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Provincia de Buenos Aires
TRIBUNAL FISCAL DE APELACIÓNCentro Administrativo GubernamentalTorre II
Cr. RODOLFO DAMASO [RESPIVocal Subrogante (A.E. N* 87)Tribunal Fiscal de Apelación
Sala 11
Piso 10—La Plata
LA PLATA, 1] dejunio de 2019.——miii
AUTOS Y VISTOS: El expediente número 2360-362531 del año 2016,
caratulado “KELMER S.A.”. 2.
Y RESULTANDO:Quea fojas 189, se elevaron las actuaciones a este Tribunal
(Cfr. artículo 121 del Código Fiscal T.O. 2011) con motivo del recurso de
apelación interpuesto a fojas 147/159 por el Sr. Gabriel Morón, en
representación de la firma "“KELMER S.A.” y por derecho propio, con el
patrocinio letrado de la Dra. Marina Vanesa Damiani, contra la Disposición de
Cierre y Sancionatoria (SEATS) N* 110-735/17, dictada a fojas 83/89, por la
Subgerencia de Coordinación Regional Vicente López, de la Agencia de
Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA). 2
oMediante el citado acto, la Autoridad de Aplicación sancionó a la firma de
autos, en relación con su actuación en calidad de agente de recaudación del
Impuesto sobre los Ingresos Brutos (Régimen General de Percepción), por no
haber depositado las sumas recaudadas dentro de los plazos legales,
vinculadas a la posición fiscal 06/2016. Así, le aplicó una multa por
defraudación fiscal (Cfr. artículo 62 inc. “b” del Código Fiscal T.O. 2011)
equivalente al trescientos por ciento (300%) del monto del impuesto defraudado
y, asimismo, declaró responsable solidario e ilimitado al Sr. Gabriel Moron (Cfr.
artículos 21, 24 y 63 delcitado cuerpo normativo).-
-——,A fojas 191, se dejó constancia que la presente causa quedó adjudicada a
la Vocalía de la 9na. Nominación, a cargo del Cr. Rodolfo Dámaso Crespi, y que
en orden a ello, conocerá en la misma la Sala 3ra. de este Tribunal, la que se
integra con la Dra. Laura Cristina Ceniceros y el Dr. Carlos Ariel Lapine
(Acuerdo Extraordinario N* 87/17). Asimismo se impulsó el trámite de las
actuaciones.----- 2. 2. e 2. 2.
e,A fojas 196, se dio traslado del recurso de apelación articulado a la
Representación Fiscal por el término de quince (15) días, con remisión de
actuaciones, para que conteste agravios y, en su caso, oponga excepciones
(Cfr. artículo 122 del Código Fiscal T.O. 2011). A fojas 198/201 obrael escrito de
TESPONAO.aran e. .. CEEA fojas 204, se dio un nuevo traslado a la Representación Fiscal para que
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informe si se han ingresado al Fisco los montos correspondientes a las
recaudaciones oportunamente practicadas con mas los intereses pertinentes;
todo, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 14.890 y fin de verificar la
procedencia de los beneficios porella dispuestos.-
eA fojas 212, el Departamento Representación Fiscal, señaló que la deuda
en cuestión fue reclamada a través del Titulo Ejecutivo N” 797.372 (Juicio de
¡Apremio N* 1064738) y cancelada -junto con los gastos causídicos— el 21 de
mayo de 2018. Así, destaca que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N*
14.890 (31 de enero de 2017), dichos importes no habían sido ingresados al
Fisco.--- 2. - a .
------A fojas 215, se tuvo por contestado el traslado conferido a la citada
repartición.---- q_EE AQÁ ——
--——A fojas 218, se proveyó el ofrecimiento probatorio efectuado porla apelante
y se llamaron autos para sentencia, providencia que fue notificada a las partes
a fojas 219/220.-----—— 2. — 2.
Y CONSIDERANDO:|.- Que mediante el recurso incoado,la parte apelante —en
primer término- efectúa una breve exposición de los antecedentes
administrativos, señalando en forma preliminar: que la firma sumariada indicó
en numerosas ocasiones que sufrió diversos problemas técnicos y que no tuvo
intención de afectar el erario público; asimismo, que —debido a ello— la única
sanción que podría recibir es el pago de intereses resarcitorios, pero que los
mismos resultan improcedentes en atención a que estamos frente a un caso de
mora inculpable; y finalmente, que la responsable pagó las multas aplicadas
con las reducciones correspondientes, con lo cual, la sanción impugnada
vulnera el principio constitucional del non bis indem."
TOSLuego, alega que la conducta reprimida por el artículo 62 inciso b) del
Código Fiscal se configura cuando se ocasiona un perjuicio al Fisco a través de
liquidaciones de impuestosirreales, engañosas o con ocultaciones maliciosas.
Afirma en este sentido, que el Juez Administrativo no realiza una fundada
descripción de los extremos de la infracción imputada, violándose de esta
manera su derecho de defensa y el principio de inocencia, y que —por lo
demás- sostiene improcedentemente una postura objetiva del derecho! -2/18-
Correspondeal Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de BuenosAires “KELMERS.A.”
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Cr. RODOLFO DAMASQ CRES"Vocal Subrogante (A.É. N* 87:Tribunal Fiscal de.
