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UNIVERSIDAD PABLO DE OLAVIDE DE SEVILLA
TESIS DOCTORAL
ldquoVALIDEZ E INVALIDEZ DE ACTOS Y DOCUMENTOS
ADMINISTRATIVOS EN SOPORTE ELECTROacuteNICOrdquo
AUTOR Antonio David Berning Prieto
DIRECTOR Dr Eduardo Gamero Casado
2
A mi abuelo Antonio a mis padres
a Rociacuteo y a mis queridos hijos con eterna gratitud
3
ABREVIATURAS 11
ABSTRACT 15
RESUMEN 17
INTRODUCCIOacuteN 19
1 Objeto y oportunidad de la presente investigacioacuten justificacioacuten de la eleccioacuten del
tema 19
2 Objetivos cuyo alcance se pretende 21
3 Metodologiacutea cientiacutefica de investigacioacuten empleada en su elaboracioacuten 23
4 Estructura del trabajo 26
5 La administracioacuten electroacutenica como nuevo paradigma en el funcionamiento de
las Administraciones Puacuteblicas evolucioacuten y situacioacuten actual regulatoria en Espantildea en
relacioacuten con la actividad administrativa electroacutenica y su inevitable influencia en el
documento y acto administrativos 28
PRIMERA PARTE TEORIacuteA GENERAL DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
33
CAPIacuteTULO I ORIGEN HISTOacuteRICO DE LA TEORIacuteA GENERAL DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS
JURIacuteDICOS 33
1 El mecanismo de la invalidez Una breve aclaracioacuten terminoloacutegica a los efectos
del presente trabajo 33
2 Origen de la teoriacutea de la invalidez de los actos juriacutedicos del esplendor en Derecho
Romano a su caiacuteda en el Bajo Imperio y etapas coetaacuteneas 39
3 El reacutegimen de la invalidez de los actos y negocios juriacutedicos en Derecho Civil de
su geacutenesis a la regulacioacuten actual 50
4 El origen del caos la histoacuterica traslacioacuten de la teoriacutea iusprivatista de la invalidez
de los actos y negocios juriacutedicos al Derecho Administrativo 67
CAPIacuteTULO II LA RECEPCIOacuteN DEL REacuteGIMEN DE INVALIDEZ DE LOS ACTOS POR EL
DERECHO ADMINISTRATIVO REGULACIOacuteN ACTUAL 79
1 Planteamiento general 79
4
2 Una premisa necesaria del concepto de acto administrativo 84
3 Una necesaria delimitacioacuten conceptual previa de la ilegalidad e invalidez de los
actos administrativos 90
4 De los distintos grados de invalidez la nulidad radical absoluta o de pleno
Derecho 93
41 Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional (artiacuteculo 471a LPAC) 100
42 Los dictados por oacutergano manifiestamente incompetente por razoacuten de la
materia o del territorio (artiacuteculo 471b LPAC) 103
43 Los que tengan un contenido imposible (artiacuteculo 471c LPAC) 105
44 Los que sean constitutivos de infraccioacuten penal o se dicten como
consecuencia de eacutesta En especial el caso de la suplantacioacuten de la firma manuscrita
(artiacuteculo 471d LPAC) 106
45 Los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la
formacioacuten de la voluntad de los oacuterganos colegiados (artiacuteculo 471e LPAC) 109
46 Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento juriacutedico por los
que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisicioacuten (artiacuteculo 471f LPAC) 113
47 Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicioacuten de rango
legal (artiacuteculo 471g LPAC) 115
48 Otros motivos de nulidad 116
5 La nulidad relativa o anulabilidad 117
51 Delimitacioacuten 117
52 Los vicios de forma y la validez 121
6 Las meras irregularidades no invalidantes 127
SEGUNDA PARTE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS Y DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS EN
SOPORTE ELECTROacuteNICO 130
5
CAPIacuteTULO III MARCO NORMATIVO DE LOS ACTOS Y DOCUMENTOS EN SOPORTE
ELECTROacuteNICO Y TEORIacuteA GENERAL DE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE SU
INCUMPLIMIENTO 130
1 El reacutegimen juriacutedico de los actos y documentos administrativos en soporte
electroacutenico 130
11 Los documentos y actos administrativos en soporte electroacutenico en la
LPAChelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 130
12 El ENS el ENI y las Normas Teacutecnicas de Interoperabilidad 133
13 Breve referencia a las disposiciones autonoacutemicas 143
2 Teoriacutea general de las consecuencias derivadas del incumplimiento de los
requisitos de los actos y documentos administrativos en soporte electroacutenico actos
vaacutelidos o invaacutelidos y documentos perfectos o defectuosos 145
21 Actos administrativos vaacutelidos o invaacutelidos y documentos administrativos
perfectos o defectuosos 146
22 Consecuencias de la calificacioacuten de un acto como invaacutelido o un documento
como defectuoso 152
CAPIacuteTULO IV LOS DEFECTOS DOCUMENTALES Y LOS MOTIVOS DE INVALIDEZ DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS RELACIONADOS CON LA FIRMA ELECTROacuteNICA 156
1 Los fundamentos teacutecnicos y tecnoloacutegicos de la firma electroacutenica como base del
sistema planteamiento general La criptografiacutea como presupuesto de su
seguridadhelliphelliphelliphellip 156
2 Caraacutecter supranacional de la cuestioacuten el Reglamento (UE) 9102014 y su
potencial incidencia en las Administraciones Puacuteblicas y sus documentos y actos
administrativos en soporte electroacutenico 164
21 La identificacioacuten electroacutenica 168
22 La necesaria interoperabilidad de los sistemas de identificacioacuten electroacutenica y
la cooperacioacuten entre Estados regulacioacuten del oacutergano de supervisioacuten y la notificacioacuten
de los servicios de confianza por parte de los Estados miembros 173
6
23 Regulacioacuten de la firma y sello electroacutenicos Novedades respecto al time
stamping o sellado electroacutenico de tiempo 179
24 El servicio de entrega electroacutenica certificada y la autenticacioacuten de sitios web
iquestuna nueva posibilidad para la Administracioacuten 183
3 La firma electroacutenica y su incidencia en los documentos y actos
administrativoshelliphelliphelliphelliphellip 184
31 La omisioacuten de la firma electroacutenica en el documento o acto
administrativohelliphelliphellip 186
32 Incidencia en documentos y actos de la validez de la firma o sello electroacutenicos
que los mismos incorporen dependiente a su vez de la validez del
certificadohelliphelliphelliphelliphellip 191
33 La utilizacioacuten por la Administracioacuten de un sistema de firma o sello
electroacutenicos contra legem salvo en las relaciones internas o domeacutesticas 197
34 La problemaacutetica derivada de la suplantacioacuten de la firma electroacutenica y su
relacioacuten con la cesioacuten ilegiacutetima de la firma electroacutenica por parte del personal al
servicio de las Administraciones Puacuteblicas una necesaria regulacioacuten ad hoc 200
341 Del necesario uso exclusivo personal e intransferible del certificado
electroacutenico por parte de su titular la cesioacuten voluntaria de la firma
electroacutenicahelliphelliphelliphellip 201
342 Exceso en el uso de la firma electroacutenica 203
343 Suplantacioacuten y usurpacioacuten de la firma (identidad) electroacutenica 204
344 La firma electroacutenica por orden y la delegacioacuten de firma 206
345 Breve mencioacuten a la utilizacioacuten del certificado electroacutenico particular (no
de empleado puacuteblico) en la actividad administrativa electroacutenica 209
35 Incumplimiento de los requisitos de preservacioacuten de la longevidad de la firma
y su interoperabilidad 211
36 La incidencia de la firma electroacutenica en la actividad administrativa
automatizada (remisioacuten) 213
7
CAPIacuteTULO V REQUISITOS DE LOS DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS ELECTROacuteNICOS
POSIBLES VICIOS Y SU INFLUENCIA EN LA VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
ELECTROacuteNICO 214
1 El documento y su evolucioacuten hacia el soporte electroacutenico 214
2 El documento administrativo electroacutenico 221
3 La necesidad de incorporar firma electroacutenica remisioacuten 225
4 Cuestiones relativas al formato 225
5 Los datos de identificacioacuten del documento que permiten su individualizacioacuten y
su incidencia en la perfeccioacuten del documento o en la validez del acto 232
6 Los errores u omisiones en los metadatos 234
7 La referencia temporal del documento y consecuencias de su incorreccioacuten o
ausencia posible contaminacioacuten del defecto del documento al plano de la validez del
acto administrativo como tipo especiacutefico documental 242
CAPIacuteTULO VI VALIDEZ DE LAS COPIAS REALIZADAS POR LAS ADMINISTRACIONES
PUacuteBLICAS 252
1 Concepto de copia documental 252
2 La validez de las copias auteacutenticas de documentos puacuteblicos administrativos o
privados El necesario reconocimiento del nuevo concepto de copia defectuosa (no
invaacutelida) 254
21 Definicioacuten de copia auteacutentica 254
22 Documentos y copias aportados por los interesados 255
23 Una premisa necesaria de la competencia para realizar las copias
auteacutenticashellip 256
24 La copia electroacutenica de un documento electroacutenico original o de una copia
auteacutentica 260
25 Copias electroacutenicas de documentos en soporte papel o en otro soporte no
electroacutenico susceptible de digitalizacioacuten 263
26 Copias en soporte papel de documentos electroacutenicos 268
8
27 Copias en soporte papel de documentos originales conservados tambieacuten en
dicho soporte 269
28 La copia electroacutenica compulsada o la expedicioacuten de copias auteacutenticas de
documentos aportados por los interesados al procedimiento administrativo 271
3 Del incumplimiento de las normas teacutecnicas aplicables en la generacioacuten de
copiashelliphellip 271
4 La problemaacutetica de la posible copia defectuosa por haber sido expedida por
personal no habilitado (o no funcionario) 274
5 Las copias defectuosas por haber sido emitidas por un tercero no perteneciente
a la Administracioacuten Puacuteblica competente Especial referencia a los prestadores de
servicios cloud computing 283
6 La copia defectuosa por adolecer de garantiacuteas suficientes de autenticidad e
integridad 285
7 La conversioacuten de formato y su relacioacuten con las copias defectuosas o
irregulareshelliphellip 286
CAPIacuteTULO VII LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA POR MEDIOS ELECTROacuteNICOS Y SU
INCIDENCIA EN LOS ACTOS Y DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS 291
1 Especialidades de los posibles defectos o vicios en que pueden incurrir los
documentos y actos administrativos electroacutenicos dictados mediante sistemas
automaacuteticos la actividad administrativa automatizada 291
11 Concepto 291
12 Requisitos 294
13 Especial referencia a la competencia 298
14 Ausencia o defecto de los requisitos de la actividad administrativa
automatizada 301
15 Breve referencia a la motivacioacuten 304
16 Vicios en el funcionamiento de los sistemas automatizados 306
161 Error en la programacioacuten 306
9
162 Incapacidad del algoritmo 307
17 Especialidades de la firma electroacutenica en la actividad administrativa
automatizada y su incidencia en documentos y actos administrativos
electroacutenicoshelliphelliphelliphellip 308
2 Vicios de que adolecen los actos administrativos cuando la voluntad de oacuterganos
colegiados (deliberaciones y toma de decisiones) se ha formado haciendo uso de los
medios electroacutenicos 313
3 La incidencia de los servicios de cloud computing en la perfeccioacuten o validez de los
documentos y actos administrativos electroacutenicos respectivamente 321
31 Aspectos generales 321
32 De la incidencia en la validez de los actos o la perfeccioacuten de los documentos
administrativos electroacutenicos cuando los servicios cloud se emplean como servicios
de gestioacuten documental 324
4 Coacutedigos maliciosos virus o malware y su posible incidencia en los documentos y
actos administrativos electroacutenicos Distincioacuten del concepto de fichero dantildeado o
corrupto 328
5 El portal de internet o Punto de Acceso General (PAG) y las actuaciones que se
deben realizar a traveacutes de la sede electroacutenica 332
CAPIacuteTULO VIII LIacuteMITES DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN SOPORTE
ELECTROacuteNICO 337
1 Liacutemites generales de los efectos de la invalidez 337
11 Los efectos de la invalidez y su necesaria modulacioacuten 338
12 Los liacutemites derivados del artiacuteculo 110 LPAC 341
13 El principio de confianza legiacutetima 343
2 El principio de conservacioacuten de los actos administrativos y las teacutecnicas de
sanacioacuten 347
21 El principio de presuncioacuten de validez de los actos administrativos 350
10
22 La incomunicacioacuten (electroacutenica) de la invalidez versus la conservacioacuten
electroacutenica de actos y traacutemites electroacutenicos 353
23 La conservacioacuten de actos y traacutemites 358
24 La invalidez parcial 360
25 Convalidacioacuten electroacutenica 362
251 Convalidacioacuten legislativa 363
252 Convalidacioacuten administrativa 365
26 Conversioacuten electroacutenica 373
CONCLUSIONS 379
CONCLUSIONES 395
BIBLIOGRAFIacuteA 412
11
ABREVIATURAS
Abs Abschnitt (apartado)
BGB Buumlrgerliches Gesetzbuch (Coacutedigo Civil alemaacuten)
BOE Boletiacuten Oficial del Estado
BVerfGE Bundesverfassungsgerichts (Tribunal Constitucional Federal alemaacuten)
CAD Codice dellamministrazione digitale (Coacutedigo de la Administracioacuten Digital
italiano)
CC Coacutedigo Civil
CE Constitucioacuten Espantildeola
CNUDMI Comisioacuten de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
CP Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal
CR Computer und Recht
CRLs Certificate Revocation Lists (Listas de Revocacioacuten de Certificados)
CSV Coacutedigo Seguro de Verificacioacuten
DNI Documento Nacional de Identidad
DOUE Diario Oficial de la Unioacuten Europea
DOumlV Die Oumlffentliche Verwaltung
DRAE Diccionario de la Real Academia Espantildeola
DVBl Deutsches Verwaltungsblatt
EBEP Real Decreto Legislativo 52015 de 30 de octubre por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto Baacutesico del Empleado Puacuteblico
ENI Real Decreto 42010 de 8 de enero por el que se regula el Esquema
Nacional de Interoperabilidad en el aacutembito de la administracioacuten
electroacutenica
ENS Real Decreto 32010 de 8 de enero por el que se regula el Esquema
Nacional de Seguridad en el aacutembito de la administracioacuten electroacutenica
ET Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
FNMT-RCM Faacutebrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda
GMT Greenwich Mean Time (Tiempo Medio de Greenwich)
12
ISO International Organization for Standardization (Organizacioacuten
Internacional de Normalizacioacuten)
jurisPR-ITR PraxisReport IT-Recht
LAE Ley 112007 de 22 de junio de Acceso Electroacutenico de los Ciudadanos a
los Servicios Puacuteblicos
LCSP Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la
que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE de 26 de
febrero de 2014
LEC Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil
LFE Ley 592003 de 19 de diciembre de Firma Electroacutenica
LG Ley 501997 de 27 de noviembre del Gobierno
LJCA Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
Administrativa
LOPD Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de
Caraacutecter Personal
LOTC Ley Orgaacutenica 21979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional
LPA Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
LPH Ley 161985 de 25 de junio del Patrimonio Histoacuterico Espantildeol
LRJPAC Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las
Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten
LRJSP Ley 402015 de 1 de octubre de Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico
LSSICE Ley 342002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Informacioacuten
y del Comercio Electroacutenico
MINHAP Ministerio de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NTI Norma Teacutecnica de Interoperabilidad
NTICE Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Cataacutelogo de Estaacutendares
NTIDD Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Digitalizacioacuten de Documentos
NTIDE Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Documento Electroacutenico
NTIEE Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Expediente Electroacutenico
13
NTIMDIAER Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Modelo de Datos para el
Intercambio de Asientos entre las Entidades Registrales
NTIPCACDE Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Procedimientos de Copiado
Auteacutentico y Conversioacuten entre Documentos Electroacutenicos
NTIPFSECA Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Poliacutetica de Firma y Sello
Electroacutenicos y de Certificados de la Administracioacuten
NTIPID Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Protocolos de Intermediacioacuten de
Datos
NTIRCRCAP Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Requisitos de Conexioacuten a la Red
de Comunicaciones de las Administraciones Puacuteblicas espantildeolas
NTIRMDPGDE Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Relacioacuten de Modelos de Datos y
de Poliacutetica de Gestioacuten de Documentos Electroacutenicos
NTIRRI Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Reutilizacioacuten de Recursos de la
Informacioacuten
NVwZ Neue Zeitschrift fuumlr Verwaltungsrecht
NWVBl Nordrhein-Westfaumllische Verwaltungsblaumltter
NZS Neue Zeitschrift fuumlr Sozialrecht
OCSP Online Certificate Status Protocol (Protocolo en Liacutenea de Estado del
Certificado)
PAG Punto de Acceso General
PIN Personal Identification Number (Nuacutemero de Identificacioacuten Personal)
PRDLPAC-RJSP Proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan la Ley 392015 de 1
de octubre del Procedimiento Administrativo Comuacuten y la Ley 402015
de 1 de octubre de Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico en materia de
actuacioacuten y funcionamiento del sector puacuteblico por medios electroacutenicos
sometido a informacioacuten puacuteblica el 23 de mayo de 2018
RAAP Revista Andaluza de Administracioacuten Puacuteblica
RAP Revista de Administracioacuten Puacuteblica
Rec Recurso
ReIDAS Reglamento (UE) 9102014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23
de julio de 2014 relativo a la identificacioacuten electroacutenica y los servicios de
14
confianza para las transacciones electroacutenicas en el mercado interior y por
la que se deroga la Directiva 199993CE
RGPD Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27
de abril de 2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de
estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RLAE Real Decreto 16712009 de 6 de noviembre por el que se desarrolla
parcialmente la Ley 112007 de 22 de junio de Acceso Electroacutenico de los
Ciudadanos a los Servicios Puacuteblicos
ROA Real Instituto y Observatorio de la Armada
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional
SG Signatur Gesetz (Ley de Firma Electroacutenica alemana)
SGDE Sistema de Gestioacuten de Documentos Electroacutenicos
SGDEA Sistema de Gestioacuten de Documentos Electroacutenicos de Archivo
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
TIC Tecnologiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacuten
TJUE Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
TSA Time Stamping Authority (Autoridad de Sellado de Tiempo)
UE Unioacuten Europea
UTC Coordinated Universal Time (Tiempo Universal Coordinado)
VVAA Varios autores
ZPO Zivil Prozess Ordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil alemana)
ZRP Zeitschrift fuumlr Rechtspolitik
15
ABSTRACT
The aim of the current work concerns the institution of invalidity a key notion in
administrative law as seen from a contemporary perspective and in particular its
application in eGovernment and the electronic medium for users which prevails in this
area
At present after the entry into force of the new legislation of the common
administrative procedure and the legal system of the public sector a paradigm shift has
taken place which requires the mandatory electronic functioning of public
administrations eGovernment In order to accomplish this goal technical requirements
related to the electronic media in which procedures are generated have been added to
the traditional normative requirements for documents and administrative resolutions
However no consequence has been envisaged in the event of any such requirement
being breached This makes it essential to undertake an analysis of the various
situations in which the documents or administrative resolutions could be found in
electronic media with a view to determining the consequences which are considered
appropriate in each case as well as the effects derived from the breach
To this end we start out from the roots and origins of the figure of invalidity since many
of the issues which are current proving to be more controversial and more complex to
resolve have their origins in the offshoot of an institution originally conceived with a
purpose and practice in other legal fields without the necessary adaptation In this way
in this work we engage in a review of the electronic media requirements which must be
met by administrative resolutions in order to determine whether their non-compliance
would be determinant of invalidity (and if so if this is sufficient to be classified as
absolute or as relative nullity) or to the contrary whether they would have to be seen
as mere irregularities without invalidating effects
Furthermore working on the premise of the differentiation between resolutions and
documents some forecasts should be established in relation to the defects of a
documentary nature which affect administrative resolutions as a special documentary
typology in the case of administrative documents the classical categories of invalidity
foreseen especially for administrative resolutions cannot be used ie absolute and
relative nullity so this work proposes a new denomination of this type of defect
16
This also includes the different possible cases that may occur in the current regime of
making authentic copies foreseen by the legislator in which requirements have been
established but no consequences in relation to their breaches
One of the most important requirements of resolutions and documents in an electronic
medium is the incorporation of the electronic signature a specific chapter is devoted to
this issue wherein the necessary regulation for these purposes is examined to the
extent that it represents a paradigm shift away from the traditional handwritten
signature on paper to the electronic one specifically intended for the digital
environment
Likewise eAdministration (digitalized administrative activity) involves digital document
management which has an impact on administrative documents and resolutions
therefore the possible different changes that could occur have also been examined One
of the most relevant aspects is automated administrative activity which is given specific
consideration here Finally the range of issues which are thrown up by the effect of
new technology upon administrative documents and resolutions is also dealt with with
a view to providing solutions to the complicated issues in a case study without losing
sight of the presumption of validity and the traditional validating techniques of
administrative resolutions which are examined in this work
17
RESUMEN
El presente trabajo pretende efectuar un tratamiento de la institucioacuten de la invalidez
tan relevante en Derecho Administrativo desde una perspectiva contemporaacutenea
adecuada a la administracioacuten electroacutenica y el soporte que en este aacutembito predomina el
electroacutenico
En la actualidad tras la entrada en vigor de la nueva legislacioacuten de procedimiento
administrativo comuacuten y reacutegimen juriacutedico del sector puacuteblico se ha llevado a cabo un
cambio de paradigma que supone el funcionamiento preceptivamente electroacutenico de
las Administraciones Puacuteblicas A tal fin a las tradicionales exigencias normativas para
documentos y actos administrativos se han adicionado requisitos de caraacutecter teacutecnico o
relacionados con el soporte electroacutenico en que se generan y dictan
Sin embargo no se ha previsto consecuencia alguna para el caso de que se incumpla
cualquiera de tales requisitos por lo que resulta imprescindible efectuar un anaacutelisis de
las distintas situaciones en que podriacutean encontrarse los documentos o actos
administrativos en soporte electroacutenico para concluir determinando las consecuencias
que se consideran adecuadas en cada una de ellas asiacute como los efectos que debe
producir Para ello se parte de las raiacuteces y oriacutegenes de la figura de la invalidez ya que
muchas de las cuestiones actualmente maacutes poleacutemicas y con mayores complejidades en
su resolucioacuten provienen del injerto de una institucioacuten originalmente concebida con una
finalidad casuiacutestica y praacutectica a otros aacutembitos juriacutedicos sin la necesaria adecuacioacuten De
esta manera se procede en el trabajo a un cribado de los requisitos que deben reunir
los actos administrativos en soporte electroacutenico para determinar si su incumplimiento
seriacutea determinante de invalidez (y en caso afirmativo si se tratariacutea de nulidad de pleno
Derecho o de mera anulabilidad) o por el contario representariacutean meras irregularidades
no invalidantes
Por otra parte y partiendo de la diferenciacioacuten entre acto y documento deben
establecerse algunas previsiones en relacioacuten con los vicios de caraacutecter documental que
afectan a los actos administrativos como especial tipologiacutea documental en el caso de
los documentos administrativos no pueden emplearse las claacutesicas categoriacuteas de la
invalidez previstas expresamente para los actos administrativos esto es nulidad y
18
anulabilidad por lo que en este trabajo se propone una nueva calificacioacuten de este tipo
de vicios
Ello comprende tambieacuten las vicisitudes que pueden darse en el vigente reacutegimen de
realizacioacuten de copias auteacutenticas previsto por el legislador en el que se han establecido
requisitos pero ninguna consecuencia en relacioacuten con su incumplimiento
Uno de los requisitos maacutes importantes de los actos y documentos en soporte electroacutenico
es la incorporacioacuten de firma electroacutenica razoacuten por la cual se le dedica a esta cuestioacuten un
capiacutetulo especiacutefico con el fin de examinar la regulacioacuten precisa a estos efectos toda vez
que se da un verdadero cambio de paradigma desde la tradicional firma manuscrita
propia del soporte papel a la electroacutenica especiacuteficamente destinada al soporte
electroacutenico
Igualmente la actividad administrativa en soporte electroacutenico conlleva la gestioacuten
electroacutenica documental que tiene incidencia en los documentos y actos administrativos
por lo que se han examinado tambieacuten las posibles vicisitudes que podriacutean acaecer Uno
de los aspectos maacutes relevantes es la actividad administrativa automatizada por lo que
es objeto de tratamiento diferenciado y en definitiva se tratan todas las cuestiones que
las nuevas tecnologiacuteas pueden traer consigo en relacioacuten con actos y documentos
administrativos en soporte electroacutenico pretendiendo dar solucioacuten a las mismas en un
anaacutelisis casuiacutestico sin perder de vista la presuncioacuten de validez y las tradicionales teacutecnicas
de sanacioacuten de los actos administrativos que son objeto de tratamiento
19
INTRODUCCIOacuteN
1 Objeto y oportunidad de la presente investigacioacuten justificacioacuten de la eleccioacuten del
tema
La problemaacutetica de la invalidez es una de las cuestiones maacutes relevantes del Derecho
Administrativo Sin embargo hasta la fecha no se ha abordado ninguacuten trabajo que ponga
en relacioacuten la dogmaacutetica de la invalidez con los requisitos que los documentos y los actos
administrativos deben observar a la vista de la legislacioacuten de procedimiento
administrativo vigente en la actualidad asiacute como las consecuencias de su
incumplimiento en el plano de la validez
Y es que las Administraciones Puacuteblicas en consonancia con el progreso tecnoloacutegico
llevan antildeos apostando por el avance y la implantacioacuten de la administracioacuten electroacutenica
como paradigma de su funcionamiento prueba de lo cual es el sinfiacuten de normas de
caraacutecter teacutecnico-juriacutedico que han ido proliferando en el moderno Derecho
Administrativo Y es que como ya tuvo ocasioacuten de afirmar CASTELLS1 la tecnologiacutea no
determina a la sociedad pero es eacutesta la que define el curso de la transformacioacuten
tecnoloacutegica sin que sea posible comprender a la sociedad actual sin tener en cuenta los
instrumentos tecnoloacutegicos
Alguacuten autor alemaacuten como WIDMANN2 ha puesto de manifiesto el proceso interno que
cualquier Administracioacuten debe seguir en aras a conseguir la excelencia a traveacutes de la
implementacioacuten de la tramitacioacuten electroacutenica proceso que se inicia con el
establecimiento de un Workflow interno iacutentegramente electroacutenico gracias a un
redisentildeo de procesos No obstante a pesar del caraacutecter innovador que ha caracterizado
siempre a la Administracioacuten Puacuteblica espantildeola y al legislador que se ha encargado de
regular el fenoacutemeno se advierten en la actualidad en determinadas instituciones
tradicionales incoherencias entre la norma y la realidad que regula
1 CASTELLS M La nascita della societagrave in rete Universitagrave Bocconi Editore 2004 pp 5 y ss 2 WIDMANN A ldquoPeP ndash Der elektronische Einkauf der Bundesagentur fuumlr Arbeitrdquo en EszligIG M Exzellente oumlffentliche Beschaffung Ansatzpunkte fuumlr einen wirtschaftlichen und transparenten oumlffentlichen Einkauf Ed Springer Gabler Wiesbaden 2013 p 180
20
Esta discordancia se hace patente en una institucioacuten claacutesica de especial relevancia e
intereacutes teoacuterico-praacutectico como es la teoriacutea general de la invalidez de los actos
administrativos hecho que ha motivado la elaboracioacuten del presente trabajo A pesar de
la evolucioacuten que ha experimentado a lo largo de la Historia del Derecho reiteradamente
se han vuelto a cometer errores de antantildeo al trasladarla a regulaciones maacutes recientes
tanto de naturaleza iusprivatista como posteriormente iuspublicista como se tendraacute
ocasioacuten de examinar en el primer Capiacutetulo y asiacute se explica que se mantengan auacuten en la
actualidad en las Leyes 393 y 402015 de 1 de octubre del Procedimiento
Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas (LPAC) y de Reacutegimen Juriacutedico del
Sector Puacuteblico (LRJSP) respectivamente supuestos de hecho ideados por el legislador
de la Ley de 17 de julio de 1958 de Procedimiento Administrativo4 (LPA) los cuales
fueron objeto de reformulacioacuten y ampliacioacuten en su diacutea en virtud de la Ley 301992 de
26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del
Procedimiento Administrativo Comuacuten modificada por la Ley 41999 de 13 de enero
(en adelante LRJPAC) momento desde el cual dicha regulacioacuten ha permanecido
praacutecticamente inalterada
Asiacute tras maacutes de dos deacutecadas mantenieacutendose la regulacioacuten de la invalidez sin variacioacuten
y el auge imparable del fenoacutemeno tecnoloacutegico se estima conveniente iniciar el estudio
de la cuestioacuten en primer lugar con el estudio de la geacutenesis de la teoriacutea de la invalidez
de los actos en Derecho Privado y su posterior traslacioacuten al Derecho Administrativo para
una vez expuestas las bases de las nuevas tecnologiacuteas aplicadas a la ciencia juriacutedica con
el fin de comprender convenientemente el fenoacutemeno electroacutenico en toda su amplitud y
su regulacioacuten examinar la incidencia que suscita en la teoriacutea de la invalidez en Derecho
Puacuteblico
Una vez sentadas las bases histoacutericas fundamentales para la adecuada comprensioacuten de
la institucioacuten y su evolucioacuten asiacute como algunas de las propuestas que a lo largo del trabajo
se realizaraacuten se efectuaraacute un anaacutelisis de la teoriacutea general de la invalidez de los actos
administrativos para aplicarla al soporte electroacutenico extendiendo el estudio a los
3 Curiosa y casualmente la legislacioacuten reguladora del procedimiento administrativo actualmente vigente ha vuelto a regular la invalidez de los actos administrativos en sus artiacuteculos 47 y siguientes aunque en la LPA se rubricoacute ldquoInvalidezrdquo y en la actual LPAC se emplea ldquoNulidad y anulabilidadrdquo 4 Ley que dedicaba la Seccioacuten Tercera del Capiacutetulo Segundo a la invalidez concretamente los artiacuteculos 47 y siguientes
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documentos administrativos generados tambieacuten en dicho soporte para no soacutelo adaptar
los supuestos de hecho vigentes a la nueva realidad imperante como se ha visto
obligada tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia sino para proponer la inclusioacuten
ex novo de aquellos supuestos que acordes con el fenoacutemeno digital pueden dar lugar
a la invalidez de los actos y dar asiacute mismo cabida a los defectos documentales toda vez
que los documentos han pasado de encontrarse en las sombras ostentando uacutenicamente
un papel fundamental para la ciencia archiviacutestica a un primer plano protagonista en la
actividad administrativa y por ende de la ciencia juriacutedica Todo ello redundaraacute en la
efectiva verificacioacuten del principio de seguridad juriacutedica puesto que a pesar de haberse
regulado en el artiacuteculo 262 LPAC los requisitos de los documentos administrativos en
soporte electroacutenico no se han previsto las consecuencias para el caso de su
incumplimiento como hubiese sido deseable
Asiacute con el presente trabajo se pretende efectuar una propuesta realista de regulacioacuten
del fenoacutemeno de la invalidez tanto en relacioacuten con los documentos como con los actos
administrativos en ambos casos en soporte electroacutenico en el moderno Derecho
Administrativo el cual no soacutelo debe detenerse a regular el nuevo fenoacutemeno tecnoloacutegico
aplicado a las Administraciones Puacuteblicas sino que tambieacuten debe preocuparse por
adaptar las instituciones claacutesicas a la nueva forma en que realiza su actividad la
Administracioacuten Puacuteblica en general para asiacute evitar incoherencias en el sistema
2 Objetivos cuyo alcance se pretende
La presente Tesis tiene por objeto efectuar un recorrido a traveacutes de la evolucioacuten histoacuterica
de la teoriacutea de la invalidez de los actos administrativos en Derecho su esencia y origen
para asiacute comprender y exponer con claridad coacutemo pasoacute de concebirse la institucioacuten en
Derecho Romano a trasladarse al Derecho Privado siendo asumido posteriormente
por el Derecho Administrativo a partir de este uacuteltimo
De esta forma se puede efectuar un anaacutelisis posterior de coacutemo ha influido su origen y la
forma de trasladarse su aplicacioacuten a aacutembitos tan dispares para los que inicialmente fue
concebida la institucioacuten de la invalidez de manera que se pueda examinar con rigor la
regulacioacuten actual que es objeto de examen en los primeros capiacutetulos y efectuar
22
propuestas coherentes en relacioacuten con el fenoacutemeno electroacutenico como se lleva a cabo
en los sucesivos
De esta forma se podraacute conseguir el propoacutesito principal que no es otro sino efectuar
una verdadera reflexioacuten y aportacioacuten a la actual teoriacutea de la invalidez en Derecho
Administrativo sobre la base de las incidencias que las nuevas tecnologiacuteas han traiacutedo
consigo para las Administraciones Puacuteblicas y los administrados Se pretende conseguir
asiacute a traveacutes de la formulacioacuten de propuestas una verdadera adaptacioacuten de la claacutesica
institucioacuten de la invalidez de los actos administrativos a la nueva realidad digital
diferenciaacutendola de los defectos que pueden afectar a los documentos administrativos
generados en soporte electroacutenico pero los cuales pueden tener a su vez incidencia en
la validez de los actos administrativos cuando tales documentos documentan un acto
Para ello se torna preciso tratar tanto el objeto juriacutedico de investigacioacuten como aquellos
aspectos teacutecnicos que son necesarios para una verdadera comprensioacuten de la
administracioacuten electroacutenica ya que resulta crucial una correcta comprensioacuten de la
teacutecnica para poder posteriormente efectuar propuestas que aun trataacutendose de
instituciones de naturaleza juriacutedica involucran directamente a la tecnologiacutea al
depender en definitiva aqueacutellas de eacutesta y retroalimentarse entre siacute Y es que como ya
afirmaba BADENES5 el jurista no puede ser soacutelo jurista ni se puede liberar al Derecho
de su contacto con otros problemas culturales a los que debe dar respuesta el
investigador en su labor a traveacutes entre otros del meacutetodo juriacutedico Para ello autores
alemanes como HOFFMANN-RIEM o SCHNEIDER6 apuntan que una investigacioacuten
innovadora debe llevarse a cabo a traveacutes de una perspectiva investigadora orientada al
problema aunando perspectivas de caraacutecter intradisciplinar y transdisciplinar de forma
que el procedimiento y la teacutecnica por ejemplo sean tratados y relacionados con el
Derecho Tributario de la Energiacutea o del Medio Ambiente pues no puede llevarse a cabo
una investigacioacuten realmente innovadora si no se ponen todas las herramientas (como
las tecnologiacuteas de la informacioacuten y las comunicaciones) y los conceptos juriacutedicos
aplicables en interrelacioacuten Es por ello que en el presente trabajo se intenta efectuar una
5 BADENES GASSET R Metodologiacutea del Derecho Ed Bosch Barcelona 2000 p 25 6 HOFFMANN-RIEM W y SCHNEIDER J-P ldquoZur Eigenstaumlndigkeit rechtswissenchaftlicher Innovationsforschungldquo en HOFFMANN-RIEM W y SCHNEIDER J-P (Hrsg) Rechtswissenchaftliche Innovationsforschung Ed Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden 1998 p 402
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investigacioacuten que relacione la tecnologiacutea con una de las instituciones maacutes tradicionales
del Derecho Administrativo la invalidez de los actos administrativos con la especialidad
de encontrarse eacutestos en soporte electroacutenico
Entre otros aspectos teacutecnicos imprescindibles en la moderna realidad juriacutedica el de
mayor relevancia motivo por el cual se le dedica un capiacutetulo especiacutefico es la incidencia
que los certificados electroacutenicos (en especial la firma electroacutenica) han supuesto para el
moderno Derecho Administrativo partiendo para ello de la base teoacuterica de la firma
electroacutenica para comprender correctamente su funcionamiento teacutecnico examinaacutendose
asiacute mismo la regulacioacuten comunitaria para asiacute a continuacioacuten examinar los requisitos
establecidos en la normativa nacional vigente del procedimiento administrativo y el
sector puacuteblico en materia de generacioacuten de documentos y actos administrativos en
soporte electroacutenico con las vicisitudes que la incorporacioacuten de la firma electroacutenica a los
mismos puede conllevar asiacute como las implicaciones que tienen en la actividad
administrativa automatizada los diversos certificados electroacutenicos existentes
Dado que se ha establecido un nuevo reacutegimen para la elaboracioacuten de copias auteacutenticas
por parte de la Administracioacuten tambieacuten se ha establecido como objetivo la
diferenciacioacuten de los meacutetodos previstos para ello en la normativa y la posible incidencia
en la validez de las mismas de cualquier vicisitud relacionada con el incumplimiento de
alguno de los requisitos establecidos que no soacutelo son de caraacutecter juriacutedico sino tambieacuten
de caraacutecter teacutecnico y deben tenerse en cuenta al tiempo de su elaboracioacuten
Por uacuteltimo se pretende igualmente determinar si existe alguacuten tipo de especialidad en
relacioacuten con las tradicionales teacutecnicas de sanacioacuten que pretenden mantener la vigencia
del acto el cual auacuten invaacutelido gozariacutea de la presuncioacuten de validez propia de los actos
administrativos
3 Metodologiacutea cientiacutefica de investigacioacuten empleada en su elaboracioacuten
La metodologiacutea de la ciencia como la define HERNAacuteNDEZ GIL7 es aquella disciplina que
tiene por objeto el estudio del meacutetodo a seguir para el conocimiento de una materia
cientiacutefica no soacutelo con fines investigadores sino tambieacuten praacutecticos
7 HERNAacuteNDEZ GIL A Metodologiacutea de la ciencia del Derecho Ed Espasa Calpe Obras Completas Tomo 5 Madrid 1988 p 9
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Al existir un diverso elenco de meacutetodos diferenciados en cada ciencia para su estudio
en aras a conseguir el fin propuesto el presente trabajo se lleva a cabo gracias a la
utilizacioacuten fundamentalmente del meacutetodo de investigacioacuten cientiacutefico ya que se trata
de una materia interdisciplinar que no se centra uacutenicamente en el Derecho
Administrativo sino que se nutre de la base teacutecnica o tecnoloacutegica de la realidad digital
como es la utilizacioacuten de la tecnologiacutea al servicio de la ciencia juriacutedica para una vez
expuesto con claridad su funcionamiento y regulacioacuten tanto nacional como
comunitaria ahondar en la actual teoriacutea de la invalidez de los actos administrativos y
concluir efectuando una propuesta de inclusioacuten en la normativa vigente de aquellas
causas de invalidez que el fenoacutemeno tecnoloacutegico ha hecho surgir y que por tanto exige
su reconocimiento juriacutedico a la vista de la incidencia que la tecnologiacutea provoca en el
moderno Derecho Administrativo el cual se identifica con la administracioacuten electroacutenica
Asiacute gracias a la metodologiacutea cientiacutefica se efectuacutea una confrontacioacuten sistemaacutetica de las
distintas hipoacutetesis con la realidad existente obviando cualquier tipo de subjetividad o
parcialidad cuando no es necesario pero haciendo uso de la misma en las propuestas
planteadas siendo autocriacutetico tanto en los problemas como en los planteamientos para
solucionarlos beneficiaacutendose la investigacioacuten de la dinamicidad que proporciona este
meacutetodo y la posibilidad de combinarlo con otros como el sistemaacutetico o el deductivo
combinado a veces con el inductivo en funcioacuten de si se efectuacutea un examen de la
regulacioacuten existente o se propone una solucioacuten a un problema existente sin regulacioacuten
expresa respectivamente
En la presente investigacioacuten se pretende con la utilizacioacuten de los meacutetodos expuestos
examinar la regulacioacuten existente en materia de administracioacuten electroacutenica enfocada a
los documentos y actos administrativos para lo cual se expondraacuten determinados
aspectos teacutecnicos necesarios para su correcta comprensioacuten efectuando cuando es
necesario un examen de la base tecnoloacutegica que lo sustenta para alcanzar un fin
consistente en proponer una construccioacuten de las causas o motivos de invalidez de los
actos y documentos administrativos cuando eacutestos son dictados en soporte electroacutenico
Y es que al abordar una investigacioacuten como la presente ademaacutes de la propuesta
doctrinal que se pretende se han tenido muy en cuenta los postulados de SCHMIDT-
25
AβMANN8 consistentes en que todo meacutetodo juriacutedico tenga como objetivo prioritario
poner a disposicioacuten de los operadores juriacutedicos el instrumental apropiado para la
concrecioacuten o desarrollo del Derecho para cuya consecucioacuten se ha observado lo que el
precitado autor ha denominado ldquoteoriacutea general de la accioacuten administrativardquo como
herramienta para la elaboracioacuten doctrinal de la teoriacutea general de la invalidez en
detrimento de la tradicionalmente empleada del control judicial pues en primer lugar
el fenoacutemeno electroacutenico no ha sido objeto auacuten de un examen jurisprudencial profundo
en relacioacuten con la invalidez de actos y documentos administrativos generados en este
soporte y en segundo lugar porque ademaacutes dicho control en no pocas ocasiones ha
originado el anquilosamiento del propio Derecho ante el establecimiento de
precedentes judiciales de preceptiva observancia para Jueces y Tribunales
pertenecientes a la planta judicial en el caso de pronunciamientos provenientes del
Tribunal Supremo cuando se cumplen determinadas condiciones
Debe tenerse en cuenta que el meacutetodo es una concepcioacuten maacutes amplia que los distintos
criterios de interpretacioacuten que sirven como teacutecnicas adaptadas singularmente a cada
necesidad interpretativa de la ciencia juriacutedica Y es que a la hora de interpretar el
Derecho se debe tener en cuenta como afirma VALLET DE GOYTISOLO9 que las leyes
positivas humanas tienen caraacutecter instrumental para realizar la justicia dimanante de la
naturaleza de las cosas y que al examinar eacutestas en aras a determinar cuaacutel debe ser la
solucioacuten a un caso concreto se emplean determinadas herramientas de razonamiento
juriacutedico sobre la base de los elementos materiales del supuesto
