árbitros/jueces

4. Falta de certidumbre y previsibilidad y supuesta parcialidad de los árbitros• Medidas más novedosas del Tratado

• Sustitución del mecanismo de nombramiento de árbitros por un tribunal internacional de carácter permanente

• Doble instancia: Tribunal de 1ª instancia y Tribunal de Apelación

Características del Tribunal TTIP

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1. Tribunal de Primera Instancia• Composición. 15 jueces: 5 EEUU, 5 EU, 5 de terceros estados, nombrados

por un periodo de 6 años

• Paneles.

- Formados por 3 jueces: 1 de cada zona geográfica

- Composición neutra, rotatoria y designación aleatoria

• Cualificaciones. Jueces o “juristas de reconocio prestigio”

• Honorarios.

- Las partes pagarán los honorarios de los jueces por mitad y caso por caso

- Excepciones: dedicación a tiempo completo con fijación de salario

Características del Tribunal TTIP

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2. Tribunal de Apelación• Composición.

- 6 jueces: 2 EEUU, 2 EU, 2 de terceros estados, nombrados por un periodo de 6 años

- Presidente y Vicepresidente

• Paneles.

- Formados por 3 jueces: 1 de cada zona geográfica.

- Composición rotatoria y designación por el Presidente

• Cualificaciones. Jueces o “juristas de reconocio prestigio”

• Honorarios.

- Las partes pagarán los honorarios por mitad y caso por caso

- Excepciones: dedicación a tiempo completo con fijación de salario

Algunas consideraciones preliminares

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Terminología: ¿jueces en vez de árbitros? - No se trata de un procedimiento judicial stricto sensu

- Reglas CIADI, UNCITRAL o acordadas por las partes

- Las resoluciones tienen la consideración de laudos a efectos del Convenio de NY

Incompatibilidad de los jueces para ejercer como abogados de parte

Doble instancia - Revisión de los laudos

- Corpus de sentencias: previsibilidad, certidumbre y seguridad jurídica

Avances

Algunas críticas

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The devil is in the details- ¿Quién designa a los jueces?

- ¿Cuáles serán sus honorarios?

- ¿Institucionalización del club selecto y elitista de árbitros?

Los inversores pierden su “derecho” al nombramiento de árbitros- Temor al nombramiento de jueces pro-estado

- ¿Está fundado ese temor?

Duración y costes del procedimiento

Algunos problemas adicionales

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Inter-relación del TTIP con el Convenio de NY- Sentencias TTIP = laudos arbitrales

- Ejecución de sentencias al amparo del Convenio de NY

- La UE no es parte del Convenio de NY

Inter-relación del Tribunal TTIP con el TJUE- El TJUE es el intérprete supremo del Derecho de la UE

- El TTIP será Derecho de la UE

- ¿Cabrán revocaciones de sentencias o cuestiones prejudiciales?

Estado actual del TTIP

Estado actual del TTIP

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Actualmente en negociación- Posteriormente, firma y ratificación por los 28 Estados Miembros de la

UE.

Críticas desde EEUU- La Senadora Elisabeth Warren ha calificado el Tribunal TTIP como

“rigged pseudo-court”

- Carta al Congreso de EEUU en apoyo a la Senadora Warren denunciado que el TTIP debilita el Estado de Derecho y faculta a corporaciones extranjeras para demandar a EEUU

- Ambos candidatos presidenciales han rechazado el estado actual de los tratados de comercio internacional

Estado actual del TTIP

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Críticas desde la UE- El Vice-Canciller alemán ha afirmado que “el tratado ha muerto, pero

nadie se atreve a admitirlo”

- El Presidente Holland ha afirmado que nunca firmaría el TTIP en su estado actual

Sorprendentemente, las negociaciones continúan- 3-7 octubre 2016: 15 ronda de negociaciones

- La Comisaria de la UE: “el hecho de que no se firme el tratado en 2016, no quiere decir que no se vaya a firmar”

- ¿Futuro del TTIP?

Muchas gracias

White & Case LLPSimón NavarroAsociado

Washington DC

simon.navarro@whitecase.com

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