Sala 11)
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sancionador. A a
———,A continuación, plantea la nulidad del acto, en los términos delos artículos
7 inciso b) y 14 inciso b) de la Ley N* 19.549, por cuanto la eventual aplicación
de una sanción resultaría incausada, ya que el monto debido fue ingresado a
las arcasfiscales.----
oPorotra parte, sostiene que resulta improcedente encuadrar la conducta de
la firma en los términos del artículo 62 del Código Fiscal, ya que dicha figura
requiere una intención dolosa de defraudar al Fisco, todo lo cual no se verifica
en el caso, a poco que se repare en que aquélla ingresó voluntaria y
espontáneamente el tributo debido y no causo perjuicio fiscal alguno. Cita
doctrina y jurisprudencia, y señala por lo demás, que no se encuentran reunidos
los elementos material y subjetivo propios de la infracción imputada. Culmina
este punto de análisis solicitando se aplique el artículo 43 del Código Penal, en
el entendimiento de que media un desistimiento volUNtAriO.ummoionamanmemene
eFinalmente, sostiene que la responsabilidad solidaria e ilimitada extendida
se encuentra supeditada al incumplimiento de los deberes impositivos por parte
del imputado y a la circunstancia de que los contribuyentes verdaderos no
hayan cumplido la intimación administrativa de pago de sus obligaciones.
[Afirma que ninguna de las personas a las que hace referencia la resolución,
administraba o disponía de los fondos sociales y alega que la Administración
Fiscal actuó sin tener en cuenta las conductas respectivas de las
personas que ha involucrado. Cita doctrina y jurisprudencia, reitera el carácter
subsidiario que —entiende— corresponde asignar al instituto y concluye
indicando que las normas del Código Fiscal no determinan una solidaridad
AUTOMÁTICA.-————— ceiba
oOfrece prueba pericial, hace reserva del caso federal y solicita la
imposición de costas. 2. e
1l.- Que la Representación Fiscal, luego de resumir los antecedentes del caso y
los agravios de la parte apelante, procede a su refutación.omic
-——En primer lugar sostiene la improcedencia de los planteos de nulidad
interpuestos, destacando que del acto apelado surgen los antecedentes de hecho y de derecho pertinentes, así como los fundamentos de la decisión
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administrativa. Destaca en este punto, que se ha respetado a lo largo del
procedimiento el derecho de defensa de la parte, quien ha tenido la posibilidad
de ejercer el mismo en todas las instancias previstas legalmente a tal fin. Cita
precedentes de este Tribunal. -e-acaaaaaiininicnnnni (AAA
———Por otra parte, señala que del procedimiento cursado a la firma, las
constancias de autos y los dichos de los propios recurrentes, surge que las
sumas vinculadas al período que se detalla en el acto apelado, no fueron
ingresadas al Fisco a la fecha de su vencimiento (circunstancia que se
mantiene actualmente conforme registros de la base de datos consultada).
Sostiene en este sentido, que dicha conductaresulta tipificada en el artículo 62
del Código Fiscal (T.O. 2011), resultando ajustado a derecho el encuadre
efectuado eNautos. ==
e,Asimismo, resalta que elilícito de defraudación propio de los agentes de
recaudación, se configura cuando además de la materialidad del hecho, existe
por parte de ellos la intención de mantener en su poder las sumas percibidas
que pertenecen al Fisco, mas allá del vencimiento del pago. En este marco,
expresa que los elementos objetivos y subjetivos resultan necesarios para la
configurarla infracción en análisis, siendo que el primero deviene insito con el
incumplimiento material en tiempo y forma de la obligación que recae sobre el
agente, tal como surge de autos.
eConrespecto a la queja relativa a la naturaleza penal, alega quea la luz de
la autonomía del derechotributario las infracciones tienen caracteres propios y,
conforme a la facultad provincial para legislar en la materia, de acuerdo con el
art. 121 de la Constitución Nacional, tratándose el Derecho Penal de un
ordenamiento dictado para resguardar intereses totalmente disimiles a los
regulados en el Código Fiscal, su aplicación sólo podría ser viable ante la
exclusiva ausencia de normas especificas, no resultando la cuestión ventilada
en autos.----- a -
aPor su parte, indica que no se encuentra registrado en la base de datos de
la ARBA, conforme constancias que se acompañan, el pago de la multa
aplicada, por lo cual afirma que tampocotiene asidero la aplicación del “non bis
in idem” invocado como defensa. -4/18-
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Sala lll
Correspondeal Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”
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--——En relación a la responsabilidad solidaria e ilimitada edilgada al apelante,
en carácter de presidente de la firma, expresa que la misma reconoce su fuente
en la ley (artículos 21, 24 y 63 del Código Fiscal T.O. 2011) y encuentra en
cabeza de quienes si bien no resultan obligados directos del impuesto, como
sujetos pasivos directos del tributo, por la especial calidad que revisten o la
posición o situación especial que ocupan, el Fisco puede reclamarles la