Para ello sirven de ayuda a la mente humana los elementos formales de captacioacuten como
la intuicioacuten y la abstraccioacuten hacieacutendose uso en el presente trabajo del segundo al ser
un meacutetodo maacutes realista pero tambieacuten apoyado del primero propio de meacutetodos maacutes
idealistas al ser preciso efectuar un examen de posibles supuestos de invalidez de actos
y documentos administrativos en soporte electroacutenico no previstos especiacuteficamente por
el legislador y de elaboracioacuten como la induccioacuten la loacutegica el anaacutelisis o la siacutentesis
hipoteacutetica que se emplearaacuten en conjuncioacuten a lo largo del desarrollo del mismo
8 SCHMIDT-AβMANN E ldquoEl meacutetodo de la ciencia del Derecho Administrativordquo en BARNES VAacuteZQUEZ J Innovacioacuten y reforma en el Derecho Administrativo Ed Global Law Press-Editorial Derecho Global Sevilla 2006 p 159 9 BERCHMANS VALLET DE GOYTISOLO J Metodologiacutea de la determinacioacuten del Derecho Tomo II Parte Sistemaacutetica Ed Centro de Estudios Ramoacuten Areces Madrid 1996 p 892
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En determinados supuestos existiraacute una laguna manifiesta que deberaacute ser colmada
siguiendo alguna de las reglas establecidas para ello en la ciencia juriacutedica Al tratarse en
la mayoriacutea de estos supuestos de la posibilidad de dictar un acto invaacutelido o generar un
documento defectuoso por el incumplimiento de alguno de los requisitos para cuya
inobservancia el legislador no ha previsto consecuencia juriacutedica alguna dicha laguna
habraacute de colmarse empleado lo que LARENZ10 entre otros designan como la analogiacutea
esto es aplicar una regla dada por la Ley para un supuesto determinado a otro no
regulado basando dicha aplicacioacuten en el principio de justicia que exige tratar igual
supuestos de hecho iguales En estos casos la analogiacutea juriacutedica se emplea no
uacutenicamente mediante un criterio loacutegico-formal sino a traveacutes de un proceso mental
valorativo de las diversas circunstancias debiendo para ello tenerse en cuenta la
naturaleza juriacutedica de la institucioacuten de la invalidez y los principios que pretende
salvaguardar su aplicacioacuten al caso concreto
4 Estructura del trabajo
La presente Tesis doctoral se ha estructurado en una Introduccioacuten inicial seguida de dos
Partes bien diferenciadas formadas por varios capiacutetulos cada una para deslindar
correctamente las caras principales del prisma de la tradicional teoriacutea general de la
invalidez y su relacioacuten con la novedosa generacioacuten de documentos y copias en soporte
electroacutenico
Asiacute en el presente Capiacutetulo inicial se efectuacutea una introduccioacuten al objeto de investigacioacuten
con especial referencia a los objetivos pretendidos con la investigacioacuten la metodologiacutea
empleada estructuracioacuten referencia a la Unioacuten Europea como impulsora y reguladora
de las nuevas tecnologiacuteas tanto en el aacutembito privado como en el puacuteblico e institucional
con detenimiento por uacuteltimo en la regulacioacuten normativa en Espantildea y coacutemo la
implantacioacuten de la administracioacuten electroacutenica profundiza hasta alcanzar al documento y
al acto administrativo cambiando su soporte tradicional en papel por el electroacutenico
A continuacioacuten la primera parte estaacute dedicada a la teoriacutea general de la invalidez de los
actos administrativos efectuando un recorrido en el primer Capiacutetulo por el origen
10 LARENZ K Metodologiacutea de la ciencia del Derecho Ed Ariel Derecho 1ordf ed Barcelona 1994 p 374
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histoacuterico de la invalidez de los actos juriacutedicos en general descendiendo al verdadero
germen de esta institucioacuten en el Derecho concretamente en el Romano y examinar de
este modo coacutemo era concebido en su primera etapa y coacutemo posteriormente fue
asumido por el Derecho Civil para su aplicacioacuten a actos y negocios juriacutedicos privados para
entender asiacute por uacuteltimo coacutemo se llevoacute a cabo la traslacioacuten teoacuterica (y caoacutetica podriacutea
adelantarse) de la institucioacuten al Derecho Administrativo
El segundo Capiacutetulo se centra en la recepcioacuten del reacutegimen de la invalidez de los actos
por el Derecho Administrativo abarcando una necesaria delimitacioacuten conceptual previa
y distinguiendo a continuacioacuten las diversas categoriacuteas que abarca esta institucioacuten con
sus caracteriacutesticas y efectos fundamentales
La segunda parte de la presente Tesis doctoral toma como base necesaria los
presupuestos tratados anteriormente en la primera parte para efectuar la verdadera
creacioacuten intelectual pretendida por lo que abarca una extensioacuten mayor y un total de
seis capiacutetulos adicionales
El primero de ellos tercero del trabajo pretende introducir al lector en el marco
normativo de los actos y documentos administrativos en soporte electroacutenico en
especial aquellas normas de caraacutecter teacutecnico y plantear determinadas directrices
generales de conceptualizacioacuten que seraacute elemento central de los siguientes capiacutetulos
para concluir efectuando una propuesta general de solucioacuten al incumplimiento de los
requisitos de actos y documentos relativos a su soporte electroacutenico sin perjuicio de que
posteriormente se hagan precisiones y aplicaciones especiacuteficas al desarrollar los
supuestos concretos en sucesivos capiacutetulos
El cuarto Capiacutetulo trata la firma electroacutenica y su incidencia en los documentos y actos
administrativos por cuanto es la base de la actuacioacuten administrativa en soporte
electroacutenico y piedra angular de la misma siendo asiacute imprescindible efectuar un
verdadero anaacutelisis teacutecnico-juriacutedico y regulatorio en primer lugar para poder profundizar
en la cuestioacuten ya que son variadas las distintas situaciones o vicisitudes que pueden
surgir en relacioacuten con esta tecnologiacutea al aplicarla a documentos y actos en el aacutembito
juriacutedico-puacuteblico
El quinto Capiacutetulo se dedica a los requisitos de los documentos administrativos
electroacutenicos y coacutemo su incumplimiento puede influir en la validez de los actos
administrativos dictados en dicho soporte a tenor de la normativa vigente distinguiendo
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en cada caso los distintos supuestos en que puede encontrarse el acto seguacuten la gravedad
del vicio u otros factores
El sexto Capiacutetulo examina un aspecto muy concreto la validez de las copias realizadas
por las Administraciones Puacuteblicas por cuanto la oscuridad de la actual regulacioacuten exige
un tratamiento diferenciado de este extremo y existen aspectos como la competencia
subjetiva para su expedicioacuten que traeraacute consigo complicaciones adicionales dada la
realidad organizativa de las Administraciones Puacuteblicas
El Capiacutetulo seacuteptimo se centra en el examen de los motivos de invalidez que pueden surgir
a tenor de otros aspectos tecnoloacutegicos que inciden directamente en los actos
administrativos como pueden ser el sello de tiempo la interoperabilidad o la
automatizacioacuten de procesos entre otros para cubrir los supuestos distintos al
incumplimiento de requisitos del acto pero que pueden tambieacuten provocar su invalidez
A dicho Capiacutetulo le sigue el octavo dedicado a cerrar el ciacuterculo de la institucioacuten de la
invalidez a traveacutes del examen de los liacutemites de los efectos de la invalidez y el principio
de conservacioacuten de los actos administrativos dictados en soporte electroacutenico asiacute como
las tradicionales teacutecnicas de sanacioacuten aplicables al soporte electroacutenico susceptibles de
extender la vida o vigencia juriacutedica del acto viciado
Por uacuteltimo se incluyen las principales conclusiones a que se ha llegado tras la realizacioacuten
de la presente investigacioacuten culminando asiacute el objeto de la Tesis si bien su estudio
requeriraacute de un continuo planteamiento o cuestionamiento doctrinal que seguro
continuaraacute en antildeos venideros
5 La administracioacuten electroacutenica como nuevo paradigma en el funcionamiento de las
Administraciones Puacuteblicas evolucioacuten y situacioacuten actual regulatoria en Espantildea en
relacioacuten con la actividad administrativa electroacutenica y su inevitable influencia en el
documento y acto administrativos
La sociedad en general lleva antildeos asistiendo a un manifiesto cambio de paradigma al
haberse incorporado paulatinamente las nuevas Tecnologiacuteas de la Informacioacuten y la
Comunicacioacuten (TICs) a todos los aacutembitos y penetrando en todos los estratos sociales
desde edades tempranas En el caso de las personas fiacutesicas esto ya sucede en el seno
de la ensentildeanza baacutesica con la incorporacioacuten de dispositivos moacuteviles a las aulas como
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tablets y pizarras digitales y en edades adultas alcanza ya la posibilidad de realizar
traacutemites telemaacuteticos con la Administracioacuten como la peticioacuten de certificados
presentacioacuten telemaacutetica de declaraciones fiscales en el caso de la Administracioacuten
Tributaria y todo un cataacutelogo de procedimientos accesibles a traveacutes de las sedes
electroacutenicas de las distintas Administraciones Puacuteblicas Para las personas juriacutedicas esta
incorporacioacuten se intensifica al establecerse preceptivamente y resulta de especial
intereacutes para las mismas cuando se trata por ejemplo de la adquisicioacuten de bienes y
contratacioacuten de servicios por parte de las Administraciones Puacuteblicas la percepcioacuten de
subvenciones o la facturacioacuten electroacutenica Estos son uacutenicamente algunos ejemplos de
las magniacuteficas posibilidades que la implantacioacuten de las novedades tecnoloacutegicas a las
Administraciones Puacuteblicas puede brindar a los ciudadanos o administrados
destinatarios uacuteltimos de la actuacioacuten administrativa y principales beneficiarios de la
actividad de aqueacutellas ex artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten Espantildeola (CE en adelante)
Asiacute los elementos tecnoloacutegicos en la actualidad han llegado a un grado de
modernizacioacuten e implantacioacuten que hace necesario atender a las implicaciones juriacutedicas
que dicho fenoacutemeno conlleva no soacutelo para el sector privado en el que se ha llegado a
una regulacioacuten bastante completa del fenoacutemeno digital11 sino tambieacuten para el sector
puacuteblico en el que dicho fenoacutemeno se ha asentado incluso maacutes soacutelidamente que en el
privado si bien resta auacuten mucho camino por recorrer para conseguir una verdadera
administracioacuten electroacutenica accesible a todas las Administraciones Puacuteblicas y a todos los
operadores juriacutedicos desde cualquier ciudadano que desee obtener un certificado de
empadronamiento on-line de su Corporacioacuten Local independientemente de su
11 Teacutenganse en cuenta al respecto que desde hace antildeos se encuentra vigente la Ley 342002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Informacioacuten y de Comercio Electroacutenico entre otras que regula la utilizacioacuten de medios electroacutenicos en el aacutembito del sector privado a pesar de que determinadas previsiones contenidas en la misma incidan en mayor o menor medida en el sector puacuteblico asiacute como la Ley 592003 de 19 de diciembre de Firma Electroacutenica (incluso con anterioridad ya se regulaba esta uacuteltima de forma maacutes rudimentaria pero efectiva en el Real Decreto Ley 141999 de 17 de septiembre sobre Firma Electroacutenica lo cual demuestra la preocupacioacuten que desde hace antildeos los poderes puacuteblicos mantienen respecto a la cuestioacuten) Todo ello sin citar que en el aacutembito supranacional tambieacuten la propia Comisioacuten de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL seguacuten se utilicen las siglas del espantildeol o ingleacutes respectivamente) ya en el antildeo 2001 habiacutea puesto a disposicioacuten de la comunidad internacional su pionera y avanzada Ley Modelo sobre las Firmas Electroacutenicas que se completa con otras Convenciones relacionadas con el comercio electroacutenico como puede examinarse en la interesante aportacioacuten doctrinal de MADRID PARRA A ldquoEl Convenio de Naciones Unidas sobre Contratacioacuten Electroacutenicardquo en MADRID PARRA A (Dir) Derecho Patrimonial y Tecnologiacutea Ed Marcial Pons Madrid-Barcelona 2007 pp 39-113
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ubicacioacuten hasta la empresa que desee iniciar su actividad y deba realizar una serie de
traacutemites con diversas Administraciones Puacuteblicas sin necesidad de perder
innecesariamente tiempo en largas e interminables colas y esperas
Al respecto debe tenerse en cuenta que se trata de una cuestioacuten que supera la barrera
de lo nacional siendo la transformacioacuten digital uno de los objetivos fundamentales de
la Unioacuten Europea En el aacutembito juriacutedico-puacuteblico es a traveacutes del propio Derecho
Administrativo como se materializa y ya no se trata de la influencia de otros Estados
miembros en la regulacioacuten nacional como apuntaba GALLEGO ANABITARTE12 sino que
es una institucioacuten supranacional como la Unioacuten Europea la que influye e incluso impone
directamente el contenido de la regulacioacuten nacional
Algunos autores como KINGSBURY STEWART o KRISCH13 incluso refieren con acierto la
existencia en la actualidad de un verdadero Derecho Administrativo Global lo cual es
apoyado por otros como SCHMIDT-AβMANN14 quien a las funciones juriacutedicas
fundamentales que el Derecho Administrativo debe satisfacer desde un punto de vista
sistemaacutetico que concreta en la praacutectica en la dogmaacutetica y la poliacutetica antildeade la que
califica como funcioacuten ldquoreceptorardquo resultante de la europeizacioacuten del Derecho siendo la
administracioacuten electroacutenica o la contratacioacuten puacuteblica entre otras materias que ofrecen
un claro ejemplo de lo defendido por el autor alemaacuten pues el Derecho Administrativo
es el encargado de vertebrar y articular su recepcioacuten e incorporacioacuten al ordenamiento
juriacutedico nacional
Puede comprobarse asiacute que la Administracioacuten ha llegado a un estadio bastante avanzado
de implantacioacuten electroacutenica si bien ahora tiene el reto de perfeccionarlo y conseguir
llegar a todos los agentes sociales sin mermar la seguridad juriacutedica que debe imperar en
toda relacioacuten con la Administracioacuten Este avance exige la reformulacioacuten en paralelo de
instituciones juriacutedico-administrativas claacutesicas adaptadas al nuevo escenario como
sucede con la teoriacutea general de la invalidez de los actos administrativos
12 GALLEGO ANABITARTE A ldquoLa influencia extranjera en el Derecho Administrativo espantildeol desde 1950 a hoyrdquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nordm 150 1999 pp 75-114 13 KINGSBURY B STEWART RB y KRISCH N ldquoEl surgimiento del Derecho Administrativo Globalrdquo en KINGSBURY B y STEWART RB Hacia el Derecho Administrativo Global fundamentos principios y aacutembito de aplicacioacuten Ed Global Law Press-Editorial Derecho Global-Instituto Nacional de Administracioacuten Puacuteblica 2016 p 104 14 SCHMIDT-AβMANN E La teoriacutea general del Derecho Administrativo como sistema Ed Marcial Pons-INAP Madrid 2003 pp 5-10
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Importantes economistas como SHAPIRO y VARIAN15 han llegado a afirmar que ldquoel ritmo
freneacutetico al que van cambiando nuestros haacutebitos y la actual fascinacioacuten por la economiacutea
de la informacioacuten responden a los avances en la tecnologiacutea y en la infraestructura de la
informacioacutenrdquo negando que haya habido cambios en la tipologiacutea o cantidad de la
informacioacuten existente sino que el valor antildeadido que han incorporado los sistemas de
intercambio de informacioacuten (como la web o las redes de intercambio de informacioacuten
entre Administraciones Puacuteblicas) es su elevada capacidad de proporcionar acceso
inmediato a la informacioacuten y por tanto de manipulacioacuten de la misma para lo cual es
imprescindible el intercambio de datos electroacutenico16 ya sean datos aislados o
compactados en bases de datos Esto se encuentra en estrecha relacioacuten con el conocido
fenoacutemeno del Big Data17 o los datos masivos que es una realidad que se identifica con
la capacidad de la sociedad de aprovechar la informacioacuten de forma novedosa para
obtener percepciones uacutetiles o bienes y servicios de valor significativo18 no soacutelo por el
sector privado sino tambieacuten por el puacuteblico para ser de esta forma maacutes eficaz y eficiente
en el ejercicio de la actividad administrativa
En este orden de cosas adquiere especial relevancia la novedosa y necesaria
categorizacioacuten del acto administrativo electroacutenico el cual es simplemente un acto
administrativo dictado en soporte electroacutenico pero cuyas vicisitudes pueden diferir de
su homoacutelogo en formato papel dado que con la utilizacioacuten de medios electroacutenicos
informaacuteticos o telemaacuteticos aparecen en escena nuevas situaciones que no se dan en la
praacutectica ldquodel papelrdquo por lo que debe ser objeto de un estudio especiacutefico y
pormenorizado teniendo en cuenta las teacutecnicas y tecnologiacuteas que se aplican a esta
nueva forma de generacioacuten documentacioacuten y conservacioacuten de los actos administrativos
Lo mismo cabe apuntar respecto del documento administrativo electroacutenico que
15 SHAPIRO C y VARIAN HR El dominio de la informacioacuten Una guiacutea estrateacutegica para la economiacutea de la red Ed Antoni Bosch 2000 p 8 16 Maacutes conocido por sus siglas en ingleacutes EDI o Electronic Data Interchange 17 Terminologiacutea asumida a nivel internacional que proviene del anglicismo ldquoBig amount of datardquo es decir grandes cantidades de informacioacuten 18 Definicioacuten proporcionada por MAYER-SCHOumlNBERGER V y CUKIER K Big Data La revolucioacuten de los datos masivos Ed Turner Noema 1ordf ed 2013 p 13 Estos autores incluso apuntan que los sistemas desarrollados por los buscadores de la red (Google AOL Yahoo etc) y los resultados que con su aplicacioacuten se obtienen son un indicador maacutes uacutetil y oportuno que las estadiacutesticas gubernamentales poniendo el ejemplo de la deteccioacuten de epidemias sanitarias ndashmaacutes concretamente la del virus H1N1 que azotoacute a la poblacioacuten mundial hace unos antildeos- puesto que consiguen evitar el natural desfase informativo de que los tradicionales sistemas estadiacutesticos adolecen
32
adquiere un papel relevante con incidencia directa en el acto administrativo electroacutenico
al ser en definitiva el que lo documenta o contiene
A priori podriacutea pensarse que no es necesario establecer nuevos conceptos juriacutedicos en
este aacutembito sino simplemente adaptar las nuevas teacutecnicas a la regulacioacuten juriacutedica
existente No obstante si bien ello podriacutea ser suficiente en un estadio inicial del proceso
de implantacioacuten de la administracioacuten electroacutenica en la actualidad los avances
conseguidos y el actual estado de la teacutecnica exigen una expresa regulacioacuten de la materia
para evitar errores de la aplicacioacuten por analogiacutea de preceptos que no fueron
concebidos por el legislador en el momento de dictarlos para este tipo de tecnologiacuteas ni
para la Administracioacuten digital sino para la analoacutegica por lo que se torna imprescindible
crear un verdadero corpus iuris no soacutelo en materia de administracioacuten electroacutenica sino
tambieacuten en relacioacuten con aquellas instituciones claacutesicas como la invalidez que demandan
una adaptacioacuten a la nueva realidad imperante en aras a la verificacioacuten del principio de
seguridad juriacutedica
33
PRIMERA PARTE TEORIacuteA GENERAL DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
CAPIacuteTULO I ORIGEN HISTOacuteRICO DE LA TEORIacuteA GENERAL DE LA INVALIDEZ DE LOS
ACTOS JURIacuteDICOS
Como se tuvo ocasioacuten de adelantar en las paacuteginas precedentes la finalidad de este
primer Capiacutetulo es la de efectuar un recorrido histoacuterico para conocer el origen y la
evolucioacuten que la teoriacutea de la invalidez de los actos juriacutedicos en general tuvo en Derecho
y coacutemo evolucionoacute para ser adoptada en etapas contemporaacuteneas por el Derecho
Administrativo puesto que de esta forma se entenderaacuten muchas de las incoherencias
existentes tanto histoacutericamente como en la actualidad a las que se haraacute referencia a lo
largo del presente trabajo
Se trata de realizar un acercamiento a la teoriacutea de la invalidez de los actos
administrativos desde su geacutenesis hasta su actual regulacioacuten para tener una visioacuten
panoraacutemica de la misma y asiacute entender determinadas cuestiones que seraacuten objeto de
tratamiento posterior y que debido a su importancia deben ser tenidas en cuenta para
su adecuada comprensioacuten Gracias a este recorrido histoacuterico que se efectuacutea a
continuacioacuten se entenderaacute la forma en que se efectuacutean determinadas propuestas a lo
largo del presente trabajo para dar solucioacuten en la actualidad a las cuestiones
relacionadas con la invalidez para evitar incurrir en errores histoacutericamente conocidos
1 El mecanismo de la invalidez Una breve aclaracioacuten terminoloacutegica a los efectos del
presente trabajo
Con caraacutecter previo a la inmersioacuten en el mundo de la teoriacutea de la invalidez debe
efectuarse una breve aclaracioacuten en relacioacuten con la terminologiacutea que tradicionalmente
ha venido utilizaacutendose desde tiempos inmemoriales que se remontan a la eacutepoca de
vigencia del Derecho Romano19
19 Para un estudio en profundidad de las distintas etapas histoacuterico-juriacutedicas del Derecho Romano pueden consultarse al respecto las obras de IGLESIAS J Derecho Romano Instituciones de Derecho Privado Ed Ariel 6ordf ed Barcelona 1958 y AacuteLVAREZ SUAacuteREZ U Instituciones de Derecho romano Tomo I Ed Artigrafia Madrid 1973
34
Asiacute tradicionalmente se ha utilizado por la doctrina y la jurisprudencia los teacuterminos
invalidez20 ineficacia21 antijuridicidad o ilegalidad incluso la manifiesta ilegalidad
acuntildeada por CLAVERO AREacuteVALO22 entre otros en ausencia de un criterio uniforme
como alguacuten autor como CANO CAMPOS23 ha puesto de manifiesto recientemente en la
doctrina espantildeola o VON HIPPEL24 en la alemana al referirse al origen iusprivatista de
la institucioacuten por lo que para la elaboracioacuten del presente trabajo se pretende emplear
la terminologiacutea de manera uniforme distinguiendo asiacute la invalidez de la ineficacia
puesto que se encuentra generalizadamente aceptado que son dos instituciones
completamente distintas y pueden operar de forma independiente
En consecuencia a efectos del presente trabajo se haraacute referencia a la teoriacutea de la
invalidez para referirse aquellos aspectos relacionados con los vicios que afectan a la
validez del acto y a la ineficacia para aquellos aspectos relativos a la ausencia de efectos
por cualquier motivo relacionado o no con la validez del acto o negocio juriacutedico
Noacutetese coacutemo DIacuteEZ PICAZO25 en alguna ocasioacuten ha negado tajantemente la procedencia
de tal distincioacuten sobre la base de que resulta totalmente innecesario e inapropiado
distinguir la invalidez de la ineficacia por tratarse de aspectos iguales pues ineficaz
tiene que ser todo negocio invaacutelido
Para LOacutePEZ BELTRAacuteN26 sin embargo invaacutelido es el acto o negocio en que falta o estaacute
viciado alguno de sus elementos esenciales y tambieacuten cuando falta alguacuten presupuesto
concreto del tipo negocial de que se trate mientras que ineficaz es el acto o negocio
20 Denominada Unguumlltigkeit en el ordenamiento juriacutedico alemaacuten distinguieacutendose a su vez la nulidad (Nichtigkeit) de la anulabilidad (Anfechtbarkeit) Procesalmente en el orden contencioso-administrativo alemaacuten la accioacuten declarativa de nulidad se denomina Feststellungsklage mientras que la accioacuten de anulabilidad es la Anfechtungsklage Por su parte los adjetivos rechtswidrig o fehlerhaft se emplean para calificar un acto como antijuriacutedico 21 Unwirksamkeit en el ordenamiento juriacutedico op cit 22 CLAVERO AREacuteVALO M ldquoLa manifiesta ilegalidad de los actos administrativosrdquo en CLAVERO AREacuteVALO M Estudios de Derecho Administrativo Ed Civitas Instituto Garciacutea Oviedo Sevilla 1ordf ed 1992 pp 175-183 23 CANO CAMPOS T ldquoEl laberinto de la invalidez algunas pistas para no perderserdquo en su Ponencia presentada en el XII Congreso de la Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Administrativo celebrado en La Laguna (Tenerife) los diacuteas 3 y 4 de febrero de 2017 publicada posteriormente en la Revista InDret nordm 42017 pp 1-53 24 VON HIPPEL E Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsakts Beitrag zur Methode einer teleologischen Rechtsauslegung Verlag von Julius Springer Berlin 1924 p 5 25 DIacuteEZ-PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN L ldquoEficacia e ineficacia del negocio juriacutedicordquo Anuario de Derecho Civil 1961 p 824 26 LOacutePEZ BELTRAacuteN DE HEREDIA C La nulidad contractual Consecuencias Ed Tirant lo Blanch Valencia 1995 p24
35
que reuacutene todos los elementos esenciales y presupuestos legalmente exigidos pero un
elemento externo usualmente de forma sobrevenida le impide desplegar los efectos
debidos Asiacute la autora27 distingue tambieacuten a su vez entre la nulidad y anulabilidad
afirmando que ambas son las tiacutepicas categoriacuteas de la invalidez del negocio
manifestacioacuten de la ineficacia estructural ya que los vicios originantes de ineficacia son
iniciales y afectan a la formacioacuten o celebracioacuten del negocio mientras que por su parte
la llamada ineficacia funcional supone un negocio no viciado que contribuye a obtener
un resultado contrario a Derecho
Tambieacuten DELGADO ECHEVARRIacuteA28 considera imprescindible distinguir el concepto de
invalidez de la ineficacia puesto que soacutelo asiacute se podraacuten explicar determinados
fenoacutemenos en el aacutembito juriacutedico-privado siendo el de la eficacia ademaacutes instrumento
indispensable para evitar la aplicacioacuten riacutegida de los compartimentos de la nulidad o la
anulabilidad
Como puede apreciarse en el aacutembito juriacutedico-privado este extremo no es paciacutefico
llegando a afirmarse por autoridades como DIacuteEZ-PICAZO29 que un contrato invaacutelido
tendriacutea que ser por hipoacutetesis ineficaz por lo que ello obligariacutea a distinguir entre una
ineficacia proveniente de la invalidez y otra proveniente de otro tipo de causas o
razones
Por su parte en el aacutembito juriacutedico-puacuteblico tal distincioacuten es fundamental toda vez que
las combinaciones posibles entre (in)validez e (in)eficacia son varias y el sentido que
adquiere superior ya que a veces el acto administrativo no soacutelo debe ser vaacutelido sino
que para desplegar los efectos que le son inherentes requiere de la publicacioacuten o
notificacioacuten posterior (artiacuteculo 392 LPAC) sin perjuicio de la presuncioacuten de validez de
los actos administrativos y su eficacia (ejecutividad) a partir de la fecha en que se dictan
ex artiacuteculo 391 LPAC lo cual seraacute objeto de estudio posterior pero estimaacutendose que
resulta fundamental tenerlo presente desde los inicios del tratamiento de la cuestioacuten
27 LOacutePEZ BELTRAacuteN DE HEREDIA C La nulidad contractualhellip op cit p21 28 DELGADO ECHEVARRIacuteA J y PARRA LUCAacuteN MA Las nulidades de los contratos Ed Dykinson 2005 p 19 29 DIacuteEZ-PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN L Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Volumen I Ed Tecnos 2ordf ed 1983 p 301
36
Si se acude al acertado razonamiento relativo a la estaacutetica y dinaacutemica del ldquomecanismo
de las nulidadesrdquo propugnado por SANTAMARIacuteA PASTOR30 esta formulacioacuten se
refuerza El autor parte de la estructura elemental de cualquier realidad juriacutedica
propugnada por KELSEN31 la norma la conducta y el Juez cuya relacioacuten entre siacute es
dinaacutemica el acto o conducta estaacute subordinada a la norma y eacutesta a su vez a la de rango
superior por lo que seraacute el Juez el elemento de control que verifique la adecuacioacuten de
ambos para en caso de no verificarse poner en marcha los elementos de control o
sancioacuten
Por tanto la validez o invalidez es la calificacioacuten resultante tras realizarse la operacioacuten
de verificacioacuten entre el contenido del acto y lo establecido en la norma (elementos
estaacuteticos) mientras que el Juez debe constatar posteriormente en contraste con la
realidad dicha calificacioacuten (elemento dinaacutemico) Ya el propio KELSEN32 afirmaba que
eficacia y validez son fenoacutemenos completamente distintos refirieacutendose el primero a la
comprobacioacuten real y praacutectica acerca de si las personas se comportan seguacuten establecen
las normas juriacutedicas mientras que el segundo es una cualidad del derecho distinguiendo
asiacute mismo las dos teoriacuteas existentes al respecto la idealista que identifica la validez con
la eficacia y la realista que distingue ambas calificando abiertamente la primera como
falsa
Se afirma por el autor que la funcioacuten de la norma es tipificar comprendiendo dos planos
en relacioacuten con el acto o negocio que tipifica el estructural al establecer los elementos
estructurales que constituyen el negocio y el funcional que comprende los efectos que
deberaacute producir el acto o negocio que contenga todos los elementos estructurales
establecidos por la norma Por tanto la conducta realizada tendraacute unos elementos
estructurales que produciraacuten unos efectos determinados por lo que puede ya advertirse
que la validez depende realmente de la estructura y contenido del acto esto es de su
plano estructural y seraacute resultado de la comparacioacuten de lo previsto por la norma para
el acto o negocio de que se trate y del propio acto o negocio
30 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos Contribucioacuten a una teoriacutea de la ineficacia en el Derecho Puacuteblico Instituto de Estudios Administrativos 2ordf ed Madrid 1975 pp 155 ss 31 Pueden consultarse al respecto sus obras KELSEN H Teoriacutea pura del Derecho Ed Porruacutea Meacutexico 1998 en la que el autor trata la estaacutetica y dinaacutemica juriacutedicas (pp 123 ss y 201 ss respectivamente) y Teoriacutea general del Estado Ed Comares Granada 2002 32 KELSEN H Teoriacutea pura delhellip op cit pp 219 ss y Teoriacutea general delhellip op cit p 146
37
Si dicho resultado es de correspondencia (lo previsto por la norma coincide con la
realidad del acto o negocio) existiraacute regularidad estructural y por ende validez y el acto
debe producir los efectos previstos por la norma (la cual tiene un efecto protector) Si
por el contrario el resultado no es coincidente seraacute una irregularidad estructural del
acto y por ende invaacutelido sin que por tanto deba producir los efectos previstos
normativamente (ya no goza del efecto protector de la norma)
Asiacute lo entiende tambieacuten la doctrina alemana para el aacutembito juriacutedico-puacuteblico pudiendo
citarse a ANDERSEN33 para quien la invalidez de un acto supone su contradiccioacuten con lo
establecido en la Ley (pues tampoco el incumplimiento de normas internas de la
Administracioacuten como circulares o similares pueden originar la invalidez) sin que en
ninguacuten caso incida en esta categoriacutea el orden moral por lo que lo invaacutelido es antijuriacutedico
El mismo autor entiende que la invalidez es independiente de la eficacia ya que un acto
invaacutelido puede desplegar efectos y uno vaacutelido no en funcioacuten de las circunstancias de
cada caso concreto
En este punto como afirma SANTAMARIacuteA PASTOR34 es en el que radica el mayor error
de la teoriacutea de la invalidez pues se ha sustituido que el acto o negocio deba o no producir
efectos por la afirmacioacuten de que el acto o negocio no produce efectos lo cual no es lo
mismo como puede aventurarse El citado autor ademaacutes reafirma dicha postura con
evidencias como la consistente en que un acto vaacutelido puede o no ser eficaz al igual que
ocurre con el invaacutelido o la loacutegica consecuencia del concepto mismo de eficacia eacutesta es
un dato empiacuterico que uacutenicamente puede derivarse de la constatacioacuten de hechos
mientras que la validez es un concepto teoacuterico que da lugar a que el acto deba o no
producir efectos seguacuten el caso pero que en la praacutectica podraacute producirlos realmente
independientemente de su (in)validez
Asiacute la validez es un instrumento que permite que el Juez elemento dinaacutemico de esta
triacuteada sancione al acto o negocio y en consecuencia constatada la invalidez entren en
juego las reacciones sancionadoras del ordenamiento juriacutedico contra los efectos
potenciales o reales del acto o negocio cuyos elementos estructurales difieren de los
establecidos por la norma Pero no puede obviarse que mientras tanto el acto auacuten
33 ANDERSEN P Unguumlltige Verwaltungsakte mit besonderer Beruumlcksichtigung der Unguumlltigkeitsgruumlnde J Bensheimer Mannheim-Berlin-Leipzig 1927 p 46 34 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 159
38
invaacutelido podraacute desplegar los efectos que le son inherentes en este sentido se pronuncia
igualmente en la doctrina francesa LAUBADEgraveRE35 En la doctrina alemana alguacuten autor
como KORMANN36 entiende que el acto nulo no necesita ser anulado y puede ser
ignorado por estar privado de eficacia no obstante lo cual apunta a la procedencia de
la declaracioacuten de nulidad por motivos de seguridad juriacutedica (Rechtssicherheit)
La invalidez es un elemento que comprende todas las situaciones en que un negocio no
se ajusta a las previsiones establecidas en la norma (aspecto teoacuterico) lo cual permite
activar las reacciones juriacutedicas correspondientes en aras a impedir que el mismo
despliegue o siga desplegando efectos esto es en el plano de la eficacia (aspecto
praacutectico) siendo el nexo de unioacuten entre ambos aspectos (teoacuterico y praacutectico)
precisamente las distintas categoriacuteas de invalidez erigieacutendose asiacute la nulidad y la
anulabilidad en los instrumentos procesales que permiten al Juez pronunciarse acerca
de la ineficacia de los actos y negocios juriacutedicos invaacutelidos pero sin que tengan mayor
relevancia desde una perspectiva sustantiva las distintas clasificaciones que intentan
distinguir los supuestos de nulidad y anulabilidad con aspectos tales como la
subsanabilidad o insubsanabilidad del vicio por citar alguno de los muacuteltiples utilizados
Es por todo ello que como acertadamente vaticina SANTAMARIacuteA PASTOR37 y se
apreciaraacute maacutes adelante al tratar la validez en Derecho Civil la doctrina civilista a veces
no se explica la uniformidad con la que el Coacutedigo Civil trata a la invalidez utilizando
exclusivamente el teacutermino ldquonulidadrdquo para comprender todas las situaciones y aqueacutella
se centra en multitud de ocasiones en intentar discernir cuaacutendo el Coacutedigo se quiere
referir a la nulidad y cuaacutendo a la anulabilidad siendo para el autor dicho tratamiento
unitario conferido por el mismo perfectamente loacutegico y realizado con gran cordura por
sus creadores ya que como se ha apuntado anteriormente la invalidez es un teacutermino
que comprende todas las situaciones de desajuste entre norma y acto o negocio que
implica una actuacioacuten para actuar sobre la eficacia de eacuteste y la distinta gravedad de los
vicios son meras teacutecnicas procesales para hacerlo posible
35 LAUBADEgraveRE A Traiteacute de droit administratif Tome I Ed Librairie Geacuteneacuterale de Droit et de Jurisprudence Paris 1999 p 685 36 KORMANN K System der rechtsgeschaumlftlichen Staatsakte Verwaltungs- und prozeβrechtliche Untersuchungen zum allgemeinen Teil des oumlffentlichen Rechts Verlag von Julius Springer Berlin 1910 p 206 37 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit pp 167-168
39
Por uacuteltimo como pone de manifiesto BELADIacuteEZ ROJO38 existen tambieacuten en el aacutembito
juriacutedico-puacuteblico meras irregularidades no invalidantes que no originan la invalidez del
acto por lo que a pesar de producirse el desajuste estructural entre el acto y la norma
al que SANTAMARIacuteA PASTOR alude para definir la invalidez de aqueacutel eacuteste no es de
entidad suficiente como para provocar la invalidez del acto y por ende se permite por
el ordenamiento juriacutedico su permanencia en el traacutefico juriacutedico
Procede ahora retornar al estudio de la teoriacutea de la invalidez de los actos para
comprender coacutemo se ha fraguado la actualmente vigente remontaacutendonos para ello a
sus oriacutegenes conocidos maacutes antiguos esto es el Derecho Romano dado que esta visioacuten
permitiraacute valorar con lucidez en capiacutetulos posteriores del presente trabajo la
procedencia de determinadas regulaciones de la invalidez de los actos administrativos
en soporte electroacutenico en funcioacuten de los motivos o causas que dieron lugar
originalmente a su aparicioacuten y de las consecuencias que en su diacutea fueron establecidas
2 Origen de la teoriacutea de la invalidez de los actos juriacutedicos del esplendor en Derecho
Romano a su caiacuteda en el Bajo Imperio y etapas coetaacuteneas
Es bien conocido como el Derecho Romano supuso un evidente avance en todos los
aacutembitos de la organizacioacuten social y juriacutedica (siguiendo a la polis griega en relacioacuten con
la vida comunitaria y desembocando en la civitas romana como comunidad organizada
juriacutedicamente) al cultural religioso y un largo etceacutetera que no viene sino a confirmar
que no puede entenderse el actual estado de la teoriacutea de la invalidez de los actos
juriacutedicos maacutes concretamente de los actos administrativos sin conocer previamente su
germen o raiacutez que se encuentra en el Derecho Romano
Ciertamente el origen de la teoriacutea de la invalidez en Derecho Romano fue posible por
tratarse del uacutenico ordenamiento juriacutedico teacutecnicamente elaborado hasta entonces por
juristas y gracias a que se dieron las condiciones culturales precisas para su formacioacuten
y desarrollo en el aacutembito del Derecho Privado39
38 BELADIacuteEZ ROJO M Validez y eficacia de los actos administrativos Ed Marcial Pons Madrid 1994 p 54 39 FERNAacuteNDEZ BARREIRO A y PARICIO J Historia del Derecho romano y su recepcioacuten europea Ed El Faro Ediciones Madrid 6ordf ed 2002 p 29-30
40
En este sentido SANTAMARIacuteA PASTOR40 atribuye el origen de la teoriacutea de la invalidez41
al pensamiento juriacutedico de Roma en el que la estructura que adoptoacute el sistema se ha
mantenido en liacuteneas generales hasta nuestros diacuteas si bien la posterior reelaboracioacuten
doctrinal civilista ha dado lugar a una serie de modificaciones y adaptaciones en
esencia se mantuvo la estructura inicialmente adoptada por el Derecho Romano
En primer lugar debe apuntarse que en eacutepoca romana claacutesica el ius civile o Derecho Civil
(el cual a su vez comprendiacutea el ius publicum) se referiacutea a la estructura organizacioacuten y
funcionamiento del Estado romano y el ius privatum (Derecho Privado) el cual haciacutea
referencia a la regulacioacuten de los negocios privados y del cual seguacuten Papiniano42
dimanan otras fuentes como las leyes plebiscitos senadoconsultos constituciones
imperiales o interpretaciones de los jurisconsultos y es la base del posterior desarrollo
del ius gentium que se erige en sistema de Derecho Privado comuacuten y los cuales se
complementan posteriormente con el ius honorarium ius pretorium o Derecho del
Pretor que fue creado en la etapa de la Repuacuteblica romana para ayudar suplir o corregir
el ius civile aunque de forma subordinada el cual engloba el sistema de acciones y los
recursos procesales acumulados progresivamente en los edictos de los magistrados43
Para los romanos explica VON IHERING44 el acto juriacutedico con caraacutecter general es la
forma mediante la que la voluntad individual despliega su actividad creadora en los
liacutemites asignados por el Derecho al excederse estos liacutemites pueden originarse dos
situaciones (i) se deja desprovista de efectos la accioacuten que eventualmente pudiese
ostentarse producieacutendose asiacute un acto vano y nulo o bien (ii) este efecto es en sentido
contrario a la accioacuten imponiendo la necesidad de destruir el resultado obtenido y en su
caso indemnizar por dantildeos y perjuicios
Esta concepcioacuten seriacutea el geacutenesis de la teoriacutea de la invalidez del acto girando en torno a
los sistemas de acciones y excepciones procesales ya que como se veraacute la concepcioacuten
de la institucioacuten es eminentemente praacutectica y por ende procesal como sistema de
40 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 73 41 El autor en su obra trata fundamentalmente la ldquoteoriacutea de las ineficaciasrdquo aunque a veces tambieacuten se refiere a la ldquoteoriacutea de las nulidadesrdquo en el entendimiento de que las categoriacuteas procesales en general son el nexo dinaacutemico entre la invalidez y la ineficacia como sistema tendente a conseguir la ineficacia del acto invaacutelido vid al respecto SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 166 42 D1171 43 FERNAacuteNDEZ BARREIRO A y PARICIO J Historia del Derecho op cit p 24 44 VON IHERING R El espiacuteritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo Ed Comares Granada 1998 pp 887-888
41
reaccioacuten ante dos situaciones que se dariacutean a juicio de VON IHERING (sin hacer el autor
en este punto expresa mencioacuten a la teoriacutea de la invalidez) seguacuten se encontrase en la
situacioacuten (i) anterior que se dariacutea siempre que la voluntad plasmada en el acto se
encuentra en lucha con una regla de Derecho o bien en la (ii) si dicho acto infringe
directamente una prohibicioacuten
De acuerdo con lo expuesto por SANTAMARIacuteA PASTOR45 tres hechos fueron los
detonantes que dieron lugar a la aparicioacuten de la invalidez o nulidad como concepto (i)
la creacioacuten de la magistratura pretora con los pretores urbano (367 aC) y peregrino
(243 aC) pues eacutestos se encargaron de reelaborar el ius civile flexibilizaacutendolo y
adaptaacutendolo a las necesidades surgidas (flexibilizacioacuten que incluso hoy diacutea es auacuten
necesaria en algunos aspectos) ademaacutes de establecer el criterio de la voluntad como
baacutesico en las relaciones negociales y admitirse los contratos consensuales (superaacutendose
el formalismo exigido hasta la fecha) (ii) la reforma del proceso de legis actiones (vid
infra) hacia la biparticioacuten procesal pasando de las acciones de la ley al procedimiento
formulario46 que concluyoacute con la Lex Aebutia (130 aC) que permitiacutea elegir entre ambos
sistemas y la Ley de Augusto del antildeo 17 aC conocida como Lex Iulia iudiciorum
privatorum47 que abolioacute el anterior sistema procesal de forma definitiva pasando a ser
el procedimiento formulario el uacutenico posible pues con este nuevo sistema el pretor
podiacutea crear sus teacutecnicas de nulidad con libertad y (iii) la labor de los jurisconsultos que
como se les permitioacute encargarse de agere (asesoramiento previo al ejercicio de acciones
para la eleccioacuten de la viacutea procesal adecuada) cavere (elaboracioacuten de formularios o
modelos para articular el proceso como el de adopcioacuten de medidas cautelares) y
respondere (emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedicos cuya relevancia y efecto vinculante era en
la praacutectica directamente proporcional al prestigio del jurista que lo emitiacutea) consiguieron
sistematizar y otorgar categoriacutea cientiacutefica al trabajo del pretor
Y es que en el procedimiento romano de la legis actiones (acciones de la ley) que en el
periodo republicano eran cinco las previstas procesalmente tres declarativas y dos
45 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit pp 75-76 46 El procedimiento formulario debe precisarse se basa no tanto en un proceso verbal ante el magistrado sino en un texto escrito o foacutermula que concreta el objeto del litigio y las alegaciones de las partes el cual es redactado por el magistrado en presencia de los litigantes y facilita al juez los datos para su correcta resolucioacuten mediante la correspondiente sentencia 47 La Ley de Augusto conocida como lex Iulia municipalis extendioacute asiacute mismo el procedimiento formulario a los municipios itaacutelicos
42
ejecutivas ya se configura la biparticioacuten procesal48 entre las actuaciones procesales que