totalidad del impuesto y/o sanciones adeudados de manera independiente a
aquél. . -. - -- -—
------Afirma se trata de una obligación titulo propio, por deuda ajena, que no
es subsidiaria ni posee el beneficio de excusión, y sostiene que la ley solo exige
al Fisco la comprobación del efectivo ejercicio del cargo para imputar la
responsabilidad solidaria, encontrándose en cabeza de los responsables la
prueba dela inexistencia de culpa (conf. art. 24 del Código Fiscal T.O. 2011 y
modif.), por lo cual, ante la ausencia de dicha actividad, corresponde rechazar
el agravio formulado.-. (q _———————Á
———Remarca a mayor abundamiento, que el apelante realiza diversos planteos
en pos de desvincularse de la responsabilidad atribuida, pero en ningún
momento niega el cargo que detentó en la sociedad durante el período
FiscalizadOoi
------Finalmente, advierte que resulta improcedente la prueba pericial ofrecida,
en razón de que no fue invocada en la etapa del descargo, y solicita se
confirme el acto apelado.acomeeno— —
lIl.- VOTO DEL CR. RODOLFO DÁMASO CRESPI: Que tal como ha quedado
delineada la cuestión controvertida en la presente instancia, corresponde
establecer si en función de los agravios incoados, la Disposición de Cierre y
Sancionatoria (SEATS) N* 110-735/17, se ajusta a derecho.-——====rrmmmmii-
------Así, en forma preliminar deben analizarse los planteos de nulidad incoados
por la parte apelante, mediante los cuales afirma —básicamente— que el Juez
¡Administrativo no realiza una fundada descripción de los extremos de la
infracción imputada, y que la multa aplicada resulta incausada, ya que el monto
debido fue ingresado a las arcas fiscalesrmac mmmFrente a ello, y en atención a la cita legal que efectúa la parte en su
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recurso, resulta menester recordar que en el caso, el artículo 128 del Código
Fiscal (T.O. 2011) circunscribe el ámbito de procedencia de la nulidad,
previendo en primer término y como supuesto de la misma,a la “...omisión de)
alguno de los requisitos establecidos en los artículos 70 y 114...” (el resaltado
no consta en el original); y que el artículo 70 del mismo código, por su parte y
en lo que aquí interesa, establece: “Estas resoluciones [en referencia a las
resoluciones sancionatorias] deberán contenerla indicación del lugar y fecha en
que se practique, nombre del interesado, su domicilio fiscal y su número de
contribuyente o responsable, según el caso, las circunstancias de los hechos,el
examen de la prueba cuando se hubiera producido, las normas fiscales
aplicables, la decisión concreta del caso la firma del funcionario competente”.-
-——Luego, en este marco, corresponde señalar que la causa, como elemento
del acto administrativo, comprende los antecedentes y circunstancias de hecho
y de derecho que tuvo en cuenta la Autoridad de Aplicación al tiempo de dictar
la decisión administrativa. . es Les
-——Asimismo, cabe indicar que —por su parte- la motivación, en tanto
elemento esencial de dicho acto, garantiza a los administrados el derecho a
obtener una resolución fundada, que contenga los razonamientos y
antecedentes —de hecho y de derecho- en que se basa, como valladar frente a
la arbitrariedad del ejercicio de los poderes públicos.---aorrm--————ooo
------Señalado ello, entonces, debe destacarse que el Juez Administrativo,
contrariamente a lo pretendido por la parte apelante, hizo mérito de aquellos
antecedentes que conforman la causa como elemento esencial de la
disposición recurrida; ello así, sin perjuicio de destacar que —precisamente—
dicho funcionario resolvió el sumario del modo en quelo hizo, al no tener por
acreditado el ingreso a las arcas fiscales de los montos tributarios
oportunamente recaudados por el agente (ver fojas 83 y 86 in fine del acto
apelado, entre otras). Dicha omisión probatoria, que se reitera en la instancia y
será objeto de tratamiento ut infra (al tiempo de analizar la configuración de la
infracción imputada), sella la suerte adversa del planteo incoado, debiendo
rechazarse el mismo; lo que así declaro.-—————————————""““"""——==="=" |Porotra parte, y resaltando que la existencia del elemento “motivación” en
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el acto, no implica el acierto en la selección, interpretación y aplicación de las
disposiciones legales (circunstancia esta última que debe ser resuelta por vía
del recurso de apelación y no de nulidad), resulta menester destacar quea fojas
83 Vta./84 y 85 Vta./86 del acto impugnado el Juez Administrativo ha brindado
suficiente explicación acerca de la figura infraccional imputada, resaltando y
analizando a la luz de la doctrina y jurisprudencia aplicable los diversos
elementos cuya concurrencia se requiere para tener por configurada la misma.--
--——Consecuentemente, es dable sostener que el planteo introducido se
encuentra inexorablemente vinculado a la cuestión de fondo y —luego— no
resulta atendible desde este punto de análisis, toda vez que el agravio no hace
a la validez formal del acto, sino a la justicia de la decisión, debiendo hallar
reparación por vía del recurso de apelación y no por el de nulidad (Cfr. lo
dispuesto en el 128 del Código Fiscal -T.O. 2011— que admite una distinción
entre ambos); lo que así declaro.--
----—-Resuelto ello, y comenzando con el análisis de los agravios de fondo
incoados,resulta menester analizar la conducta de la firma “KelmerS.A.”, en su
carácter de agente de recaudación (Régimen General de Percepción del
Impuesto sobre los Ingresos Brutos), y la sanción aplicada.-
aEn este sentido, debe recordarse que la infracción impropiamente
denominada “defraudación fiscal”, prevista en el inciso b) del artículo 62 del
Código Fiscal —-T.O. 2011 y concordantes de años anteriores—, y dentro de la
cual se ha comprendido el accionar de la firma de autos, sanciona al ilícito
cometido por los agentes de recaudación cuando mantienen en su poder el
dinero retenido o percibido en concepto de impuesto, una vez vencido el plazo
fijado para su depósito.-——-—— ——— -__———-
enoConsecuentemente, debe adelantarse que esta figura —contrariamente a lo
pretendido porla parte apelante y conforme se desarrollará ut infra— no requiere
la presencia de las circunstancias ardidosas mencionadas en el inciso a) que,
en genérica alusión, comprendería a los contribuyentes, responsables o
terceros que emplean cualquier hecho, aserción, omisión, simulación,
ocultación o, en general, cualquier maniobra consistente en ardid o engaño, con la finalidad de producir la evasión total o parcial de las obligaciones fiscales que 2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DEEVA MARÍA DUARTEDEPERÓN - 7 |
les corresponden.-------- —————————— a EN
om,Aclarado ello, entonces, corresponde señalar que la figura infraccional
imputada debe ser analizada desde una doble perspectiva: a) objetiva, es decir,
si en el caso se verifica el incumplimiento material del deber de ingresar en
término el impuesto previamente retenido y/o percibido; b) subjetiva, como
requisito esencial para tenerla por configurada.-----—-——_—_——carmaannannanmmsm=--
——,Así, en relación con el referenciado elemento objetivo, debe señalarse en
forma preliminar que si bien la parte apelante señala a fojas 150 Vta. y 153 de
su recurso que "...el monto debido fue debidamente ingresado” y que “...no se
presentan enel 'sub-lite' ni el elemento subjetivo ni la materialidad requerida en
dicha norma”(el resaltado no consta en el original), posteriormente no abunda
en sus consideracionesal respecto, ni acredita la improcedencia de la conducta
enrostrada porla Autoridad de Aplicación, que precisamente sancionóa la firma
responsable al tener probado que la misma percibió —en su carácter de agente
de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos— determinados importes
tributarios que, posteriormente, no fueron depositados en las arcas fiscales al
vencimiento de dicha obligación (todo ello, conforme se expuso ut supra al
tiempo de analizar la causa del acto apelado).—mm————
|En este último sentido, cabe destacar que si bien la recurrente ofreció en
su impugnación prueba pericial contable (la cual, contrariamente a lo pretendido
por la Representación Fiscal, no se encuentra comprendida en la limitación
contemplada en el artículo 116 del Código Fiscal vigente; ver en este sentido
voto del suscripto en autos “Nexxo Argentino S.A.”, Sentencia de fecha 13 de
diciembre de 2018, Registro N* 4048), la misma no se direccionaba en punto
alguno a acreditar la ausencia de configuración de la materialidad de la
infracción en cuestión. --——o=========-- — a -..
eaConsecuentemente, corresponderatificar el acto apelado en este punto; lo
que así declaro.--- pe cn 2
ePor su parte, en relación con el elemento subjetivo propio de la figura
imputada, la Corte Suprema de Justicia Nacional, en el fallo “Tool Research
Argentina S.A.I.C. c. Dirección General Impositiva” (de fecha 27/04/2010),
siguiendo el dictamen de la Procuradora Fiscal, expresó respecto del artículo -8/18-
o . Corresponde al Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”
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48 de la Ley 11.683, similar al artículo 62 inciso b), del Código Fiscal vigente,
que “Del texto del artículo transcripto surge claro que la retención no requiere
que sea fraudulenta sino que corresponde la multa por el mero hecho de
mantenerel particular en su poderlos importes que se debió ingresaral Fisco”.-
amm,-A mayor abundamiento, no resulta ocioso destacar que la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, citando dicho
precedente, en consonancia con el criterio expuesto por la Corte Nacional,£r. RODOLFO DAMASD CRESPI
Vocal Subrogante (AJE. N* 87) [sostuvo: “De idéntica forma se ha pronunciado la Suprema Corte Provincial enTribunal Fiscal de Apelación
Sala 11 distintos precedentes, al expresar que la singular figura de la defraudación del
agente de recaudación (prevista en el inc. 'b' del artículo 62 del Código Fiscal
T.O. 2011 y ccss. anteriores) se configura con el mantenimiento del dinero fiscal
en su poder, luego de vencidos los plazosfijados para su depósito; sin que sea
requisito la concurrencia de maniobras ardidosas para lesionar al Fisco, tales
como las enunciadasenel inc. 'a' de la norma (conf. causas B. 52.728,'Capital
Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.', sent. de 28-11l-1995; B.