se llevan a cabo ante el magistrado (fase in iure) y aqueacutellas que se desarrollan ante el
oacutergano judicial que resuelve finalmente el asunto conforme a Derecho (fase apud
iudicem)
Esta biparticioacuten tiene su origen en la etapa republicana como ya se adelantaba pues
previamente (periodo monaacuterquico) se concentraba todo el poder en la figura del rey en
la que el magistrado podiacutea remitir voluntariamente (aunque en las XII Tablas del siglo V
aC ya era obligatorio) el conflicto a un tercero para que lo resolviese y con este nuevo
sistema procesal la primera fase es ante el magistrado y la segunda ante un juez privado
que resuelve
Romanistas como IGLESIAS49 apuntan que la invalidez (aunque el autor refiere la nulidad
o ineficacia) como carencia de efectos juriacutedicos de los negocios podiacutea asumir dos
formas la nulidad o negotium nullum nullum momento (supuestos de invalidez propios
del ius civile) y la anulabilidad (supuestos de invalidez creados por el pretor) En el
primer caso supone para dicho autor la ausencia de vigor del negocio per se sin que el
mismo adquiera ni tan siquiera vida juriacutedica y sin que nadie deba declarar su invalidez
mientras que en el segundo el negocio existe juriacutedicamente pero adolece de un vicio o
defecto en virtud del cual se puede impugnar y conseguir su expulsioacuten de la realidad
juriacutedica Ejemplos de supuestos de nulidad seriacutean la imposibilidad de la prestacioacuten50
contenido inmoral51 infraccioacuten de norma legal52 imposibilidad de la condicioacuten53 falta
de capacidad (juriacutedica o de obrar) vicios o defectos formales y vicios de la voluntad
Otros autores de la doctrina romanista como KASER54 a pesar de parecer ab initio que
uacutenicamente reconocen los supuestos de invalidez propios del ius civile (que
corresponderiacutean a la nulidad) posteriormente admiten que la doctrina moderna
distingue otras formas maacutes deacutebiles (citando la anulabilidad y la ineficacia relativa)
expresando que cuentan con precedentes en Derecho Romano
48 FERNAacuteNDEZ BARREIRO A y PARICIO J Fundamentos de Derecho Privado Romano Ed El Faro Ediciones Madrid 5ordf ed 2002 pp 50 y ss 49 IGLESIAS J Derecho Romano Ed Ariel Barcelona 6ordf ed 1972 p 185 50 D 44 7 119 51 D 17 2 57 52 ULPIANO 1 2 53 GAI 3 98 54 KASER M Derecho Romano privado Ed Reus 2ordf ed 1982 p 55
43
Por su parte para SANTAMARIacuteA PASTOR55 el Derecho Romano soacutelo conocioacute una
categoriacutea de invalidez (que el autor denomina en este caso ineficacia) y asiacute el reacutegimen
juriacutedico diferenciado asignado tradicionalmente a cada categoriacutea tambieacuten es a juicio de
dicho autor un error proveniente de la antigua distincioacuten romano-procesal de las fases
del proceso (in iure y apud iudicem anteriormente referidas) mientras que realmente
se trata uacutenicamente de una diferenciacioacuten terminoloacutegica
Tampoco hace radicar el autor56 el origen de la actual distincioacuten entre la nulidad y
anulabilidad en la diferencia que algunos autores asignan a la existencia de dos
regiacutemenes juriacutedicos distintos seguacuten se tratase de supuestos de Derecho Civil (en casos
de error) o Derecho Pretorio (en casos de dolo) defendiendo que no se trataba de una
construccioacuten teoacuterica sistemaacutetica sino de un conjunto de foacutermulas que resolviacutean
problemas concretos conforme a criterios loacutegicos baacutesicos
De ahiacute la importancia de este capiacutetulo pues es necesario en el desarrollo del presente
trabajo el conocimiento de la geacutenesis de la institucioacuten de la invalidez que seraacute el hilo
conductor del mismo ya que como puede apreciarse desde sus oriacutegenes la invalidez
fue un mecanismo eminentemente praacutectico que proporcionaba las herramientas
necesarias para solventar problemas concretos no generalizados por lo que no existiacutea
una lista cerrada de supuestos que conllevaban la invalidez de un acto o negocio
juriacutedicos sino que se iban resolviendo casuiacutesticamente (sin perjuicio de que al reiterarse
determinados supuestos sirviesen de precedente y con ello se fuese confeccionando
una especie de acervo para dotar de coherencia al sistema proporcionando la misma
solucioacuten a situaciones ideacutenticas) Es por ello por lo que en la actualidad como se veraacute
es necesario examinar el fenoacutemeno tecnoloacutegico y su incidencia en la validez de actos y
documentos administrativos desde el prisma del ordenamiento juriacutedico vigente pero
sin obviar la forma en que se concibioacute originalmente la institucioacuten para asiacute valorar la
mejor forma de regular o solventar los supuestos invalidantes que pueden darse en este
nuevo escenario
En este sentido se ha trasladado hasta la actualidad al distinguir los caracteres de la
nulidad y la anulabilidad la maacutexima consistente en que la nulidad basada en ius civile no
requeriacutea intervencioacuten del pretor (es el caso en la actualidad de la nulidad absoluta que
55 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit pp 77-78 56 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit pp 92-98
44
se la caracteriza -en teoriacutea- por operar ipso iure por lo que la resolucioacuten administrativa
o judicial reconocieacutendola es meramente declarativa) y la basada en ius honorarium siacute
(actualmente es caracteriacutestica atribuida a la anulabilidad la necesidad de obtener una
resolucioacuten administrativa o judicial de naturaleza constitutiva)
Tal distincioacuten no tiene realmente virtualidad alguna y en cualquier caso debe instarse
la invalidez dado que mientras no se invalide el acto es opinioacuten generalizada que la
apariencia de validez sigue subsistiendo57 calificando incluso alguacuten autor como CANO
CAMPOS58 de mito la distincioacuten entre la nulidad y anulabilidad sobre la base del caraacutecter
temporal de los efectos de la invalidez como apunta LUTZESCO59 tras la aprobacioacuten de
la Lex Aebutia en el s VI el Derecho romano introdujo el procedimiento formulario con
sus dos fases (in iure y apud iudicem) atribuyendo el conocimiento de la primera fase
uacutenicamente al pretor quien aprobaba el acceso o no a la segunda fase judicial
El Derecho Romano conocioacute dos cataacutelogos o teacutecnicas de nulidad de un lado unos
supuestos sustantivos de nulidad que teniacutean una formulacioacuten de naturaleza doctrinal y
de otro unas teacutecnicas procesales de nulidad o ineficacia consistentes en negocios
juriacutedicos vaacutelidos para el ius civile pero en los que el pretor apreciaba alguacuten vicio subjetivo
digno de proteccioacuten por ser contrario a la equidad su cumplimiento fundamentalmente
casos de dolo violencia o intimidacioacuten A partir de estos supuestos los romanistas
claacutesicos construyeron con posterioridad la erroacutenea distincioacuten entre la nulidad y la
anulabilidad
Para eacutestos la nulidad se caracterizaba porque los actos viciados eran invaacutelidos sin
necesidad de pronunciamiento como si fuesen inexistentes siendo la constatacioacuten del
pretor meramente declarativa se produce con la produccioacuten del acto ab initio al no
poder producir efecto alguno no era posible sanar el acto y por tanto la nulidad adquiriacutea
un caraacutecter puacuteblico por lo que independientemente de la voluntad de las partes
57 Aunque pueda defenderse el caraacutecter declarativo de los pronunciamientos judiciales en casos de nulidad absoluta y constitutiva en supuestos de anulabilidad lo cierto es que materialmente el acto puede desplegar efectos ab initio hasta su invalidacioacuten dada la presuncioacuten de validez de que goza y su ejecutividad y de hecho asiacute sucede en incesantes situaciones en la praacutectica 58 CANO CAMPOS T ldquoValidez e invalidez de los actos administrativos teoriacutea generalrdquo en GAMERO
CASADO E (Dir) Tratado de Procedimiento Administrativo Comuacuten y Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico del Sector Puacuteblico Tomo II Ed Tirant Lo Blanch Valencia 2017 p 1915 59 LUTZESCO G Teoriacutea y praacutectica de las nulidades Ed Porruacutea Meacutexico 1945 p 60
45
cualquier persona podiacutea alegar la nulidad por todo ello no era posible sanar el vicio era
insubsanable y asiacute mismo imprescriptible como consecuencia de lo anterior
Por su parte para los romanistas el acto anulable no era invaacutelido per se sino que se le
consideraba existente hasta su expulsioacuten eacutesta se produciacutea desde el momento de la
declaracioacuten de invalidez o anulacioacuten no antes periodo durante el que continuaba
desplegando sus efectos por lo que la declaracioacuten del pretor era constitutiva la
eliminacioacuten del acto por tanto soacutelo podiacutea realizarse a traveacutes de dicha declaracioacuten que
debiacutea instarse por las personas que teniacutean intereacutes directo por ser las partes
intervinientes en el negocio que ademaacutes como consecuencia de todo ello podiacutean
sanarlo bien directa o expresamente bien taacutecitamente por dejar transcurrir el plazo
previsto para su impugnacioacuten al ser dichos vicios prescriptibles
La realidad distaba mucho de la percepcioacuten de los romanistas claacutesicos como tuvo
ocasioacuten de examinar en profundidad SANTAMARIacuteA PASTOR60 entre otras causas porque
la visioacuten de la invalidez que se teniacutea en Derecho Romano era eminentemente praacutectica
concretaacutendose para cada caso concreto con el fin de dar solucioacuten a problemas
planteados por los particulares por lo que todo intento de estructurar una teoriacutea de la
invalidez en Derecho Romano es a juicio del autor simplemente una utopiacutea al tratarse
realmente de remedios procesales para la realizacioacuten del Derecho
Asimismo para el citado autor la distincioacuten entre las nulidades del ius civile e ius
honorarium no puede mantenerse al no poder considerarse dos compartimentos
estancos ambos estaban interconectados de forma que las nulidades del primero eran
creadas por juristas en el sistema procesal pretoriano y determinadas soluciones
procesales del segundo requirieron el impulso doctrinal de los juristas creando una
simbiosis muy positiva y enriquecedora entre el Derecho Civil y el Honorario o Pretorio
LUTZESCO61 por su parte distingue entre nulidades propias del ius civile que
comprendiacutean los vicios por error por ser el objeto del contrato res extra commercium
que comprendiacutea supuestos de imposibilidad legal (como negocios cuyo objeto recaiacutea en
bienes religiosos o sagrados o contraviniendo la prohibicioacuten de vender a hombres libres)
y fiacutesica (objeto desaparecido indeterminacioacuten del objeto) y posteriormente tambieacuten la
causa que daban lugar a la ineficacia total o nulidad absoluta del negocio las creadas
60 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit pp 90 y ss 61 LUTZESCO G Teoriacutea y praacutecticahellip op cit pp 62 ss
46
por el ius pretorium ya que ante la ausencia de consecuencias por la concurrencia de
vicios en el consentimiento el pretor creoacute la teoriacutea de la voluntad (gracias al
reconocimiento de la consensualidad del contrato) del dolo (induciendo a error o
engantildeando a alguien honesto contraviniendo la buena fe en definitiva) y de la violencia
(material e incluso moral) por uacuteltimo las propias del derecho consuetudinario como
fuente nacida espontaacuteneamente de la praacutectica jurisprudencial y las corrientes
provenientes de la opinioacuten puacuteblica que comprendiacutea supuestos que protegidos en
principio (como por ejemplo todo acto del pater familias) habiacutea excedido los liacutemites de
la moral (dilapidando el patrimonio familiar v gr) por lo que se creoacute como forma de
accionar contra tales actos la querela remedio procesal que junto a la restitutio in
integrum son para LUTZESCO el germen de la actual teoriacutea de la invalidez
Por su parte tampoco existiacutean regiacutemenes juriacutedicos distintos de ambos tipos de
nulidades como la nulidad per se de los actos y negocios que predican los romanistas
claacutesicos puesto que se trata de un error en la concepcioacuten del proceso civil romano Asiacute
su origen puede radicar como aprecia SANTAMARIacuteA PASTOR62 en la mecaacutenica de las
fases in iure y apud iudicem del proceso en la que la primera teniacutea lugar ante el pretor
solicitando la admisioacuten de la accioacuten pretendida y designando el juez privado que en la
segunda ventilariacutea el asunto pues bien si el pretor apreciaba la concurrencia de alguna
nulidad en el tiacutetulo que sustentaba la accioacuten suspendiacutea el proceso negando la accioacuten
quedando su tiacutetulo sin efecto sin necesidad de que el juez se pronunciase al respecto
En este sentido es necesario destacar que el pretor podiacutea invalidar un negocio juriacutedico
vaacutelido para el Derecho Civil de varias formas denegando la accioacuten concediendo una
excepcioacuten oponible a la misma o bien reponiendo al anterior estado la situacioacuten a traveacutes
de la restitutio in integrum caso en el que ademaacutes existiacutean acciones pretorias para dejar
sin eficacia aquellos efectos adicionales que el negocio anulado hubiese producido
Las reglas de la posible (in)subsanabilidad o no del vicio tampoco son evidentes pues la
casuiacutestica marcaba los supuestos en que procediacutea o no y la (im)prescriptibilidad de la
nulidad tampoco pues en el Derecho Romano claacutesico no existiacutea la prescripcioacuten siendo
las acciones perpetuas y en etapas posteriores teniacutean largo plazo de prescripcioacuten Se
volveraacuten a cuestionar estos caracteres de la invalidez en el capiacutetulo correspondiente
62 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 93
47
por lo que se volveraacute a traer a colacioacuten en el momento oportuno en sede de la
regulacioacuten actual de la institucioacuten
Por su parte SAVIGNY63 distingue tres clases de invalidez de los actos juriacutedicos que
seguacuten el autor la doctrina moderna ha confundido frecuentemente
i Invalidez completa o parcial
La invalidez completa supone la nulidad del acto juriacutedico de manera que
elimina toda su eficacia y consistiriacutea en la simple negacioacuten de la relacioacuten
juriacutedica por lo que en este caso podriacutea hablarse de actos nulos Al ser
nulo desde el principio no puede recobrar su eficacia posteriormente
Por su parte la invalidez parcial supondriacutea la existencia de un obstaacuteculo -
de gravedad variable- que se opone a la eficacia del acto juriacutedico
apareciendo como consecuencia del ejercicio de una accioacuten (como la
actio quod metus causa) una excepcioacuten (como la exceptio doli) de una
obligacioacuten de dictar un acto contrario al anterior una restitucioacuten o una
bonorum possessio contra Tabulas (a estos supuestos los denomina el
autor como ldquoderecho vulnerablerdquo) En estos casos seguacuten SAVIGNY al
originarse un derecho nuevo de signo contrario al originario por la
aparicioacuten de estos obstaacuteculos el originario podriacutea recobrar su eficacia
por ejemplo en caso de no ejercerse la accioacuten en plazo
ii Invalidez incierta o eventual
Este tipo de invalidez es para el autor la que depende de hechos
inciertos tanto voluntarios (ejercicio por parte del legitimado para ello
de una accioacuten excepcioacuten etc) -a los que la doctrina asigna el caraacutecter de
nulidad relativa- como involuntarios (ausencia de cumplimiento de una
condicioacuten suspensiva o cumplimiento de una resolutoria) -caso en que se
la denomina por la moderna doctrina nulidad absoluta- Seguacuten SAVIGNY
esta distincioacuten ha sido excesiva y conlleva una serie de graves errores
pues en el caso de la nulidad absoluta no tiene sentido hablar de voluntad
63 VON SAVIGNY FK Sistema del Derecho Romano actual Ed Comares Granada 2005 p 750
48
para dirigir una accioacuten contra el acto nulo pues eacuteste no existe y nada por
tanto hay que destruir por lo que no depende de la voluntad del
individuo
iii Invalidez ab initio o sobrevenida
El autor distingue asiacute mismo la invalidez que vicia el acto desde el
principio de la posteriormente acaecida sin que en ninguacuten caso pueda
conferirse estas caracteriacutesticas seguacuten SAVIGNY a la nulidad absoluta o
relativa como la doctrina moderna pretende Asiacute lo ejemplifica con
supuestos como el testamento vaacutelido a cuyo testador le nace un hijo
poacutestumo (surgiriacutea la invalidez sobrevenida) o al contrato en que
interviene violencia o fraude (existe invalidez ab initio) supuesto que a
su vez es susceptible de ser ratificado con posterioridad libremente ya
que realmente dicha ratificacioacuten provocariacutea la renuncia voluntaria de las
excepciones a que daban lugar tales vicios64
Una vez examinados los aspectos maacutes relevantes de la conceptualizacioacuten de la invalidez
en Derecho Romano volviendo ya a los antecedentes histoacutericos debe apuntarse que
posteriormente en eacutepoca justinianea del Bajo Imperio disminuyoacute la calidad juriacutedica y
llegoacute incluso a entrar en crisis ademaacutes de procederse en esta etapa a la reforma del
sistema procesal instauraacutendose la cognitio extra ordinem el cual era un proceso en el
que el magistrado asume la potestad de juzgar -sin intervencioacuten del juez privado- y por
ende desaparecen las dos fases in iure y apud iudicem pasando a ser de jurisdiccioacuten
puacuteblica o en virtud del poder soberano estatal con lo que se oficializoacute la judicatura y el
ordenamiento juriacutedico se rigidificoacute sin que el Derecho fuese ya tan creador innovador
y maleable
Fue en este momento el conocido como Bajo Imperio en el que la calidad de la creacioacuten
juriacutedica en relacioacuten con la teoriacutea de la invalidez tambieacuten disminuyoacute y como indica
acertadamente SANTAMARIacuteA PASTOR65 comenzoacute a sustituirse el ldquoproblema-solucioacutenrdquo
por la ldquocategoriacuteardquo lo cual se extendioacute histoacutericamente hasta la actual regulacioacuten vigente
de la institucioacuten como se tendraacute ocasioacuten de examinar La Compilacioacuten Justinianea
64 VON SAVIGNY FK Sistema del Derechohellip op cit p 761 65 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 102
49
tampoco sistematizoacute ni teorizoacute el Derecho sino que introdujo la abstraccioacuten como
teacutecnica forzando el encasillamiento de las instituciones en categoriacuteas que si bien
previamente habiacutean tenido una clara razoacuten de ser ya en estos momentos habiacutean
perdido su fundamento o presupuesto de hecho originarios para su aplicacioacuten
No obstante LUTZESCO66 ha puesto de manifiesto que realmente siacute hubo aportaciones
importantes en materia de invalidez a pesar de la modestia de tales innovaciones
ademaacutes de haberse efectuado en esta eacutepoca una importante labor de depuracioacuten y
simplificacioacuten juriacutedica facilitando asiacute su comprensioacuten y aplicacioacuten En este sentido con
la unificacioacuten de las dos fases del proceso referida anteriormente se consiguioacute tambieacuten
concentrar y unificar la aplicacioacuten praacutectica de la invalidez al radicar ahora uacutenicamente
en la persona del juez la apreciacioacuten del vicio conforme con las soluciones civiles y
pretorias elaboradas en la etapa anterior adoptando asiacute sobre dicha base la decisioacuten al
respecto Por su parte el emperador Teodosio decidioacute que toda ley contravenida podriacutea
dar lugar a la nulidad acabando con algunas lagunas que existiacutean anteriormente por
inaplicacioacuten de Leyes a juicio del perjudicado
De hecho para el citado autor la desaparicioacuten de la dualidad pretor-juez dio lugar a que
este uacuteltimo al ser depositario uacutenico de todas las sanciones posibles se esforzase en
relacionar la gravedad de la irregularidad del acto con la sancioacuten a imponer en
consecuencia surgiendo asiacute el germen de lo que posteriormente seriacutea la dualidad por
todos conocida nulidad absoluta-nulidad relativa
Posteriormente en la Alta Edad Media se produjo el abandono del estudio de las
instituciones y categoriacuteas juriacutedicas aunado por la caiacuteda del Imperio Romano y la invasioacuten
germaacutenica con lo que se paralizoacute la evolucioacuten de la teoriacutea de la invalidez Este periodo
de invasioacuten germana produjo el paso a una alta deficiencia en la regulacioacuten del
fenoacutemeno como puede observarse en la Lex Romana Wisigotorum (Breviario de
Alarico) y la Lex Romana Burgundionum
Ambos cuerpos legales cuya elaboracioacuten fue ordenada por los reyes germanos teniacutean
como finalidad compilar los usos para ser aplicados junto con el ordenamiento juriacutedico
previamente vigente para asiacute no tener enfrentamientos con sus suacutebditos y ejercer con
tranquilidad su posicioacuten poliacutetica dominante por lo que en sus inicios estaban bastante
66 LUTZESCO G Teoriacutea y praacutecticahellip op cit pp 88 ss
50
influenciados por el Derecho Romano En ellos la teoriacutea de la invalidez mantiene su
esencia y asiacute lo confirma LUTZESCO67 calificaacutendose como nulidad absoluta aquellos
vicios relacionados con la ilicitud o la inmoralidad del acto (aspecto eacuteste que se
incorporoacute por cierta influencia del cristianismo) incluyendo aquellos que teniacutean por
objeto la res extra commercium y los de contenido imposible y como nulidad relativa (o
anulabilidad) aquellos relacionados con el dolo la violencia el error o la menor edad
Sin embargo conforme avanza la etapa las leyes posteriores como la Lex Salica o la Lex
Ripuaria disminuyeron su calidad y la invalidez ni tan siquiera apareciacutea tratada en la
primera siendo escasa su regulacioacuten en la segunda
Hubo que esperar hasta su posterior resurgimiento en el periodo del Renacimiento ya
en el siglo XII para encontrar alguacuten atisbo de avance sobre el particular con las escuelas
italianas y en particular la Escuela de Bolonia que reavivoacute el estudio juriacutedico en general
tras su decaimiento siendo impulsado igualmente por parte de los glosadores asiacute como
por las escuelas juriacutedicas italianas
3 El reacutegimen de la invalidez de los actos y negocios juriacutedicos en Derecho Civil de su
geacutenesis a la regulacioacuten actual
Sin perjuicio de que como ha podido apreciarse en el epiacutegrafe anterior el origen de la
teoriacutea de la invalidez ha radicado en el aacutembito civil como no podiacutea ser de otra forma
desde su geacutenesis a la actualidad merece destacar en este punto coacutemo su desarrollo
evolucionoacute en un determinado momento histoacuterico hacia una regulacioacuten muy similar a la
actualmente vigente en el aacutembito juriacutedico-privado razoacuten por la cual merece ser
distinguida de la etapa anterior puesto que como se veraacute tendraacute una gran influencia
posteriormente en la regulacioacuten de la institucioacuten en el Derecho Administrativo
Para la teoriacutea general de la invalidez en Derecho Civil la Escuela de Bolonia y sus
glosadores tuvieron una gran importancia como apunta SANTAMARIacuteA PASTOR68
aqueacutella partioacute a tal fin nuevamente del estudio del Corpus Iuris siendo objeto de
depuracioacuten por parte de los juristas para detectar y colmar lagunas juriacutedicas El citado
67 LUTZESCO G Teoriacutea y praacutecticahellip op cit p 96 68 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 112
51
autor refiere que IRNERIO69 de la citada Escuela utilizoacute durante el siglo XI para ello una
metodologiacutea basada en el pleno respeto a los textos de Justiniano sin aportar
novedades al respecto utilizando el meacutetodo exegeacutetico tratando por tanto el Derecho
Romano como objeto de estudio cientiacutefico susceptible de categorizacioacuten sin tener en
cuenta que fue concebido para ser un Derecho praacutectico de aplicacioacuten a situaciones
reales
Para ello la citada Escuela establecioacute el primer esquema de la teoriacutea de la invalidez
(producto a su vez de la categorizacioacuten de la figura) siendo por tanto el primer atisbo
de sistematizacioacuten abstracta de los supuestos de invalidez distinguiendo a tal efecto
entre (i) la nulidad absoluta en que incurriacutean los actos de contenido contrario a la ley
que comprendiacutean las claacuteusulas prohibidas inmorales imposibles o pactadas con
incapaces cuya sanacioacuten posterior no era posible si bien LUTZESCO70 advierte que se
confundiacutea frecuentemente en este punto lo que era contrario a la ley y lo que se haciacutea
en fraude de la misma y (ii) la nulidad relativa en que incurriacutean los actos rescindibles
fundamentalmente viciados con violencia dolo o lesioacuten fijando la atencioacuten en su
caraacutecter sanable a traveacutes de la ratificacioacuten posterior
No obstante tampoco la Escuela de Bolonia ni sus seguidores coetaacuteneos y posteriores
conocidos como ldquoglosadoresrdquo profundizaron en exceso en la teoriacutea de la invalidez de
los actos No fue sino hasta el siglo XIII cuando la Escuela de Comentaristas (a veces
denominados tambieacuten ldquopost-glosadoresrdquo) hizo su aparicioacuten y teniendo en cuenta que
en esta eacutepoca con el auge del comercio comienza a reclamarse la primaciacutea del Derecho
de las ciudades frente al Derecho comuacuten pues hasta la fecha los glosadores
identificaban al Corpus Iuris como Derecho comuacuten de aplicacioacuten general fueron
precisamente los comentarios efectuados al mismo (de caraacutecter eminentemente
constructivo) los que dieron lugar a una verdadera reelaboracioacuten del Derecho para
adaptarlo a las especialidades del lugar en que debiacutea aplicarse
69 Como ilustra LUTZESCO G en Teoriacutea y praacutecticahellip op cit p 110 previamente al resurgimiento de la vigencia de los textos romanos reelaborados y reinterpretados gracias a IRNERIO y sus disciacutepulos MARTINUS BULGARUS ALBERICI y HUGES dos fueron las Leyes que se enfrentaron a las leyes ldquobaacuterbarasrdquo el Brachyologus Iuris Civilis y el Petrus que regulaban el fenoacutemeno de la nulidad (denominado ldquoinutilidadrdquo) vinculaacutendolo a la cosa a lo dispuesto en la ley y a la persona que se obliga distinguiendo la nulidad absoluta de la relativa como espejo mismo de la claacutesica construccioacuten de la teoriacutea con algunas particularidades cuyo examen en profundidad excederiacutea del objeto del presente trabajo 70 LUTZESCO G Teoriacutea y praacutecticahellip op cit p 113
52
Es precisamente en esta etapa siendo maacuteximo exponente el comentarista BARTOLO DE
SASSOFERRATO en la que se consagra plenamente la distincioacuten entre la nulidad y la
anulabilidad seguacuten SANTAMARIacuteA PASTOR71 para explicar ciertos textos romanos que
aparentemente eran contradictorios poniendo como ejemplo el citado autor el
supuesto en que se prohibiacutea dictar sentencias bajo condicioacuten y al mismo tiempo se
declaraba vaacutelida la sentencia asiacute dictada por lo que la solucioacuten pasaba por calificarla
como anulable en lugar de nula Y aunque no se encuentra una clara sistematizacioacuten
pues la graduacioacuten del vicio era casuiacutestica se identifica ya en esta etapa el acto nulo
como aqueacutel realizado contra lo dispuesto por una ley en beneficio del intereacutes puacuteblico
del anulable como aqueacutel realizado contra una prescripcioacuten legal que en este caso es
en beneficio de un intereacutes particular caso en que seriacutea renunciable como aprecia
LUTZESCO72 aunque ambas se orientan a la sancioacuten del acto viciado la nulidad absoluta
fija sus bases sobre consideraciones de utilidad puacuteblica esto es para garantizar el
respeto de las leyes cuya prohibicioacuten afecta al intereacutes general mientras que la relativa
lo hace en relacioacuten a la nocioacuten de sancioacuten-favor concedida a una persona o grupo de
personas determinado
En este punto radica a juicio de SANTAMARIacuteA PASTOR uno de los caracteres
principalmente admitidos de la nulidad absoluta en la actualidad proveniente de la obra
del comentarista anteriormente referido en relacioacuten con que la misma opera ipso iure
aunque precisa que la interpretacioacuten correcta de los textos apunta a que realmente se
pretendiacutea que cuando la nulidad se manifestaba patentemente la anulacioacuten del mismo
se efectuaba mediante un proceso maacutes sencillo denominado restitutio iure actionis sin
necesidad de tramitar la siguiente parte del proceso (restitutio officio iudicis) la cual era
necesaria si la nulidad no era manifiestamente apreciable pues habiacutea que ahondar maacutes
en el fondo del asunto
Hasta los siglos XV y XVI la teoriacutea de la invalidez no sufre novedades relevantes73 al
aceptarse generalmente como ordenamiento juriacutedico el Derecho Romano Justinianeo
71 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 116 72 LUTZESCO G Teoriacutea y praacutecticahellip op cit p 119 73 Uacutenicamente alguacuten autor como LUTZESCO G en Teoriacutea y praacutecticahellip op cit p 132 tambieacuten refiere algunas improntas que el Derecho Canoacutenico introdujo en materia de validez toda vez que a pesar de no innovar al respecto e incluso defender en ocasiones situaciones de invalidez sobre la base de su sanacioacuten por intermediacioacuten de la autoridad que habiacutea prestado juramento ante la Iglesia -con finalidades a veces conciliadoras con el fin de incorporarse por ejemplo a un contrato civil aquejado de invalidez en aras a
53
salvo en algunas zonas germaacutenicas en las que predominaba el Derecho
consuetudinario A partir de ese momento la ciencia juriacutedica evoluciona influenciada
por el humanismo y el reacutegimen poliacutetico de la eacutepoca el absolutismo lo cual determinoacute
que el Derecho Romano Justinianeo generado por los glosadores y comentaristas en la
etapa anterior (tendencia conocida como mos italicus) perdiese vigencia por una nueva
tendencia (mos gallicus) adquiriendo especial eacutenfasis en Francia con las Ordenanzas de
Montils-Les-Tours (1453) y la de Lyon (1510) basadas en las costumbres provinciales o
coutumes generales dando asiacute una nueva forma al ius commune adaptaacutendolo a la nueva
realidad imperante esto es sin intenciones de anularlo sino de adaptarlo a lo cual
tambieacuten como aprecia LUTZESCO74 contribuyoacute HUGO GROCIO quien influyoacute en el
pensamiento y razonamiento de autores del siglo XVI
La segunda Ordenanza citada tuvo especial importancia puesto que a partir de su
vigencia con caraacutecter previo a que el Parlamento declararse la invalidez de relaciones
contractuales por ser contrarios a Derecho comuacuten debiacutea recabar una autorizacioacuten (de
naturaleza discrecional) de la Cancilleriacutea Real denominada lettres de rescision sin que
ello se exigiese si la vulneracioacuten era de Derecho consuetudinario o coutumes
Como puede apreciarse el surgimiento de las monarquiacuteas absolutas comienza a
desplazar al Derecho Romano (Sacro Imperio) en favor del Derecho nacional momento
en el cual la cultura juriacutedica europea se escinde en dos (i) paiacuteses como Alemania o Italia
de constitucioacuten poliacutetica que mantienen en vigor el Derecho Romano y (ii) otros como
Espantildea o Francia de unidad nacional donde el espiacuteritu de independencia frente a
imperialismos europeos hizo que el Derecho Romano entrase en cuarentena
Este es precisamente el origen de la regulacioacuten juriacutedica de la invalidez en Europa la
codificacioacuten napoleoacutenica en la que se manifiesta la preferencia por el ordenamiento
juriacutedico nacional sobre otros como WINDSCHEID75 expone a lo largo de su obra Con
ello lo fines que perseguiacutean los franceses como se apuntoacute anteriormente eran
garantizar su ejecucioacuten- suscitoacute discusiones en torno a la importancia que habiacutea de darse a las prohibiciones legales originantes de invalidez e introdujo el aspecto moral en materia contractual planteamientos enriquecedores al fin y al cabo para la construccioacuten histoacuterica de la teoriacutea que nos ocupa aunque a veces tales planteamientos en la praacutectica hayan resultado en beneficio del acreedor cuya violencia habiacutea invadido la esfera del deudor 74 LUTZESCO G Teoriacutea y praacutecticahellip op cit p 134 75 WINDSCHEID B Zur Lehre des Code Napoleon von der Unguumlltigkeit der Rechtsgeschaumlfte Ed Buddeus Duumlsseldorf 1847 en especial pp 1-27
54
evidentemente poliacuteticos dando preferencia al Derecho nacional y por ello
precisamente soacutelo se reconociacutea la nulidad si concurriacutea una infraccioacuten de una norma de
Derecho franceacutes por el contrario si lo era de Derecho Romano soacutelo cabiacutea la rescisioacuten76
Tras el esplendor del Derecho franceacutes en el siglo XVII comienza una eacutepoca de
decadencia siendo superada por el poshumanismo el cual aplicando la metodologiacutea
propia del iusnaturalismo racionalista supuso un giro decisivo en la ciencia juriacutedica
aunado ademaacutes por la introduccioacuten del racionalismo cartesiano en el razonamiento
juriacutedico77 (no sin haberse intentado previamente por LIEBNITZ sin eacutexito matematizar la
loacutegica juriacutedica pero que no impidioacute que el Derecho Natural surgiese a traveacutes de la
dogmaacutetica racionalista)
Asiacute se produce en palabras de SANTAMARIacuteA PASTOR el salto del toacutepico al axioma78
sentando las bases de lo que posteriormente seriacutea el modo habitual de pensamiento
juriacutedico En este sentido el autor cita a DOMAT quien expone coacutemo la vida social se
configura en torno a dos criterios o razones la natural y la poliacutetica o legal en las cuales
la esfera de influencia son el orden natural y el orden puacuteblico respectivamente En este
uacuteltimo caso cuando un vicio ataca al orden puacuteblico nos encontramos ante un supuesto
de nulidad79
La labor de consolidacioacuten de la estructura dogmaacutetica del Derecho Civil llevada a cabo
por este autor bajo patrones romanistas marcoacute la evolucioacuten del pensamiento juriacutedico
continental llegaacutendose a un acuerdo en relacioacuten con la graduacioacuten de la invalidez y su
terminologiacutea (nulidad absolutaanulabilidad) asiacute como los efectos de cada tipo de
nulidad y la uacutenica necesidad de acudir al Juez con efectos declarativos
Posteriormente en 1789 se produce un quebranto decisivo de la teoriacutea de la invalidez
abolieacutendose las lettres de rescission y desapareciendo las diferencias de procedimiento
de ambos tipos de nulidades No obstante dado que ya se habiacutea asentado la teoriacutea se
76 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 132 77 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 135 78 El Diccionario de la Real Academia Espantildeola establece que el vocablo ldquoaxiomardquo proviene del latiacuten ldquoaxiomardquo y eacuteste a su vez del griego ldquoἀξίωμα axiacuteōmardquo definieacutendolo como aquella proposicioacuten tan clara y evidente que se admite sin demostracioacuten asiacute como cada uno de los principios fundamentales e indemostrables sobre los que se construye una teoriacutea (puede consultarse la versioacuten online en httpdleraeessrvsearchm=30ampw=axioma uacuteltima consulta efectuada el 12102018) 79 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit pp 138 y ss Puede apreciarse coacutemo la teoriacutea de los vicios de orden puacuteblico continuacutea siendo determinantes en la actualidad para la teoriacutea de la invalidez de los actos administrativos en la obra de FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR La doctrina de los vicios de orden puacuteblico Ed Instituto de Estudios de Administracioacuten Local Madrid 1970
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mantuvo la distincioacuten en el plano teoacuterico pero ya habiacutea perdido totalmente el contacto
con la realidad que regulaba80
En esta etapa la conservadora codificacioacuten francesa con su plasmacioacuten en el Code Civile
elevoacute a la categoriacutea de norma juriacutedica la teoriacutea de la invalidez pero sin innovar en
absoluto asumiendo simplemente los desarrollos llevados a cabo con anterioridad En
este sentido el Code al no haber sistematizado teoacutericamente el negocio juriacutedico se
limitoacute a regular o trasladar la teoriacutea sobre la invalidez de forma abstracta sin construir
una teoriacutea completa que era algo utoacutepico para los franceses ndashno asiacute para los alemanes
como puede apreciarse- por ello el Code de Napoleoacuten no elaboroacute una verdadera teoriacutea
de la invalidez sino que recogioacute preceptos aislados sobre la ineficacia de las distintas
instituciones civiles con base en las relaciones sociales maacutes comunes en sede de ldquolas
personasrdquo ldquolas cosasrdquo ldquoel matrimoniordquo ldquolos contratosrdquo etc olvidando cualquier
aspecto que pudiese constituir una categoriacutea juriacutedica autoacutenoma como por ejemplo la
distincioacuten entre nulidad absoluta y relativa
Esta liacutenea de positivacioacuten de la teoriacutea de la invalidez fue seguida por el resto de los
ordenamientos juriacutedicos europeos salvo el alemaacuten cuyo Buumlrgerliches Gesetzbuch
(tambieacuten BGB)81 la ubicoacute y estructuroacute en la Parte General como se desprende del
estudio de VON HIPPEL82 La razoacuten fundamental de este proceder y su uacutenica aplicacioacuten
germana radica en que para proceder como los alemanes era necesario haber
desarrollado previamente una teoriacutea general sobre el negocio juriacutedico lo cual habiacutea sido
efectivamente llevado a cabo por la pandectiacutestica alemana (pandectas) pero no por el
resto de Europa No obstante VON HIPPEL83 critica esta forma de generalizar la teoriacutea
de la invalidez y entiende que las situaciones que se planteen deben resolverse
casuiacutesticamente esto es caso a caso y en funcioacuten del elemento teleoloacutegico (finalidad)
de la norma que resulta de aplicacioacuten al mismo postura que posteriormente es tenida
en cuenta por FORSTHOFF84 en su obra aunque este autor a diferencia del primero siacute
80 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 141 81 Coacutedigo Civil alemaacuten 82 VON HIPPEL E Untersuchungen zum Problemhellip op cit pp 14 y ss 83 VON HIPPEL E Untersuchungen zum Problemhellip op cit pp 68 y ss 84 FORSTHOFF E Tratado de Derecho Administrativo Instituto de Estudios Poliacuteticos Madrid 1958 pp 318 y ss
56
proporciona un cataacutelogo de supuestos de nulidad y anulabilidad en funcioacuten de la
gravedad del vicio que afecta al acto pues entiende que el mismo resulta uacutetil
Como consecuencia de todo ello la Escuela Exegeacutetica85 (MALEVILLE TOULLIER) y las
obras del primer tercio del siglo XIX llevaron a cabo su labor tomando como punto de
referencia (axioma) los esquemas teoacutericos ya asentados con nula innovacioacuten o
aportacioacuten doctrinal relevante salvo la relativa a la doctrina de los actos inexistentes86
por lo que la invalidez se construye a partir de la dogmaacutetica ya elaborada en lugar de
partir de la normativa vigente y su interpretacioacuten por la doctrina y los oacuterganos
jurisdiccionales lo cual a juicio de SANTAMARIacuteA PASTOR87 auacuten sucediacutea a finales del
siglo XX Como se tendraacute ocasioacuten de apreciar en capiacutetulos posteriores del presente
trabajo esta apreciacioacuten continuacutea vigente en la actualidad
La referida tesis de la inexistencia vino a colmar aquellas lagunas de que el Coacutedigo de
Napoleoacuten adoleciacutea ya que muchos de los vicios maacutes graves habiacutean desaparecido de los
supuestos de hecho determinantes de la nulidad de pleno Derecho siendo JAPIOT88 uno
de los primeros autores franceses que se encargaron de tratar la cuestioacuten a pesar de
que su creacioacuten se atribuye por la doctrina a ZACHARIAE89 Concretamente el problema
que dio lugar a esta tesis fue como describe en la doctrina alemana VON HIPPEL90 que
habiacutea una ausencia en la regulacioacuten de la invalidez en la institucioacuten del matrimonio en
virtud de la cual se obvioacute el vicio consistente en la celebracioacuten entre personas del mismo
sexo Al tratarse de algo inaceptable en esta eacutepoca histoacuterica la tesis de la inexistencia
vino a salvar este tipo de supuestos no categorizados como nulos para conseguir la
invalidacioacuten (o maacutes exactamente declarar la inexistencia) del matrimonio llegando
DEMOLOMBE91 a afirmar que no es necesario texto legal alguno que prevea una
situacioacuten que simplemente no existe
85 Caracterizados precisamente por su tendencia a una interpretacioacuten iacutentimamente ligada a los textos denominada interpretacioacuten exegeacutetica 86 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 142 87 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 143 88 JAPIOT R Des nulliteacutes en matiegravere drsquoactes juridiques Essai drsquoune theacuteorie nouvelle Editeur Arthur Rousseau Paris 1909 pp 36 y ss 89 Asiacute lo afirma LUTZESCO G Teoriacutea y praacutecticahellip op cit p 167 90 VON HIPPEL E Untersuchungen zum Problemhellip op cit p 7 91 DEMOLOMBE C Cours de Code Napoleon Vol III 1846 p 335 cit por VON HIPPEL E Untersuchungen zum Problemhellip op cit p 7
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Asiacute la tesis inexistencia comenzoacute a nutrirse de los supuestos de nulidad de pleno
Derecho como explica el maestro SANTAMARIacuteA PASTOR92 por una erroacutenea
interpretacioacuten de los miembros de la Escuela Exegeacutetica de la maacutexima nulliteacutes de plein
droit nrsquoont pas lieu en France originalmente concebida (por la doctrina y la
jurisprudencia de los siglos XVII y XVIII) para negar efectos automaacuteticos a una posible
exencioacuten de control judicial de los supuestos de nulidad no para excluir por tanto la
apreciacioacuten de eacutestos sino precisamente para confirmar que toda invalidez debiacutea ser
objeto de control judicial
A esta opinioacuten se opuso un sector doctrinal como PLANIOL93 quien defendioacute la maacutexima
pas de nulliteacute sans text en virtud de la cual no podriacutea apreciarse la nulidad si no existiacutea
tiacutetulo juriacutedico previo legalmente reconocido y afirmando que la inexistencia y la nulidad
de pleno Derecho eran una misma realidad por lo que no teniacutea sentido dicha distincioacuten
Asiacute que de alguna forma habiacutea que colmar tales omisiones distinguiendo para ello dos
planos el de los hechos (si el acto ha tenido lugar esto es si existe o no) y el juriacutedico (si
una vez constatada su existencia reuacutene o no los requisitos de validez)
En la doctrina italiana94 hay voces que apuntan incluso a que la existencia del acto o
negocio es presupuesto base de la validez del mismo aunque salvan alguacuten supuesto en
materia testamentaria en que podriacutea tener alguacuten sentido
Esta poleacutemica auacuten perdura encontraacutendose la mayor parte de las posturas en sentido
contrario a su reconocimiento como categoriacutea juriacutedica pudieacutendose citar por todos a
DE CASTRO Y BRAVO95 quien explica que en nuestro ordenamiento juriacutedico se incorporoacute
la figura de la inexistencia para suplir la confusioacuten originada por el artiacuteculo 1301 del
Coacutedigo Civil (CC en adelante) siendo muy graacutefica la distincioacuten que realiza el autor al
comparar la inexistencia con un ldquofantasmardquo y la nulidad como el ldquonacido ya muertordquo96
Por su parte DIacuteEZ-PICAZO97 expone igualmente que dicho concepto carece
absolutamente de utilidad y necesidad habida cuenta de que la inexistencia no produce
mayores consecuencias que las propias de la nulidad absoluta y adicionalmente porque
92 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 146 93 En este sentido JAPIOT R Des nulliteacutes enhellip op cit pp 122 y ss 94 AZARA A y EULA E (Dirs) Novissimo Digesto Italiano Vol VIII Ed Torinese p 997 95 DE CASTRO Y BRAVO F Derecho civil de Espantildea Ed Thomson Civitas 2008 pp 463 y ss 96 DE CASTRO Y BRAVO F El negocio juriacutedico Ed Civitas Madrid 1997 p 464 97 DIacuteEZ PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN L Fundamentos del Derechohellip op cit p 299
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tampoco la falta de previsioacuten legal impide en todo caso la calificacioacuten de un acto o
negocio como nulo si puede inferirse del significado y finalidad de la propia ley o con
ayuda de los Principios Generales del Derecho
Y es que esta confusioacuten apuntada por DE CASTRO Y BRAVO traiacutea causa del Capiacutetulo VI
(rubricado ldquode la nulidad de los contratosrdquo) del Tiacutetulo II (ldquode los contratosrdquo) del CC ya
que estableciacutea que ldquola accioacuten de nulidad soacutelo duraraacute cuatro antildeosrdquo cintildeeacutendose dicha
accioacuten por tanto por el instituto de la caducidad a los supuestos de simulacioacuten absoluta
y falta de consentimiento por autocontratacioacuten lo cual pareciacutea ser inevitable Gracias a
la calificacioacuten del negocio simulado como inexistente se vino a limitar el alcance de
dicho plazo a los supuestos de anulabilidad por lo que en estos casos de simulacioacuten la
accioacuten declarativa no caducaba por el transcurso de cuatro antildeos
Tuvo que surgir la Escuela Histoacuterica y la pandectas alemana para que se produjeran
avances en la teacutecnica de la teoriacutea de la invalidez en cuyo seno autores de la talla de
SAVIGNY y WINDSCHEID98 conceptualizaron la nulidad como la negacioacuten del acto mismo
En relacioacuten con la teoriacutea de la invalidez en Derecho Civil debe tenerse en cuenta la
advertencia efectuada hace ya antildeos por DE CASTRO Y BRAVO99 quien afirmaba que era
imposible establecer una dogmaacutetica a priori de dicha institucioacuten ya que por ejemplo a
pesar de parecer loacutegico que la intensidad de esta fuese proporcional a la gravedad del
vicio no sucede asiacute en la realidad100 Es por ello por lo que concluye que la teoriacutea de la
invalidez tiene realmente otro contenido y explica coacutemo la teacutecnica juriacutedica ha ido
perfilando una serie de tipos de invalidez (que el autor denomina ineficacia) y a ellos se
refieren las disposiciones normativas precisando la primera el alcance de cada uno de
ellos sin intencioacuten de determinar los vicios concretos a que se refiere tarea de la que
se encarga la regulacioacuten de cada figura juriacutedica
El CC espantildeol dedica el Capiacutetulo VI del Tiacutetulo II del Libro IV como se apuntoacute
anteriormente a la nulidad de los contratos La terminologiacutea en este punto es confusa
98 Puede apreciarse coacutemo el autor se refiere a las distintas situaciones de invalidez que pueden surgir en instituciones propias del Derecho Civil y constantes referencias a SAVIGNY en su obra WINSCHEID B Lehrbuch des Pandektenrechts Frankfurt am Main 1887 en relacioacuten con los negocios juriacutedicos en especial vid pp 243 ss 99 DE CASTRO Y BRAVO F El negociohellip op cit pp 461-462 100 Ejemplifica el autor coacutemo los actos del menor o del loco son anulables y no nulos o coacutemo el error en funcioacuten de su tipo (obstativo en los contratos en el matrimonio etc) puede originar distintos grados de invalidez
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toda vez que en dicho capiacutetulo se regula la anulabilidad aunque el hecho de que se
aplique el artiacuteculo 1303 CC101 directamente a los supuestos de nulidad en lugar de
hacerlo por viacutea de la analogiacutea no haga sino incrementar dicha confusioacuten En dicho
precepto se regula la conocida civilmente como restitutio in integrum o reciacuteproca
obligacioacuten de restituirse las prestaciones que fueron objeto del contrato anulado Al
declararse anulable un contrato la invalidez operaraacute retroactivamente aunque esto no
es paciacutefico en la doctrina102
Por su parte el artiacuteculo 1300 CC dispone que ldquolos contratos en que concurran los
requisitos que expresa el artiacuteculo 1261 pueden ser anulados aunque no haya lesioacuten para
los contratantes siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con
arreglo a la leyrdquo En este sentido la doctrina civilista se divide en dos grupos103 el
primero de ellos que distingue tres categoriacuteas de invalidez negocial a saber (i)
inexistencia (ii) nulidad y (iii) anulabilidad y un segundo grupo el cual ante la
problemaacutetica distincioacuten de la inexistencia y la nulidad distingue uacutenicamente entre la
nulidad de pleno derecho para aquellos supuestos en que falta alguacuten elemento de los
del artiacuteculo 1261 CC o se vulnera una prohibicioacuten establecida ex lege (artiacuteculo 63 CC) y
la anulabilidad para los supuestos del artiacuteculo 1301 CC esto es los supuestos de
intimidacioacuten violencia error dolo falsedad de la causa celebrados por menores o
incapacitados y actos o contratos realizados por uno de los coacutenyuges sin consentimiento
del otro cuando este consentimiento fuere necesario
El problema radica como apunta CARRASCO PERERA104 en que el Coacutedigo Civil
uacutenicamente ha establecido un reacutegimen aplicable al contrato nulo en sus artiacuteculos 1300
a 1314 inicialmente concebido para los supuestos anteriormente citados del artiacuteculo
1301 si bien dada la ausencia de otro reacutegimen especiacutefico a eacutel se redireccionan otros
101 Dicho precepto reza asiacute ldquodeclarada la nulidad de una obligacioacuten los contratantes deben restituirse reciacuteprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses salvo lo que se dispone en los artiacuteculos siguientesrdquo 102 Puede apreciarse coacutemo CLAVERIacuteA GOSAacuteLBEZ y la STS 27111998 estaacuten a favor en contra DIacuteEZ PICAZO
Y PONCE DE LEOacuteN DELGADO ECHEVARRIacuteA y COLAacuteS ESCANDOacuteN cit por COLAacuteS ESCANDOacuteN AM en BERCOVITZ RODRIacuteGUEZ-CANO R Comentarios al Coacutedigo Civil Ed Thomson Aranzadi 4ordf ed 2013 p 1777 103 DIacuteEZ PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN LACRUZ BERDEJO CLAVERIacuteA GOSAacuteLBEZ y COLAacuteS ESCANDOacuteN cit por COLAacuteS ESCANDOacuteN AM en BERCOVITZ RODRIacuteGUEZ-CANO R Comentarios al Coacutedigohellip op cit pp 1776-1777 104 CARRASCO PERERA A Derecho de contratos Ed Thomson Reuters Aranzadi Cizur Menor (Navarra) 2010 p 650
60
supuestos de ineficacia inicial105 si existe identidad de razoacuten Para este autor si bien la
dualidad nulidad absolutaanulabilidad es aceptada con caraacutecter general entiende que
la nulidad radical uacutenicamente se da en dos supuestos (i) cuando las partes han acordado
y pretendido un contenido prohibido (ex artiacuteculos 63 1116 y 1275 CC) o (ii) cuando
existe ausencia de voluntad tiacutepica o de la causa necesaria ndashsimulacioacuten- (artiacuteculo 1276
CC) en el resto de supuestos podraacute reconocerse la inexistencia del contrato o cualquier
otro al que haya de aplicarse el reacutegimen de la anulabilidad como tuvo ocasioacuten de
apuntar el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de abril de 2009106 pero en ninguacuten
caso a juicio del autor el de la nulidad radical reservado a los dos anteriores
a) La nulidad absoluta en Derecho Civil
Se caracteriza por ser intriacutenseca al negocio afirmaacutendose por la doctrina107 que la
ausencia de efectos negociales se da sin necesidad de impugnacioacuten del negocio y
precisando la jurisprudencia que el acto nulo no tiene efectos congruos de ninguna clase
en el aacutembito juriacutedico108 DE CASTRO Y BRAVO distingue en sentido amplio los siguientes
supuestos de nulidad
- Negocios inexistentes entre los cuales se encuentran los incompletos
(ausencia de elemento esencial sin posibilidad de suplirlo mediante su
interpretacioacuten como tratos preliminares no culminados aquellos
celebrados en ausencia de poder suficiente y los carentes de la forma
legalmente establecida como esencial) los defectuosos (ausencia de
consentimiento causa o forma) y los aparentes (supuestos de
simulacioacuten)
- Negocios imperfectos los cuales aun reuniendo los requisitos esenciales
para su existencia adolecen de alguacuten vicio insubsanable relacionado con
la concurrencia de violencia dolo o fraude se han llevado a cabo sin
observar las formalidades legales o concurre ilicitud de la causa
105 El autor distingue entre ineficacia (invalidez) inicial y sobrevenida identificando la primera cuando la patologiacutea que produce la ineficacia aparece durante la formacioacuten del contrato o en su perfeccioacuten mientras que la segunda se concreta en la imposibilidad sobrevenida de la prestacioacuten y la resolucioacuten contractual 106 RJ 20093341 107 DE CASTRO Y BRAVO F El negociohellip op cit p 471 108 Sentencia de 9 de enero de 1933 (RJ 19331417)
61
- Negocios prohibidos por ser contrarios a lo establecido en la Ley
Otros autores como DELGADO ECHEVARRIacuteA109 distinguen entre las causas de nulidad
por (i) la falta de consentimiento110 objeto o causa (artiacuteculo 1261 CC) (ii)
indeterminacioacuten absoluta del objeto (artiacuteculo 1273 CC) y su ilicitud (artiacuteculos 1271 1272
y 1305 CC) (iii) ilicitud de la causa (artiacuteculos 1275 1305 y 1306 CC) (iv) expresioacuten de una
causa falsa ndashsimulacioacuten por ausencia de consentimiento- (artiacuteculo 1276 CC) (v) falta de
forma en aquellos casos en los que viene exigido para la validez del contrato (como las
donaciones ex artiacuteculos 632 y 633 CC) y (vi) haber infringido una norma imperativa o
prohibitiva como seriacutea el supuesto de vulneracioacuten de Derecho de la Unioacuten Europea
Tambieacuten DIacuteEZ-PICAZO111 por su parte afirma que la nulidad es definida como un tipo
de ineficacia estructural (por derivar de un vicio en la formacioacuten del contrato)
automaacutetica o radical (por operar ipso iure sin necesidad de accioacuten por parte de los
interesados) y que puede ser apreciada de oficio Reconoce este autor como causas de
nulidad (i) la transgresioacuten de los liacutemites de la autonomiacutea privada (ii) la ilicitud del objeto
contractual (iii) la ilicitud de la causa y (iv) la ausencia de forma cuando sea exigida ad
solemnitatem112
En relacioacuten con los efectos de la nulidad del negocio se entiende que goza de los
siguientes caracteres (i) es automaacutetica opera ipso iure si bien hay ocasiones que se
requiere de la intervencioacuten judicial a los meros efectos declarativos pudiendo los jueces
y tribunales apreciarlo de oficio (sin que sea necesario por tanto que se alegue por las
partes) (ii) provoca efectos generales o erga omnes afectando a todo sujeto incluso
extrantildeo al negocio juriacutedico si bien en este caso debe protegerse al tercero de buena fe
(como lo hace el artiacuteculo 34 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba
la nueva redaccioacuten oficial de la Ley Hipotecaria) (iii) el vicio es insubsanable al no ser
disponible en virtud del ejercicio de la autonomiacutea de la voluntad (iv) el negocio viciado
109 DELGADO ECHEVARRIacuteA J y PARRA LUCAacuteN MA Las nulidades dehellip op cit pp 50-51 110 Para un estudio en profundidad acerca de la ausencia de consentimiento puede consultarse la obra de JORDANO FRAGA F Falta absoluta de consentimiento interpretacioacuten e ineficacia contractuales Ed Publicaciones del Real Colegio de Espantildea Bolonia 1988 111 DIacuteEZ-PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN L Fundamentos del Derechohellip op cit p 313 112 Recueacuterdese la distincioacuten existente entre la forma ad solemnitatem o ad probationem cuya diferencia radica principalmente en que en el primer caso el requisito de forma es indispensable para la perfeccioacuten del negocio juriacutedico de forma que si no se verifica no puede entenderse ni tan siquiera celebrado mientras que en el segundo lo es a efectos meramente probatorios por lo que el negocio se perfecciona sin su concurrencia a pesar de ser aconsejable su observancia
62
no puede confirmarse tal y como dispone el artiacuteculo 1310 CC el cual exige para ello que
reuacutena los requisitos del artiacuteculo 1261 CC por lo que la accioacuten de los interesados no
puede sanar el vicio (v) el vicio es imprescriptible es decir no es posible que el negocio
sane por el transcurso del tiempo pues ni la accioacuten ni la aquiescencia de los interesados
pueden sanarlo En el Capiacutetulo correspondiente del presente trabajo113 se tendraacute
ocasioacuten de examinar las posibilidades de sanacioacuten del acto administrativo viciado
motivo por el cual resulta de intereacutes conocer la regulacioacuten juriacutedico-privada pues es el
origen en definitiva de la regulacioacuten juriacutedico-puacuteblica como ya se ha tenido ocasioacuten de
apuntar dadas las implicaciones y la relevancia de la cuestioacuten
Por uacuteltimo debe mencionarse la aceptacioacuten en Derecho Civil de supuestos de nulidad
parcial114 reconocieacutendose (i) por mandato legal para aquellos casos en que el Coacutedigo
Civil regula uacutenicamente la invalidez de la claacuteusula viciada manteniendo la validez del
resto del negocio (ii) por interpretacioacuten del negocio en aquellos casos en que el
contenido del negocio es divisible siempre y cuando la nulidad afecte a una parte no
esencial del mismo entendiendo eacutesta como el propoacutesito negocial principal atendiendo
a las circunstancias del caso concreto la naturaleza del negocio y las exigencias de la
buena fe y (iii) para evitar el fraude de ley pues existen supuestos por ejemplo en que
la Ley contiene previsiones en beneficio de la parte contratante maacutes deacutebil y su
contravencioacuten y consiguiente nulidad perjudicariacutea finalmente al que inicialmente se
pretendiacutea proteger por lo que habraacute de estarse al caso concreto para determinar la
procedencia o no del reconocimiento de la nulidad parcial
Para LASARTE115 dada la escasez praacutectica de los supuestos de nulidad y dados los
problemas de prueba que suscita en la praacutectica judicial la nulidad parcial se hace cada
vez maacutes presente identificando el autor estos supuestos como aquellos en los que el
contrato contiene una o varias claacuteusulas contrarias a una norma imperativa pero es
vaacutelido y contiene por tanto todos sus elementos esenciales (consentimiento objeto
causa y forma cuando es exigible) por lo que el problema radica a juicio del autor en
determinar si la invalidez de la claacuteusula nula debe afectar o no al conjunto estructural
113 Vid Capiacutetulo VIII apartado 2 114 DE CASTRO Y BRAVO F El negociohellip op cit pp 493 y ss 115 LASARTE AacuteLVAREZ C Principios de Derecho Civil Contratos Ed Marcial Pons 2010 pp 138-139
63
b) La anulabilidad en Derecho Civil
La figura de la anulabilidad en Derecho Civil es a juicio de la doctrina maacutes difusa que la
de la nulidad Asiacute DE CASTRO Y BRAVO116 define el negocio juriacutedico anulable como aqueacutel
cuya invalidacioacuten depende del ejercicio de la accioacuten impugnatoria reconocieacutendose por
el artiacuteculo 1300 CC que los contratos pueden ser anulados aunque no haya lesioacuten para
las partes intervinientes en consecuencia la anulabilidad se dice que es transitoria
puesto que es necesario que el interesado solicite la anulacioacuten y en caso contrario
transcurrido el plazo establecido para ello puede sanar el negocio bien por
confirmacioacuten bien por caducidad de la accioacuten
La finalidad evidentemente es la de proteger al incapaz o a aquellos cuyo
consentimiento estaba viciado al tiempo de prestarlo ya que los principales vicios que
dan lugar a la anulabilidad civil117 son precisamente la falta de plena capacidad de obrar
(tanto si son llevados a cabo por incapaces como por personas que tienen la capacidad
limitada o requieren un complemento de la capacidad) y la concurrencia de vicios de la
voluntad (por error violencia dolo o intimidacioacuten) para que ejerzan la correspondiente
accioacuten una vez puedan hacerlo con capacidad o sin la voluntad viciada (asiacute tambieacuten sus
representantes) pero al mismo tiempo conseguir que tal vicio no conlleve
necesariamente la invalidez (como sucederiacutea en el caso de la nulidad absoluta) si el
negocio o acto juriacutedico les beneficia Recogidos en el artiacuteculo 1301 CC entre las causas
determinantes de anulabilidad se encuentra algunos tales como negocios celebrados
por menores o incapacitados asiacute como por uno de los coacutenyuges sin consentimiento del
otro cuando dicho consentimiento fuese necesario
En caso de proceder el sujeto protegido por la anulabilidad a la sanacioacuten del acto o
negocio mediante confirmacioacuten aqueacutel se considera sanado in radice desde que se
celebroacute y en caso contrario de impugnarlo una vez declarada su invalidez se considera
invaacutelido con efectos ex tunc esto es desde su celebracioacuten118
En relacioacuten con la accioacuten de anulabilidad es distinta a la de nulidad y de rescisioacuten al
tratarse en este caso de una doble accioacuten declarativa (apreciacioacuten del vicio) y
116 DE CASTRO Y BRAVO F El negociohellip op cit p 497 117 Artiacuteculo 1301 CC y por todos DIacuteEZ PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN L Fundamentos del Derechohellip op cit p 318 118 DE CASTRO Y BRAVO F El negociohellip op cit p 499
64
constitutiva (restitucioacuten de las prestaciones) si bien procesalmente no hay mayor
problema para el ejercicio conjunto de ambas119 Estaacuten legitimados para interponer la
accioacuten los obligados principal o subsidiariamente sin que puedan hacerlo ex artiacuteculo
1302 CC las personas capaces que pretendan alegar la incapacidad de aquellos con
quienes contrataron ni los que causaron la intimidacioacuten o violencia emplearon el dolo
o produjeron el error en la contraparte durante el plazo de cuatro antildeos conforme al
artiacuteculo 1301 CC transcurrido el cual sin ejercitar la accioacuten provoca la sanacioacuten del
negocio con efectos retroactivos o ex tunc
Los efectos directos de la anulacioacuten del contrato son precisamente la obligacioacuten de las
partes de restituir las prestaciones a la otra operando normalmente con efectos
retroactivos120 esto es ex tunc por lo que se devolveraacuten las prestaciones derivadas del
contrato con sus frutos (artiacuteculo 1303 CC) y en caso de imposibilidad su equivalente
pecuniario (artiacuteculo 1307 CC)
En contraposicioacuten a lo que ocurre en la nulidad absoluta en el caso de la anulabilidad
cabe la confirmacioacuten del acto o negocio ex artiacuteculo 1309 CC como ya se ha apuntado
siempre y cuando siguiendo a DE CASTRO Y BRAVO121 el mismo adolezca de un vicio
sanable la causa de nulidad haya cesado eacutesta sea conocida por el que confirma y por
uacuteltimo el sujeto tenga capacidad suficiente para celebrar el negocio que confirma
pudiendo ser expresa o taacutecita al no exigir el artiacuteculo 1311 CC forma documental sino
simplemente que se aprecie voluntad de renuncia a la accioacuten de anulacioacuten como explica
DIacuteEZ-PICAZO122
c) Breve referencia a la rescisioacuten
No puede concluirse el presente apartado sin hacer referencia a la regulacioacuten civilista
de una categoriacutea adicional relacionada con la validez del acto o negocio la rescisioacuten
Como explica DE CASTRO Y BRAVO123 en las zonas de Francia en que no regiacutea el Derecho
Romano como se expuso en el apartado anterior las causas de nulidad uacutenicamente
podiacutean hacerse valer procesalmente ante los Tribunales si estaban reconocidas por una
119 En este sentido DE CASTRO Y BRAVO F El negociohellip op cit p 505 120 En este sentido DIacuteEZ PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN L Fundamentos del Derechohellip op cit p 320 121 DE CASTRO Y BRAVO F El negociohellip op cit pp 512-513 122 DIacuteEZ PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN L Fundamentos del Derechohellip op cit p 322 123 DE CASTRO Y BRAVO F El negociohellip op cit p 517
65
costumbre u ordenanza real en caso contrario se requeriacutea para alegarlas una
autorizacioacuten de la Cancilleriacutea de los Parlamentos denominada lettres de rescision si bien
nada de esto permitiacutea contraponer la anulabilidad a la rescisioacuten pues incluso supuestos
de violencia dolo o error requeriacutean de dicha autorizacioacuten
Como explica DIacuteEZ-PICAZO124 se acostumbroacute a llamar action en nulliteacute a aquella que se
ejercitaba fundaacutendose en las ordenanzas y costumbres directamente ante los
Tribunales y la action en rescission a la accioacuten fundada en Derecho Romano que
requeriacutea la previa autorizacioacuten y por supuesto el pago de las tasas Pero como puede
observarse se trataba simplemente de una distincioacuten procesal cuya uacutenica diferencia
era el plazo de prescripcioacuten que en el primer caso era de 30 antildeos y en el segundo de 10
antildeos
El Coacutedigo Civil espantildeol siguiendo la estela del Proyecto de 1851 incorpora la rescisioacuten
sistemaacuteticamente antes de regular la nulidad (Capiacutetulo V del Tiacutetulo II del Libro IV)
concretamente en los artiacuteculos 1200 a 1299 CC restaacutendole gravedad a los vicios de los
actos o negocios que adolecen de tales imperfecciones Asiacute se reserva esta categoriacutea a
los negocios o actos que a pesar de ser vaacutelidos a priori originan una consecuencia
injusta como consecuencia del normal devenir juriacutedico evitando asiacute causar perjuicios a
determinadas personas y por ello la accioacuten de rescisioacuten es subsidiaria y uacutenicamente se
reconoceraacute en aquellos casos en que no haya otra viacutea posible para accionar (artiacuteculo
1294 CC)
El artiacuteculo 1291 CC por su parte reconoce como actos o negocios rescindibles supuestos
tales como los que pudieren celebrar los tutores sin autorizacioacuten judicial siempre que
las personas a quienes representan hayan sufrido lesioacuten en maacutes de la cuarta parte del
valor de las cosas que hubieren sido objeto de aqueacutellos (apartado 1) los celebrados en
representacioacuten de los ausentes si se dan los mismos requisitos anteriormente resentildeados
(apartado 2) los celebrados en fraude de acreedores cuando eacutestos no puedan de otro
modo cobrar lo que se les deba (apartado 3) los que se refieran a cosas litigiosas cuando
hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobacioacuten de las partes
litigantes o de la autoridad judicial competente (apartado 4) incluyeacutendose
geneacutericamente tambieacuten cualesquiera otros en que especialmente lo determine la ley
124 DIacuteEZ PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN L Fundamentos del Derechohellip op cit p 325
66
(apartado 5) asiacute como los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de
obligaciones a cuyo cumplimiento no podiacutea ser compelido el deudor al tiempo de
hacerlos (artiacuteculo 1292 CC)
Por uacuteltimo referir someramente la existencia de una variante de la rescisioacuten que
procede en supuestos de lesioacuten cuyo origen se encuentra tambieacuten en Derecho Romano
Seguacuten DIacuteEZ-PICAZO125 data de las compilaciones justinianeas concretamente en un
rescripto del antildeo 285 dC atribuido a los emperadores Diocleciano y Maximiano cuya
aplicacioacuten procediacutea en aquellos casos en que se habiacutea enajenado un predio por un valor
inferior a la mitad de lo que realmente tendriacutea derecho a percibir caso en que la
autoridad judicial podiacutea decidir la recuperacioacuten de la cosa vendida por el vendedor a no
ser que el comprador pagase lo restante hasta el precio justo En nuestro ordenamiento
juriacutedico se reconoce este tipo de rescisioacuten en el artiacuteculo 1293 CC si bien con finalidad
distinta a la originaria la cual se podiacutea encontrar auacuten en algunas legislaciones forales
como en el artiacuteculo 321 del Decreto Legislativo 11984 de 19 de julio por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Compilacioacuten del Derecho Civil de Cataluntildea hasta que
fue derogado habiendo desaparecido de la regulacioacuten en el actualmente vigente del
artiacuteculo 621-47 de la Ley 32017 de 15 de febrero del libro sexto del Coacutedigo Civil de
Cataluntildea relativo a las obligaciones y los contratos y de modificacioacuten de los libros
primero segundo tercero cuarto y quinto
Al igual que en el caso de la anulabilidad la accioacuten de rescisioacuten caduca a los cuatro antildeos
(artiacuteculo 1299 CC) y los efectos derivados de la accioacuten seraacuten ex tunc obligando a las
partes a la restitucioacuten de las prestaciones en caso de apreciarse
Autores como DE CASTRO Y BRAVO126 hacen referencia a otras posibilidades o tipos de
invalidez propuestos o discutidos por la doctrina y en otros ordenamientos juriacutedicos
europeos tales como la ineficacia relativa en el alemaacuten a la que se refieren autores
como KORMANN127 o ANDERSEN128 si bien se trata en definitiva de disquisiciones
terminoloacutegicas que no hacen sino complicar la ya de por siacute confusa regulacioacuten de la
teoriacutea de la invalidez
125 DIacuteEZ PICAZO Y PONCE DE LEOacuteN L Fundamentos del Derechohellip op cit p 327 126 DE CASTRO Y BRAVO F El negociohelliprdquo op cit pp 529 y ss 127 KORMANN K System der rechtsgeschaumlftlichenhellip op cit p 208 128 ANDERSEN P Unguumlltige Verwaltungsakte mithellip op cit p 54
67
Dado lo impreciso de la regulacioacuten de determinados aspectos de ambas categoriacuteas de
nulidad como la generalidad de la redaccioacuten del artiacuteculo 63 CC que impone la sancioacuten
de la nulidad de pleno Derecho a todo acto contrario a una norma imperativa o
prohibitiva DELGADO ECHEVARRIacuteA129 propone la interpretacioacuten flexible del grado de
invalidez aplicable en tales casos de forma proporcionada al supuesto de que se trate
asiacute por ejemplo no aplicar la maacutexima sancioacuten a un acto no conforme con la ley sino
examinar casuiacutesticamente cada supuesto para determinar si merece la calificacioacuten de
nulo o anulable en funcioacuten de la iacutendole y finalidad del precepto legal infringido El autor
se posiciona en consonancia con la opinioacuten de DE CASTRO Y BRAVO130 para quien
resulta fundamental para distinguir los supuestos de nulidad y anulabilidad el criterio
del mecanismo para hacer valer la ineficacia mientras que otros como ESPIacuteN
CAacuteNOVAS131 dan preferencia al criterio del intereacutes (individual o general) protegido
Como se tendraacute ocasioacuten de examinar tambieacuten deberaacuten tenerse en cuenta estas
apreciaciones y criterios de flexibilidad al tratar las consecuencias a que debe dar lugar
la apreciacioacuten de vicios de invalidez en los actos administrativos asiacute como los defectos
en los documentos administrativos relacionados con el soporte electroacutenico
4 El origen del caos la histoacuterica traslacioacuten de la teoriacutea iusprivatista de la invalidez de
los actos y negocios juriacutedicos al Derecho Administrativo
En el seno del Derecho Administrativo la teoriacutea de la invalidez de los actos surgioacute
evidentemente con posterioridad a la elaboracioacuten de la teoriacutea general del acto
administrativo Eacuteste a su vez surgioacute histoacutericamente como apunta SANTAMARIacuteA
PASTOR132 como un concepto funcional del proceso contencioso franceacutes para limitar la
competencia de los Tribunales ordinarios denominaacutendose asiacute inicialmente todos los
asuntos que conformaban dicha materia contenciosa ya que fue con la Revolucioacuten
francesa cuando se sustrajo del conocimiento del poder judicial (debido tambieacuten a cierta
129 DELGADO ECHEVARRIacuteA J y PARRA LUCAacuteN MA Las nulidades dehellip op cit pp 25-26 con cita de jurisprudencia en el sentido de su parecer 130 DE CASTRO Y BRAVO F El negociohellip op cit pp 468 y 475 y ss 131 ESPIacuteN CAacuteNOVAS D ldquoLa nulidad en el Derecho Civilrdquo en Homenaje a S Royo-Villanova Ed Moneda y Creacutedito Madrid 1977 p 238 cit por DELGADO ECHEVARRIacuteA J y PARRA LUCAacuteN MA Las nulidades dehellip op cit p 31 132 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 223
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desconfianza respecto a eacuteste) al triunfar la tesis de THOURET que proponiacutea la creacioacuten
de una jurisdiccioacuten especializada de naturaleza administrativa frente a la de BERGASSE
que proponiacutea atribuir su conocimiento a los Tribunales ordinarios (aunque dicho sistema
no tuviese demasiada vigencia en la praacutectica al derogarse prontamente)
No fue sino hasta 1799 cuando se establecioacute la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa
(poder judicial) diferenciada de la Administracioacuten (poder ejecutivo) para conocer los
asuntos relativos a la actividad de los poderes puacuteblicos aspecto que en las
Constituciones maacutes actuales es un principio fundamental sin perjuicio de que influyesen
asiacute mismo en el origen del acto administrativo como concepto juriacutedico como apunta
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA133 dos aspectos adicionales la intervencioacuten judicial en la funcioacuten
de hacer ejecutar las leyes y la potenciacioacuten del control de la Administracioacuten sobre las
jeraacuterquicamente inferiores control este uacuteltimo operado gracias a la aparicioacuten del
recurso ante el Consejo de Estado siendo precisamente el acto administrativo el que
delimitaba el aacutembito objetivo del mismo No en vano en eacutepocas maacutes recientes
WERNER134 definioacute al Derecho Administrativo como Derecho Constitucional concreto o
concretizado (Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht) al encontrarse
condicionado por la Constitucioacuten que en cada lugar y momento histoacuterico rige
El impulso definitivo siguiendo a SANTAMARIacuteA PASTOR135 lo trajo consigo la creacioacuten
del recurso por exceso de poder si bien el impulso de la construccioacuten dogmaacutetica del
acto administrativo tuvo que esperar a la intervencioacuten de la doctrina alemana con
autores como LOENING136 u OTTO MAYER137 y francesa como HARIOU138
En primer lugar LOENING conceptualizoacute el acto administrativo como declaracioacuten de
voluntad para el establecimiento de relaciones juriacutedicas concretas iniciaacutendose asiacute la
asuncioacuten de la doctrina civilista por parte del Derecho Administrativo El hecho de que
los oriacutegenes del Derecho Administrativo se nutran de la dogmaacutetica pandectista del
133 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E Memoria sobre el concepto meacutetodo fuentes y programa del Derecho Administrativo Tomo I Madrid 1956 pp 136 y ss cit por SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 230 134 WERNER F ldquoVerwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrechtldquo DVBl 1959 p 527 135 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit pp 235 y ss 136 LOENING E Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts Leipzig 1884 p 226 cit por SANTAMARIacuteA
PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 235 137 MAYER O Derecho Administrativo alemaacuten Vol I Ed Depalma Buenos Aires 1949 pp 126-127 138 HARIOU M Preacutecis de droit administratif et de droit public Ed Sirey 9ordf ed Paris 1919 p 11 cit por SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 236
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Derecho Privado aplicando la doctrina del negocio juriacutedico al acto administrativo trajo
consigo una gran problemaacutetica praacutectica al pretender aplicar una dogmaacutetica
especiacuteficamente elaborada para su aplicacioacuten en el ordenamiento juriacutedico-privado al
juriacutedico-puacuteblico
Por su parte MAYER introdujo una precisioacuten al respecto consistente en que el acto
administrativo era una manifestacioacuten del imperium estatal emanada de un poder
puacuteblico instauraacutendose asiacute como uno de los principales estandartes del Derecho
Administrativo No obstante en la legislacioacuten alemana no fue sino hasta la segunda
mitad del siglo XX tras la Segunda Guerra Mundial cuando se incluyoacute el concepto en la
legislacioacuten juriacutedico-administrativa como ilustra BULLING139 para quien el legislador
siguioacute la estela de FORSTHOFF y como consecuencia de ello se establecioacute el concepto
de acto administrativo basado en que debiacutea referirse a una accioacuten soberana
(curiosamente este autor no reconociacutea que la actividad fiscal pudiese justificar o
sustentar un acto administrativo lo cual hoy diacutea resulta evidente) individualizada (las
normas generales no constituyen actos administrativos) unilaterales con medidas
adoptadas por una Administracioacuten Puacuteblica stricto sensu y con un contenido lo
suficientemente relevante
Por su parte HARIOU aunoacute ambas y establecioacute la definicioacuten de acto administrativo que
posteriormente seriacutea admitida generalizadamente en la doctrina francesa toda
declaracioacuten de voluntad orientada a producir efectos juriacutedicos emitido por una
autoridad administrativa de naturaleza ejecutiva gracias a cuya recepcioacuten la doctrina
europea (italiana en su mayoriacutea) se comenzoacute a elaborar toda una doctrina sobre el acto
administrativo etapa de la que surgioacute la definicioacuten de acto administrativo maacutes aceptada
generalmente por la doctrina espantildeola la acuntildeada por ZANOBINI a la que me referireacute
en el siguiente Capiacutetulo
Asiacute el origen juriacutedico-privado de la teoriacutea del acto administrativo dio lugar a que los
primeros planteamientos doctrinales acerca de la validez de los actos administrativos
comenzasen a surgir con la problemaacutetica antildeadida de que el aacutembito puacuteblico es
totalmente distinto del privado y ademaacutes se importaron todos los problemas de que la
propia teoriacutea de la invalidez del negocio juriacutedico ya adoleciacutea en el aacutembito civil como tuvo
139 BULLING HU Die Anfechtbarkeit von Verwaltungsakten zusammenwirkender Behoumlrden Stehle Duumlsseldorf 1963 pp 35 y ss
70
ocasioacuten de afirmar en la doctrina italiana GIANNINI140 en tanto en cuanto un sistema de
invalidez creado para su aplicacioacuten a un aacutembito en el que prima la autonomiacutea de la
voluntad no puede implantarse sin inconvenientes a otro como el del Derecho
Administrativo donde prima la auctoritas del aparato del Estado (como garante del
intereacutes puacuteblico) frente a la libertad de los ciudadanos dicho esto con las limitaciones
propias de todo Estado de Derecho aspecto que ha sido recordado en la doctrina
espantildeola por GARRIDO FALLA141 entre otros
Por su parte LABAND142 tratoacute por primera vez la teoriacutea de la invalidez de los actos
administrativos (la doctrina alemana citada anteriormente ya hizo en el siglo XIX alguna
referencia puntual a dicha problemaacutetica aunque sin profundizar excesivamente en la
cuestioacuten) apareciendo en nuestro Derecho Administrativo espantildeol por primera vez
sistematizado gracias a la obra de GARRIDO FALLA143 cuyo criterio como se veraacute en el
siguiente Capiacutetulo fue muy observado por el legislador espantildeol al regular en la Ley con
posterioridad a la aportacioacuten doctrinal apuntada la institucioacuten de la invalidez
Desde las primeras construcciones doctrinales escasos progresos se han producido
como acertadamente apuntaba en su diacutea SANTAMARIacuteA PASTOR144 pero cuyas
afirmaciones mantienen su vigencia en la actualidad y la cuestioacuten se complica por la
fuerza de que disponen los actos administrativos (presuncioacuten de validez ejecutividad y
ejecutoriedad entre otros) la irrelevancia de determinadas irregularidades formales
las teacutecnicas de conservacioacuten de los actos asiacute como la preferencia por los grados de
invalidez que menos consecuencias gravosas conlleven para los actos todas ellas
medidas encaminadas a evitar anormalidades en el funcionamiento de las
Administraciones Puacuteblicas y permitir asiacute una mayor eficiencia en la actividad
administrativa Debe tenerse en cuenta que se trata realmente de manifestaciones del
principio de seguridad juriacutedica lo cual fue puesto ya de manifiesto por autores de la
140 GIANNINI MS Lezioni di Diritto Amministrativo Vol I Ed Giuffregrave 1950 pp 383 y ss 141 GARRIDO FALLA F PALOMAR OLMEDA A y LOSADA GONZAacuteLEZ H Tratado de Derecho Administrativo Vol I Ed Tecnos 14ordf ed 2005 p 589 142 LABAND P Das Staatsrechts des Deutschen Reiches Laupp Verlag 4ordf ed Vol II Tuumlbingen und Leipzig 1901 p 175 cit por SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 237 143 GARRIDO FALLA F Reacutegimen de impugnacioacuten de los actos administrativos Instituto de Estudios Poliacuteticos Madrid 1956 pp 195 y ss 144 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 245
71
doctrina alemana como JELLINEK145 al equiparar el acto administrativo con la sentencia
judicial como maacutes recientemente ha destacado SACHS146 quien ademaacutes cita abundante
jurisprudencia en este sentido
En el aacutembito de la validez de los actos en Derecho Administrativo GARRIDO FALLA147
apunta que el primer problema que se encuentra es la aplicabilidad del artiacuteculo 63 CC a
los actos administrativos lo cual conllevariacutea la calificacioacuten de nulidad absoluta para
todos los actos administrativos (pues un vicio supone siempre la contravencioacuten de
alguna prescripcioacuten legal a juicio del autor aunque este aspecto seriacutea discutible por la
peculiar previsioacuten de la nulidad por contravencioacuten de disposiciones reglamentarias
como se veraacute a tenor de lo dispuesto en la LPAC) lo cual es negado generalizadamente
por razones obvias que conduciriacutean a la eliminacioacuten de casi la totalidad de los actos por
la mera contravencioacuten de una previsioacuten legal
Adicionalmente el citado autor plantea la problemaacutetica de la biparticioacuten o triparticioacuten
ya existente en Derecho Privado acerca del reconocimiento de la nulidad absoluta y la
anulabilidad y adicionalmente la inexistencia respectivamente respecto a lo cual
reconoce que no es paciacutefico en la doctrina existiendo en este sentido dos corrientes
una primera que se decanta por la admisioacuten de la inexistencia como categoriacutea adicional
a la nulidad absoluta y la anulabilidad y una segunda que resulta ser la mayoritaria que
se opone a su reconocimiento
Asiacute de acuerdo con esta doctrina si un acto juriacutedico infringe el ordenamiento juriacutedico
incurre en invalidez y seguacuten la gravedad de dicha infraccioacuten se calificaraacute como nulidad
(maacutexima gravedad) o anulabilidad (menor gravedad que la anterior) Respecto a la
inexistencia BELADIacuteEZ ROJO148 entiende que esta uacuteltima no tiene fundamento alguno
en nuestro ordenamiento juriacutedico (quien ademaacutes pone en entredicho el sentido y
funcionalidad de la nulidad y la anulabilidad explicando para ello que su construccioacuten
teoacuterica se ha basado en antiguos dogmas residenciables en Derecho Romano que no
145 JELLINEK W Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungenldquo Verlag von JCB Mohr Paul Siebeck Tuumlbingen 1908 p 51 146 SACHS M ldquosect 43 Wirksamkeit des Verwaltungsaktesrdquo en STELKENS P BONK HJ y SACHS M Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar CH Beck 9 Auflage Noumlrdlingen 2018 p 1615 147 GARRIDO FALLA F PALOMAR OLMEDA A y LOSADA GONZAacuteLEZ H Tratado de Derechohellip op cit pp 587 y ss 148 BELADIacuteEZ ROJO M ldquoLa nulidad y la anulabilidad su alcance y significacioacutenrdquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nordm 133 1994 p 155
72
tienen ya sentido) si bien otros como GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ
RODRIacuteGUEZ149 incluso enumeran algunos supuestos en que tendriacutea cierta virtualidad
praacutectica Como se veraacute a lo largo del presente trabajo tambieacuten la tesis de la inexistencia
merece especial valoracioacuten en algunos aspectos relativos al soporte electroacutenico de
generacioacuten de actos y documentos administrativos por lo que el conocimiento de sus
oriacutegenes resulta crucial
Este aspecto como sentildeala SANTAMARIacuteA PASTOR150 es fundamental en la construccioacuten
histoacuterica de la teoriacutea de la invalidez de los actos administrativos y hoy diacutea continuacutea
sieacutendolo151 ya que uacutenicamente podraacute discutirse acerca de la problemaacutetica de la validez
o eficacia del acto si puede afirmarse que el mismo existe a mayor abundamiento
aunque en la actualidad la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (LJCA) ha ampliado notoriamente su aacutembito de
conocimiento a estas cuestiones en un claro envite al caraacutecter revisor de la misma
introduciendo acciones que no se sustentan en la existencia de actos previos en sus
inicios de haberse aceptado la tesis de la posible admisioacuten de la inexistencia como
categoriacutea juriacutedica la consecuencia directa de calificar un acto como inexistente hubiese
sido la expulsioacuten del mismo del aacutembito objetivo de conocimiento de la jurisdiccioacuten
contencioso-administrativa despojaacutendola por tanto del privilegio de la jurisdiccioacuten
especial y relegando su conocimiento a la jurisdiccioacuten ordinaria e incluso apareciendo
la posibilidad de resistencia a su contenido por parte del administrado
149 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR Curso de Derecho Administrativo Tomo I Ed Thomson Reuters Civitas 16ordf ed 2013 p 661 150 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 255 El autor contrapone el caso espantildeol con el bien distinto italiano explicando que en dicho ordenamiento juriacutedico la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa estaacute repartida entre la ordinaria (Corte di Cassazione) y la del Consejo de Estado (Consiglio di Stato) En esta uacuteltima expone el autor tradicionalmente se afirmaba que los actos invaacutelidos desplegaban efectos hasta su expulsioacuten judicial del ordenamiento juriacutedico afirmacioacuten cuya consecuencia directa era que los jueces ordinarios no podiacutean conocer de tales asuntos y por ende no podiacutean salvaguardar los derechos de los destinatarios de los mismos Para salvar dicha problemaacutetica la Corte di Cassazione ideoacute la carenza di potere para conservar la competencia de aqueacutellos en casos de vicios flagrantes o muy graves que como explica GIANNINI se produciriacutea cuando la Administracioacuten dicta un acto excediendo su esfera de funciones caso en que se reputa como inexistente y permite a la jurisdiccioacuten ordinaria salvaguardar los derechos de los particulares Distinta es la figura italiana de la incompetenza que se verificariacutea cuando actuando la Administracioacuten en ejercicio de sus funciones excede de su competencia Esta distincioacuten no resulta admisible a juicio de SANTAMARIacuteA PASTOR dada la relativa distincioacuten entre funcioacuten y competencia entre carenza di potere e incompetenza Al respecto puede consultarse ROMANO S Corso di Diritto Amministrativo Vol I Ed CEDAM-Padova 1930 pp 218 y ss 151 No se trata uacutenicamente de un problema del ordenamiento juriacutedico espantildeol sino que incide en general en los diversos ordenamientos juriacutedicos de la Europa continental como tuvo ocasioacuten de apuntar CARANTA R Lrsquoinesistenza dellrsquoatto amministrativo Ed Giuffregrave Milano 1990 pp 28 y ss
73
En la geacutenesis de la teoriacutea de la invalidez de los actos administrativos ha habido posturas
encontradas en la doctrina unas como la de MERKL152 siguiendo a KELSEN para el que
todos los defectos juriacutedicos que vician un acto deben considerarse esencialmente
iguales adoptando por tanto una uacutenica categoriacutea posible de invalidez y otros como
VILLAR PALASIacute153 que ponen en cuestioacuten la posibilidad de reconocer dicha nulidad
absoluta en Derecho Administrativo sobre la base de diversos criterios como el intereacutes
puacuteblico la conservacioacuten siempre pretendida del acto o la ejecutividad y ejecutoriedad
del mismo y finalmente la tendencia maacutes generalizada154 que distinguen la nulidad
absoluta de la anulabilidad
Esta dualidad tiene a juicio de SANTAMARIacuteA PASTOR155 raiacuteces procesales que la hacen
encajar a la perfeccioacuten en el ordenamiento juriacutedico-administrativo ya que gracias a la
teacutecnica de la nulidad se consigue que en el proceso contencioso-administrativo a pesar
de haberse incumplido alguna formalidad juriacutedico-procesal por la parte recurrente (que
provocariacutea la imposibilidad del oacutergano judicial de resolver sobre el fondo del asunto) se
pueda salvar el error y el Juez o Tribunal conocer sobre el mismo sobre la base de que
la violacioacuten del orden puacuteblico es grave por lo que grave es asiacute mismo la vulneracioacuten del
ordenamiento juriacutedico y da lugar por ello a la calificacioacuten del vicio como determinante
de la nulidad absoluta del acto
Partiendo de la dualidad generalmente admitida de la nulidad absoluta y relativa
(anulabilidad) como categoriacuteas de la invalidez procede examinar los criterios que
histoacutericamente han dado lugar a la calificacioacuten de un vicio como nulo o anulable puesto
que este examen facilitaraacute posteriormente la propuesta de graduacioacuten de los vicios que
se efectuaraacute en Capiacutetulos posteriores a tenor de los nuevos supuestos de invalidez que
las especialidades del soporte electroacutenico pueden provocar en actos (y documentos)
152 MERKL A Teoriacutea general del Derecho Administrativo Ed Comares Granada 2004 p 250 153 VILLAR PALASIacute JL ldquoLa doctrina del acto confirmatoriordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nordm 8 1952 p 52 154 En este sentido entre otros (cuya cita completa seriacutea extensa en exceso) FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR La nulidad de los actos administrativos Coleccioacuten Monografiacuteas Juriacutedicas nordm 11 Ed Juriacutedica Venezolana Caracas 1979 p 18 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR Curso de Derechohellip op cit p 660 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre el acto administrativo Ed Thomson Civitas 3ordf ed 2006 p 175 BARRERO RODRIacuteGUEZ C ldquoEl acto administrativordquo en BARRERO RODRIacuteGUEZ C (Coord) ESCRIBANO COLLADO P y LOacutePEZ MENUDO F Lecciones de Derecho Administrativo Parte Generalrdquo Vol I Ed Tecnos 3ordf ed Madrid 2016 p 181 GAMERO CASADO E y FERNAacuteNDEZ RAMOS S Manual baacutesico de Derecho Administrativo Ed Tecnos 14ordf ed Madrid 2017 pp 537 y ss 155 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 269
74
administrativos electroacutenicos Estos criterios seguacuten SANTAMARIacuteA PASTOR156 han sido