53.000, 'Federación Bioquímica Provincia de BuenosAires', sent. de 30-V-1995;
B. 62.652 y B. 62.648, 'Banco de La Pampa", ambassents. de 30-1X-2009, entre
otras)" [Causa N% 15233 CCALP "Industrias Alimenticias Mendocinas S.A y
otros c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires S/ Recurso Directo Tribunal de
¡Apelacion Fiscal (411)”, Sentencia de fecha 14 dejulio de 2016].«caia
---——-Así, afirmó: “Teniendo especialmente en consideración la jurisprudencia de
la Corte Nacional y del Máximo Tribunal Provincial, así como el texto de la
normaanalizada, es necesario concluir que la figura infraccional sub examine
no requiere 'dolo', sino 'culpa', y los planteos vinculados al dolo —y su
demostración— no son derecibo. En idéntico sentido, la Suprema Corte expresó
que '...en la especie, al señalar la actora que a través de la doctrina elaborada
por la Corte Suprema Nacional resulta imprescindible la comprobación del
elemento subjetivo para la configuración de la defraudación fiscal, desconoce
que dicho Tribunal fijó el requisito genérico de la culpabilidad en materia de
infracciones fiscales, comprensivo tanto del dolo como de la mera culpa (causa
"Parafina del Plata”, Fallos 271:297), y solo se expidió respecto de la necesidad
de que hubiera dolo para consumar la defraudaciónfiscal tipificada por una
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norma que exigía que la retención indebida fuese “fraudulenta' (causa
“Usandizaga, sent. del 15-X-1981; 'Jurisprudencia Argentina', 1982-111-388)'
(Causa B. 63.340, "Renault Argentina S.A.”, sent. del 27-V-2015)”---———-----
amm.En este marco, luego, debe analizarse si concurre en las presentes
actuaciones, alguna causal exculpatoria. Ello así, destacando que una vez
verificada la configuración material de la conducta infraccional imputada,
corresponderá al interesado alegar y acreditar alguna causal de eximición
suficiente, que permita tener por no configurado el elemento subjetivo en
cuestión.-— e ..-
----—-Así, cabe recordar que la apelante destaca quela firma responsable sufrió
problemas técnicos; sin embargo, no especifica ni detalla los mismos, además
de omitir el acompañamiento y/u ofrecimiento de prueba conducente a fin de
ACTO.aroma
ERESConsecuentemente, no pudiendo verificarse en autos la naturaleza y
magnitud de los referidos problemas, debe rechazarse el planteo incoado; lo
que así declaro.---—-— e. — ——
ePor otra parte, frente al planteo por el cual se afirma haber ingresado
voluntariamente los importes tributarios recaudados, corresponde señalar que
se encuentra suficientemente acreditado en las presentes actuaciones que
dicha circunstancia (el depósito de las sumas pertinentes) acaeció —en rigor—
una vez promovido el Juicio de Apremio N* 1064738 (Título ejecutivo N*
797372), el 21 de mayo de 2018 (ver respuesta de la ARBA agregada a fojas
212 y constancias de la base de datos de la agencia acompañadasa la misma).
Resta por advertir que la pericial contable ofrecida bajo el punto g) del acápite
“Y.- PRUEBA", resulta —-en este marco y a tal efecto— innecesaria para la
resolución de la CAuSa.---—------ —_—— -
eSin perjuicio de ello, debe señalarse asimismo que el eventual ingreso
espontáneo de las percepciones practicadas no exime del pago de la multa
aplicada, toda vez que el depósito extemporáneo, significó el mantenimiento en
poder del agente de los fondos recaudados, luego de vencerlos plazos en que
debió ingresarlos.
---—Es decir que la conducta desplegada por el agente ha perjudicado al Erario -10/18-
Correspondeal Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”
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1, RODOLFO DAMASOvocal Subrogante (A.E.[N* 87.Tribunal Fiscal de Apdlación
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Público, y el ingreso de lo importes en cuestión, aún si hubiera sido
espontáneo, no puede extinguir la infracción ya configurada.—emmnimainaaaccnne
------Consecuentemente, corresponde rechazar el agravio incoado por la
apelante en este punto; lo que así declarooocmcannnnnnn
aResuelto ello, en cuanto a la solicitud de aplicación del artículo 43 del
Código Penal, es del caso señalar que el agente parte del supuesto —erróneo,
porcierto- que regularizó las percepciones practicadas y dejadas de ingresar,
en forma espontánea, antes del inicio del sumario (ver fojas 155 Vta.), lo cual —
según se expuso precedentemente- no ha quedado acreditado en estas
actuaciones. << - . <
oNo obstante ello, y a mayor abundamiento, no puede dejar de resaltarse
que el referido artículo expresa: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito”. Así, fácil resulta advertir que la
norma bajo análisis contempla una situación en la que no se verifica la
consumación deldelito, circunstancia que no acontese en el caso, dado quela
infracción imputada se ha configurado a partir de la ausencia del depósito
oportuno de las sumaspercibidas.
eEn virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el planteo de la parte
recurrente y confirmar la configuración en autos de la infracción imputada porla
¡Autoridad de Aplicación; lo que así declaro.omic
———Finalmente, debe señalarse que si bien la parte apelante sostiene que la
aplicación de la sanción impugnada vulnera el principio constitucional del non)
bis in idem, toda vez que —afirma- la responsable ha pagado la multa en
cuestión (con las reducciones pertinentes), esta última circunstancia no surge
de autos y tampoco ha sido probada por aquélla, debiéndose rechazar en
consecuencia, el agravio incoado en este sentido; lo que así declaro.-———emmmm.
omEstablecido lo que antecede, y entrando a analizar los agravios incoados
contra la responsabilidad solidaria extendida en autos, resulta menester
recordar que el artículo 63 del Código Fiscal (T.O. 2011; texto según Ley N?
14.394), dispone: “En todos los supuestos en los cuales, en virtud de lo previsto
en este Código o en sus Leyes complementarias, correspondala aplicación de multa, si_la infracción fuera cometida por personas jurídicas regularmente
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constituidas, serán solidaria e ilimitadamente responsables para el pago de la
mismalos integrantes de los órganos de administración”.aan-----
|Así, del análisis del artículo precedentemente transcripto surge la
responsabilidad solidaria de los integrantes del órgano de administración de la
firma respecto de la multa aplicada.----—caminante
-Frente a ello, cabe destacar que dicha responsabilidad no posee beneficio
de excusión, pudiendo el Fisco demandar el pago de la multa aplicada a
cualquiera de los responsables o a todos de manera conjunta (en similar
sentido, ver voto del suscripto ín re "Thermodyne Vial S.R.L.”, Sentencia de
fecha 17 de abril de 2018, Registro N* 3962).--
—En atención a ello, debe rechazarse el pertinente planteo incoado; que así
lo declaro.----====-- A PEERIRESS SS
oPor lo demás, corresponde resaltar —en atención a los agravios incoados
por la apelante- que de conformidad con una uniforme doctrina de este
Tribunal, el artículo 63 del código Fiscal no realiza una extensión automática u
objetiva de la responsabilidad solidaria a los administradores sociales, sino que
posibilita a los mismos —a través de los procedimientos administrativos
previstos en la normativa fiscal- la acreditación de la concurrencia de alguna
causal exculpatoria, en la medida que acreditada su condición de miembro del
órgano de administración de la firma responsable, resulta carga de dicho sujeto
desvirtuar la presunción legal que pesa sobre el mismo, en cuanto su condición
y las responsabilidades inherentesa tales funciones.-———————————————————-
aSin embargo, frente a ello, la recurrente no ha alegado —y menos aún
acreditado- ninguna causal exculpatoria, concreta e individualizada, que
permita considerar como improcedente la responsabilidad solidaria e ilimitada
endilgada por la Autoridad de Aplicación, habiéndose limitado a afirmar que
ningunade las personas a las que hacereferencia la resolución, administraba o
disponía de los fondos sociales. < 2.
EEConforme lo expuesto, debe confirmarse en este punto la disposición
recurrida; lo que así declaro. sm. = Pe
-—---Finalmente, debe rechazarse la imposición de costas solicitada, en la medida que no resulta ser una atribución en cabeza de este Tribunal; lo que así
-12/18-
Correspondeal Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”
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declaro----—-——-------—- —= — — ue a
,
aue.
Cr. RODOLFO DAMASO CRESPJVocal Subrogant[LASASTRETribunal Fisca) aca
oaMERC an Sala'in
actuaciones debo anticipar que coincido con la resolución propuesta por el vocal
instructor, no obstante lo cual, entiendo necesario realizar algunas consideraciones.--—---
------En primer lugar, respecto de la nulidad articulada por la recurrente, adhiero a lo|
resuelto en el voto que antecede, toda vez que el acto apelado ante esta instancia
cumple con todoslos requisitos establecidos legalmente, no verificándose afectación al
derecho de defensa queasiste a la parte, lo que así declaro.---———————uirmmmananas
oEn lo atinente al ofrecimiento probatorio, tal como me pronuncié en autos "Nexxo
¡Argentino S.A.”, a cuyas consideraciones me remito, no obstante lo expuesto porla
Representación Fiscal sobre la falta de ofrecimiento en oportunidad de articular
descargo, entiendo que la prueba pericial no resultaba necesaria a los efectos de la
resolución de estas actuaciones.
-----Sentado ello, debo expresar que coincido con las conclusiones del Vocal instructor]
en cuanto considera que se ha configurado en autos el incumplimiento de ingresar en
tiempo y forma el importe de las percepciones correspondientes a la posición 2016/06]
quincena 2, quedando debidamente acreditada la materialidad de la infracción, en
virtud de la obligación quela ley fiscal le imponea la firma “Kelmer S.A.” en su carácter
de Agente de Recaudación (conforme me he expresado en autos “TDL S.A.” sentencia
de fecha 06/08/13 con Registro N* 1761, "Rodriguez Carlos Eduardo” de fecha
18/06/15 con Registro N* 2077, ambosdela Sala ll, entre OtrOS).--—errmmmmmananananin—----
oAsí dejo expresado mi voto.
'RISTINA CENICEROSrogante (A.E, NO 87)
Il Fiscal de ApelaciónSala !!I
Quue mui,SOLocre
MERCEDES ARADo acreeS
2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEDMETNAENTO DE EVA MARÍA DUARTEDE PERÓN- 13 |
Provincia de Buenos Aires
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eVoto del Dr. Carlos Ariel Lapine: En atención a la necesidad del
expedirme en la presente causa, según el orden de votación que establece el
art. 33% del Reglamento de Procedimiento de este Tribunal, con motivo del
recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gabriel Morón, por sí y en
representación de Kelmer S.A., con el patrocinio letrado de la Dra. Marina
Vanesa Damiani, contra la Disposición de Cierre y Sancionatoria (SEATS) N?
110-735/17, anticipo mi discrepancia con la decisión adoptada por los Vocales
preopinantes, en tanto considero que existe justificación suficiente para| li
declarar, oficiosamente, la nulidad de la Disposición en crisis, ello en razón de
la falta de tratamiento y consideración del descargo interpuesto contra la
Resolución de Inicio.