histoacutericamente dos la ostensibilidad del vicio (ALCINDOR) y la esencialidad o no del
elemento afectado por el vicio (ZANOBINI)
Asiacute mientras que la tesis de ALCINDOR se centra en lo manifiesto del vicio (relacionada
en parte con la posterior aportacioacuten relativa a la ilegalidad manifiesta de CLAVERO
AREacuteVALO a la que se haciacutea referencia al inicio del presente Capiacutetulo) para ZANOBINI157
la distincioacuten se basa en la mencionada esencialidad esto es el acto nulo es aqueacutel en el
que falta un elemento esencial como el sujeto su voluntad al contenido o la
declaracioacuten caso en el que aunque haya apariencia de acto no debe darse por existente
ni debe desplegar efectos juriacutedicos por el contrario la que denomina invalidez
(anulabilidad) supone la existencia del acto por concurrir todos sus elementos esenciales
y el vicio puede consistir en la ausencia de un elemento no esencial del acto o una leve
irregularidad que afecta a cualquier elemento esencial o no lo cual plantea a su vez el
problema de determinar queacute vicio es relevante y cuaacutel no a efectos de su calificacioacuten Y
por ello autores como KORMANN158 identifican el acto nulo como aqueacutel privado de
eficacia desde el inicio y privado de posibilidad sanatoria alguna
A esta problemaacutetica responde la ya apuntada anteriormente doctrina del orden puacuteblico
aplicada inicialmente por la doctrina francesa y desarrollada extensamente en la
doctrina espantildeola por FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ159 para quien la misma se erige en
criterio delimitador entre la nulidad y la anulabilidad A esta teoriacutea pretendiacutea responder
la regulacioacuten de la nulidad y la anulabilidad en el ordenamiento juriacutedico espantildeol desde
los artiacuteculos 47 y 48 de la Ley de 17 de julio de 1958 sobre Procedimiento Administrativo
(LPA) trasladado casi mimeacuteticamente a la posterior Ley 301992 de 26 de noviembre
de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento
Administrativo Comuacuten (LRJPAC) con las precisiones incorporadas en sus artiacuteculos 62 y
63 por la Ley 41999 si bien la misma comprende supuestos cuyo vicio de orden puacuteblico
es discutible y ademaacutes la exhaustividad inherente al ldquosistema de listardquo que rige en
nuestro ordenamiento juriacutedico va en contra de su naturaleza puesto que la
156 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 270 157 ZANOBINI G Corso di Diritto Amministrativo Vol I Ed Giuffregrave Milano 1958 pp 302 y ss 158 KORMANN K System der rechtsgeschaumlftlichenhellip op cit p 207 159 La obra que tradicionalmente tratoacute en profundidad la cuestioacuten es FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR La doctrina dehellip op cit
75
conculcacioacuten del orden puacuteblico puede aparecer en maacutes supuestos de los expresamente
sentildealados en tales preceptos y ser por ende determinantes de nulidad absoluta
Lo maacutes llamativo es que a pesar de las criacuteticas realizadas por la doctrina a la regulacioacuten
anteriormente vigente de la validez de los actos administrativos se haya vuelto a
recoger de forma praacutecticamente ideacutentica en la actualmente vigente LPAC
concretamente en sus artiacuteculos 47 y 48 curiosamente tambieacuten numeralmente
coincidentes con la primera legislacioacuten procedimental si bien esta cuestioacuten seraacute
expresamente tratada en el siguiente Capiacutetulo del presente trabajo
Para FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ160 en el aacutembito procesal contencioso-administrativo el
criterio del orden puacuteblico permite que el Juez de su posicioacuten esencialmente neutral (que
se manifiesta entre otros en el principio procesal de justicia rogada) pase a una
posicioacuten activa pudiendo apreciar los vicios que conculcan dicho orden puacuteblico hayan
sido o no alegados por las partes asiacute como el otorgamiento de preferencia sobre el resto
al conocimiento sobre las cuestiones que afectan a dicho orden puacuteblico incluso las de
admisibilidad
Y es que el acto administrativo en su geacutenesis como institucioacuten como ya se apuntoacute
anteriormente no fue concebido como ente autoacutenomo sino que su configuracioacuten
responde a la necesidad de establecer un presupuesto para que determinadas
actuaciones puacuteblicas fuesen susceptibles de control jurisdiccional si bien
posteriormente pasoacute a constituir el objeto central del proceso contencioso lo cual se
llevoacute a efecto en la Ley de 13 de septiembre de 1888 denominada ldquoSantamariacutea de
Paredesrdquo a juicio de SANTAMARIacuteA PASTOR161 para quien dicha Ley constituiacutea el nexo
de unioacuten entre la misma y la LPA de mediados del siglo XX concretamente con el recurso
de nulidad Asiacute el precitado autor alude a este recurso como proveniente del orden
procesal civil recogido ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (cuyo objeto eran
sentencias viciadas de defectos formales) y que fue adoptado por la Ley de Bases de
Procedimiento Administrativo de 1889 como recurso administrativo de nulidad la cual
como Ley de Bases que era ordenaba a su vez a cada Ministerio la redaccioacuten de su
propio Reglamento de procedimiento administrativo especiacutefico para el aacutembito de sus
160 FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR La doctrina dehellip op cit p 29 161 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 282
76
respectivas competencias los cuales dada la ambiguumledad de la redaccioacuten de la Ley de
Bases regularon de diversa forma los recursos162
La LPA vino a simplificar el recurso de nulidad escindieacutendolo en el recurso de revisioacuten
de un lado y la nulidad como categoriacutea de otro en la que por su parte teniacutean cabida
todas las infracciones formales tales como la incompetencia o la ausencia de traacutemites
procedimentales fundamentales que no podiacutean ser reconducidos al recurso de revisioacuten
Es precisamente este momento en el que siguiendo a SANTAMARIacuteA PASTOR163 nace la
nulidad de pleno Derecho como categoriacutea juriacutedica perteneciente a la teoriacutea general de
los actos administrativos perdiendo toda su naturaleza procesal y quedando esteacuteril en
tanto en cuanto su utilidad habiacutea sido reducida a una mera exhibicioacuten legislativa ya que
la LPA no recogiacutea regulacioacuten alguna acerca de los efectos que produciacutea dicha calificacioacuten
y pivotando en definitiva en torno a la incidencia de los vicios sobre el orden puacuteblico
bien juriacutedico a proteger
Asiacute aparecen la nulidad y anulabilidad por primera vez recogidas en los artiacuteculos 47 y 48
de la LPA respectivamente En relacioacuten con la nulidad absoluta el artiacuteculo 471 recogiacutea
originalmente una lista tasada no obstante lo cual SANTAMARIacuteA PASTOR164 examinoacute la
cuestioacuten de la exhaustividad de la lista concluyendo que constituiacutea una falsa afirmacioacuten
entre otras razones por mor de la jurisprudencia creadora de nuevos supuestos asiacute
como por la existencia de normas sectoriales que recogiacutean nuevos supuestos
incluyendo como causas o motivos de nulidad de los actos de la Administracioacuten los
siguientes165
i) Los dictados por oacutergano manifiestamente incompetente
ii) Aquellos cuyo contenido sea imposible
iii) Aquellos con contenido constitutivo de delito
iv) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido para ello
162 Para un interesante estudio de las diversas formas que adoptaron los recursos administrativos de nulidad vid SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit pp 286-291 163 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 292 164 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit p 302 165 Advieacutertase que no se corresponden con los apartados concretos del precepto sino con los motivos o causas de nulidad realmente comprendidos en los mismos
77
v) Los dictados inobservando totalmente las normas que contienen las reglas
esenciales para la formacioacuten de la voluntad de los oacuterganos colegiados
Por su parte la anulabilidad del artiacuteculo 48 LPA se estableciacutea como regla general
sentildealando que seriacutean anulables los actos de la Administracioacuten que incurriesen en
cualquier infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico incluso la desviacioacuten de poder y
precisando el apartado 2 que el defecto de forma uacutenicamente determinariacutea la
anulabilidad cuando el acto careciese de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o diese lugar a la indefensioacuten de los interesados
Esta regulacioacuten si bien con ciertas adiciones como se veraacute a continuacioacuten se ha
mantenido praacutecticamente inalterable en el ordenamiento juriacutedico-administrativo por lo
que la innovacioacuten en materia de invalidez ha sido praacutecticamente inexistente Asiacute la
aprobacioacuten posterior de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las
Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten vino a
contemplar como causas de nulidad de pleno Derecho en su artiacuteculo 621 las siguientes
i) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional
ii) Los dictados por oacutergano manifiestamente incompetente por razoacuten de la
materia o del territorio
iii) Los que tengan un contenido imposible
iv) Los que sean constitutivos de infraccioacuten penal o se dicten como consecuencia
de eacutesta
v) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento
legalmente establecido
vi) Los dictados en ausencia absoluta de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formacioacuten de la voluntad de los oacuterganos colegiados
vii) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento juriacutedico por los
que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisicioacuten
viii) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposicioacuten de rango
legal
Como puede apreciarse la Ley de 1992 incluyoacute nuevos motivos de nulidad respecto a la
regulacioacuten de 1958 si bien debe tenerse en cuenta que el relativo a los actos que
78
lesionaban el contenido esencial166 de los derechos fundamentales167 la Ley 41999 de
13 de enero vino a eliminar dicha precisioacuten por lo que desde la entrada en vigor de
esta uacuteltima pasaron a ser nulos de pleno Derecho cualesquiera actos de las
Administraciones Puacuteblicas ldquoque lesionen los derechos y libertades susceptibles de
amparo constitucionalrdquo contemplando por tanto cualquier lesioacuten al derecho
fundamental sin que fuese necesario a partir de entonces la exigencia de que afectase
a su contenido esencial
La reciente LPAC que ha venido a sustituir a la LRJPAC regula de forma ideacutentica las
causas de nulidad de pleno Derecho y anulabilidad como se veraacute por lo que se confirma
que la innovacioacuten en este sentido vuelve a ser inexistente
166 El contenido esencial de un derecho fundamental ha sido precisado por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos citaacutendose por todas la sentencia 172013 de 31 de enero (RTC 201317) en la que afirmoacute que es ldquoaquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccioacuten de los intereses para cuya consecucioacuten el derecho se otorgardquo 167 Como es bien sabido estos derechos son los comprendidos en los artiacuteculos 14 a 29 y 302 de la Constitucioacuten Espantildeola (CE en adelante) adquiriendo especial importancia el 24 CE por tratarse del derecho a la tutela judicial efectiva en especial su vertiente de no causarse indefensioacuten a los ciudadanos de aplicacioacuten al procedimiento administrativo
79
CAPIacuteTULO II LA RECEPCIOacuteN DEL REacuteGIMEN DE INVALIDEZ DE LOS ACTOS POR EL
DERECHO ADMINISTRATIVO REGULACIOacuteN ACTUAL
1 Planteamiento general
Como se ha podido apreciar en el Capiacutetulo precedente la teoriacutea de la invalidez ha sido
y continuacutea siendo uno de los pilares baacutesicos de la dogmaacutetica juriacutedica tanto desde el
plano de la Teoriacutea General del Derecho como en las especiacuteficas regulaciones civilista y
administrativista dadas las consecuencias que trae consigo cuando afecta a cualquier
acto o negocio juriacutedico y su necesaria existencia como garantiacutea de los principios de
seguridad juriacutedica y legalidad los cuales no en pocas ocasiones colisionan con el de
buena fe de las partes en la esfera iusprivatista al que debe adicionarse el de confianza
legiacutetima en la iuspublicista que gira en torno a las Administraciones Puacuteblicas y las
relaciones de eacutestas entre siacute y con los ciudadanos
Recordemos que la doctrina administrativista se divide entre quienes defienden de un
lado tres categoriacuteas juriacutedicas en la teoriacutea general de la invalidez de los actos
administrativos nulidad absoluta o de pleno Derecho nulidad relativa o anulabilidad e
inexistencia y de otro quienes niegan esta uacuteltima categoriacutea y uacutenicamente reconocen
las dos primeras
Asiacute debe partirse de que si un acto administrativo infringe el ordenamiento juriacutedico
incurre en invalidez y seguacuten la gravedad de dicha infraccioacuten se calificaraacute como nulidad
(maacutexima gravedad) o anulabilidad (menor gravedad que la anterior) Respecto a la
inexistencia BELADIacuteEZ ROJO168 entiende que esta uacuteltima no tiene fundamento alguno
en nuestro ordenamiento juriacutedico si bien otros como GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y
FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ169 incluso enumeran algunos supuestos en que tendriacutea sentido
dicha categoriacutea Bajo mi punto de vista no es necesario reconocer la inexistencia como
categoriacutea juriacutedica independiente diferenciada de la nulidad de pleno Derecho puesto
que en unos casos se trataraacute de una situacioacuten tan burda que para su solucioacuten no se
requiera de una categoriacutea juriacutedica como la inexistencia de los actos (pieacutensese en un acto
dictado por una persona fiacutesica privada por ejemplo) y en todo caso de adolecer el acto
168 BELADIacuteEZ ROJO M ldquoLa nulidad yhelliprdquo op cit p 155 169 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR Curso de Derechohellip op cit p 661
80
de alguacuten requisito muy grave esencial en la propia geacutenesis del acto ya no seriacutea
inexistente pues el mismo existiriacutea y la solucioacuten pasariacutea por reconocer su nulidad
absoluta que entiendo es un resultado maacutes coherente y simplificado que crear una
tercera categoriacutea distinta de la invalidez por maacutes que pueda existir alguacuten supuesto
excepcional nada habitual en el que podriacutea tener cierta virtualidad praacutectica pero que
igualmente podriacutea encontrar su solucioacuten juriacutedica con base en la nulidad de pleno
Derecho conforme a lo expuesto Y en definitiva si se cuestiona la invalidez o
inexistencia de un acto administrativo lo cierto es que impliacutecitamente ya se estaacute
reconociendo la propia existencia de este por lo que esta distincioacuten no tiene una
virtualidad praacutectica tal que exija un reconocimiento y una regulacioacuten autoacutenomos170 No
obstante alguacuten autor de la doctrina italiana tambieacuten apunta que la maacutexima de quod
nullum est nullum effectum producit conduce inevitablemente al reconocimiento de la
inexistencia como categoriacutea juriacutedica y en este sentido se pronuncia DrsquoORSOGNA171
BELADIacuteEZ ROJO llega incluso maacutes allaacute y cuestiona el sentido y funcionalidad de las
propias categoriacuteas de la nulidad y la anulabilidad explicando para ello que su
construccioacuten teoacuterica se ha basado en antiguos dogmas que no tienen ya sentido
concretamente residenciables en Derecho Romano172 en el que la concepcioacuten de la
invalidez es distinta por lo que al haberse interpretado erroacuteneamente por la doctrina
los textos histoacuterico-romanos se ha ido consolidando una teoriacutea general de la invalidez
alejada de su sentido originario como ya se tuvo ocasioacuten de examinar en el Capiacutetulo
anterior
Merece recordar en este punto lo que en cuanto a la regulacioacuten de la invalidez en
Derecho Civil y en Derecho Administrativo173 se tratoacute en el Capiacutetulo precedente y en
170 En este sentido en la doctrina italiana CAMMEO F Corso di Diritto Amministrativo Ed Cedam Padova 1960 p 596 Un tratamiento en profundidad de la inexistencia como categoriacutea juriacutedica en la doctrina italiana puede encontrarse en CARANTA R Lrsquoinesistenza dellrsquoattohellip op cit donde se examinan tambieacuten los planteamientos jurisprudenciales que basan la tesis de la inexistencia del acto en la carenza di potere Para un estudio de la particular figura del ordenamiento juriacutedico-administrativo italiano de eccesso di potere que implicariacutea una vulneracioacuten del principio constitucional de divisioacuten de poderes (defendida originalmente por MONTESQUIEU en su ceacutelebre obra Deacutefense de Lrsquoesprit des Loix cuya primera edicioacuten data de 1750) puede verse ROMANO S Corso di Diritto Amministrativo Volumen I Ed Cedam Padova 1930 p 219 171 DrsquoORSOGNA M Il problema della nullitagrave in diritto amministrativo Giuffregrave Editore Milano 2004 p 8 172 Como exponen IGLESIAS J Derecho Romano Institucioneshellip op cit pp 185 y ss y AacuteLVAREZ SUAacuteREZ U Instituciones de Derechohellip op cit pp 189 y ss 173 Recueacuterdese en este punto con GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ que el origen de las categoriacuteas de invalidez de los actos administrativos se encuentra en Derecho Civil como consecuencia de
81
este sentido BELADIacuteEZ ROJO174 parte de la idea de que por regla general los actos que
infringen el ordenamiento juriacutedico en Derecho Civil son nulos (el acto es invaacutelido per se
frente a la invalidabilidad si adolece de anulabilidad) mientras que en Derecho
Administrativo la regla general es la anulabilidad del acto siendo la nulidad absoluta la
excepcioacuten y con supuestos legalmente tasados
La autora se cuestiona si dadas las escasas diferencias entre ambas categoriacuteas de
invalidez nos encontramos realmente ante un mito juriacutedico aceptado de forma
generalizada (por la tradicioacuten histoacuterico-juriacutedica) opinioacuten respecto de la que no puedo
sentirme identificado pues en mi opinioacuten la distincioacuten es totalmente necesaria y tiene
en la praacutectica un elevado intereacutes para deslindar y discernir convenientemente unos
supuestos de otros asiacute como las consecuencias juriacutedicas en funcioacuten del caso ante el que
nos encontremos si bien no deja de ser una reflexioacuten que podriacutea llevar a una
reformulacioacuten de la teoriacutea general de la invalidez de los actos juriacutedicos maacutes allaacute de la
adaptacioacuten de la misma a la nueva realidad digital que aquiacute se defiende
Como ha podido advertirse examinar la teoriacutea de la invalidez de los actos
administrativos supone adentrarse en uno de los aacutembitos juriacutedicos maacutes inhoacutespitos del
Derecho Administrativo El enorme impacto de esta cuestioacuten la hace acreedora de una
atencioacuten doctrinal mayor de la que ha tenido hasta la fecha especialmente en el aacutembito
electroacutenico por lo que el camino a recorrer es complejo y al mismo tiempo muy
gratificante dadas las muacuteltiples situaciones que se encuentran en la delgada liacutenea que
en muchos casos separa los supuestos de nulidad absoluta y de anulabilidad como se
tendraacute ocasioacuten de examinar a lo largo del presente trabajo
En los siguientes apartados se examinaraacute la regulacioacuten positiva de los distintos grados
de invalidez generalmente aceptados y recogidos en la actualmente vigente LPAC
aunque su propia Exposicioacuten de Motivos ya previene escasas novedades al respecto en
relacioacuten con su regulacioacuten anterior175 al disponer que ldquoel tiacutetulo III de los actos
la construccioacuten dogmaacutetica efectuada en su diacutea por los jueces de lo contencioso-administrativo que desde sus oriacutegenes en el Conseil drsquoEacutetat franceacutes se nutriacutean de la doctrina civilista para la construccioacuten de las instituciones juriacutedico-administrativas asiacute como del hecho de que se trata de una institucioacuten juriacutedica comuacuten de la Teoriacutea General del Derecho Asiacute lo exponen en GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ
RODRIacuteGUEZ TR Curso de Derecho op cit p 660 174 BELADIacuteEZ ROJO M ldquoLa nulidad yrdquo op cit p 158 175 De hecho desde la LPA de 1958 la regulacioacuten de la invalidez de los actos administrativos ha sufrido algunas adiciones al entrar en vigor la LRJPAC de 1992 y eacutesta a su vez alguna puntual modificacioacuten con la
82
administrativos se estructura en tres capiacutetulos y se centra en la regulacioacuten de los
requisitos de los actos administrativos su eficacia y las reglas sobre nulidad y
anulabilidad manteniendo en su gran mayoriacutea las reglas generales ya establecidas por
la Ley 301992 de 26 de noviembrerdquo lo cual queda constatado al efectuar una lectura
de dicho Tiacutetulo que es praacutecticamente una transcripcioacuten literal de la regulacioacuten
contenida en su predecesora Desde luego procediacutea efectuar un examen de la cuestioacuten
y dado que el fenoacutemeno digital incide en la regulacioacuten normativa debiacutean haberse
adaptado las causas de nulidad y anulabilidad (incluso las irregularidades no
invalidantes) a esta realidad ocasioacuten que se ha desaprovechado con la aprobacioacuten
definitiva del texto
La doctrina176 tradicionalmente ha venido perfilando algunos caracteres que
impregnan la nulidad y la anulabilidad para distinguir ambas categoriacuteas propugnando
asiacute que en el primer caso la ineficacia del acto es intriacutenseca y por ello carece ab initio de
efectos juriacutedicos sin necesidad de impugnacioacuten el caraacutecter erga omnes de la nulidad y
la imposibilidad de sanarlo por confirmacioacuten o prescripcioacuten provocando que los actos
posteriores resulten tambieacuten viciados ndashteoriacutea del fruto del aacuterbol envenenado- sin otra
limitacioacuten que la relativa a los terceros de buena fe que hayan podido confiar en la
validez del acto177 en el caso de la anulabilidad se defiende que debe ser el afectado el
que impugne el acto viciado pues soacutelo el afectado puede pedir la declaracioacuten de nulidad
dentro de un cierto plazo transcurrido el cual si no se produce reaccioacuten el acto sana y
el vicio queda subsanado
Otros autores178 han efectuado una delimitacioacuten muy clarificadora de los caracteres que
ostenta cada categoriacutea que se procede a sintetizar en el siguiente cuadro para
proporcionar asiacute una visioacuten maacutes graacutefica de la tradicional distincioacuten
Ley 41999 tras lo cual ha permanecido inerte y las uacutenicas novedades han sido introducidas casuiacutesticamente por viacutea jurisprudencial 176 Por todos pues la lista podriacutea llegar a ser interminable GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ
RODRIacuteGUEZ TR Curso de Derechohellip op cit pp 665 y ss ENTRENA CUESTA R Curso de Derecho Administrativo Ed Tecnos 13ordf ed reimpr Madrid 2003 pp 226 y ss ESTEVE PARDO J Lecciones de Derecho Administrativo Ed Marcial Pons Madrid 2011 p 195 GARRIDO FALLA F Tratado de Derecho Administrativo Vol I (Parte General) Ed Tecnos 13ordf ed Madrid 2002 pp 583 y ss 177 Consecuencia directa del principio de confianza legiacutetima que impide en determinados casos vulnerar la confianza que terceros hayan podido depositar en la licitud y adecuacioacuten de la actividad administrativa 178Vid GAMERO CASADO E y FERNAacuteNDEZ RAMOS S Manual baacutesico dehellip op cit pp 443-444
83
NULIDAD ABSOLUTA O DE
PLENO DERECHO
NULIDAD RELATIVA O
ANULABILIDAD
PRESCRIPTIBILIDAD Imprescriptible puede
actuarse contra el acto
viciado en cualquier
momento
El plazo para la impugnacioacuten
del acto es de cuatro antildeos
por ende caraacutecter
prescriptible
EFECTOS Su apreciacioacuten tiene efectos
retroactivos (ex tunc)
La declaracioacuten de
anulabilidad tiene efectos
uacutenicamente desde el
momento en que se aprecia
(ex nunc)
PRINCIPIOS
PROCESALES QUE
PREVALECEN
Se fundamenta en un vicio
de orden puacuteblico por lo que
puede apreciarse de oficio
por el Juez o Tribunal (rige el
principio procesal iura novit
curia)
Al tratarse de vicios con
menor o nula trascendencia
en el orden puacuteblico para ser
apreciado por el Juez o
Tribunal debe alegarse por las
partes
SUBSANABILIDAD Es un vicio insubsanable por
lo que no puede remediarse
Es un vicio subsanable
pudiendo convalidarse por
una actuacioacuten posterior
Como puede observarse muchas son las cuestiones que giran en torno a las categoriacuteas
juriacutedicas de la nulidad absoluta y la anulabilidad por lo que en los siguientes apartados
se efectuaraacute un examen de los supuestos concretos que son susceptibles de viciar un
acto administrativo con mayor o menor gravedad y por ende daraacuten lugar a la nulidad o
la anulabilidad de este respectivamente
84
2 Una premisa necesaria del concepto de acto administrativo
Es discutido el origen del concepto de acto administrativo como apunta FORSTHOFF179
habiendo posiciones que lo hacen radicar en el Derecho Administrativo franceacutes otras
que afirman que se trata de una germanizacioacuten del concepto franceacutes y por uacuteltimo las
que apuntan a su origen autoacutenomo germano como MAURER180 quien asigna su
creacioacuten a MAYER para el cual el acto administrativo ejerce una funcioacuten similar a la
sentencia judicial (Urteil) del Juez181 y se define como ldquoacto de autoridad que emana de
la Administracioacuten y que determina frente al suacutebdito lo que para eacutel debe ser de derecho
en un caso concretordquo 182
Como en su diacutea puso de manifiesto GASCOacuteN Y MARIacuteN183 la nocioacuten de acto
administrativo puede ser empleada en los diversos sentidos a que obedecen las
funciones propias del Estado radicando su origen en la traslacioacuten al Derecho
Administrativo del concepto de acto juriacutedico propio del Derecho Civil pudiendo
aplicarse a aquellas manifestaciones de voluntad estatales para crear efectos juriacutedicos
centrando el concepto tanto en el elemento subjetivo del acto comprendiendo por
tanto aquellos actos de la Administracioacuten o del Estado incluso los Reglamentos del
poder ejecutivo y los simples actos realizados para efectuar un servicio por el personal
al servicio de aqueacutellos como en el objetivo atendiendo a la finalidad del acto por lo
que lo seraacute todo aqueacutel que conduzca a la realizacioacuten de un servicio puacuteblico
El citado autor184 define el acto administrativo como toda manifestacioacuten de voluntad de
una autoridad administrativa realizada frente al suacutebdito determinadora de una
situacioacuten juriacutedica individualizada apuntando entre sus requisitos
- La autoridad administrativa que dicta el acto debe ostentar capacidad o
competencia para ello
- Un fin puacuteblico debe determinar dicha competencia
179 FORSTHOFF E Tratado de Derechohellip op cit p 279 180 MAURER H y WALDHOFF C Allgemeines Verwaltungsrecht C H Beck 19 Auflage Muumlnchen 2017 p 207 181 A este aspecto se refiere ROumlMER C Nichtigkeit und Nichtigkeitserklaumlrung von Verwaltungsakten Dissertations Verlag G H Nolte Duumlsseldorf 1938 pp 2 y ss 182 MAYER O Derecho Administrativo alemaacutenhellip op cit p 126 183 GASCOacuteN Y MARIacuteN J Tratado de Derecho Administrativo Tomo I Instituto Editorial Reus 13ordf ed Madrid 1955 p180 184 GASCOacuteN Y MARIacuteN J Tratado de Derechohellip op cit p 184
85
- Como consecuencia del objeto a cumplir por el mismo se crea una situacioacuten
juriacutedica
- Ser ajustado a Derecho esto es al reacutegimen juriacutedico de aplicacioacuten
- Reunir las formalidades requeridas
Adicionalmente GASCOacuteN Y MARIacuteN185 apunta que todo acto administrativo debe reunir
como requisitos de fondo y forma para su validez (recordando que CAETANO los
denomina elementos esenciales y los califica como competencia sujeto forma y fin) los
siguientes
- Emanar del funcionario competente
- Ser dictado dentro de las facultades que el ordenamiento juriacutedico le confiere
- Para el fin que motiva dicho otorgamiento de poder a la autoridad
administrativa
Los profesores GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ186 explican coacutemo el
concepto surge en Francia en el seno de la separacioacuten entre la Administracioacuten y la
Justicia a que ya se hizo referencia en el Capiacutetulo anterior al tratarse de un acto juriacutedico
exento del poder jurisdiccional del Juez por encontrarse sometido uacutenicamente al control
posterior de la autoridad administrativa en la que radicaba el orden contencioso-
administrativo originalmente concepcioacuten que perdura en la actualidad Asiacute explican
que DUGUIT inicioacute una escuela que pretendioacute conceptualizar abstractamente el acto
juriacutedico como expresioacuten de las distintas funciones del aparato del Estado distinguiendo
asiacute entre los actos normativo jurisdiccional subjetivo y condicioacuten siendo las uacuteltimas
funciones del acto subjetivo y acto condicioacuten las formas tiacutepicas del acto administrativo
continuacutean exponiendo que otra corriente que caracterizoacute al acto administrativo por las
notas de autotutela que contiene fueron las de MAYER en Alemania para quien el acto
administrativo es una decisioacuten autoritaria al estilo de la sentencia judicial que decide el
caso concreto y la de HARIOU quien hizo lo propio desde la perspectiva de la decisioacuten
ejecutoria
Pero ambas concepciones fueron descartadas por GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ
RODRIacuteGUEZ por su imprecisioacuten para quienes el acto administrativo es una institucioacuten
maacutes del Derecho Administrativo no la piedra angular del mismo por lo que entienden
185 GASCOacuteN Y MARIacuteN J Tratado de Derechohellip op cit p 194 186 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 587
86
que el acto administrativo debe ostentar una definicioacuten maacutes amplia comprendiendo
todo acto juriacutedico dictado por la Administracioacuten y sometido al Derecho Administrativo
De esta forma tienen cabida en el concepto de acto administrativo la denominada
actuacioacuten material de la Administracioacuten los actos producidos por el administrado (en el
seno de una concesioacuten de servicios puacuteblicos por ejemplo) y los dictados por la
Administracioacuten no sometidos a Derecho Administrativo (contratos privados de
naturaleza laboral etc) si bien siguiendo la definicioacuten iniciada por ZANOBINI la
completan187 afirmando que un acto administrativo es en definitiva toda declaracioacuten
de voluntad de juicio de conocimiento o de deseo realizada por la Administracioacuten en
ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria
Por su parte GARRIDO FALLA188 ha examinado las posturas doctrinales existentes
aceptando tras valorar las de KORMANN189 ROYO-VILLANOVA y SAYAGUEacuteS la tesis de
ZANOBINI anteriormente expuesta aunque con precisiones en torno a la exclusioacuten de
los reglamentos que como actos administrativos generales a juicio del autor deben
entenderse incluidos en la clasificacioacuten de los actos refirieacutendose la exclusioacuten
uacutenicamente al ejercicio de la potestad reglamentaria Asiacute mismo GARRIDO FALLA
delimita negativamente el concepto de acto administrativo excluyendo de tal concepto
los actos de gobierno y los actos sometidos al reacutegimen juriacutedico-privado coincidiendo asiacute
con la opinioacuten mayoritaria
En la doctrina alemana MAYER190 concluyoacute que el Estado de Derecho se perfecciona en
virtud del acto administrativo el cual estaacute destinado a regular las relaciones entre el
Estado y el suacutebdito alejaacutendose por tanto del anterior reacutegimen de policiacutea germano y para
el mismo el acto administrativo es todo acto de autoridad que emana de la
Administracioacuten y determina frente al suacutebdito lo que para eacutel debe ser de Derecho en un
caso concreto
Esta definicioacuten fue aceptada posteriormente por la doctrina alemana pudieacutendose citar
por todos a MAURER191 quien define el acto administrativo como una declaracioacuten de
187 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 591 188 GARRIDO FALLA F Reacutegimen de impugnacioacutenhellip op cit pp 100 y ss reproducido posteriormente en GARRIDO FALLA F PALOMAR OLMEDA A y LOSADA GONZAacuteLEZ H Tratado de Derechohellip op cit pp 549 y ss 189 Una visioacuten del autor puede leerse en KORMANN K System der rechtsgeschaumlftlichenhellip op cit p 26 190 MAYER O Derecho administrativo alemaacutenhellip op cit p127 191 MAURER H y WALDHOFF C Allgemeines Verwaltungsrechthellip op cit p 207
87
autoridad perteneciente a la Administracioacuten que determina para el suacutebdito lo que para
cada caso concreto exige el Derecho
El concepto legal de acto administrativo se recoge en el artiacuteculo 35 de la Ley alemana de
Procedimiento Administrativo (Verwaltungsverfahrengesetz -VwVfG-) en la que se
define como toda regulacioacuten de autoridad de un caso concreto por parte de un oacutergano
administrativo con efectos en el exterior A juicio de MAURER192 una definicioacuten maacutes
precisa reduciriacutea el teacutermino legal de ldquorelacioacuten de autoridadrdquo a ldquorelacioacuten juriacutedico-
administrativardquo y antildeadiriacutea la unilateralidad de este como nota caracterizadora para
distinguirlo de otras figuras
En la doctrina italiana la que mayor influencia ha tenido como ya se ha expuesto dada
su influencia en la doctrina espantildeola ha sido la conceptualizacioacuten del acto
administrativo de ZANOBINI193 quien aceptando parcialmente las definiciones
anteriores de ROMANO y RANELLETTI lo define como cualquier declaracioacuten de
voluntad deseo conocimiento o de juicio de un oacutergano de la Administracioacuten Puacuteblica en
el ejercicio de una potestad administrativa
ROMANO194 ya apuntoacute el origen negocial juriacutedico-privado del acto administrativo y lo
conceptualizoacute estableciendo que se trata de un pronunciamiento o declaracioacuten especial
de la Administracioacuten Puacuteblica en el ejercicio de una potestad administrativa siendo una
de las principales notas caracteriacutesticas la finalidad de servicio o funcioacuten puacuteblica del
mismo en contraposicioacuten con el intereacutes privado perseguido por el negocio juriacutedico
CAMMEO195 por su parte distingue entre la nocioacuten sustancial y la formal de acto
administrativo definiendo eacuteste conforme a la primera como aquellos actos producidos
unilateralmente por la Administracioacuten originando una relacioacuten juriacutedica y conforme a la
segunda como aqueacutellos que emanan de un oacutergano administrativo
En la doctrina espantildeola se encuentran otras definiciones que no vienen sino a enriquecer
el concepto de acto administrativo como la de GARCIacuteA-TREVIJANO FOS196 quien definioacute
el acto administrativo como una declaracioacuten unilateral de conocimiento juicio o
voluntad emanada de una entidad administrativa actuando en su faceta de Derecho
192 MAURER H y WALDHOFF C Allgemeines Verwaltungsrechthellip op cit p 209 193 ZANOBINI G Corso di Dirittohellip op cit p 243 194 ROMANO S Corso di Dirittohellip op cit p 173 195 CAMMEO F Corso di Dirittohellip op cit p 547 196 GARCIacuteA-TREVIJANO FOS JA Los actos administrativos Ed Civitas 2ordf ed Madrid 1991 p 96
88
Puacuteblico bien tendente a constatar hechos emitir opiniones crear modificar o extinguir
relaciones juriacutedicas entre los administrados o con la Administracioacuten bien con simples
efectos dentro de la propia esfera administrativa definicioacuten que resulta bastante
completa dada su amplitud
Para ESCUIN PALOP197 el acto administrativo es todo aqueacutel dictado al amparo de
normas juriacutedico-administrativas que crea modifica extingue y reconoce efectos
juriacutedicos y de cuya fiscalizacioacuten se encarga la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa
precisando que se trata de actos juriacutedicos unilaterales que ademaacutes pueden contener
declaraciones de voluntad de conocimiento o de juicio seguacuten el caso
Debe tenerse en cuenta que BOCANEGRA SIERRA198 ha proporcionado una visioacuten del
problema que acucia actualmente al concepto de acto administrativo en nuestro
ordenamiento juriacutedico consistente en la constante ampliacioacuten del mismo para dar
cabida en el proceso contencioso-administrativo a todo tipo de actos dictados por la
Administracioacuten (como una noacutemina por ejemplo) motivado por una evidente
juridificacioacuten del mismo a los efectos de someter su revisioacuten a la jurisdiccioacuten
contencioso-administrativa lo cual no puede dejar de aplaudirse por maacutes que
conceptualmente pueda haber algunas desviaciones acerca de lo que deba o no
considerarse teoacutericamente acto administrativo puesto que en definitiva se estaacuten
incrementando las posibilidades de control jurisdiccional del actuar puacuteblico pues de
acuerdo con FORSTHOFF199 el meacutetodo teleoloacutegico en el estudio del concepto del acto
administrativo es fundamental para su tratamiento cientiacutefico200
Resulta imprescindible en este punto hacer expresa referencia a la posicioacuten de VELASCO
CABALLERO201 puesto que de forma ineacutedita y sin precedentes en nuestra doctrina
estima que no es posible dada la amplitud de supuestos existentes definir el acto
administrativo positivamente por lo que opta por delimitarlo negativamente por
contraposicioacuten a actuaciones que no pueden considerarse actos administrativos Asiacute en
lugar de definir al acto mediante una foacutermula concreta opta por construir el concepto
197 ESCUIacuteN PALOP C Curso de Derecho Administrativo Ed Tirant lo Blanch 2ordf ed Valencia 2004 p 178 198 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre el hellip op cit pp 43 y ss 199 FORSTHOFF E Tratado de Derechohellip op cit p 280 200 El estudio teleoloacutegico del concepto de acto administrativo se inicioacute con la obra de VON HIPPEL E Untersuchungen zum Problemhellip op cit como ya se tuvo ocasioacuten de apuntar en el Capiacutetulo anterior 201 VELASCO CABALLERO F ldquoEl acto administrativo concepto clases y contenidordquo en GAMERO CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit pp 1763-1771
89
por su oposicioacuten al contrato a las disposiciones administrativas de caraacutecter general
(reglamentos) a la actuacioacuten administrativa o simple actuacioacuten material de la
Administracioacuten y a los actos poliacuteticos
En cuanto a la concepcioacuten del acto como elemento detonador del ejercicio del derecho
a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdiccioacuten contencioso-
administrativa la aportacioacuten maacutes interesante de BOCANEGRA SIERRA202 consiste en la
procedencia de seguir la interpretacioacuten restringida o estricta del concepto de acto
administrativo de forma que se desconecte el mismo del acceso a la jurisdiccioacuten
otorgaacutendole una sustantividad propia y separada
El autor acude a la regulacioacuten del ordenamiento juriacutedico-administrativo alemaacuten como
ejemplo de este concepto partiendo del hecho de que el paraacutegrafo 35 de la VwVfG es
de las uacutenicas que proporcionan una definicioacuten del acto administrativo como toda
disposicioacuten203 resolucioacuten u otra medida de autoridad adoptada por un oacutergano
administrativo y dirigida a la regulacioacuten de un caso particular en el aacutembito del Derecho
Puacuteblico con efectos inmediatos frente a terceros Las notas caracteriacutesticas de la
regulacioacuten alemana que delimitan al acto son en este sentido su caraacutecter regulador
(distinto del propio de las normas juriacutedicas) que produzca efectos externos (frente a
terceros) ser dictadas por un oacutergano administrativo en el ejercicio de una potestad
administrativa (salvo la reglamentaria)
En este sentido para MAURER204 seriacutea conveniente precisar la claacutesica definicioacuten legal
contenida en el sect 35 VwVfG en el sentido de hacer referencia a la unilateralidad de este
y a la procedencia juriacutedico-administrativa del mismo (en lugar de ldquojuriacutedico-puacuteblica)
parta evitar asiacute confusiones en el aacutembito de las potestades administrativas cuestioacuten que
en el momento de redaccioacuten de la Ley no fue necesaria abordar
Para BOCANEGRA SIERRA205 una adaptacioacuten de dicha previsioacuten a nuestra regulacioacuten
podriacutea definir el acto como toda decisioacuten o resolucioacuten administrativa de caraacutecter
regulador y con efectos frente a terceros dictada por la Administracioacuten en el ejercicio
de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria mezclando asiacute la regulacioacuten
202 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 33 203 Definicioacuten que ademaacutes se recoge con el mismo tenor literal en la legislacioacuten tributaria (sect 118 AO) y de seguridad social (sect 31 SGB) 204 MAURER H y WALDHOFF C Allgemeines Verwaltungsrechthellip op cit p 209 205 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 44
90
germana con la visioacuten de ZANOBINI si bien el autor entiende que de la concepcioacuten
amplia del concepto de acto administrativo adoptada por estos uacuteltimos no resulta un
reacutegimen juriacutedico unitario bien definido y con sustantividad propia y una desmesurada
ampliacioacuten del concepto que a pesar de los beneficios que pueda suponer (al
incrementar los supuestos de acceso a la jurisdiccioacuten) conceptualmente resulta
inservible La definicioacuten de ZANOBINI ha sido aceptada por la mayor parte de la doctrina
espantildeola por todos GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ206 quienes
realizaron pequentildeas correcciones a la misma para definirlo como ldquola declaracioacuten de
voluntad de juicio de conocimiento o de deseo realizada por la Administracioacuten en
ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentariardquo
Sin embargo tal amplitud parece en ocasiones inevitable para permitir la revisioacuten de
determinadas actuaciones de la Administracioacuten que afectan a los particulares como
pone de manifiesto GARCIacuteA LUENGO207 quien apunta que si incluso la doctrina alemana
dotada de un sistema complejo de acciones ha tenido en ocasiones que concebir
ampliamente el acto administrativo para permitir a la jurisdiccioacuten el pleno conocimiento
del asunto en nuestro ordenamiento juriacutedico resulta evidente que tambieacuten existiraacuten
incluso en maacutes ocasiones actos administrativos a los meros efectos jurisdiccionales
Y es que en definitiva el acto administrativo cumple una funcioacuten estabilizadora entre el
ciudadano y la Administracioacuten como ha tenido ocasioacuten de afirmar en la doctrina
alemana STELKENS208 como garantiacutea de actuacioacuten de aqueacutella conforme a Derecho
3 Una necesaria delimitacioacuten conceptual previa de la ilegalidad e invalidez de los
actos administrativos
Debe efectuarse una breve distincioacuten entre dos conceptos que tradicionalmente han
originado problemas interpretativos ldquoilegalidadrdquo e ldquoinvalidezrdquo de los actos
administrativos Dado que las denominaciones ldquopresuncioacuten de validezrdquo o ldquode legalidadrdquo
206 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 591 207 GARCIacuteA LUENGO J La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos Ed Civitas 1ordf ed Madrid 2002 p 39 208 STELKENS U en el comentario al sect 35 VwVfG rubricado Begriff des Verwaltungsaktes (concepto de acto administrativo) que efectuacutea el autor en el conocido y profundo comentario a la ley de procedimiento administrativo alemana que dirigen STELKENS P BONK HJ y SACHS M Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentarhellip op cit p 1005
91
deben emplearse de forma diferenciada a efectos de desarrollo del presente trabajo se
procede al igual que se hizo al inicio del Capiacutetulo anterior a distinguir ambas situaciones
y la utilizacioacuten que se haraacute de cada uno a efectos dialeacutectico-conceptuales
Asiacute en primer lugar debe apuntarse que la ilegalidad se basa en una simple
comparacioacuten entre la norma juriacutedica y el acto administrativo de forma que en caso de
coincidir nos encontraremos ante un supuesto de legalidad del acto mientras que en
caso de discordancia se tratara de un acto administrativo de contenido ilegal
Por su parte la invalidez supone efectuar un examen del fondo del asunto puesto que
un acto puede ser ilegal y susceptible de ser expulsado del ordenamiento juriacutedico en
cualquier momento (en caso de los supuestos de nulidad de pleno derecho) puede ser
ilegal y tener que ser expulsado necesariamente en un determinado plazo (cuando el
vicio no es de tan extrema gravedad y por tanto se permite su subsistencia por el mero
transcurso del tiempo -generalmente en la actualidad de cuatro antildeos- sin ser
impugnado esto es siendo consentido en el caso de los supuestos de nulidad relativa
o anulabilidad) y por uacuteltimo un acto puede ser ilegal y no ser nunca expulsado del
ordenamiento por tratarse de una mera ilegalidad o irregularidad no invalidante dada
su escasa relevancia
En la praacutectica por tanto ambos conceptos actuacutean en dos momentos distintos del eje
cronoloacutegico temporal toda vez que de un primer examen del acto administrativo se
determinaraacute si el acto adolece de alguacuten tipo de ilegalidad por adecuarse o no a la norma
juriacutedica que le da cobertura y en caso de constatarse la ilegalidad del mismo se
procederaacute a efectuar un examen de la ilegalidad stricto sensu en que incurre para asiacute
determinar su gravedad y por tanto la calificacioacuten del vicio
Este juego entre ambos conceptos no tiene mayor sentido que el cumplimiento del
principio de conservacioacuten de los actos administrativos que adquiere sentido sobre la
base de que los mismos se presumen vaacutelidos y producen efectos desde la fecha en que
se dictan ex artiacuteculo 391 de la LPAC (a excepcioacuten de los supuestos de eficacia demorada
o diferida y retroactiva cuando se den los supuestos de hecho correspondientes) y que
actuacutea en conjuncioacuten con el artiacuteculo 51 de la misma norma que regula la conservacioacuten
de actos y traacutemites auacuten invaacutelidos en determinados casos Asiacute lo pone de manifiesto
92
tambieacuten DIacuteEZ SAacuteNCHEZ209 quien expone que el principio de conservacioacuten puede bien
ser otra forma de explicar la presuncioacuten de validez bien significar que dicha presuncioacuten
de validez se traduce en el principio de conservacioacuten aunque se trate de dos conceptos
diferentes como se ha apuntado anteriormente
Para CANO CAMPOS210 la presuncioacuten de validez opera no soacutelo cuando el acto se adecuacutea
a las exigencias normativas que establecen sus requisitos de validez sino tambieacuten
cuando a pesar de no adecuarse presentan una miacutenima apariencia de adecuacioacuten por
lo que para el autor la condicioacuten para el despliegue de efectos del acto no es realmente
su validez sino su existencia presumieacutendose vaacutelido a partir de ese momento
Como acertadamente apunta BELADIacuteEZ ROJO211 en este sentido la validez como
presupuesto necesario para que el Derecho garantice la conservacioacuten de un acto ha de
estar referida no al acto en siacute mismo sino en funcioacuten de si los fines que con su
mantenimiento en el orden juriacutedico se pretenden conseguir son o no merecedores de
tutela juriacutedica poniendo como ejemplo la citada autora para explicar coacutemo el principio
de conservacioacuten responde a una finalidad protectora del intereacutes general212 el supuesto
de una expropiacioacuten de terrenos efectuada a un ciudadano para construir una autopista
sustentada en un acto viciado de nulidad caso en el que el ordenamiento juriacutedico no
proporcionaraacute una respuesta juriacutedica de restitucioacuten del derecho de propiedad a aqueacutel
que fue despojado del mismo si la autopista efectivamente ya se construyoacute puesto que
el intereacutes general prima en este caso sobre el intereacutes particular o maacutes bien entiende el
que suscribe la pugna se da en este caso entre dos grados distintos de afeccioacuten al intereacutes
puacuteblico aqueacutel intereacutes puacuteblico que exige no mantener en el mundo juriacutedico un acto nulo
y el que exige no demoler la autopista primando este uacuteltimo por razones evidentes
Ello no es sino manifestacioacuten propia del principio general de proporcionalidad que debe
regir la actuacioacuten de la Administracioacuten tal y como LOacutePEZ GONZAacuteLEZ213 ha defendido
acertadamente en relacioacuten con la ponderacioacuten de los intereses puacuteblicos que la
Administracioacuten debe tutelar llegando a afirmar que no le estaacute permitido a aqueacutella ldquoun
209 DIacuteEZ SAacuteNCHEZ JJ ldquoEl principio de conservacioacuten de actosrdquo en SANTAMARIacuteA PASTOR JA (Dir) Los principios juriacutedicoshellip op cit p 1007 210 CANO CAMPOS T ldquoEl laberinto dehelliprdquo op cit p 6 211 BELADIacuteEZ ROJO M Validez y eficaciahellip op cit p 43 212 Vid asiacute mismo al respecto la obra de LOacutePEZ GONZAacuteLEZ JI El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo Ed Instituto Garciacutea Oviedo Universidad de Sevilla nordm 52 1988 pp 128 y ss 213 LOacutePEZ GONZAacuteLEZ JI El principio general op cit p 137
93
ejercicio arbitrario e injustificado de sus potestades discrecionalesrdquo pues ldquoel principio
de proporcionalidad le exige una decisioacuten administrativa adecuada con el preceptivo
proceso previo de valoracioacuten y ponderada apreciacioacuten de todos y cada uno de los
intereses puacuteblicos directamente afectados por la actividad administrativardquo por lo que
su observancia es absolutamente indispensable en materia de invalidez pues de
acuerdo con BELADIacuteEZ ROJO214 si la declaracioacuten de invalidez causa un dantildeo superior al
intereacutes puacuteblico que permitir su conservacioacuten deberaacute optarse por esta uacuteltima opcioacuten
En los siguientes apartados se realizaraacute un somero repaso de los distintos grados de
invalidez maacutes ampliamente reconocidos por la doctrina la nulidad absoluta y la relativa
No se entraraacute a valorar como tal la inexistencia ya que como se tuvo ocasioacuten de tratar
anteriormente su utilidad no estaacute demostrada y en ocasiones no hace sino complicar
el ya de por siacute complejo tratamiento de la cuestioacuten En uacuteltimo lugar se examinaraacuten
aquellos vicios que originan meras irregularidades las cuales como su propia
denominacioacuten indica no llegan a invalidar el acto y por tanto no se trata de un grado
de invalidez sino de una irregularidad susceptible de correccioacuten
4 De los distintos grados de invalidez la nulidad radical absoluta o de pleno Derecho
Como se ha tenido ocasioacuten de adelantar la nulidad absoluta radical o de pleno Derecho
es el maacutes grave de los vicios en que puede incurrir un acto administrativo Pero su
regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico como acertadamente afirma BOCANEGRA
SIERRA215 no sigue los estaacutendares europeos como sucede por seguir el ejemplo
utilizado por el autor en Derecho alemaacuten en cuya Ley de Procedimiento Administrativo
recoge una previsioacuten general de nulidad para aquellos vicios maacutes graves y manifiestos
en que incurra el acto sino que la LPAC en su artiacuteculo 47 incluye una lista numerus
clausus de supuestos en los que los actos administrativos incurren en vicios
determinantes de nulidad absoluta complementada con las especialidades recogidas en
leyes sectoriales216
214 BELADIacuteEZ ROJO M Validez y eficaciahellip op cit p 65 215 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 181 216 A tiacutetulo meramente ejemplificativo el artiacuteculo 39 LCSP contempla causas especiacuteficas de nulidad absoluta ademaacutes de las previstas en la LPAC
94
En el ordenamiento juriacutedico-administrativo alemaacuten el reacutegimen de la nulidad absoluta
funciona de forma similar regulaacutendose en el sect 44 VwVfG de forma que prevalece la
teoriacutea de la evidencia o Evidenztheorie217 sobre la que se basa la claacuteusula general a la
que posteriormente se haraacute referencia Dicho precepto incluye en su apartado segundo
un cataacutelogo de supuestos que dan siempre lugar a la nulidad absoluta del acto (cataacutelogo
positivo) y en el apartado tercero una serie de supuestos que nunca provocaraacuten dicha
nulidad (cataacutelogo negativo) cerraacutendose el ciacuterculo en el apartado primero que contiene
la Generalklausel o claacuteusula general218 en virtud de la cual un acto administrativo es nulo
de pleno Derecho si incurre en una infraccioacuten de especial gravedad que resulte
manifiesta al valorar las circunstancias del mismo pues como apunta MAURER219 la
teoriacutea de la evidencia debe completarse con la de la gravedad de la infraccioacuten que ya
fue ampliamente admitido por la doctrina incluso antes de la codificacioacuten de la VwVfG
En relacioacuten con el cataacutelogo positivo del sect 44 Abs 1 siguiendo a MAURER220 pueden
enumerarse las causas de nulidad absoluta como sigue
- Haber sido dictado el acto por escrito (o electroacutenicamente) sin especificar al
destinatario el oacutergano autor del mismo por lo que se desconoce ante quien
impugnarlo
- No haberse dictado adoptando la forma legalmente exigida cuando dicha
forma documental es esencial
- Vulneracioacuten de las reglas sobre competencia territorial cuando se trata de
bienes (inmuebles en esencia) radicados en determinado territorio
- Contenido imposible de cumplir por ninguna persona
- Su ejecucioacuten supone la comisioacuten de un delito o infraccioacuten administrativa
- Acto contrario a las buenas costumbres
217 Se refiere a esta teoriacutea entre otros MEYER en el comentario al sect 44 que efectuacutea en KNACK HJ Y
HENNEKE HG Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar Carl Heymanns Verlag 9 Auflage 2010 p 952 Tambieacuten en este sentido MAURER H y WALDHOFF C Allgemeines Verwaltungsrechthellip op cit p 301 218 STELKENS P BONK HJ y SACHS M Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentarhellip op cit p 1618 219 Traduccioacuten literal para el teacutermino Unmoumlglichkeitstheorie acuntildeada por GARCIacuteA LUENGO en MAURER H Derecho Administrativo Parte general Ed Marcial Pons Madrid 2011 p 285 si bien el propio MAURER apunta en una edicioacuten maacutes reciente de su obra que dicho teacutermino era empleado con anterioridad siendo actualmente empleado de forma maacutes generalizada el de Evidenztheorie vid MAURER H y WALDHOFF C Allgemeines Verwaltungsrechthellip op cit p 301 220 MAURER H y WALDHOFF C Allgemeines Verwaltungsrechthellip op cit p 302
95
Por el contrario el acto administrativo no adoleceraacute de nulidad absoluta en ninguacuten caso
si se ha dictado infringiendo el resto de preceptos reguladores de la competencia
territorial si personas que debieron abstenerse han intervenido en la gestacioacuten del acto
siempre que no se trate del propio interesado o si no ha participado un oacutergano
administrativo o colegiado siendo necesario para el acto de que se trate
Como examina GARCIacuteA LUENGO221 con cita de KORMANN quien tratoacute originalmente la
materia desde los inicios de las creaciones doctrinales administrativistas sobre la
validez la gravedad del vicio se ha erigido en criterio delimitador de la nulidad (como se
citoacute anteriormente tambieacuten MAURER completa la Evidenztheorie alemana con la
gravedad del vicio) sobre la base de que si la regla general es la anulabilidad del acto
por las razones obvias ya sentildealadas anteriormente de garantizar un funcionamiento
eficaz de la Administracioacuten y la conservacioacuten de los actos dictados por eacutesta
consecuencia necesaria de todo ello es que se reserve la excepcionalidad de la nulidad
de pleno Derecho para aquellos supuestos que maacutes gravemente vulneren el
ordenamiento juriacutedico Ello tiene una complicacioacuten adicional determinar queacute
vulneraciones son graves y cuaacuteles no merecen tal calificativo
A tal finalidad el precitado autor espantildeol expone que ha habido dos meacutetodos de
determinacioacuten de la gravedad del vicio el loacutegico-formalista y el teleoloacutegico El primero
de ellos parte del criterio de la gravedad y a partir del mismo deduce un cataacutelogo de
causas o supuestos de nulidad por lo que la calificacioacuten de un acto como nulo pasa por
subsumir el defecto en que incurra el mismo en alguno de los presupuestos establecidos
como tal en dicho cataacutelogo Como puede apreciarse este sistema ha sido ampliamente
aceptado y es el que actualmente rige en nuestro ordenamiento juriacutedico a la vista del
ya tradicional cataacutelogo de causas de nulidad recogido en nuestras sucesivas Leyes
reguladoras del procedimiento administrativo Tambieacuten por influencia del reacutegimen
tradicional del negocio juriacutedico civilista la doctrina italiana222 en sus inicios anudoacute la
nulidad a la ausencia o vicio de los requisitos esenciales de los actos administrativos lo
cual traiacutea consigo tambieacuten el problema de determinar en este caso queacute elementos eran
esenciales y cuaacuteles no a efectos de calificarlo como nulo o anulable
221 GARCIacuteA LUENGO J La nulidad dehellip op cit pp 91 y ss 222 Asiacute lo pone de manifiesto por ejemplo BARTOLINI A La nullitagrave del provvedimento nel rapporto amministrativo G Giappichelli Editore-Torino Milano 2002 pp 12 y ss
96
El segundo meacutetodo el teleoloacutegico como ya se apuntoacute anteriormente al conceptualizar
el acto administrativo fue un meacutetodo de estudio iniciado por VON HIPPEL que propugna
que la determinacioacuten de los efectos de una irregularidad debe efectuarse
casuiacutesticamente en cada caso concreto en funcioacuten de la finalidad de la norma en virtud
de la cual el acto fue dictado si bien coincido con la criacutetica que a dicho meacutetodo efectuacutea
este autor por no respetar el principio de seguridad juriacutedica (y de legalidad antildeadiriacutea)
que debe regir en materia de validez de actos administrativos
BELADIacuteEZ ROJO223 sin embargo entiende que esta concepcioacuten no resulta admisible al
afirmar que la sancioacuten de invalidez procede siempre que se considere que un acto es
antijuriacutedico sin que sea exigible que la ley establezca exhaustivamente todos los
supuestos en que el vicio determina dicha consecuencia juriacutedica aunque adopta el
elemento teleoloacutegico al afirmar que son vaacutelidos aquellos actos que pueden cumplir
vaacutelidamente su finalidad en el sentido de realizacioacuten de los fines que el Derecho
pretendiacutea al dictar dicho acto por resultar valioso para eacuteste
Y es que para esta autora la teoriacutea de la validez pivota en torno al principio de
conservacioacuten de los actos administrativos al definir la validez como aquella situacioacuten en
que se encuentran los actos juriacutedicos que no son conformes a Derecho por dos motivos
alternativos bien porque el acto no haya incurrido en ninguna infraccioacuten grave del
ordenamiento juriacutedico bien porque aun incurriendo el acto ha creado una situacioacuten
juriacutedica que el Derecho estima es susceptible de proteccioacuten mediante su
conservacioacuten224
En relacioacuten con el origen de esta regulacioacuten GARRIDO FALLA225 a quien puede
considerarse creador del tratamiento legal espantildeol de la teoriacutea de la invalidez de los
actos administrativos explica que la evolucioacuten jurisprudencial francesa del siglo XIX fijoacute
como motivos de anulacioacuten del acto administrativo la incompetencia el vicio de forma
la desviacioacuten de poder y la violacioacuten de la regla de Derecho todos ellos manifestacioacuten
de una actuacioacuten de la Administracioacuten mediando exceso de poder En nuestro
ordenamiento juriacutedico se refiere el autor a la regulacioacuten del sistema contencioso-
administrativo de las Leyes de 1888 y 1894 la cual remitiacutea toda la cuestioacuten de la nulidad
223 BELADIacuteEZ ROJO M Validez y eficaciahellip op cit pp 68-69 224 BELADIacuteEZ ROJO M Validez y eficaciahellip op cit p 66 225 GARRIDO FALLA F Reacutegimen de impugnacioacutenhellip op cit pp 196 y ss
97
y su impugnabilidad a la existencia o no de lesioacuten del derecho subjetivo del recurrente
(conocido como recurso de plena jurisdiccioacuten propio de la esfera de la Administracioacuten
Central) mientras que a nivel local dicho contencioso introduciacutea motivos concretos
como los de la regulacioacuten francesa (recurso de anulacioacuten por incompetencia vicio de
forma o cualquier otra violacioacuten de las leyes o disposiciones administrativas) que fueron
a juicio del citado autor germen de la regulacioacuten posterior que habriacutea de darse a los
vicios de los actos administrativos
Como ya se adelantaba anteriormente GARRIDO FALLA hace una distincioacuten en 1956 de
la nulidad anulabilidad e irregularidades no invalidantes con sus respectivas
caracteriacutesticas que posteriormente pasaron a formar parte de forma praacutecticamente
similar de la LPA de 1958
Para FORSTHOFF226 no se puede justificar una distincioacuten conceptual entre nulidad y
anulabilidad y no procede por tanto asignar un reacutegimen juriacutedico a cada uno de ellos
trataacutendose simplemente de una cuestioacuten de grado no obstante a continuacioacuten y a
pesar de que inicialmente parece posicionarse a favor del estudio casuiacutestico de los
motivos de invalidez al mismo tiempo ofrece una enumeracioacuten y examen de algunas de
caraacutecter general por lo que no parece separarse totalmente del meacutetodo loacutegico-
formalista anteriormente citado si bien afirma que no es posible establecer
dogmaacuteticamente un cuadro de irregularidades tasado
Siguiendo a este autor FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ227 criticoacute que la lista fuese exhaustiva y
no contuviese referencia al contenido esencial de los actos administrativos pues el
elenco de supuestos de nulidad del antiguo artiacuteculo 47 LPA no los recogiacutea refirieacutendose
fundamentalmente la Ley a vicios procedimentales en lugar de referirse a los actos
verdadero objeto de la teoriacutea de la validez No obstante las criacuteticas vertidas a este
sistema auacuten perdura en la actualidad sin apenas variacioacuten
Para SANTAMARIacuteA PASTOR228 y la mayor parte de la doctrina la nulidad abarca las
infracciones maacutes graves del ordenamiento juriacutedico y explica coacutemo hay dos posiciones
una de ellas encabezada por ALCINDOR que utiliza la apariencia u ostensibilidad del
226 FORSTHOFF E Tratado de Derechohellip op cit pp 314-315 efectuando el estudio de los concretos motivos en pp 318 y ss 227 FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR ldquoLos vicios de orden puacuteblico y la teoriacutea de las nulidades en el Derecho Administrativordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nordm 58 1969 pp 51 y ss 228 SANTAMARIacuteA PASTOR JA La nulidad dehellip op cit pp 270-271
98
vicio como elemento delimitador de la nulidad y la otra cuyo exponente es ZANOBINI
que califica como nulos los actos a los que les falta un elemento esencial y anulables
por tanto aquellos a los que tal elemento se encuentra sencillamente viciado
interponiendo como bien apunta el autor dos cuestiones previas complejas primero
determinar queacute elemento es esencial y segundo determinar si se encuentra ausente o
viciado Por ende concluye que la solucioacuten al problema se encuentra en la nocioacuten de
orden puacuteblico pues soacutelo aquellos vicios que afectan a eacuteste mereceraacuten la calificacioacuten de
originantes de nulidad y por tanto de un tratamiento procesal -o procedimental
antildeado- privilegiado
Para CANO CAMPOS229 la nulidad al igual que la anulabilidad no son categoriacuteas
abstractas sino que son reguladas por el legislador en funcioacuten de los supuestos en que
se puede encontrar un acto infractor del ordenamiento juriacutedico configuraacutendolo en
funcioacuten de los intereses presentes en cada caso concreto De hecho el mismo autor230
precisa que en nuestro ordenamiento juriacutedico se distingue de otros europeos en que no
considera viciados de nulidad absoluta exclusivamente a aquellos en que concurren los
vicios maacutes graves y evidentes por lo que su extensioacuten es mayor
Volviendo a la LPA de 1958 eacutesta recogiacutea un elenco de motivos de nulidad de pleno
Derecho como sigue
ldquoa) Los dictados por oacutergano manifiestamente incompetente
b) Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito
c) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formacioacuten de la voluntad de los oacuterganos colegiadosrdquo
Posteriormente la LRJPAC de 1992 amplioacute los supuestos legalmente reconocidos y asiacute
reguloacute las causas de nulidad comprendiendo las siguientes (se incluye la modificacioacuten
incluida en el primer apartado por la Ley 41999 eliminando la necesidad de que la
lesioacuten afectase al contenido esencial del derecho o libertad fundamental)
ldquoa) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional
229 CANO CAMPOS T ldquoValidez e invalidezhelliprdquo op cit pp 1898-1899 230 CANO CAMPOS T ldquoValidez e invalidezhelliprdquo op cit p 1902
99
b) Los dictados por oacutergano manifiestamente incompetente por razoacuten de la materia
o del territorio
c) Los que tengan un contenido imposible
d) Los que sean constitutivos de infraccioacuten penal o se dicten como consecuencia
de eacutesta
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para
la formacioacuten de la voluntad de los oacuterganos colegiados
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento juriacutedico por los que
se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisicioacuten
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicioacuten de rango
legalrdquo
Actualmente la vigente LPAC ha reproducido ideacutenticamente las causas de nulidad
retornando la regulacioacuten curiosamente al numeral 47 del articulado por lo que se obvia
su reproduccioacuten por no haberse operado modificacioacuten alguna evitando asiacute reiteraciones
innecesarias Uacutenicamente debe advertirse de una causa de nulidad no prevista en el
elenco del artiacuteculo 471 LPAC a la que auacuten no se ha encontrado por la doctrina
explicacioacuten loacutegica alguna consistente en la previsioacuten del artiacuteculo 372 que establece la
nulidad de los actos que vulneren una disposicioacuten reglamentaria al tiempo que el
artiacuteculo 481 preveacute la anulabilidad de aquellos que vulneren una disposicioacuten legal por lo
que curiosamente en la actualidad se sancionan maacutes gravemente los actos vulneradores
de reglamentos provenientes del Poder Ejecutivo que los que contrariacutean una Ley
emanada de las Cortes Generales lo cual resulta maacutes que criticable e incluso vulnera el
principio de jerarquiacutea normativa
Avanzando en la materia y una vez examinada la geacutenesis de la nulidad en nuestro
ordenamiento juriacutedico-administrativo se procede en el presente apartado a examinar
los supuestos de nulidad absoluta que con caraacutecter general establece la vigente LPAC
sin entrar a conocer aquellos reconocidos en los distintos aacutembitos sectoriales del
Derecho Administrativo en los que se regulan supuestos especiacuteficos de nulidad pues
adentrarse en las causas de nulidad de todos ellos excederiacutea las limitaciones de
extensioacuten que la naturaleza del presente trabajo impone
100
Esta necesidad de efectuar una visioacuten panoraacutemica de los supuestos regulados
actualmente en el sistema de ldquolistardquo obedece a que ninguno de ellos alude
directamente a la administracioacuten electroacutenica o maacutes concretamente a la vertiente
electroacutenica del acto y documento administrativos a fin de poder proyectar maacutes adelante
los requisitos de los actos y documentos administrativos en soporte electroacutenico y poder
determinar o valorar su validez o invalidez
41 Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional (artiacuteculo 471a LPAC)
La aparicioacuten de esta causa de nulidad tiene su origen en la entrada en vigor de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (tambieacuten CE en adelante) y por exigencias de eacutesta al ser
considerados los derechos fundamentales como fundamento del orden poliacutetico y la paz
social (artiacuteculo 101 CE) y vinculando a todos los poderes puacuteblicos y ciudadanos (artiacuteculo
91 CE) todo ello protegido a la maacutexima potencia gracias al artiacuteculo 531 de la Carta
Magna
Para GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ231 el motivo de la novedosa
inclusioacuten de este motivo de nulidad se remonta a las sentencias del Tribunal
Constitucional de 23 de noviembre de 1981 y 30 de junio de 1982 que definiacutean estos
derechos y libertades de caraacutecter fundamental como principios superiores del
ordenamiento juriacutedico con efectividad inmediata frente a los poderes puacuteblicos (lo cual
por otra parte ya estaba claramente recogido en el texto constitucional) lo cual originoacute
que a la hora de redactar la LRJPAC el legislador tuviese en cuenta la gravedad de su
vulneracioacuten en el aacutembito juriacutedico-administrativo y decidiese incluirlo en el elenco de
supuestos de nulidad absoluta o de pleno Derecho del artiacuteculo 621 de la ahora ya
derogada LRJPAC
Siguiendo el tenor literal del precepto la LRJPAC en los inicios de su vigencia estableciacutea
como nulos aquellos actos administrativos ldquoque lesionen el contenido esencial de los
derechos y libertades susceptibles de amparo constitucionalrdquo si bien con motivo de la
promulgacioacuten de la Ley 41999 de 13 de enero se modificoacute por mor de su artiacuteculo
231 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 678
101
primero apartado 18 en el sentido de eliminar la limitacioacuten a los actos que lesionasen
su ldquocontenido esencialrdquo lo cual habiacutea sido ya objeto de criacutetica por parte de la doctrina232
sobre la base de que la distincioacuten existente entre contenido esencial y no esencial de los
derechos fundamentales se lleva a cabo en relacioacuten con las medidas que el
ordenamiento juriacutedico dispensa al ciudadano frente al legislador pero en ninguacuten caso
respecto a la nulidad del acto ya que eacuteste vulneraraacute el derecho o libertad fundamental
o seraacute respetuoso con el mismo sin que quepan foacutermulas intermedias
La lesioacuten puede consistir como afirma MUNtildeOZ MACHADO233 en la privacioacuten (manifiesta
y grave en todo caso) del ejercicio de un derecho el establecimiento de condiciones
asfixiantes para su disfrute o que lo impidan o dificulten gravemente
En relacioacuten con su aplicacioacuten praacutectica como bien apunta GARCIacuteA LUENGO234 debe
concretarse queacute se entiende por lesioacuten del derecho fundamental comprendiendo seguacuten
el autor no soacutelo la mera privacioacuten de este sino tambieacuten cualquier menoscabo
impedimento u obstaacuteculo al ejercicio del mismo incluso de caraacutecter procesal Autores
como BOCANEGRA SIERRA235 advierten ademaacutes de la posible problemaacutetica que se
plantea en la aplicacioacuten de este motivo de nulidad al preverse para la salvaguarda de
los derechos y libertades fundamentales de los artiacuteculos 14 a 29 y 302236 de la
Constitucioacuten Espantildeola encontraacutendose entre eacutestos el 241 que reconoce el derecho a la
tutela judicial efectiva (que comprende el derecho de defensa y por ende el de no
provocar indefensioacuten) ya que podriacutea dar lugar a la apreciacioacuten de esta causa en toda
irregularidad formal vaciando asiacute praacutecticamente de contenido la causa de anulabilidad
por el mismo motivo lo cual no resultariacutea deseable
La solucioacuten en estos casos pasa en liacutenea con lo acertadamente indicado por el autor
precitado por efectuar una ponderacioacuten en cada caso concreto de la gravedad de la
indefensioacuten padecida reservando a la nulidad absoluta aquellos supuestos maacutes
232 BELADIacuteEZ ROJO M ldquoLa nulidad yhelliprdquo op cit p 172 con cita de doctrina que apoyaba dicha tesis 233 MUNtildeOZ MACHADO S Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Puacuteblico general Tomo XII Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado 2ordf ed Madrid 2017 p 194 234 GARCIacuteA LUENGO J La nulidad de op cit p 180 235 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 182 236 La naturaleza de derecho fundamental de la objecioacuten de conciencia no se desprende uacutenicamente del artiacuteculo 302 en relacioacuten con el 91 y el 503 de la CE sino que ha sido expresamente confirmado por el Tribunal Constitucional desde antantildeo pudiendo citarse por todas la sentencia 151982 de 23 de abril y se reconoce como derecho cuyo ldquocontenido ha de ser protegido ya que de otro modo el amparo previsto en el artiacuteculo 532 de la Constitucioacuten careceriacutea de efectividad y se produciriacutea la negacioacuten radical de un derecho que goza de la maacutexima proteccioacuten constitucional en nuestro ordenamiento juriacutedicordquo
102
flagrantes en los que se provoca una verdadera situacioacuten de indefensioacuten material sin
que lo constituya por ejemplo la mera ausencia del traacutemite de audiencia en el seno del
procedimiento administrativo si el administrado tiene ocasioacuten de desplegar todos sus
medios de defensa en un ulterior recurso administrativo caso en que prima el
mantenimiento o conservacioacuten del acto siempre que se otorgue la posibilidad al
destinatario del mismo a alegar lo que a su Derecho convenga auacuten en momento
posterior al citado traacutemite de audiencia
Alguacuten autor como GARCIacuteA URETA237 apunta la posibilidad de apreciar esta causa o
motivo de nulidad en casos de infraccioacuten a la normativa comunitaria en determinados
supuestos concretamente en aquellos en que tales infracciones se encuentran
vinculadas a los derechos y libertades fundamentales y lo ejemplifica con supuestos de
vulneracioacuten del derecho a la educacioacuten (artiacuteculo 27 CE) en casos de escolarizacioacuten de
hijos de trabajadores migrantes el acceso a las funciones y cargos puacuteblicos siempre y
cuando no se trate de empleos que supongan una participacioacuten directa o indirecta en
el sentido de que no se discrimine por razoacuten de la nacionalidad -derecho a la igualdad
del artiacuteculo 14 en relacioacuten con el artiacuteculo 23 CE- (salvo que se trate de empleos que
supongan una participacioacuten directa o indirecta en el ejercicio del poder puacuteblico y tengan
por objeto la salvaguarda de intereses estatales o de las Administraciones Puacuteblicas) y
por uacuteltimo la vulneracioacuten del artiacuteculo 25 CE por imponerse una sancioacuten a una infraccioacuten
de Derecho Comunitario no incorporada (o defectuosamente incorporada) a la
legislacioacuten interna
Como afirma MUNtildeOZ MACHADO238 el campo en el que maacutes aplicacioacuten ha tenido esta
causa de nulidad ha sido en el procedimiento sancionador en relacioacuten con la ausencia
de informacioacuten y audiencia del interesado salvo que puedan ejercitarse con ocasioacuten de
los recursos administrativos o posteriormente en viacutea judicial
Por uacuteltimo procede poner de manifiesto que JORDANO FRAGA239 se cuestiona si el
artiacuteculo 471a) -aunque en su exposicioacuten se refiere al entonces vigente 621a) LRJPAC
cuyo contenido es ideacutentico- viola o no la reserva de Ley Orgaacutenica en tanto en cuanto el
237 GARCIacuteA URETA A Procedimiento administrativo y Derecho Comunitario Instituto Vasco de Administracioacuten Puacuteblica Ontildeati 2002 pp 91 y ss 238 MUNtildeOZ MACHADO S Tratado de Derechohellip op cit p 194 239 JORDANO FRAGA J Nulidad de los actos administrativos y Derechos Fundamentales Ed Marcial Pons Madrid 1997 pp 196 y ss
103
artiacuteculo 811 CE dispone que ldquoson leyes orgaacutenicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades puacuteblicasrdquo y el artiacuteculo 551a) de la Ley
Orgaacutenica 21979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional (LOTC en adelante)
establece que la sentencia de amparo incluiraacute entre otros la ldquodeclaracioacuten de nulidad
de la decisioacuten acto o resolucioacuten que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos
o libertades protegidos con determinacioacuten en su caso de la extensioacuten de sus efectosrdquo
El autor pone en entredicho que determinados supuestos como la regulacioacuten de delitos
exige Ley Orgaacutenica y no asiacute la presuncioacuten de inocencia en el aacutembito sancionador cuando
ademaacutes las consecuencias de declaracioacuten de un acto nulo pueden ser incluso maacutes
gravosas para el ciudadano al establecer su imprescriptibilidad por lo que la solucioacuten
pasariacutea por entender la reserva de Ley Orgaacutenica como garantiacutea constitucional (entre
otras razones por exigir su aprobacioacuten mayoriacuteas reforzadas ex artiacuteculo 812 CE)
necesaria en casos de afeccioacuten directa del desarrollo sustancial de los derechos
fundamentales susceptibles de afeccioacuten al status quo de los ciudadanos
42 Los dictados por oacutergano manifiestamente incompetente por razoacuten de la materia
o del territorio (artiacuteculo 471b LPAC)
La redaccioacuten original de este precepto en la LPA de 1958 fue simplemente la de ldquolos
dictados por oacutergano manifiestamente incompetenterdquo habieacutendose precisado con la
LRJPAC queacute concretos supuestos de incompetencia originan la nulidad por razoacuten de la
materia o del territorio Como apuntan GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ
RODRIacuteGUEZ240 se excluyoacute la incompetencia jeraacuterquica tal y como veniacutea apreciaacutendose
jurisprudencialmente en tanto en cuanto el propio acto es convalidable por el superior
jeraacuterquico del oacutergano autor del mismo como preveacute el actualmente vigente artiacuteculo 52
LPAC y el entonces vigente artiacuteculo 673 LRJPAC
Asiacute en el apartado b) del artiacuteculo 471 de la actualmente vigente LPAC se recoge de
forma ideacutentica la nulidad de pleno Derecho de los actos administrativos viciados por
incompetencia material o territorial esto es aquellos dictados por un oacutergano que no
tiene asignada como competencia propia (o por delegacioacuten) la materia concreta objeto
240 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 669
104
del acto (resolucioacuten administrativa que impone una sancioacuten en materia de medio
ambiente dictada por oacutergano competente en materia energeacutetica por ejemplo) o
excediendo el aacutembito territorial para el ejercicio de la misma (por continuar el ejemplo
anterior se dariacutea este supuesto si la sancioacuten hubiese sido impuesta por el oacutergano
competente en materia de medio ambiente pero de otra comunidad autoacutenoma distinta
a aqueacutella en que se ha llevado a cabo la conducta infractora salvo que se trate del
supuesto de dantildeos continuados) Debe precisarse con MELLADO RUIZ241 que la
incompetencia debe referirse al momento de la produccioacuten del acto
independientemente de las vicisitudes posteriores de la habilitacioacuten normativa que da
cobertura a la competencia del oacutergano
El concepto juriacutedico indeterminado incorporado por el legislador en este motivo de
nulidad ha sido objeto de criacutetica por autores como BOCANEGRA SIERRA242 pues
dependiendo del sujeto se interpretaraacute la incompetencia ldquomanifiestardquo de una forma u
otra sin que se verifique en todo caso la uniformidad deseable no obstante lo cual se
acepta su necesidad a pesar de las dificultades interpretativas que plantea Asiacute lo pone
tambieacuten de manifiesto MELLADO RUIZ243 precisando que pueden existir supuestos en
que la incompetencia sea ldquomanifiestardquo pero de difiacutecil comprobacioacuten por un ciudadano
medio lo cual no debe restarle gravedad
Al respecto el Tribunal Supremo ha precisado en su sentencia de 30 de mayo de 2013244
que la incompetencia ldquomanifiestardquo debe interpretarse en el sentido de indubitada
palmaria evidente rotunda incontrovertida grave que no exija un esfuerzo dialeacutectico
para su comprobacioacuten ni una labor previa de interpretacioacuten juriacutedica Es por ello por lo
que la apreciacioacuten de una incompetencia de estas caracteriacutesticas como apunta
BARRERO RODRIacuteGUEZ245 exige el anaacutelisis de las circunstancias de cada caso concreto
pues no cabe generalizar este tipo de supuestos
241 MELLADO RUIZ L ldquoSupuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativosrdquo en GAMERO
CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit p 1947 242 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 183 donde el autor afirma que ldquo[hellip] habida cuenta de los escasos esfuerzos desplegados por la doctrina y la jurisprudencia en la buacutesqueda de un concepto razonable y uacutetil de lo manifiesto no puede aceptarse sin embargo con caraacutecter general en la medida en que las exigencias institucionales de la nulidad obligan a conectarla con uno de sus principales efectos la ineficacia del acto y la posibilidad de ignorarlo tanto por parte de los particulares como por parte de los titulares de los oacuterganos administrativosrdquo 243 MELLADO RUIZ L ldquoSupuestos de nulidadhelliprdquo op cit p 1945 244 RJ 20135598 (Rec nordm 44632010) 245 BARRERO RODRIacuteGUEZ C ldquoEl acto administrativohelliprdquo op cit p 183
105
Por uacuteltimo para MELLADO RUIZ246 el legislador no ha valorado la posibilidad de incluir
como supuesto determinante de nulidad los casos de incompetencia jeraacuterquica maacutes
graves por cuanto entiende que dicha gravedad provoca su similitud con los supuestos
de incompetencia material
43 Los que tengan un contenido imposible (artiacuteculo 471c LPAC)
Esta causa de nulidad conlleva que todo acto administrativo con un contenido imposible
esteacute viciado de nulidad absoluta si bien en dicha imposibilidad deben concurrir una serie
de requisitos jurisprudencialmente establecidos que deben tenerse en cuenta para su
correcta conceptualizacioacuten y apreciacioacuten aunque puede adelantarse que su apreciacioacuten
no resulta compleja generalmente dada la usual claridad de los supuestos originantes
de este motivo
GAMERO CASADO247 distingue entre varios tipos de imposibilidad stricto sensu (i)
subjetiva esto es relacionada con el sujeto destinatario del acto como sucede si se
dirige el mismo a una persona (fiacutesica o juriacutedica) inexistente (ii) material si el acto se
dirige a una actuacioacuten que resulta inviable (imposible) objetivamente y (iii) juriacutedica
cuando no existe relacioacuten juriacutedica alguna entre el destinatario del acto y el contenido de
este
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ248 estiman que la imposibilidad juriacutedica
no debe entenderse comprendida en el supuesto toda vez que equivale a la ilegalidad
en general si bien estimo que el planteamiento de GAMERO CASADO es claro y lo
comparto si se dirige un acto a un sujeto que no es titular de un bien determinado
como una orden de baja de un vehiacuteculo que ya transmitioacute se trata de un supuesto de
imposibilidad juriacutedica y no de ilegalidad aunque puedan darse supuestos en que la
imposibilidad juriacutedica devenga en ilegalidad ejemplos de este tipo podriacutean ser
numerosos por maacutes que el Consejo de Estado en su Dictamen de 13 de mayo de 1963
advierta la ilegalidad antes referida y aun teniendo en cuenta que alguna sentencia del
Tribunal Supremo como la dictada el 19 de mayo de 2000 haya apuntado en este
246 MELLADO RUIZ L ldquoSupuestos de nulidadhelliprdquo op cit p 1944 247 GAMERO CASADO E y FERNAacuteNDEZ RAMOS S Manual baacutesico dehellip op cit pp 539-540 248 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 670
106
sentido afirmando que una imposibilidad juriacutedica equivaldriacutea a la ilegalidad del acto y
por ende comportariacutea su mera anulabilidad En la imposibilidad debe entenderse
incluido a juicio del autor el supuesto de carencia o indeterminacioacuten del contenido del
acto dado que no se puede cumplir lo desconocido
La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004249 con cita de la doctrina
establecida en la anterior del mismo Tribunal de 19 de mayo de 2000250 recuerda que
son nulos sobre la base de su contenido imposible aquellos actos que resultan
inadecuados de forma total y originaria a la realidad fiacutesica sobre la que recaen asiacute como
los que contienen una contradiccioacuten interna en sus teacuterminos que el Alto Tribunal define
como ldquoimposibilidad loacutegicardquo por oponerse a leyes fiacutesicas inexorables o a lo que
racionalmente se considera insuperable
Otras sentencias dictadas con anterioridad equiparan asiacute mismo la imposibilidad con la
indeterminacioacuten ambiguumledad o ininteligibilidad del contenido del acto (en este sentido
sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1981251 y 9 de mayo de 1985252)
precisando asiacute el contenido de esta causa de invalidez
44 Los que sean constitutivos de infraccioacuten penal o se dicten como consecuencia
de eacutesta En especial el caso de la suplantacioacuten de la firma manuscrita (artiacuteculo
471d LPAC)
En la LPA de 1958 la previsioacuten de la nulidad de aquellos actos constitutivos de delito se
encontraba en el apartado b) junto con los actos de contenido imposible Con la
redaccioacuten de la LRJPAC y tambieacuten con la actual LPAC se incluyoacute otro supuesto adicional
y se independizoacute de los actos de contenido imposible pasando a formar parte de una
nueva causa de nulidad que en realidad comprende distintos supuestos Asiacute dos motivos
de nulidad en estrecha relacioacuten con el aacutembito del Derecho Penal se engloban en el
apartado d) del artiacuteculo 471 de la LPAC (ldquolos que sean constitutivos de infraccioacuten penal
o se dicten como consecuencia de eacutestardquo) comprendiendo (i) aquellos actos que en siacute
249 RJ 20047427 (Rec nordm 1302002) 250 RJ 20004363 (Rec nordm 6471995) 251 RJ 19814755 252 RJ 19852909
107
mismos con el mero hecho de dictarlos son constitutivos de un iliacutecito penal por parte
de su autor por haberse verificado el tipo penal previsto por la norma asiacute como (ii) los
actos dictados al amparo de una actuacioacuten constitutiva de delito grave o leve253 (la
inclusioacuten de los delitos leves previamente conocidos denominados faltas ha sido
criticada por GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ254 con acierto)
Este segundo motivo constituye la adicioacuten respecto a la LPA refirieacutendose como ya se
ha apuntado a aquellos actos dictados como consecuencia de una infraccioacuten penal que
vicia la voluntad administrativa provocando la nulidad del acto dictado (BOCANEGRA
SIERRA255) caso en el que debe tenerse en cuenta que no siempre el acto adoleceraacute de
nulidad pues una determinada actuacioacuten puede ser constitutiva de delito grave o leve
pero el acto emanado a partir de la misma cumplir todos los requisitos legalmente
establecidos caso en que no debe contaminarse la validez del acto256
En el primer caso como apunta GARCIacuteA LUENGO257 las exigencias institucionales de la
nulidad estaacuten siempre cumplidas pues las conductas que conllevan la nulidad han sido
previamente tipificadas como delito grave o leve y por ende como precisa
BOCANEGRA SIERRA258 (si bien este autor se refiere a la entonces vigente figura de las
faltas) son las conductas que implican la maacutes grave vulneracioacuten de las normas sociales
generalmente establecidas sanciones penales que ademaacutes constituyen la ultima ratio
que caracteriza al Derecho Penal junto al principio de intervencioacuten miacutenima como indica
253 Debe tenerse en cuenta al respecto que la Ley Orgaacutenica 12015 de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal suprime las faltas que se regulaban en el Libro III del Coacutedigo Penal si bien algunas de ellas se han incorporado al Libro II bajo la denominacioacuten ahora de ldquodelitos levesrdquo Seguacuten el Preaacutembulo de la citada Ley Orgaacutenica esta modificacioacuten estaacute motivada por el principio de intervencioacuten miacutenima que debe ldquofacilitar una disminucioacuten relevante del nuacutemero de asuntos menores que en gran parte pueden encontrar respuesta a traveacutes del sistema de sanciones administrativas y civilesrdquo 254 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 671 255 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit pp 186-187 256 BOCANEGRA SIERRA R en Lecciones sobre elhellip op cit pp 185-186 insiste en la necesidad de esta diferenciacioacuten toda vez que terceros pueden verse afectados por la declaracioacuten de nulidad de un acto administrativo del cual eran destinatarios por una conducta de un funcionario tipificada como delito o falta sin que el acto adolezca de vicio alguno en su precitada obra En mi opinioacuten podriacutea verse ademaacutes vulnerado ademaacutes el principio de confianza legiacutetima de aqueacutel que confiacutea legiacutetimamente en la actuacioacuten del funcionario puacuteblico que aparece investido de la autoridad necesaria como para vincular a la Administracioacuten en el sentido plasmado en el acto Al respecto puede consultarse mi artiacuteculo en BERNING
PRIETO AD ldquoEl principio de confianza legiacutetimardquo Revista Actualidad Administrativa La Ley Wolters Kluwer nordm 5 2014 pp 512 y ss 257 GARCIacuteA LUENGO J La nulidad dehellip op cit p 209 258 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 185
108
MUNtildeOZ CONDE259 y ha sido establecidas en teoriacutea con el maacuteximo consenso y se
encuentran investidas de las maacuteximas garantiacuteas
En cualquier caso de existir indicios de la comisioacuten de un delito procederaacute plantear
cuestioacuten prejudicial ante la jurisdiccioacuten penal a los efectos de que sea eacutesta la que
determine si existe o no delito o falta previamente a la declaracioacuten de la nulidad del
acto no obstante lo cual habraacute de estarse a cada caso concreto pues como advierte
BOCANEGRA SIERRA260 podriacutea excepcionarse la necesidad de sentencia judicial penal