----—Previamente, he de recordar que, en términos generales, si bien comulgo,
tal como lo he manifestado en autos “Leopoldo González” (sentencia del
24/4/07, Registro n% 669), con la postura sostenida en innumerables
pronunciamientos de este Cuerpo, en el sentido de estimarse proclive a reducir
los casos de nulidad, expresada reiteradamente bajo las distintas fórmulas
doctrinarias que se han acuñado (“...no debe haber nulidad por la nulidad
misma...”, “...las nulidades no existen en el mero interés de la ley si no hay
perjuicio evidente...” (conf. T.F.A., autos "SEVEL ARGENTINA S.A.”, Reg.
5942/99, entre muchos otros), advierto que la aplicación lisa y llana de tales
preceptos puede conllevar a la subsanación de la actuación irregular de la
¡Administración en esta instancia.---——_—o—_—————
------Y en tal sentido, he de señalar que la causa que determinala invalidez de
lo actuado resulta patente en las presentes actuaciones, toda vez que se ha
transgredido claramente lo preceptuado porlos artículos 114 y 128 del Código
Fiscal (to. 2011).----- es pe Ps
aEn efecto, mientrasel art. 128 reza que “La nulidad procede por omisión de
alguno delos requisitos establecidos en los artículos 70 y 114...”, el artículo 114
establece: "La resolución deberá contenerla indicación del lugar y fecha en que
se practique; el nombre del contribuyente; en su caso,el período fiscal a que se
refiere; la base imponible; las disposiciones legales que se apliquen; los hechos
que las sustentan; el examen de las pruebas producidas y cuestiones - 14/18 -
Correspondeal Expte. N*” 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”
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Dr. CARLOS ARIEL LAPINEvocal Subrogante (A.E. N* 87)Tribunal Fiscal de Apelación
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planteadas por el contribuyente o responsable; su fundamento; el
gravamen adeudado y la firma del funcionario competente. ” (lo destacado me
pertenece). — - —
onConforme surge de las actuaciones, a fojas 62/73, obra un escrito titulado
“CONTESTA VISTA”, fechado el 28/09/2017 y suscripto por el Dr. Marcos;
Gabriel Gutman, quién manifiesta hacerlo por "Kelmer S.A.” y por el Sr. “Gabriel
Morón”, y a fojas 76, una presentación cuyo rótulo resulta ser: “ACREDITA
[PERSONERIA — RATIFICA ACTUACIÓN”, mediante la cual el Sr. Gabriel Morón
acompaña en copia simple el estatuto social y acta de designación de cargos,
acreditando su condición de presidente y representante legal de la firma de
marras, ratificando -a su vez- la actuación realizada por el Dr. Marcos Gabriel
Gutman, ello en legal tiempo y forma, conforme surge del sello fechador inserto
el día 06/10/2017 por la Subgerencia de Coordinación Regional de Vicente
Lopez, habida cuenta que las notificaciones de la Disposición de Inicio del
procedimiento sumarial se realizaron a todos los involucrados, los días 18 y 21
de septiembre de 2017, en cada uno de los domicilios consignados enel art. 5%
del mencionado Acto (ver cédulas de fs. 56/60)-—orina
--——Ahora bien, en lo que hace a la motivación del acto administrativo hoy
apelado, en los “CONSIDERANDO”(fs. 84vta.) se explicita lo acontecido luego
de notificada la Disposición de Inicio (SEATS) N* 110-478/17:--
---—--"Que siendo ello así, se incorporó a estos actuados documentación
relacionada y recibida por sobre el 28 de septiembre de 2017, por la que quien
dijo ser el Sr. Marcos Gabriel Gutman, poniendo de manifiesto su supuesta
condición de abogado a través de sello aclaratorio, dijo hacerlo porla firma y
¡por el responsable solidario.”-- —
e“Que asimismo se incorporó con posterioridad a estos actuados más
documentación relacionada y recibida también por sobre el 6 de octubre de
2017, por la que quien dijo ser el Sr. Gabriel Morón, patrocinado por el antes
mencionado Sr. Marcos Gabriel Gutman, se presentaría a ratificar lo actuado
¡por el Sr. Gutman en la presentación antes mencionada del 28 de septiembre
de 2017, adjuntando documentación en Copia SiMple. "armmmacannananiicccanmonenaaaamo -----“Que del analisis de las actuaciones no surge presentación alguna porla
2019 -AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTE DE PERÓN - 15 1
que se haya acreditado debidamente identidad y carácter de persona alguna
que haga a la legitimación para actuar en nombre y por la firma como así
también en nombre y por el responsable solidario.”--.