previa en aquellos casos en que no hubo o no se pudo determinar la responsabilidad
penal de su autor como en caso de muerte del sujeto o inimputabilidad del mismo pero
cuya conducta constaba como tiacutepica y antijuriacutedica aunque a mi juicio en estos casos
aunque no haya condena penal al sujeto existiraacute resolucioacuten judicial penal (auto o
sentencia) que efectivamente reconozca la ausencia de responsabilidad penal y sus
causas o la tipicidad de los hechos pero la inimputabilidad de su autor
En especial en relacioacuten con este motivo de nulidad y su vinculacioacuten con la firma261
resulta de intereacutes traer a colacioacuten el delito contemplado en el artiacuteculo 402 de la
actualmente vigente Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal (CP
en adelante) de usurpacioacuten de funciones puacuteblicas cuya conducta tiacutepica consiste en
ejercer ilegiacutetimamente actos propios de una autoridad o funcionario puacuteblico
atribuyeacutendose caraacutecter oficial supuesto que evidentemente se dariacutea en caso de que un
sujeto firmase un acto administrativo suplantando la identidad del funcionario o
autoridad que verdaderamente tiene asignada dicha funcioacuten
En estos casos debe efectuarse un examen del acto administrativo en conexioacuten con el
iliacutecito penal cometido Asiacute en primer lugar debe determinarse si uacutenicamente existe una
actuacioacuten de un sujeto constitutiva de delito sin que el acto administrativo en siacute mismo
adolezca de motivo alguno de invalidez por reunir todos los requisitos necesarios caso
en el que aqueacutel responderaacute penalmente de su iliacutecita actuacioacuten sin que deba contaminar
al propio acto como se apuntoacute anteriormente que continuariacutea siendo vaacutelido y eficaz y
desplegando sus efectos Seriacutea el hipoteacutetico caso de un sujeto que firma un acto
administrativo como si fuese el funcionario puacuteblico con asignacioacuten de dicha funcioacuten
259 MUNtildeOZ CONDE F Derecho Penal Parte General Ed Tirant Lo Blanch 9ordf ed Valencia 2015 p 64 260 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 185 261 Advieacutertase que en este punto toda referencia que se hace lo es auacuten a la firma manuscrita
109
pero cuyo contenido se ajusta perfectamente a la legalidad y no adolece de vicio alguno
constrintildeeacutendose el iliacutecito uacutenicamente a la suplantacioacuten de la firma
Por el contrario si el delito lo constituye el contenido en siacute del acto administrativo
dictado esto es en el supuesto de que se firme el mismo por persona distinta al
funcionario puacuteblico que debe hacerlo con el fin precisamente de dotarlo de un iliacutecito
contenido pretendido estariacutea viciado indiscutiblemente de nulidad de pleno Derecho
Ello por supuesto independientemente de que el sujeto pudiese cometer
conjuntamente otro delito como el de falsedad que se resolveraacute por la jurisdiccioacuten penal
conforme con las normas penales relativas al concurso de delitos
45 Los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para
la formacioacuten de la voluntad de los oacuterganos colegiados (artiacuteculo 471e LPAC)
Se incluyen en este apartado dos supuestos distintos que vician el acto con la maacutexima
sancioacuten posible la de nulidad absoluta trataacutendose ambos de vicios procedimentales
maacutes que del propio acto pero que acaban por afectar a eacuteste por motivos relativos a su
propia geacutenesis De un lado seraacuten nulos los actos dictados obviando totalmente el
procedimiento legalmente establecido de otro tambieacuten lo seraacuten aqueacutellos que se hayan
dictado sin seguir las reglas esenciales de formacioacuten de la voluntad en caso de oacuterganos
colegiados
En relacioacuten con el primero de ellos la jurisprudencia ha tenido ocasioacuten de concretar los
supuestos que dan lugar a la apreciacioacuten de este motivo de nulidad y asiacute entre los actos
declarados nulos por haber sido dictados prescindiendo del procedimiento legalmente
establecido encontramos supuestos como la viacutea de hecho de la Administracioacuten o la
ausencia total de procedimiento administrativo En consecuencia puede afirmarse que
procede la apreciacioacuten de la nulidad absoluta del acto en aquellos casos en que se omite
un requisito esencial del procedimiento siempre y cuando como precisa BOCANEGRA
SIERRA262 tenga una funcioacuten decisiva o determinante en el procedimiento de tal manera
que sea equiparable a la mismiacutesima ausencia de este
262 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 186
110
En relacioacuten con dicha ausencia de traacutemites esenciales equiparables a la ausencia total
del procedimiento tuvo ocasioacuten de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia
de 24 de enero de 1991263 al conocer de un supuesto de caducidad de una concesioacuten
por inactividad que a diferencia de los supuestos de reversioacuten no suponen la extincioacuten
automaacutetica de la misma pues requiere una declaracioacuten formal producida tras el
adecuado expediente en el que como traacutemite garantizador haya sido oiacutedo el
concesionario afectado doctrina que fue reiterada posteriormente en sentencia del
mismo Tribunal de 2 de diciembre de 1998264 Igualmente se ha estimado como tal por
el Tribunal Supremo la ausencia de informe de evaluacioacuten ambiental cuando era
legalmente exigible pudiendo citarse por todas la sentencia de 2 de marzo de 2016265
Adicionalmente se han subsumido en este motivo de nulidad aquellos supuestos en los
que se ha seguido un procedimiento distinto al legalmente exigido por cuanto la
consideracioacuten del procedimiento como garantiacutea del administrado es la clave
determinante de la invalidez que dimana de las infracciones de este En este sentido la
sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2000266 al conocer de un asunto en
que se pretendiacutea revisar un acto de oficio sin procedimiento alguno y tambieacuten la del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 2007267 en la que afirmoacute
que resulta indeclinable que dicha ausencia sea total esto es que no se trate de un
simple vicio procedimental no esencial cuyo aacutembito propio de invalidez es el de la mera
irregularidad no invalidante o el de la anulabilidad
La omisioacuten de un traacutemite esencial como el de audiencia al interesado ha dado lugar a
alguacuten pronunciamiento jurisprudencial anulatorio incluso en supuestos en que no se
exigiacutea tal traacutemite en la normativa autonoacutemica pero siacute en la estatal como el contenido
en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009268 en relacioacuten con la
nulidad del acto de aprobacioacuten de un Plan Parcial de Proteccioacuten en cuya tramitacioacuten
procedimental se omitioacute el preceptivo traacutemite de audiencia
263 RJ 1991337 264 RJ 199810266 (Rec nordm 14951993) 265 RJ 20161287 (Rec nordm 13592014) 266 RJ 2000787 (Rec nordm 79251992) 267 JUR 200858353 (Rec nordm 5202007) 268 RJ 20093220 (Rec nordm 94142004)
111
Autores como GARCIacuteA LUENGO269 ven excesivo tildar de nulos de pleno Derecho
determinados vicios procedimentales o formales pues como apunta el autor en
aquellos casos en que se vean dificultados los derechos a la tutela judicial efectiva y el
derecho a la defensa (artiacuteculo 24 CE) ya se subsumiriacutean en el supuesto de hecho previsto
por la letra a) del artiacuteculo 471 LPAC Por ello salvo en los supuestos de ausencia
absoluta de procedimiento el autor no comparte la procedencia de esta causa de
nulidad con referencia ademaacutes al principio de confianza legiacutetima que se habraacute originado
en el destinatario del acto quien confiaraacute en que se ha seguido el procedimiento
administrativo adecuado para su produccioacuten
Sin embargo otros como MELLADO RUIZ270 se situacutean en una posicioacuten intermedia
reconociendo la existencia de vicios de caraacutecter formal que debido a su gravedad
deban ser determinantes de nulidad y otros que no merezcan tal sancioacuten propugnando
asiacute un equilibrio que debe buscarse a traveacutes del ldquotest de la trascendencia o relevancia
sustancial de las irregularidades procedimentalesrdquo para determinar asiacute la procedencia o
no de la misma
Con relacioacuten al segundo motivo se encuentra en estrecha relacioacuten con el anterior
siendo por emplear una similitud con la jerarquiacutea de la clasificacioacuten bioloacutegica una clase
de species dentro del genus que constituye el primer supuesto Asiacute se trata de vicios
procedimentales especiacuteficos relacionados con la adopcioacuten de acuerdos por oacuterganos
colegiados lato sensu casos en que la nulidad puede afectar seguacuten el caso a la
convocatoria a la constitucioacuten del oacutergano colegiado a la adopcioacuten de acuerdos stricto
sensu o al acta de la sesioacuten para lo cual habraacute de estarse al caso concreto dado que
este tipo de oacuterganos pueden estar regulados por diversa normativa271 ademaacutes de la
baacutesica contenida ahora en la LRJSP concretamente en sus artiacuteculos 15 a 22
MELLADO RUIZ272 efectuacutea una enumeracioacuten de reglas que considera esenciales para una
correcta formacioacuten de la voluntad de los oacuterganos colegiados a saber las que afectan a
la convocatoria a la correcta constitucioacuten del oacutergano colegiado a la adecuada
269 GARCIacuteA LUENGO J La nulidad dehellip op cit p 220 270 MELLADO RUIZ L ldquoSupuestos de nulidadhelliprdquo op cit p 1959 271 Pieacutensese que no soacutelo la LPAC regula los oacuterganos colegiados por cuanto en otros aacutembitos sectoriales existen normas especiacuteficas que regulan la cuestioacuten como es el caso de las Mesas de Contratacioacuten como forma de asistencia al oacutergano de contratacioacuten en los procedimientos de adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos que tiene una regulacioacuten complementaria en los artiacuteculos 326 y ss de la LCSP 272 MELLADO RUIZ L ldquoSupuestos de nulidadhelliprdquo op cit pp 1962-1963
112
elaboracioacuten y remisioacuten de la orden del diacutea al establecimiento del quoacuterum de asistencia
y votacioacuten al sentido de la votacioacuten de cada miembro y la deliberacioacuten previa asiacute como
las relativas a la concreta composicioacuten del mismo llegando a apuntar que seriacutea
defendible incluso la adicioacuten a estas reglas de aquellas relativas al cumplimiento de los
principios de publicidad y transparencia si bien para el autor uacutenicamente deberiacutean
originar la nulidad las infracciones maacutes graves a los mismos
La jurisprudencia por su parte ha concretado que vician el acto de nulidad por omisioacuten
de las reglas esenciales para la formacioacuten de la voluntad de los oacuterganos colegiados
supuestos como la convocatoria y presidencia de una Junta Patronal sin ostentar el
cargo de presidente por haber sido cesado por la plena inidoneidad subjetiva que
supone realizar actos que son competencia del oacutergano cuya titularidad se ha perdido
(sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998273) asiacute como se ha denegado
la admisioacuten de un recurso contencioso-administrativo por haber certificado en acto
suscrito por el presidente de un Colegio Profesional suspendido en sus funciones el
acuerdo de interposicioacuten del mismo (sentencia del Alto Tribunal de 28 de enero de
2003274) lo que denota la importancia praacutectica de este motivo de nulidad
Sin embargo como pone de manifiesto BOCANEGRA SIERRA275 determinados
supuestos no han quedado suficientemente claros jurisprudencialmente toda vez que
en ocasiones no comportan nulidad como sucede con la falta de respeto al plazo de la
convocatoria salvo que se produzca efectivamente indefensioacuten como determinoacute el
Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de enero de 1997276 si bien supuestos como no
convocar a uno de sus miembros faltar el quoacuterum de constitucioacuten o de adopcioacuten de
acuerdos y la no inclusioacuten de asuntos a tratar en el orden del diacutea (salvo urgencia
debidamente justificada en el expediente) siacute originariacutean la nulidad de pleno Derecho
273 RJ 19988212 (Rec nordm 21021992) 274 RJ 2003975 (Rec nordm 47601998) 275 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 187 276 RJ 1997368 (Rec nordm 5391988)
113
46 Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento juriacutedico por los que
se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisicioacuten (artiacuteculo 471f LPAC)
Introducido novedosamente por la LRJPAC en 1992 ante la ausencia de previsioacuten por la
LPA de 1958 se mantiene esta causa de nulidad en la nueva LPAC Autores como GARCIacuteA
DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ277 justifican esta insercioacuten en la preocupacioacuten
del legislador por la regulacioacuten del silencio administrativo positivo como forma de
resolver satisfactoriamente para el intereacutes puacuteblico aquellos supuestos en que la tensioacuten
entre el principio de seguridad juriacutedica (que se inclinariacutea por conceder lo solicitado si
operaba la institucioacuten del silencio administrativo) y el de legalidad (que no permitiriacutea
obtener por silencio aquello no permitido por el ordenamiento juriacutedico) asiacute lo exigiese
Es decir en definitiva para poner liacutemites a los efectos estimatorios del silencio
administrativo utilizando para ello la figura de la nulidad de pleno Derecho que soacutelo
deberaacute operar a juicio de los citados autores en caso de tratarse de una omisioacuten de un
requisito esencial del que adoleciese el acto lo cual uacutenicamente podraacute determinarse
caso por caso y bajo mi punto de vista nuevamente se trata de un supuesto tan abierto
a interpretaciones que dependeraacute del juzgador su calificacioacuten lo cual resulta discutible
ya que los supuestos de nulidad deben por naturaleza aplicarse restrictivamente
puesto que en caso contrario seriacutea la propia configuracioacuten o calificacioacuten de la nulidad la
que iriacutea en contra del principio de seguridad juriacutedica que previamente aqueacutella pretendiacutea
proteger
A juicio de MUNtildeOZ MACHADO278 este motivo de nulidad trae causa de la legislacioacuten
urbaniacutestica siendo el artiacuteculo 1783 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 su
antecedente directo al no reconocer el otorgamiento por silencio administrativo de
licencias urbaniacutesticas ilegales extendiendo ahora su aplicacioacuten a los actos expresos y a
cualquier aacutembito sectorial del ordenamiento juriacutedico-administrativo y no soacutelo a la
materia urbaniacutestica Para este autor en liacutenea con la opinioacuten anteriormente apuntada
esta categoriacutea de nulidad debe reservarse para aquellos vicios de legalidad que
consistan en la ausencia total de los presupuestos de hecho que deban concurrir
277 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 678 278 MUNtildeOZ MACHADO S Tratado de Derechohellip op cit p 205
114
necesariamente por lo que no lo seriacutea cualquier ilegalidad sino soacutelo aqueacutellas
infracciones maacutes graves y manifiestas (en opinioacuten tambieacuten de BOCANEGRA SIERRA279
seraacuten determinantes de nulidad absoluta) pues de lo contrario lo que procederaacute seraacute
declarar la anulabilidad o nulidad relativa del acto Para MELLADO RUIZ280 el
denominador comuacuten se centra no soacutelo en la carencia de un requisito esencial y
determinante sino tambieacuten en que la Administracioacuten debe provocar la desaparicioacuten de
la realidad juriacutedica de todos los efectos favorables para el interesado que no tiene
sustantivamente derecho a ostentar
No obstante lo anterior debe reconocerse (al igual que haciacutea en su diacutea la Exposicioacuten de
Motivos de la LRJPAC) que este motivo de nulidad adquiere especial relevancia praacutectica
dado que supone la existencia de un acto dictado expresa o presuntamente (bien
mediante resolucioacuten expresa bien por operar el silencio administrativo en sentido
positivo) reconociendo una facultad o derecho a un administrado sin que ostente los
requisitos esenciales para ello lo cual supone una clara vulneracioacuten del intereacutes puacuteblico
protegido por la Ley motivo por el cual se impone como consecuencia la maacutexima
sancioacuten posible esto es la nulidad absoluta o de pleno Derecho de dicho acto expreso
o presunto
Aunque no abundan supuestos jurisprudenciales en relacioacuten con este motivo de nulidad
como bien apunta GARCIacuteA LUENGO281 en alguna ocasioacuten el Tribunal Supremo ha
apreciado su concurrencia como en la sentencia de 30 de diciembre de 2008282 en la
cual afirmoacute que la previa titularidad de una marca por parte de un sujeto es
precisamente lo que hace incurrir al acto de concesioacuten de la misma a un tercero en dicho
vicio puesto que el requisito esencial que ha sido vulnerado es la existencia de unos
titulares legiacutetimos que ven perturbado su derecho por la concesioacuten de sus marcas a otros
sujetos que no ostentan por ende los requisitos esenciales para el reconocimiento de
dicho derecho
279 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 188 280 MELLADO RUIZ L ldquoSupuestos de nulidadhelliprdquo op cit p 1965 281 GARCIacuteA LUENGO J La nulidad dehellip op cit p 237 en la que describe un ldquopanorama desoladorrdquo en relacioacuten con la aplicacioacuten de dicho precepto por parte de la jurisprudencia 282 RJ 2009382 (Rec nordm 58852006)
115
47 Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicioacuten de rango
legal (artiacuteculo 471g LPAC)
Como no podiacutea ser de otra forma el legislador fue consciente en su diacutea de la elevada
proliferacioacuten normativa que caracteriza al Derecho Administrativo por lo que establecioacute
este uacuteltimo motivo numerus apertus para considerar vicios de nulidad de pleno
Derecho adicionalmente a las causas previstas en la norma baacutesica comuacuten que resulta
de aplicacioacuten a todos los procedimientos de las Administraciones Puacuteblicas en general
aquellos que se establezcan en otras disposiciones normativas con rango de Ley283 dada
la necesidad de previsioacuten legal de los motivos o causas de nulidad lo que supone una
necesaria limitacioacuten a la reglamentacioacuten en un aspecto tan relevante como es el
establecimiento de causas de nulidad de pleno Derecho
Asiacute aparecen nuevos motivos de nulidad absoluta en leyes sectoriales como la Ley
92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen
al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
201423UE y 201424UE de 26 de febrero de 2014 (LCSP en adelante) que en su
artiacuteculo 39 preveacute como causas de nulidad ademaacutes de las previstas en el artiacuteculo 47 de
la LPAC la falta de capacidad de obrar o de solvencia econoacutemica financiera teacutecnica o
profesional debidamente acreditada del adjudicatario o el estar eacuteste incurso en alguna
de las prohibiciones para contratar asiacute como la carencia o insuficiencia de creacutedito de
conformidad con lo establecido en la Ley 472003 de 26 de noviembre General
Presupuestaria entre otras Como puede observarse uacutenicamente algunas de las maacutes
graves infracciones del ordenamiento juriacutedico conforme al espiacuteritu y finalidad de cada
Ley sectorial son susceptibles de viciar de nulidad radical al acto administrativo
Tambieacuten puede encontrarse un supuesto de nulidad establecido al margen de la LRJPAC
en la Ley 221988 de 22 de julio de Costas la cual establece en su artiacuteculo 91 la nulidad
absoluta de los actos administrativos en virtud de los cuales se atribuyan derechos de
propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio
283 Para un estudio con mayor detenimiento sobre el particular puede consultarse el artiacuteculo de GARCIacuteA
LUENGO J ldquoLos supuestos de nulidad de pleno Derecho establecidos al margen de la Ley de Procedimiento Comuacutenrdquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nordm 159 2002 pp 137 y ss
116
puacuteblico mariacutetimo-terrestre por lo que de todo ello puede advertirse que praacutecticamente
en todos los aacutembitos sectoriales aparecen regulaciones especiacuteficas al respecto
Por su parte la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
Administrativa (LJCA en adelante) establece asiacute mismo la nulidad absoluta de los actos
contrarios al contenido de las sentencias que se dicten con el fin de eludir su
cumplimiento causa que a juicio de MUNtildeOZ MACHADO284 es consecuencia directa del
efecto de cosa juzgada que sin contenerse expresamente podriacutea ser apreciado por
cualquier oacutergano jurisdiccional dado que los actos que reproduzcan otros anteriores
anulados pueden ser desconocidos por parte del tribunal sentenciador con orden por
parte de eacuteste de ejecucioacuten directa de la sentencia
48 Otros motivos de nulidad
Adicionalmente en el apartado 2 del artiacuteculo 47 de la LRJPAC se establecen otros
supuestos de nulidad de pleno Derecho contemplando asiacute la nulidad absoluta de las
disposiciones administrativas que vulneren la Constitucioacuten las leyes u otras
disposiciones administrativas de rango superior (contraviniendo el principio de jerarquiacutea
normativa) asiacute como aquellas que regulen materias reservadas a la Ley o las que
establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales285
Por uacuteltimo debe apuntarse en este apartado la asistemaacutetica e incomprensible inclusioacuten
por el legislador de un nuevo supuesto de nulidad en el artiacuteculo 372 LPAC consistente
en el establecimiento de la nulidad absoluta de aquellos actos que vulneren lo
establecido en una disposicioacuten reglamentaria sin que auacuten se pueda encontrar sentido a
esta previsioacuten que no casa con la regla de la anulabilidad del artiacuteculo 481 que tilda de
anulables los actos administrativos que incurran en cualquier vulneracioacuten del
ordenamiento juriacutedico ya que de la diccioacuten literal de ambos preceptos se desprende
284 MUNtildeOZ MACHADO S Tratado de Derechohellip op cit pp 208-209 285 Contraviniendo por tanto lo dispuesto en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola que por su incardinacioacuten sistemaacutetica en el texto constitucional no seriacutea susceptible de subsuncioacuten en el supuesto de hecho previsto en el apartado a) del artiacuteculo 471 de la LPAC examinado anteriormente previsto uacutenicamente para vulneraciones de los artiacuteculos 14 a 29 y 302 CE
117
que actualmente es maacutes grave la infraccioacuten reglamentaria que la legal algo inexplicable
en un ordenamiento juriacutedico en el que rige el principio de jerarquiacutea normativa
5 La nulidad relativa o anulabilidad
51 Delimitacioacuten
En Derecho Administrativo como ya se ha adelantado con anterioridad la regla general
en materia de invalidez debe ser la anulabilidad del acto viciado reservaacutendose la nulidad
absoluta para sancionar los vicios maacutes graves en que pueden incurrir los actos como
ocurre tambieacuten en Derecho Administrativo alemaacuten en parte debido al protagonismo
que ostenta el principio de conservacioacuten de los actos administrativos en esta materia
por los motivos ya expuestos anteriormente
Siguiendo a GALAacuteN VIOQUE286 en materia de anulabilidad resulta indispensable
distinguir entre los vicios formales (que afectan al elemento formal del acto) que se
examinaraacuten en el siguiente apartado y el resto de infracciones (que pueden afectar a
los elementos objetivo subjetivo o causal del acto) que constituyen por tanto vicios no
formales debiendo en primer lugar examinarse si el vicio se encuentra entre los
constitutivos de nulidad absoluta y en caso contrario se reputan anulables salvo que se
haya procedido a su convalidacioacuten
Los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad se recogen en el artiacuteculo 48 de la LPAC
estableciendo su apartado primero que son anulables los actos de la Administracioacuten que
incurran en cualquier infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico incluso la desviacioacuten de
poder por lo que cualquier vicio de caraacutecter material siempre determinaraacute la
anulabilidad salvo que se trate de un motivo determinante de nulidad radical Este
aspecto ha sido criticado por la doctrina como LEGUINA VILLA287 o CHINCHILLA288 ya
286 GALAacuteN VIOQUE R ldquoAnulabilidad e irregularidades no invalidantesrdquo en GAMERO CASADO E (Dir) Tratado de Procedimientohellip op cit pp 2034-2035 287 LEGUINA VILLA J en el Proacutelogo a la obra de CHINCHILLA MARIacuteN MC La desviacioacuten de poder Ed Civitas 1ordf ed Madrid 1989 288 CHINCHILLA MARIacuteN MC ldquoNulidad y anulabilidadrdquo en LEGUINA VILLA J Y SAacuteNCHEZ MOROacuteN M (Coords) La nueva Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenrdquo Ed Tecnos 1ordf ed reimpr Madrid 1993 p 205
118
que a su juicio la desviacioacuten de poder es una de las maacutes graves que pueden viciar el acto
administrativo y por ende mereceriacutea la maacutexima sancioacuten posible de nulidad radical
Ademaacutes debe tenerse en cuenta que no soacutelo lo constituye la infraccioacuten de Ley sino
tambieacuten si se dicta un acto con infraccioacuten de lo dispuesto en una disposicioacuten
reglamentaria a pesar de que eacuteste provenga de un oacutergano de igual o inferior rango (por
supuesto tambieacuten si es superior jeraacuterquico aunque en este caso vulnerariacutea
directamente el principio de jerarquiacutea normativa) dado que los mismos gozan del
privilegio de inderogabilidad singular como apunta BOCANEGRA SIERRA289
No obstante como ya se tuvo ocasioacuten de apuntar anteriormente con la nueva
regulacioacuten de la LPAC y su controvertido artiacuteculo 37 la vulneracioacuten de una norma
reglamentaria parece tener cabida ahora en la figura de la nulidad absoluta mientras
que la infraccioacuten legal conlleva la mera anulabilidad lo cual no deja de ser una
contradictio Podriacutea interpretarse que a pesar de ser calificado como vicio determinante
de nulidad el legislador realmente pretendiacutea referirse a la anulabilidad (error
terminoloacutegico) no obstante lo cual para ello no se hubiese incluido una previsioacuten
expresa sino que se hubiese seguido aplicando como hasta la fecha la geneacuterica diccioacuten
del artiacuteculo 481 LPAC por lo que continuacutea en el limbo de lo inexplicable esta nueva
previsioacuten de la LPAC y habraacute que esperar a una futura modificacioacuten legal o aclaracioacuten
interpretativa por parte de los oacuterganos jurisdiccionales que tengan ocasioacuten de hacerlo
al conocer alguacuten supuesto concreto en que deba aplicar tal previsioacuten Para alguacuten autor
como GALAacuteN VIOQUE290 esta desafortunada previsioacuten tiene su origen en la integracioacuten
en la LPAC de lo dispuesto en el artiacuteculo 234 de la Ley 501997 de 27 de noviembre del
Gobierno (LG en adelante) la cual disponiacutea que ldquoson nulas las resoluciones
administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento aunque hayan sido
dictadas por oacuterganos de igual o superior jerarquiacutea que el que lo haya aprobadordquo no
obstante lo cual ello no justifica la defectuosa regulacioacuten actual contenida en el artiacuteculo
372 LPAC Por su parte MELLADO RUIZ291 entiende que este precepto debe
interpretarse en el sentido de calificar como nulas uacutenicamente aquellas dispensas
289 En este sentido BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip opcit p 197 290 GALAacuteN VIOQUE R ldquoAnulabilidad e irregularidadeshelliprdquo op cit pp 2031-2032 291 MELLADO RUIZ L ldquoDe los actos administrativos su eficacia y validezrdquo en GOSAacuteLBEZ PEQUENtildeO H (Dir) La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Comuacuten Ed Wolters Kluwer Madrid 2016 p 178
119
singulares por parte de la Administracioacuten para evitar asiacute una desmesurada extensioacuten de
la aplicacioacuten de la nulidad absoluta
Por su parte la desviacioacuten de poder tambieacuten se preveacute expresamente como causa de
anulabilidad en el artiacuteculo 481 in fine LPAC y se define en el artiacuteculo 7022ordm de la LJCA
como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el
ordenamiento juriacutedico definicioacuten que tambieacuten hace suya el Tribunal Supremo en su
conocida sentencia de 16 de marzo de 1999292 encontraacutendose por tanto
constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el
ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten administrativa asiacute
como al sometimiento de eacutesta a los fines que la justifican ex artiacuteculo 1061 de la
Constitucioacuten Espantildeola
La desviacioacuten de poder de acuerdo con la jurisprudencia citada reuacutene las siguientes
caracteriacutesticas
a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la
diversidad de oacuterganos de la Administracioacuten Puacuteblica por lo que cualquiera
de eacutestos puede incurrir en desviacioacuten de poder
b) La actividad administrativa constitutiva de desviacioacuten de poder puede
consistir bien en un hacer bien en una deliberada pasividad (no hacer)
cuando el oacutergano administrativo competente tenga la obligacioacuten de
actuacioacuten positiva
c) Aunque la desviacioacuten de poder suele darse en la praacutectica en el seno de la
actividad discrecional de la Administracioacuten puede apreciarse tambieacuten a
la actividad reglada con maacutes razoacuten si precisamente se ha intentado dar
dicha apariencia para encubrir una desviacioacuten del fin puacuteblico que teniacutea
asignado
d) La desviacioacuten de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del
acto293
292 RJ 19992901 (Rec nordm 3431995) 293 El propio Tribunal Supremo establece al respecto en la sentencia que a pesar de que la doctrina jurisprudencial (con cita de las sentencias de 30 de noviembre de 1981 -RJ 19814611- y 10 de noviembre de 1983 -RJ 19835396-) ha sostenido tradicionalmente que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer teacutermino para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado otras infracciones del acto administrativo pueden haber posibilitado o ser medio para lograr la desviacioacuten de poder
120
e) Resulta viable en materia probatoria acudir a las presunciones que
exigen unos datos acreditados al amparo del artiacuteculo 1249 del Coacutedigo Civil
(CC en adelante) que seguacuten las reglas del criterio humano y a tenor del
artiacuteculo 1253 del CC se desprenda que existe un fin distinto al previsto
en la norma correspondiendo ademaacutes dicha prueba de los hechos a
quien ejercita la pretensioacuten si bien ex artiacuteculo 1214 del mismo cuerpo
legal se permite alterarlo casuiacutesticamente aplicando el criterio de la
finalidad en relacioacuten con el principio de buena fe procesal si hay datos
faacutecticos faacuteciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden
resultar excesivamente difiacuteciles para la otra
f) Deben acreditarse los supuestos de hecho en que se funde la desviacioacuten
pues no puede fundarse en meras opiniones subjetivas ni suspicacias
interpretativas debiendo por tanto quedar patente que en la geacutenesis del
acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa iliacutecita
reflejada en la disfuncioacuten manifiesta entre el fin objetivo que emana de su
naturaleza y de su integracioacuten en el ordenamiento juriacutedico y el fin
subjetivo instrumental propuesto por el oacutergano decisorio
A la vista de las notas caracteriacutesticas de la desviacioacuten de poder puede apreciarse que la
jurisprudencia consciente de la dificultad que conlleva la prueba de su concurrencia
como tambieacuten ha advertido GALAacuteN VIOQUE294 ha flexibilizado los criterios probatorios
para su apreciacioacuten lo cual resulta del todo necesario dada la posicioacuten de desventaja
que suele ostentar el ciudadano frente a los a veces desorbitantes poderes de la
Administracioacuten
Debe tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que la desviacioacuten de poder no
puede tratarse como mero motivo de anulabilidad sino que deberiacutea replantearse la
cuestioacuten para establecerlo como motivo de nulidad radical o absoluta por cuanto en
numerosas ocasiones aparece en conexioacuten directa con los postulados del artiacuteculo 93 CE
concretamente al afirmar eacuteste la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos
y la consiguiente necesidad de motivacioacuten de los actos administrativos cuya ausencia
en alguacuten caso siempre y cuando se vulnere alguno de los derechos o libertades
294 GALAacuteN VIOQUE R ldquoAnulabilidad e irregularidadeshelliprdquo op cit pp 2045 y ss
121
fundamentales de los artiacuteculos 14 a 29 y 302 CE podriacutean dar lugar a la nulidad absoluta
del acto
Tambieacuten a la vista de la causa de nulidad del apartado b) del artiacuteculo 471 LPAC seraacuten
anulables aquellos actos dictados mediando incompetencia jeraacuterquica siguiendo la
tradicional regulacioacuten vigente desde la LRJPAC la cual separaacutendose de la regulacioacuten de
la LPA de 1958 (que declaraba nulos los actos dictados por oacutergano manifiestamente
incompetente) rendiacutea todo tipo de incompetencia distinguioacute su tipologiacutea para extraer
de las consecuencias maacutes graves (nulidad absoluta) la jeraacuterquica
52 Los vicios de forma y la validez
Uno de los elementos que conforman el acto administrativo junto con el objetivo el
subjetivo y el causal es el elemento formal En este uacuteltimo elemento deben distinguirse
dos aspectos (i) la forma en sentido estricto o forma de expresioacuten del acto que puede
ser escrita295 (asiacute el artiacuteculo 361 LPAC exige que ldquolos actos administrativos se
produciraacuten por escrito a traveacutes de medios electroacutenicos a menos que su naturaleza exija
otra forma maacutes adecuada de expresioacuten y constanciardquo) oral miacutemica acuacutestica o
automaacutetica y (ii) la motivacioacuten como requisito de forma esencial del acto
administrativo por tratarse del requisito formal maacutes importante del acto administrativo
toda vez que constituye como apunta BOCANEGRA SIERRA296 el elemento esencial para
hacer posible el control administrativo o judicial de los actos administrativos
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ297 incluyen entre los elementos
formales al procedimiento administrativo stricto sensu el cual definen como una
ordenacioacuten unitaria de una pluralidad de operaciones expresadas en actos diversos
295 Al respecto debe tenerse en cuenta que no es lo mismo la produccioacuten del acto en forma escrita con la constancia de este por el mismo medio toda vez que determinadas decisiones pueden adoptarse verbalmente -como los acuerdos de oacuterganos colegiados asiacute las Mesas de Contratacioacuten- si bien posteriormente deben hacerse constar tales acuerdos en actas evidentemente escritas En este sentido el artiacuteculo 362 LPAC establece para este tipo de supuestos con caraacutecter general que ldquoen los casos en que los oacuterganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal la constancia escrita del acto cuando sea necesaria se efectuaraacute y firmaraacute por el titular del oacutergano inferior o funcionario que la reciba oralmente expresando en la comunicacioacuten del mismo la autoridad de la que procede Si se tratara de resoluciones el titular de la competencia deberaacute autorizar una relacioacuten de las que haya dictado de forma verbal con expresioacuten de su contenidordquo 296 BOCANEGRA SIERRA R Lecciones sobre elhellip op cit p 85 297 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 607
122
realizados heterogeacuteneamente por varios sujetos u oacuterganos que se articulan en orden a
la produccioacuten de un acto decisorio final Asiacute estos autores ven el procedimiento como
una serie de actos administrativos instrumentales que sirven al acto final manteniendo
no obstante su sustantividad juriacutedica independiente Por el contrario GARRIDO
FALLA298entiende que la declaracioacuten contenida en el acto resolutorio es realmente
resultado de su formacioacuten a traveacutes del procedimiento y con cita de otros autores como
FORTI recuerda la posible distincioacuten entre acto administrativo (refirieacutendose al
definitivo) y acto-procedimiento dada la necesidad de la Administracioacuten de utilizar sus
oacuterganos internos para la formacioacuten de su voluntad que el autor a su vez justifica en
dos causas (i) por tratarse la Administracioacuten de una persona moral debe eacutesta formar su
voluntad a partir de las correspondientes a los titulares de sus oacuterganos y (ii) por el
exigido control judicial de la actuacioacuten administrativa propio del Estado de Derecho
Alejaacutendonos de estas disquisiciones teoacutericas y situaacutendonos en una posicioacuten neutral
observadora lo cierto es que ambos planteamientos tienen su parte de razoacuten ya que
realmente la formacioacuten de la voluntad administrativa debe formarse de la agregacioacuten
sucesiva de actos con cierta dependencia (pieacutensese por ejemplo que un informe o
dictamen puede tener gran relevancia en el acto resolutorio del procedimiento) pero
tambieacuten debe reconocerse cierta independencia a determinados actos (conocidos como
actos separables o actos de traacutemite cualificados) para permitir en determinadas
circunstancias su control a efectos de garantizar al administrado su derecho a la tutela
judicial efectiva como sucede por ejemplo en los procedimientos de adjudicacioacuten en
materia de contratacioacuten puacuteblica cuando la Mesa de Contratacioacuten acuerda la exclusioacuten
de un licitador por haber presentado una oferta con valores anormalmente bajos o
desproporcionados caso en que se impide la continuacioacuten en el procedimiento al mismo
y por ende debe permitiacutersele la impugnacioacuten ante un oacutergano imparcial (administrativo
o judicial seguacuten sea susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten puacuteblica
o directamente ante la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa respectivamente) a
efectos de su adecuacioacuten o no a Derecho
Precisamente en el ordenamiento juriacutedico espantildeol el apartado segundo del artiacuteculo 48
de la LPAC se refiere a aquellos vicios de caraacutecter meramente formal los cuales soacutelo
298 GARRIDO FALLA F PALOMAR OLMEDA A y LOSADA GONZAacuteLEZ H Tratado de Derechohellip op cit p 619
123
determinaraacuten la anulabilidad cuando (i) el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o (ii) de lugar a la indefensioacuten de los interesados
Por su parte en el ordenamiento juriacutedico-administrativo alemaacuten rige el principio de
libertad de forma ex sect 37 Abs 2 S 1 VwVfG reconocieacutendose incluso la forma electroacutenica
desde la inclusioacuten del sect 3a VwVfG en el antildeo 2003299 y maacutes recientemente la posibilidad
de dictar actos administrativos automaacuteticamente300 a la que se haraacute referencia maacutes
adelante en el capiacutetulo correspondiente301 por lo que la validez formal se refiere a que
el acto haya sido dictado por el oacutergano competente seguacuten el procedimiento establecido
y respetando la forma exigida (noacutetese coacutemo el sect 44 Abs 2 Nr 1 VwVfG sanciona con la
nulidad aquellos actos que no especifican el oacutergano que lo ha dictado) ademaacutes del deber
general de motivacioacuten exigido por el sect 39 Abs 2 VwVfG Al igual que en nuestra
regulacioacuten los vicios formales son excepcionalmente anulatorios del acto en tanto en
cuanto rige el principio de economiacutea procesal y asiacute se recoge en el sect 46 VwVfG Aunque
el sect 44 Abs 2 Nr 2 VwVfG prevea la sancioacuten de nulidad en caso de no se haya empleado
un determinado tipo de documento o instrumento establecido por la normativa al dictar
el acto lo cierto es que desde la modificacioacuten operada en 1996 el sect 46 VwVfG limita la
invalidacioacuten del acto en aquellos cas en que es manifiesto que la infraccioacuten no ha influido
sobre el fondo de la decisioacuten adoptada casos en los que se fomenta el mantenimiento
del acto siempre y cuando no se aplique la nulidad del sect 44 por infraccioacuten de preceptos
sobre el procedimiento la forma o la competencia territorial pues en tal caso siacute se
verificariacutea la invalidez
Igualmente en el ordenamiento juriacutedico-administrativo italiano302 se utiliza la foacutermula
del intereacutes puacuteblico para determinar si debe o no anularse un acto viciado en sus aspectos
formales como ha tenido ocasioacuten de examinar paralelamente con el precepto
germano ROMANO TASSONE303 exigiendo para su anulacioacuten que el elemento afectado
299 DIETLEIN J y HEINEMANN J ldquoeGovernment und elektronischer Verwaltungsakt Ein Uumlberclick uumlber das 3 VwVfAumlndGrdquo NwVBl 22005 pp 53-77 300 Un examen reciente de las uacuteltimas novedades ha sido llevado a cabo por el reconocido autor alemaacuten BULL HP ldquoDer vollstaumlndig automatisiert erlassene Verwaltungsakt Zur Begriffsbildung und rechtlichen Einhegung von E-Governmentrdquo DVBl 72017 pp 409-417 301 Vid Capiacutetulo VII apartado 1 302 Para un estudio en profundidad de los vicios formales en el ordenamiento juriacutedico italiano puede consultarse LUCIANI F Il vizio formalle nella teoriacutea dellrsquoinvaliditagrave amministrativa G Giappichelli Editore Torino 2003 303 ROMANO TASSONE A Contributo sul tema dellrsquoirregolaritagrave degli atti amministrativi Ed Giappichelli Editore Torino 1993 p 82
124
por un vicio formal tenga caraacutecter esencial como tambieacuten ha precisado SANTI
ROMANO304
Como ha tenido ocasioacuten de afirmar MUNtildeOZ MACHADO305 la jurisprudencia tiende en
los supuestos de vicios formales a salvar la validez del acto salvo en aquellas situaciones
en las que se ha producido una indefensioacuten realmente manifiesta o en las que de no
haberse producido el resultado hubiese sido distinto en aras al cumplimiento
principalmente del principio de economiacutea procesal dado que no tiene sentido en
muchas ocasiones proceder a la anulacioacuten del acto y consiguiente retroaccioacuten de las
actuaciones administrativas para obtener el mismo resultado teniendo ademaacutes las
partes durante el proceso contencioso-administrativo la posibilidad de alegar cuanto a
su Derecho conviene
En este sentido en relacioacuten con la ausencia de requisitos del acto indispensables para
alcanzar su fin tuvo ocasioacuten de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 21
de marzo de 1990306 en la que establecioacute que uacutenicamente producen la anulabilidad del
acto aquellas infracciones formales de caraacutecter esencial es decir cuando en el
expediente se ha omitido alguacuten traacutemite exigido preceptivamente por la Ley y precisa
que incluso no procederiacutea la anulacioacuten si el vicio o la omisioacuten formal de una concreta
diligencia en la tramitacioacuten del expediente en el supuesto de ser subsanado no
produciriacutea variacioacuten alguna en el contenido y alcance juriacutedico del acto cuestionado
Asiacute mismo en relacioacuten con los vicios formales del acto que dan lugar a indefensioacuten de
los interesados puede citarse la sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 1998307
en la cual se establecioacute que el traacutemite de audiencia al interesado y la oportunidad
propiciada por la correcta comunicacioacuten de los actos administrativos (notificacioacuten) de
ejercitar los derechos y recursos que reconoce el ordenamiento juriacutedico puede resultar
vinculado al derecho de defensa (artiacuteculo 242 CE) para cuyo enjuiciamiento el juzgador
debe constatar que se ha producido una auteacutentica situacioacuten de indefensioacuten a los
administrados por lo que en estos supuestos no cabe generalizar y hay que examinar
caso por caso para determinar si existe verdaderamente una situacioacuten de indefensioacuten y
304 ROMANO S Corso di Dirittohellip op cit p 223 305 MUNtildeOZ MACHADO S Tratado de Derechohellip op cit p 211 306 RJ 19901834 307 RJ 19982741 (Rec nordm 128041991)
125
por tanto el acto es susceptible o no de ser anulado Ahora bien como se adelantoacute
anteriormente en estos casos siempre que en alguacuten momento procedimental o
procesal el administrado haya tenido ocasioacuten de ejercer su defensa raramente por este
uacutenico motivo seraacute anulado el acto La misma solucioacuten se adopta en Derecho
Administrativo alemaacuten en el que si bien el sect 28 Abs 1 VwVfG exige siempre la audiencia
al interesado antes de dictar el acto el sect 45 VwVfG posibilita que dicha audiencia sea
posterior e incluso en el proceso judicial contencioso-administrativo308
Para GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ309 como regla general el vicio de
forma es una presuncioacuten de ilegalidad del acto que uacutenicamente debe prevalecer en caso
de no ser posible probar la correccioacuten sustancial del acto o la inexistencia de relacioacuten
entre la falta de correccioacuten y el vicio formal caso en el que ademaacutes el principio de
economiacutea procesal exige al juzgador pronunciarse sobre el fondo del asunto si hay
elementos de juicio suficientes para ello evitando la anulacioacuten y retroaccioacuten
innecesarias
Tradicionalmente como se ha examinado sucintamente los vicios formales de caraacutecter