a“Que asimismo vale aclarar en atención a la condición de abogado que
manifestara el supuesto presentante/patrocinante a través de los mencionados
encabezados y sello aclaratorio, que al resultar en definitiva abogado
matriculado en extraña jurisdicción no correspondería siquiera tomar su
intervención en un primer momento en los términos de “gestor de negocio”
conforme el Código Procesal aplicable a la Pcia de Bs As. por no resultar en
definitiva abogado inscripto en la matrícula bonaerense.”-
e“Que en consencuencia y en atención a lo expuesto, han transcurrido más
de quince días desde la fecha de notificación de la apertura del proceso
sumarial, sín que el agente o los presuntos responsables solidarios hayan
efectuado debida presentación de descargo o alegado su defensa por|
escrito, por lo que procede el dictado del acto determinativo que clausure el
[presente proceso y resuelva sobre la existencia de conducta punible y en su
caso la sanción que corresponda;” (lo subrayado me pertenece)------------————-
oDesde ya, anticipo, discrepo con la conclusión a que arriba el Fisco. En
efecto, debe tenerse muy presente que ante las objeciones efectuadas porel
Fisco, relacionadas con la admisibilidad del descargo obrante en las
actuaciones, este Cuerpo ha sostenido -desde antaño-, que en el
procedimiento tributario rige en favor del administrado el principio de
formalismo moderado e in dubio pro actione, atento el cual la Autoridad de
Aplicación, no solamente pudo, sino que debió intimar al contri nte para que
credite representación invoca or el Sr. Marcos Gabriel Gutman, en el
descargo interpuesto.-----— A nenes
——Es decir, ante la inequivoca intención de interponer su ensayo defensivo,
Arba debió agotar los medios a su alcance tendientes a subsanar cualquier
defecto formal. Y tal paradigma, en nada se ve modificado por el carácter de
“Abogado”, de quién manifestó representara la firmay al responsable solidario,
como así tampoco la ausencia, supuesta, de matriculación en la Provincia de
Buenos Aires, toda vez que esos argumentos utilizados por la Agencia para - 16/18 -
Corresponde al Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”
TRIBUNALFISCAL DE APELACIÓNCentro Administrativo Gubernamental TorreIl
vocal Subrogan|s (Tribunal Fiscal
Sal
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desestimar una posible comparecencia en los términos del art. 48 del Código
Procesal Civil y Comercial, no resulta armónico con las previsiones contenidas
en el artículo 68 del Código Fiscal (t.o. 2011), el cual no exige que las defensas
contra los actos de inicio sancionatorios deban ser interpuestas bajo patrocinio
letrado, lo que implica una limitación al momento de extrapolar la figura del
“gestor”, de aplicación supletoria (conf. Art. 4 del CF), al procedimiento
administrativo.-
-De lo contrario, la aplicación lisa y llana de la norma subsidiaria, podría
implicar la violación de principios rectores del procedimiento especifico
(tributario), como resulta ser, en este caso, el previsto en el Código Fiscal.--------
oDefinitivamente, de igual modo a lo que acontece en la presente instancia
revisora, donde los profesionales Contadores, al encontrarse habilitados a
patrocinar a los contribuyentes y demás responsables (conf. Art. 120 del Código
Fiscal), se les permite invocar el art. 48 del CPCC, ARBA debe admitir que un
tercero -no Abogado-, invoque la calidad de “gestor”, sin otra condición que
exigir, en tiempo oportuno, la acreditación del tipo de representación legal que
se le haya CONTeridO. rra — ES
amEn razón de lo expuesto, entiendo que las explicaciones brindadas por la
¡Autoridad de Aplicación, resultan jurídicamente insostenibles a los fines de
constituirse en “fundamento” de la desestimación del Descargo interpuesto,
toda vez que el Código Fiscal garantiza a los contribuyentes y responsables,el
debido proceso legal, que comprende el derecho a ser oído y a obtener una
resolución fundada. Al desconocer la Administración, bajo una linea argumental
carente de razonabilidad, los fundamentos y medios probatorios alegados, para
en su caso, decidir su producción, ha incurrido en arbitrariedad, circunstancia
que surge palmaria en el marco de estas Actuaciones.aanomrrmmnnananinnnininnaananes
-——Por último, he de indicar que la declaración de nulidad no procede
únicamente cuando no se cumplimenten “las etapas” del procedimiento
determinativo reglado en el Código Fiscal. El artículo 128 del Código Fiscal (t.o.
2011), brinda expresas directivas de aquellas otras situaciones que generan la
“sanción” de nulidad, y su finalidad, evidentemente, estriba en que al obviarse en las decisiones administrativas el debido análisis de las cuestiones 2019 -AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTEDE PERÓN - 17 |
amparadas por dicha norma, se frustra todo derecho a obtener una resolución
fundada que realmente demuestre al contribuyente -sin lugar a incertidumbre-
la real existencia de su obligación con el fisco provincial, única forma de
persuadir a su cancelación sin generar una contienda innecesaria.-- -
POR ELLO, VOTO: Declarar oficiosamente la nulidad de la Disposición de
Cierre y Sancionatoria (SEATS) N? 110-735/1 .-—-—-mmm
Oe UU Dr. CARLOSARIEL LAPINEE vocal Suba , NOAo
orNERO aja deSA Sala Il
POR ELLO, POR MAYORÍA SE: VUELVE: Rechazarel recurso de apelación
interpuesto a fojas 147/159 por el Sr. Gabriel Morón, en representación de la
firma “KELMER S.A.” y por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Dra.
Marina Vanesa Damiani, y confirmar Disposición de Cierre y Sancionatoria
(SEATS) N* 110-735/17, dictada a fojas 83/89, por la Subgerencia de
Coordinación Regional Vicente López, de la Agencia de Recaudación de la
Provincia de Buenos Aires (ARBA). Regístrese y notifíquese. Cumplido,
devuélvase. — — e -
Cr. RODOLFO DAMASD CRESPIvocal Subrogante (A.E. N* 87)Tribunal Fiscal de Apelación
Sela 1)
QOpurso 1. CARLOS ARIEL LAPINI.
/
REGISTRADA BAJO ELN' 44115SALA ll!
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