esencial han sido empleados fundamentalmente para aquellos casos en que se genera
indefensioacuten para salvaguardar en estos casos los derechos fundamentales de los
interesados mientras que el resto de los vicios de forma han sido generalmente poco
empleados por la jurisprudencia para determinar o no la invalidez de un acto Asiacute lo
afirma MELLADO RUIZ310 para quien existe una deriva relativizadora de las
consecuencias invalidantes de los vicios formales o procedimentales frente a los
materiales o de fondo relativizacioacuten que se decide fundamentalmente en la
produccioacuten o no de indefensioacuten Este autor defiende que es necesario establecer cierto
equilibrio funcional entre la posibilidad de reconocer la imprescriptibilidad de la revisioacuten
de vicios formales evidentes y ostensibles y la no paralizacioacuten de procedimientos por
vicios formales subsanables o convalidables aspecto que se proyectaraacute en el Capiacutetulo
correspondiente del presente trabajo311 relativo a las teacutecnicas de sanacioacuten de los actos
308 En este sentido tambieacuten MAURER H y WALDHOFF C Allgemeines Verwaltungsrechthellip op cit pp 286-287 309 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R Curso de Derechohellip op cit p 697 310 MELLADO RUIZ L ldquoSupuestos de nulidadhelliprdquo op cit p 1956 311 Vid Capiacutetulo VIII apartado 2
126
No obstante en el nuevo soporte electroacutenico este tipo de vicios de caraacutecter formal
pasan a un primer plano Por tanto se tornan en cuestioacuten fundamental como se iraacute
viendo en sucesivos capiacutetulos determinar en cada caso si los incumplimientos formales
relacionados con dicho soporte electroacutenico tanto en actos como en documentos
administrativos resultan esenciales o no para determinar asiacute las consecuencias juriacutedicas
que ello origina en el plano de la invalidez dado que el artiacuteculo 262 LPAC de aplicacioacuten
a todos los documentos administrativos dictados en soporte electroacutenico (y en
consecuencia tambieacuten a los actos administrativos dictados en dicho soporte) contiene
nuevos requisitos formales cuya inobservancia en funcioacuten de su propia naturaleza y
finalidad (teacutengase en cuenta que en este nuevo escenario son los requisitos de caraacutecter
tecnoloacutegico los que daraacuten soporte a las garantiacuteas juriacutedicas) podraacute ser esencial o no y
en consecuencia dar lugar a la invalidez del acto o no
Por su parte el apartado tercero del artiacuteculo 48 de la LPAC establece una regla de
temporalidad al disponer que la realizacioacuten de actuaciones administrativas fuera del
tiempo establecido soacutelo implica la anulabilidad del acto cuando asiacute lo imponga la
naturaleza del teacutermino o plazo Como se desprende de la diccioacuten literal del precepto la
actuacioacuten administrativa excediendo los liacutemites temporales establecidos
normativamente no conlleva en todo caso la anulabilidad del acto gozando por tanto la
Administracioacuten en la praacutectica de cierta discrecionalidad temporal en la tramitacioacuten del
procedimiento administrativo sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que
pueda incurrir el funcionario responsable de su tramitacioacuten y los efectos que en su caso
puedan producir las instituciones de la caducidad o el silencio administrativo en el
procedimiento administrativo
Asiacute en determinados supuestos como en el procedimiento sancionador o el
disciplinario las consecuencias variacutean toda vez que en eacutestos el transcurso del plazo
maacuteximo para resolver sin dictarse resolucioacuten conlleva la caducidad del procedimiento y
por ende una resolucioacuten sancionadora tardiacutea adoleceriacutea de anulabilidad puesto que en
casos de caducidad lo procedente es archivar las actuaciones y reiniciar el
procedimiento siempre que por el transcurso del tiempo no haya operado la
prescripcioacuten ya que dicho efecto es siguiendo a GALAacuteN VIOQUE312 consecuencia del
312 GALAacuteN VIOQUE R ldquoAnulabilidad e irregularidadeshelliprdquo op cit p 2055
127
principio de seguridad juriacutedica Igualmente en supuestos en que opera el silencio
administrativo positivo la Administracioacuten soacutelo podraacute revisar dicho acto presunto
iniciando un procedimiento de revisioacuten ad hoc puesto que una vez excedido el plazo
maacuteximo para resolver y notificar en supuestos en que el ordenamiento juriacutedico
reconoce la positividad del silencio administrativo aqueacutella soacutelo puede confirmar dicho
sentido del silencio en caso de ser solicitado por el interesado a traveacutes de la
correspondiente certificacioacuten administrativa
6 Las meras irregularidades no invalidantes
Por uacuteltimo debe hacerse una breve referencia a las meras irregularidades no
invalidantes que como su propia denominacioacuten establece apunta a vicios que no
determinan en ninguacuten caso la invalidez del acto Asiacute el artiacuteculo 1092 de la LPAC otorga
a las Administraciones Puacuteblicas la facultad de que puedan rectificar en cualquier
momento de oficio o a instancia de los interesados los errores materiales aritmeacuteticos
o de hecho existentes en sus actos casos en los que su validez no estariacutea afectada
simplemente se tratariacutea de un error rectificable La erroacutenea ubicacioacuten sistemaacutetica del
precepto ha sido criticada con razoacuten por CARBONELL PORRAS313 al no corresponderse
con la revisioacuten de actos en viacutea administrativa regulados en el apartado 1 del mismo y
preceptos precedentes reconociendo a su vez la enorme permisividad conferida a la
Administracioacuten para proceder a dicha rectificacioacuten pudiendo hacerlo en cualquier
momento y sin ninguacuten traacutemite especiacutefico Dada la permisividad del legislador la misma
autora314 advierte que se presta a abusos por parte de algunas Administraciones motivo
por el cual el criterio jurisprudencial es restrictivo y reservado a equivocaciones
elementales en nombres fechas o transcripciones de documentos
Tambieacuten la Ley de Procedimiento Administrativo alemana regula estas irregularidades
en el sect 42 VwVfG pudiendo ser como apunta RAMSAUER315 rectificadas en cualquier
313 CARBONELL PORRAS E ldquoRevisioacuten de actos en viacutea administrativardquo en GAMERO CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit p 2362 314 CARBONELL PORRAS E ldquoRevisioacuten de actoshelliprdquo op cit p 2364 315 RAMSAUER en el comentario que efectuacutea al sect 42 VwVfG en la obra KOPP FO RAMSAUER U TEGETHOFF C y WYSK P Verwsaltungsvehrfahrensgesetz Kommentar CH Beck Verlag Noumlrdlingen 2017 p 1011
128
momento al tratarse de meros errores de caacutelculo o de escritura que no originan la
invalidez del acto316 sin que pueda aplicarse en este caso a juicio de MAURER317 el
principio de proteccioacuten de la confianza aplicable a actos favorables en caso de proceder
una revisioacuten de oficio del acto autor que ademaacutes hace referencia ya a que estos errores
pueden surgir en actos generados automaacuteticamente como la obtencioacuten de un carnet
de estudiante la factura para el pago de un suministro o similares
En el ordenamiento juriacutedico-administrativo italiano tambieacuten se reconoce la posibilidad
de rectificacioacuten de lo que conoce como irregolaritagrave minimale que se corresponde con
las meras irregularidades no invalidantes de nuestra regulacioacuten si bien la doctrina
apunta a una nueva irregularidad que introdujo la Ley 2411990 conocida como
irregolaritagrave forte que no llega a ser tan miacutenima ni llega a ser causa de invalidez que
sirve para solucionar determinados supuestos que la propia Ley creadora establece y
que en determinados casos produce maacutes dudas que claridad a la figura y continuacutea en
debate por la doctrina y la jurisprudencia italianas como ha tenido ocasioacuten de examinar
LUCIANI318
En este sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado en relacioacuten con los requisitos
que deben verificarse para que proceda la apreciacioacuten del error y su correccioacuten
pudiendo citarse por todas la sentencia de 29 de septiembre de 2011319 en la que
sostuvo la exclusioacuten de esta figura de los errores de concepto y asiacute el mismo exige
a) Que el error resulte ajeno a cualquier valoracioacuten opinioacuten o criterio de
aplicacioacuten quedando fuera de esta categoriacutea los errores de Derecho esto
es los que precisan de interpretacioacuten o requieran de una valoracioacuten
juriacutedica
b) Que se trate de un error evidente y palmario que pueda comprobarse
simplemente a partir del propio expediente administrativo
c) Que la rectificacioacuten no variacutee el contenido objetivo del acto corregido
316 STELKENS P BONK HJ y SACHS M Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentarhellip op cit pp 1570 y ss 317 MAURER H y WALDHOFF C Allgemeines Verwaltungsrechthellip op cit p 308 318 LUCIANI F ldquoLrsquoinvaliditagrave e le altre anomalie dellrsquoatto amministrativo inquadramento teoricordquo en CERULLI IRELLI V y DE LUCIA L (Dirs) Lrsquoinvaliditagrave amministrativa G Giappichelli Editore Torino 2009 p 46 319 RJ 2012981 (Rec nordm 24882008)
129
Por tanto tal y como afirmoacute el Alto Tribunal en su sentencia de 31 de enero de 1994320
la mera correccioacuten de un error material aritmeacutetico o de hecho no supone la revocacioacuten
del acto administrativo pudiendo corregirse o rectificarse en cualquier momento por la
propia Administracioacuten cuando lo aprecie o bien cuando el administrado inste su
rectificacioacuten (por ello el propio precepto permite que se lleve a cabo ldquode oficio o a
instancia de los interesadosrdquo) mientras que en el caso de que tales errores hayan
conducido a la formacioacuten de la voluntad administrativa seraacute necesario anular el acto a
traveacutes de los procedimientos legalmente establecidos para ello
320 RJ 1994504 (Rec nordm 13511991) cit por GONZAacuteLEZ PEacuteREZ J y GONZAacuteLEZ NAVARRO F Comentarios a la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten Ed Thomson Civitas Tomo II 4ordf ed Madrid 2007 p 2560
130
SEGUNDA PARTE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS Y DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
EN SOPORTE ELECTROacuteNICO
CAPIacuteTULO III MARCO NORMATIVO DE LOS ACTOS Y DOCUMENTOS EN SOPORTE
ELECTROacuteNICO Y TEORIacuteA GENERAL DE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE SU
INCUMPLIMIENTO
A fin de analizar la validez e invalidez de los actos y documentos en soporte electroacutenico
resulta indispensable conocer en primer lugar su reacutegimen juriacutedico identificando las
normas que establecen los concretos requisitos que deben reunir tales actuaciones
Se realiza a continuacioacuten un acercamiento sinteacutetico al marco normativo existente en
especial a las normas teacutecnicas de interoperabilidad consiguiendo asiacute tambieacuten
proporcionar una visualizacioacuten de la amplia dimensioacuten teacutecnico-regulatoria a que se
encuentra sometido todo acto o documento administrativo en soporte electroacutenico dado
que de acuerdo con SANZ LARRUGA321 se ha evolucionado de una gestioacuten electroacutenica
de documentos a la gestioacuten de documentos electroacutenicos
Ademaacutes y como segunda parte de este Capiacutetulo se anticipa aquiacute la evidencia de que
resulta necesario instaurar una nueva categoriacutea en el seno de la invalidez referida al
incumplimiento de los requisitos de los documentos electroacutenicos pues a pesar de que a
veces no adquiera alcance invalidante tampoco puede afirmarse su validez sin maacutes Esta
nueva categoriacutea que se propone en este Capiacutetulo con caraacutecter general orienta la
interpretacioacuten juriacutedica en el anaacutelisis del alcance del incumplimiento de los requisitos de
los documentos en soporte electroacutenico que se desarrolla en todo el resto del trabajo
1 El reacutegimen juriacutedico de los actos y documentos administrativos en soporte
electroacutenico
11 Los documentos y actos administrativos en soporte electroacutenico en la LPAC
Con el fin de efectuar un acercamiento al reacutegimen juriacutedico baacutesico de los actos y
documentos en soporte electroacutenico se debe traer a colacioacuten el tenor literal de artiacuteculo
321 SANZ LARRUGA FJ ldquoGestioacuten documentalrdquo en GAMERO CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit p 915
131
262 LPAC que establece los requisitos exigibles a todo documento administrativo
electroacutenico con el siguiente tenor literal
ldquoPara ser considerados vaacutelidos los documentos electroacutenicos administrativos
deberaacuten
a) Contener informacioacuten de cualquier naturaleza archivada en un soporte
electroacutenico seguacuten un formato determinado susceptible de identificacioacuten y
tratamiento diferenciado
b) Disponer de los datos de identificacioacuten que permitan su individualizacioacuten sin
perjuicio de su posible incorporacioacuten a un expediente electroacutenico
c) Incorporar una referencia temporal del momento en que han sido emitidos
d) Incorporar los metadatos miacutenimos exigidos
e) Incorporar las firmas electroacutenicas que correspondan de acuerdo con lo previsto
en la normativa aplicable
Se consideraraacuten vaacutelidos los documentos electroacutenicos que cumpliendo estos
requisitos sean trasladados a un tercero a traveacutes de medios electroacutenicosrdquo
Como puede apreciarse se exigen una serie de requisitos para entender vaacutelidamente
generado un documento administrativo en soporte electroacutenico algunos de ellos de
contenido evidente como que el documento contenga alguacuten tipo de informacioacuten
siendo por tanto el objeto material del documento administrativo a juicio de SANZ
LARRUGA322 cualquier informacioacuten o actuacioacuten procedente de una Administracioacuten y
se identifique y diferencie sin perjuicio de que un mismo documento pueda formar
parte de dos expedientes distintos por ejemplo gracias a que se le exige que disponga
de datos de identificacioacuten que lo hagan uacutenico e individualizado y otros menos evidentes
para un ciudadano comuacuten pero igualmente necesarios como los metadatos ya que
gracias a eacutestos como se veraacute se podraacute distinguir un original de su copia o se podraacute
hacer constar el oacutergano del que proviene asiacute como el expediente original en el que se
encontraba
Alguno de los requisitos exigidos adquiere mayor relevancia razoacuten por la cual se le
dedica un Capiacutetulo especiacutefico como es la necesidad de incorporar la firma electroacutenica323
ya que no es equiparable la importancia que teniacutea en soporte papel la ruacutebrica manual a
322 SANZ LARRUGA FJ ldquoGestioacuten documentalhelliprdquo op cit p 938 323 Vid Capiacutetulo IV apartado 3
132
la que tiene en soporte electroacutenico la tecnologiacutea en que consiste la firma electroacutenica
como se veraacute
Resulta fundamental tener presente que la LPAC ha optado por exigir los requisitos
previamente transcritos no soacutelo a los actos administrativos sino que ha ampliado su
ratio exigieacutendolo de todo documento administrativo generado en soporte electroacutenico
sea cual sea su naturaleza
Se encuentra generalmente admitido siguiendo a autores como VALCAacuteRCEL
FERNAacuteNDEZ324 que el documento administrativo no siempre se corresponde con el acto
administrativo ni con su soporte en tanto en cuanto son tres realidades distintas con un
reacutegimen juriacutedico diferenciado
Por ende en el aacutembito de la administracioacuten electroacutenica no soacutelo los actos administrativos
electroacutenicos (que no son sino una specie dentro del genus del maacutes amplio concepto de
documento administrativo electroacutenico) deberaacuten cumplir los requisitos legalmente
exigidos ex artiacuteculo 262 LPAC sino que las copias los informes y en definitiva todo
documento lato sensu de naturaleza administrativa emitido en soporte electroacutenico
vincularaacute su propia ldquovalidezrdquo al cumplimiento de aqueacutellos
Debe advertirse que este precepto ademaacutes de establecer los requisitos sine qua non del
documento administrativo electroacutenico incluye in fine una previsioacuten que faltando a una
teacutecnica juriacutedica precisa confunde y mezcla los requisitos de ldquovalidezrdquo del documento -
apartados a) a e)- con los requisitos de eficacia del mismo al hacerse expresa mencioacuten
al medio electroacutenico en que debe trasladarse el mismo al destinatario supeditaacutendose
asiacute su ldquovalidezrdquo a su correcta transmisioacuten por el medio establecido cuando este
extremo como se ha apuntado en capiacutetulos precedentes de este trabajo influye en el
despliegue o no de los efectos que le son inherentes esto es en la eficacia del mismo
pero no en la validez propiamente dicha igualmente en el caso de los actos
administrativos se incardina en la denominada eficacia de los mismos sin influir por
tanto en su validez Ademaacutes tampoco se ha regulado queacute medios y en queacute condiciones
se verificariacutea Es bien sabido que los medios electroacutenicos para transmitir un documento
son variados y no todos ellos reuacutenen los requisitos necesarios por lo que en cualquier
324 VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ P ldquoDocumentos y archivos electroacutenicosrdquo en PINtildeAR MANtildeAS JL (Dir) administracioacuten electroacutenica y ciudadanos Ed Thomson-Reuters-Civitas 1ordf ed Cizur Menor (Navarra) 2011 p 542
133
caso deberaacute entenderse que se ponga a disposicioacuten de su destinatario a traveacutes de la
sede electroacutenica o Direccioacuten Electroacutenica Habilitada y en caso de tratarse de
transmisiones documentales entre Administraciones Puacuteblicas a traveacutes de los canales
seguros de comunicacioacuten que se establezcan siempre que reuacutenan las garantiacuteas
necesarias de integridad y seguridad de la informacioacuten
En este sentido adicionalmente al artiacuteculo 26 LPAC se establecen en el artiacuteculo 441
LRJSP otros requisitos de los documentos electroacutenicos a efectos de autenticacioacuten e
identificacioacuten electroacutenica de los emisores y receptores para aquellos casos en que los
mismos sean transmitidos en entornos cerrados de comunicacioacuten establecidos entre
Administraciones Puacuteblicas oacuterganos organismos puacuteblicos y entidades de Derecho
puacuteblico de forma que cuando los participantes en las citadas comunicaciones
pertenezcan a una misma Administracioacuten eacutesta debe determinar (reglamentariamente)
las condiciones y garantiacuteas por las que se regiraacute y tendraacute que regular como miacutenimo los
emisores y receptores autorizados y la naturaleza de los datos objeto de intercambio
(artiacuteculo 442 LPAC) exigieacutendose en todo caso garantizar la seguridad del entorno
cerrado en el cual se intercambien los documentos asiacute como la proteccioacuten de los datos
transmitidos (artiacuteculo 444 LPAC)
Tambieacuten se preveacute para el caso de tratarse de un intercambio de datos entre distintas
Administraciones Publicas que en tal caso se lleve a efecto mediante convenio325
previamente suscrito en el que se garanticen los requisitos establecidos de la
comunicacioacuten
12 El ENS el ENI y las Normas Teacutecnicas de Interoperabilidad
En materia de administracioacuten electroacutenica debe tenerse en cuenta la existencia de un
elevado nuacutemero y extensa tipologiacutea de Administraciones Puacuteblicas lo cual unido al
principio de descentralizacioacuten existente en nuestro paiacutes debido a la organizacioacuten
325 La regulacioacuten de los convenios se encuentra ahora en el Capiacutetulo VI del Tiacutetulo Preliminar de la LPAC concretamente en los artiacuteculos 47 a 53 debiendo tenerse en cuenta el Acuerdo alcanzado en Consejo de Ministros el 15 de diciembre de 2017 por los Ministerios de Presidencia y para las Administraciones Puacuteblicas y de Hacienda y Funcioacuten Puacuteblica que recoge las instrucciones a seguir para la tramitacioacuten de convenios en los que al menos uno de los firmantes sea la Administracioacuten General del Estado o sus organismos puacuteblicos y entidades de derecho puacuteblico vinculados o dependientes
134
territorial constitucionalmente establecida distribuida en un poder central (Estado)
Comunidades Autoacutenomas y Entes Locales propicia la existencia de diferentes soluciones
tecnoloacutegicas que pueden no soacutelo generar problemas de compatibilidad sino tambieacuten
generar un gasto innecesario por no encontrarse unificado su desarrollo ni su
implantacioacuten habieacutendose desarrollado en los uacuteltimos tiempos distintas soluciones en
paralelo para un mismo fin Estas soluciones de haberse llevado a cabo de forma
coordinada hubiesen permitido una disminucioacuten considerable del gasto puacuteblico (por
cuanto el desarrollo normalmente ha sido objeto de licitacioacuten para su ejecucioacuten por el
sector privado) y una automaacutetica interoperabilidad326 dado el caraacutecter polieacutedrico de
eacutesta como afirma CERRILLO MARTIacuteNEZ327 tras examinar su relevancia concluyendo que
el propio Derecho puede ser el motor o una barrera a su consecucioacuten De hecho alguacuten
autor como MARTIacuteNEZ GUTIEacuteRREZ328 ha reclamado la consideracioacuten de la
interoperabilidad como nuevo principio juriacutedico lo cual desde luego tiene incluso mayor
justificacioacuten en la vigente normativa reguladora de la actividad administrativa
La existencia de normas teacutecnicas en Derecho Administrativo no es algo novedoso como
pudiera pensarse y de hecho alguacuten autor329 se ha dedicado al estudio de la cuestioacuten y
afirma la estrecha vinculacioacuten de este aacutembito juriacutedico concreto del iuspublicismo con la
teacutecnica hasta el extremo de denominarse al Derecho Administrativo en sus inicios como
el Derecho de la Teacutecnica330
326 Todo ello por resultar maacutes onerosa la adaptacioacuten de los sistemas y arquitecturas tecnoloacutegicas desarrolladas por aquellos que pretendieron ser pioneros y comenzaron pronto su andadura en la e-Administracioacuten pero siguieron criterios que difieren de los que finalmente han sido generalmente aceptados que para aquellas Administraciones que hayan comenzado o comiencen su desarrollo desde sus inicios con estricta observancia de las normas teacutecnicas de interoperabilidad actuales 327 CERRILLO MARTIacuteNEZ A ldquoCooperacioacuten entre Administraciones Puacuteblicas para el impulso de la administracioacuten electroacutenicardquo en GAMERO CASADO E y VALERO TORRIJOS J (Coords) La Ley de Administracioacuten Electroacutenica Comentario sistemaacutetico a la Ley 112007 de 22 de junio de Acceso Electroacutenico de los Ciudadanos a los Servicios Puacuteblicos Ed Thomson-Reuters Aranzadi 3ordf ed Cizur Menor (Navarra) 2010 p 762 328 MARTIacuteNEZ GUTIEacuteRREZ R Administracioacuten puacuteblica electroacutenica Ed Thomson-Reuters Civitas 1ordf ed Madrid 2009 p 275 329 TARREacuteS VIVES M Normas teacutecnicas y ordenamiento juriacutedico Ed Tirant lo Blanch Valencia 2003 aunque puede consultarse para una esquemaacutetica visualizacioacuten de la cuestioacuten el artiacuteculo del mismo autor rubricado ldquoLas normas teacutecnicas en Derecho Administrativordquo Documentacioacuten Administrativa nordm 256-266 2003 pp 151 y ss tambieacuten CARRILLO DONAIRE JA El Derecho de la seguridad y de la calidad industrial Ed Marcial Pons Madrid 2000 e IZQUIERDO CARRASCO M La seguridad de los productos industriales Ed Marcial Pons Madrid 2000 330 TARREacuteS VIVES M ldquoLas normas teacutecnicashelliprdquo op cit p 152
135
El autor situacutea el origen de esta tipologiacutea normativa en los necesarios condicionamientos
que desde el siglo XIX se estableciacutean para la construccioacuten del ferrocarril o la propia
industria331 actividades para las cuales a su vez era necesaria la utilizacioacuten de
instrumentos juriacutedico-administrativos como la expropiacioacuten forzosa o la autorizacioacuten
administrativa de instalaciones industriales respectivamente
En la actualidad los Estados soberanos (entre los que se incluye Espantildea) no son ajenos
en absoluto al fenoacutemeno tecnoloacutegico y la buacutesqueda de la armonizacioacuten normativa
llevada a cabo por las diversas instituciones de la Unioacuten Europea como efectuacutea en
materia de identificacioacuten autenticacioacuten y firma electroacutenica el Reglamento (UE)
9102014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio relativo a la
identificacioacuten electroacutenica y los servicios de confianza para las transacciones electroacutenicas
en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 199993CE332 -en adelante
tambieacuten Reglamento (UE) 9102014 ReIDAS o el Reglamento- y es por este motivo que
la normativa de procedimiento administrativo comuacuten y reacutegimen juriacutedico del sector
puacuteblico actualmente vigente ha reconocido a la interoperabilidad como eje vertebrador
del sistema Asiacute en el propio Preaacutembulo de la LRJSP se contempla como principio de
actuacioacuten la interoperabilidad de los medios electroacutenicos y sistemas y la prestacioacuten
conjunta de servicios a los ciudadanos concretaacutendose posteriormente en el artiacuteculo 32
al establecer que las Administraciones Puacuteblicas cuando se relacionen entre siacute y con sus
oacuterganos organismos puacuteblicos y entidades vinculados o dependientes de ellas a traveacutes
de medios electroacutenicos deberaacuten asegurar la interoperabilidad y seguridad de los
sistemas y soluciones tecnoloacutegicas que adopten
Asiacute mismo se cita dicho principio especiacuteficamente al tratar la sede electroacutenica (artiacuteculo
38) el aseguramiento e interoperabilidad de la firma electroacutenica (artiacuteculo 45) los
Esquemas Nacionales de Seguridad e Interoperabilidad (artiacuteculo 156) la reutilizacioacuten de
sistemas y aplicaciones propiedad de la Administracioacuten (artiacuteculo 1573) la transferencia
de tecnologiacutea entre Administraciones (artiacuteculo 158) y al regular las funciones de la
331 Otro autor cita en este sentido la normativa de mediados del siglo XX dictada en materia de ferrocarriles con el fin de estandarizar los anchos de viacutea para permitir a las maacutequinas de ferrocarril circular de un paiacutes a otro vid MARTIacuteNEZ GUTIEacuteRREZ R ldquoRelaciones interadministrativas por medios electroacutenicos Interoperabilidadrdquo en GAMERO CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit p 2893 332 Tambieacuten ha sido denominado ldquoReglamento eIDASrdquo por las siglas en ingleacutes de Electronic Identification and Trust Services
136
Comisioacuten Sectorial de administracioacuten electroacutenica (Disposicioacuten Adicional novena)
encargada como miacutenimo de asegurar la compatibilidad e interoperabilidad de los
sistemas y aplicaciones empleados por las Administraciones Puacuteblicas impulsar el
desarrollo de la administracioacuten electroacutenica en Espantildea y asegurar la cooperacioacuten entre
las Administraciones Puacuteblicas para proporcionar informacioacuten administrativa clara
actualizada e inequiacutevoca materias como puede apreciarse para las que la
interoperabilidad resulta crucial
En nuestro ordenamiento juriacutedico adquieren gran importancia dos normas
reglamentarias de caraacutecter teacutecnico que establecen un marco comuacuten para todas las
Administraciones Puacuteblicas espantildeolas en materia de interoperabilidad333 a saber el Real
Decreto 32010 de 8 de enero por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad
en el aacutembito de la administracioacuten electroacutenica (ENS en adelante) y el Real Decreto
42010 de 8 de enero por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad
en el aacutembito de la administracioacuten electroacutenica (ENI en adelante) Por la fecha que datan
son anteriores a los textos vigentes de la LPAC y LRJSP por lo que fueron aprobados con
la LAECSP en vigor y por supuesto en gran parte debido al gran impulso que su vigencia
trajo consigo para las Administraciones Puacuteblicas espantildeolas
En relacioacuten con el ENS334 el mismo tiene por objeto como preveacute el artiacuteculo 1562 LRJSP
y el propio texto normativo establecer la poliacutetica de seguridad en la utilizacioacuten de
medios electroacutenicos y estaacute constituido por principios baacutesicos y requisitos miacutenimos que
permiten una proteccioacuten adecuada de la informacioacuten pues la propia Administracioacuten es
consciente de que los ciudadanos confiacutean (o ello es lo que se pretende) en que los
servicios disponibles por medios electroacutenicos se presten en unas condiciones de
seguridad equivalentes a las que se encuentran cuando acuden personalmente a las
oficinas o servicios de atencioacuten al ciudadano Aunque si tales medidas son implantadas
333 Para un estudio de la cuestioacuten en relacioacuten con el Marco Europeo de Interoperabilidad con referencias a los modelos italiano y espantildeol puede consultarse GAMERO CASADO E ldquoInteroperabilidad y administracioacuten electroacutenica coneacutectense por favorrdquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nordm 179 2009 pp 291-332 334 Una relevante aportacioacuten doctrinal sobre el particular puede consultarse en FONDEVILA ANTOLIacuteN J ldquoSeguridad en la utilizacioacuten de medios electroacutenicos El Esquema Nacional de Seguridadrdquo en GAMERO
CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit pp 598-674
137
correctamente debe tenerse en cuenta que la tramitacioacuten electroacutenica puede ser incluso
maacutes segura que la fiacutesica o presencial335
A tal fin el ENS pretende crear las condiciones necesarias de confianza en el uso de los
medios electroacutenicos -en el mismo sentido que el ReIDAS como se veraacute si bien en este
caso con un marcado caraacutecter teacutecnico y muy orientado a la interoperabilidad segura-
estableciendo para ello medidas para garantizar la seguridad de la informacioacuten y los
servicios electroacutenicos que permita a los ciudadanos y a las Administraciones Puacuteblicas el
ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes por medios electroacutenicos
respectivamente debieacutendose a tales efectos establecer una poliacutetica de seguridad en la
utilizacioacuten de medios electroacutenicos introducir los elementos comunes que han de guiar
la actuacioacuten de las Administraciones Puacuteblicas en materia de seguridad de las tecnologiacuteas
de la informacioacuten aportar un lenguaje comuacuten (tanto a nivel de usuario como de
programacioacuten) para facilitar la interaccioacuten de las Administraciones Puacuteblicas y la
comunicacioacuten de los requisitos de seguridad de la informacioacuten al sector privado
empresarial (pieacutensese por ejemplo en la necesaria interoperabilidad entre las
aplicaciones o plataformas de contratacioacuten puacuteblica336 de las distintas Administraciones
y los requisitos que para ello deben tener las empresas licitadoras que deseen contratar
con la Administracioacuten) asiacute como aportar un tratamiento homogeacuteneo de la seguridad
que facilite la cooperacioacuten en la prestacioacuten de servicios de administracioacuten electroacutenica
cuando participan diversas entidades puacuteblicas
En virtud del ENS las Administraciones Puacuteblicas deben establecer una poliacutetica de
seguridad incluyendo la definicioacuten de roles y la asignacioacuten de responsabilidades a los
335 Pieacutensese en los altos niveles de seguridad que proporciona el simple hecho consistente en que todos los datos de un expediente electroacutenico sean incorporados y posteriormente conservados electroacutenicamente de forma que no puedan ser eliminados sin dejar un rastro o traza electroacutenica de dicha eliminacioacuten y su autoriacutea e incluso una vez formen parte de un archivo en fase de conservacioacuten no sea posible ni tan siquiera la destruccioacuten intencionada del mismo Incluso llegando maacutes allaacute en caso de eliminacioacuten (intencionada o no) se podriacutean recuperar gracias a los backups o copias de seguridad de la informacioacuten que regularmente deben hacer los sistemas informaacuteticos de cada ente puacuteblico con el fin de que como establece el ENS ldquopermitan recuperar datos perdidos accidental o intencionadamente con una antiguumledad determinadardquo (apartado 577) 336 Teacutengase en cuenta al respecto que la Administracioacuten General del Estado ha desarrollado una Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico para todos los entes y organismos dependientes de ella si bien la ha puesto a disposicioacuten del resto de entes puacuteblicos espantildeoles pudiendo establecerla eacutestos como su propio perfil de contratante La conexioacuten a la Plataforma puede hacerse viacutea web o bien pueden establecerse sistemas de comunicacioacuten entre maacutequinas siempre y cuando sean interoperables entre siacute lo que denota la importancia de esta cuestioacuten
138
distintos sujetos intervinientes (teacutengase en cuenta la importancia de este aspecto en
relacioacuten con los documentos o actos administrativos que cada sujeto puede dictar y a
los que por ende debe incorporarles su firma electroacutenica garantizando asiacute su autoriacutea
entre otros) categorizar los sistemas atendiendo a la valoracioacuten de la informacioacuten
manejada y de los servicios prestados realizar un anaacutelisis de riesgos (incluyendo la
valoracioacuten de las medidas de seguridad existentes y en su caso las correcciones
oportunas) preparar y aprobar la Declaracioacuten de aplicabilidad de las medidas del Anexo
II del ENS y elaborar un plan de adecuacioacuten para la mejora de la seguridad para lo cual
seraacute de gran importancia el resultado de las auditoriacuteas de seguridad que asiacute mismo
impone el propio ENS
Para complementar los objetivos y finalidades del ENS conforme dispone el artiacuteculo
1561 LRJSP y el propio texto normativo el ENI establece el conjunto de criterios y
recomendaciones de seguridad normalizacioacuten y conservacioacuten de la informacioacuten de los
formatos y aplicaciones que deberaacuten ser tenidos en cuenta por las Administraciones
Puacuteblicas para asegurar un nivel adecuado de interoperabilidad337 organizativa
semaacutentica y teacutecnica338 de los datos informaciones y servicios que gestionen en funcioacuten
de sus competencias339
337 Resultan de obligada consulta las aportaciones de GAMERO CASADO E ldquoFuncionamiento electroacutenico
del sector puacuteblicordquo en LOacutePEZ MENUDO F (Dir) Innovaciones en el procedimiento administrativo comuacuten
y el reacutegimen juriacutedico del sector puacuteblico Coleccioacuten Instituto Garciacutea Oviedo Ed Universidad de Sevilla
Sevilla 2016 vid tambieacuten MARTIacuteNEZ GUTIEacuteRREZ R ldquoRelaciones interadministrativas porhelliprdquo op cit 338 En este sentido la interoperabilidad organizativa supone el establecimiento y la publicacioacuten por parte de las Administraciones Puacuteblicas de las condiciones de acceso y utilizacioacuten de los servicios datos y documentos electroacutenicos que pongan a disposicioacuten del resto de Administraciones debiendo especificar las finalidades modalidad de consumo consulta o interaccioacuten requisitos de los usuarios perfiles de los participantes protocolos y criterios funcionales y teacutecnicos necesarios para el acceso a los servicios asiacute como las condiciones de seguridad Por su parte la interoperabilidad semaacutentica supone la obligacioacuten de establecer y mantener actualizada una relacioacuten de modelos de datos de intercambio comunes a traveacutes de la publicacioacuten y aplicacioacuten de los modelos de datos de intercambio asiacute como los relativos a infraestructuras servicios y herramientas comunes a traveacutes del Centro de Interoperabilidad Semaacutentica de la Administracioacuten y teniendo en cuenta la necesidad de remisioacuten de determinados datos a los oacuterganos competentes en materia estadiacutestica Por uacuteltimo la interoperabilidad teacutecnica supone el establecimiento obligatorio para las Administraciones Puacuteblicas del uso de estaacutendares abiertos o complementariamente de uso generalizado por los ciudadanos en las condiciones previstas en la normativa para garantizar la independencia en la eleccioacuten la adaptabilidad al progreso y la no discriminacioacuten de los ciudadanos por razoacuten de su eleccioacuten tecnoloacutegica conforme con lo dispuesto por el artiacuteculo 11 del ENI 339 Al respecto puede consultarse la Comunicacioacuten COM (2017) 134 final de 23 de marzo de 2017 de la Comisioacuten al Parlamento Europeo al Consejo al Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y al Comiteacute de las Regiones Debe tenerse en cuenta que por otra parte gracias a la adecuada interoperabilidad se evita tambieacuten la discriminacioacuten de los ciudadanos por su eleccioacuten tecnoloacutegica por lo que debe ser piedra
139
Gracias a las normas teacutecnicas de interoperabilidad aprobadas para cada aacutembito concreto
de actuacioacuten que podriacutean denominarse ldquoderivadasrdquo y maacutes concretamente con su
aplicacioacuten praacutectica se consiguen los objetivos y finalidades marcados por el ENI en
especial los principios especiacuteficos de la interoperabilidad que deben estar presentes
desde un primer momento de concepcioacuten de los servicios y sistemas y a lo largo de su
ciclo de vida340
En este sentido dando cumplimiento a las exigencias de la Disposicioacuten Adicional primera
del ENI mediante sendas resoluciones todas ellas de 19 de julio de 2011 (publicadas en
el Boletiacuten Oficial del Estado de 30 de julio posterior) se aprobaron por la Secretariacutea de
Estado para la Funcioacuten Puacuteblica las Normas Teacutecnicas ldquoderivadasrdquo referidas
anteriormente concretamente las Normas Teacutecnicas de Interoperabilidad de Documento
Electroacutenico (NTIDE) de Digitalizacioacuten de Documentos (NTIDD) de Expediente
Electroacutenico (NTIEE) de Poliacutetica de Firma Electroacutenica y de Certificados de la
Administracioacuten341 (sustituida posteriormente por la NTI de Poliacutetica de Firma y Sello
angular en la toma de decisiones tecnoloacutegicas por la Administracioacuten que deberaacute garantizarlo de forma ademaacutes compatible con la Estrategia Europea de Interoperabilidad y el Marco Europeo de Interoperabilidad con el fin de incorporar elementos equivalentes del aacutembito europeo de forma que nacionales de todos los Estados miembros puedan realizar traacutemites con las distintas Administraciones Puacuteblicas -en consonancia tambieacuten con la finalidad del ReIDAS- y lo que es igualmente importante que aqueacutellas puedan interoperar entre siacute e intercambiar informacioacuten sin obstaacuteculos de caraacutecter teacutecnico 340 Otras finalidades previstas son la buacutesqueda de soluciones multilaterales en lugar de individuales la llamada interoperabilidad organizativa consistente en incluir la publicidad de servicios a traveacutes de la Red de comunicaciones de las Administraciones (Red SARA en adelante) la utilizacioacuten de nodos interoperables el aprovechamiento de las infraestructuras y los servicios comunes existentes como elementos de dinamizacioacuten simplificacioacuten y propagacioacuten de la interoperabilidad asumiendo en la medida de lo posible las infraestructuras y servicios comunes que proporcione la Administracioacuten General del Estado como sucede con la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico a la que pueden adherirse el resto de Administraciones Puacuteblicas que asiacute lo deseen la utilizacioacuten preferente de la Red SARA para comunicarse entre siacute y a la que deben conectar sus redes y nodos de interoperabilidad aplicando el Plan de Direccionamiento de la Administracioacuten e Interconexioacuten de Redes en la Administracioacuten (la uacuteltima edicioacuten electroacutenica se encuentra disponible en la direccioacuten web httpwwwhaciendagobesDocumentacionPublicoSGTCATALOGO_SEFP063_Plan_Direccionamiento-CORRECCION-2pdf -consulta efectuada el 12102018-) y la reutilizacioacuten de licencias de las aplicaciones o software de la documentacioacuten asociada asiacute como puesta en marcha de un sistema comuacuten de directorios de aplicaciones reutilizables susceptibles de consulta por parte de las Administraciones y publicacioacuten del coacutedigo fuente o al menos la parte de eacuteste que permita su adaptacioacuten o desarrollo por teacutecnicos y profesionales de la programacioacuten para la Administracioacuten de que se trate conforme a lo previsto en los artiacuteculos 158 de la LRJSP y 17 del ENI 341 Debe tenerse en cuenta que incluso el ENI anterior al ReIDAS fue previsor y adelantoacute muchos aspectos de este lo que denota su adecuada calidad teacutecnica Tanto en el Anexo (uacutenico) del ENI como en el Anexo IV del ENS se recoge un glosario de teacuterminos apareciendo definida la poliacutetica de firma electroacutenica como ldquoel conjunto de normas de seguridad de organizacioacuten teacutecnicas y legales para determinar coacutemo se generan verifican y gestionan firmas electroacutenicas incluyendo las caracteriacutesticas exigibles a los certificados de firmardquo
140
Electroacutenicos y de Certificados de la Administracioacuten aprobada mediante Resolucioacuten de
27 de octubre de 2016 de la Secretariacutea de Estado de Administraciones Puacuteblicas y
publicada en el BOE de 3 de noviembre de 2016 -NTIPFSECA-) de Requisitos de Conexioacuten
a la Red de Comunicaciones de las Administraciones Puacuteblicas espantildeolas (NTIRCRCAP)
de Procedimientos de Copiado Auteacutentico y Conversioacuten entre Documentos Electroacutenicos
(NTIPCACDE) y de Modelo de Datos para el Intercambio de Asientos entre las Entidades
Registrales (NTIMDIAER)
Posteriormente se completoacute esta regulacioacuten teacutecnica mediante sendas Resoluciones de
la Secretariacutea de Estado de Administraciones Puacuteblicas de 28 de junio de 2012 (publicadas
en el BOE de 26 de julio posterior) por la que se aprobaron las Normas Teacutecnicas de
Interoperabilidad de Protocolos de Intermediacioacuten de Datos (NTIPID) de Relacioacuten de
Modelos de Datos y de Poliacutetica de Gestioacuten de Documentos Electroacutenicos (NTIRMDPGDE)
dictaacutendose posteriormente la Resolucioacuten de 3 de octubre de 2012 (BOE de 31 de
octubre) para aprobar la Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Cataacutelogo de Estaacutendares
(NTICE) y por uacuteltimo mediante Resolucioacuten de 19 de febrero de 2013 (BOE de 4 de
marzo) la correspondiente a la Reutilizacioacuten de Recursos de la Informacioacuten (NTIRRI)
Debe hacerse especial referencia a la NTI de Poliacutetica de Firma y Sello Electroacutenicos y de
Certificados de la Administracioacuten la cual tiene como finalidad principal la de especificar
las caracteriacutesticas de las reglas comunes que debe contemplar toda poliacutetica de firma
electroacutenica que apruebe una Administracioacuten tales como formatos uso de algoritmos
creacioacuten y validacioacuten de firma para documentos electroacutenicos asiacute como las reglas de
confianza en materia de certificados electroacutenicos sellos de tiempo y firmas longevas si
bien sus previsiones deben complementarse con las del ReIDAS
En este sentido la poliacutetica de firma electroacutenica establece el conjunto de criterios para el
desarrollo o adopcioacuten de poliacuteticas de firma y sello electroacutenicos basada en certificados
por parte de las Administraciones puacuteblicas y para ello comprende un conjunto de
normas de seguridad organizacioacuten teacutecnicas y legales para determinar coacutemo se
generan verifican y gestionan las firmas electroacutenicas incluyendo las caracteriacutesticas
exigibles a los certificados de firma a traveacutes de la definicioacuten de los procesos de creacioacuten
validacioacuten y conservacioacuten de las mismas asiacute como de las caracteriacutesticas y requisitos de
los sistemas de firma y sello electroacutenicos incluidos los de time stamping o sellado de
tiempo especificando las reglas comunes como formatos uso de algoritmos creacioacuten y
141
validacioacuten de firma para documentos electroacutenicos asiacute como las reglas de confianza en
certificados electroacutenicos sellos de tiempo y firmas longevas
Con anterioridad al vigente par normativo (LPAC y LRJSP) el artiacuteculo 421 de la LAE ya
estableciacutea con caraacutecter general que el ENI comprende el conjunto de criterios y
recomendaciones en materia de seguridad conservacioacuten y normalizacioacuten de la
informacioacuten de los formatos y de las aplicaciones que deberaacuten ser tenidos en cuenta
por las Administraciones Puacuteblicas para la toma de decisiones tecnoloacutegicas que
garanticen la interoperabilidad pero no pareciacutea prima facie que se estableciese su
observancia de forma preceptiva
Actualmente el tenor literal del artiacuteculo 156 LRJSP es praacutecticamente ideacutentico aunque la
situacioacuten es bien distinta en tanto en cuanto la nueva normativa impone a las
Administraciones Puacuteblicas la actividad administrativa plenamente electroacutenica Sin
embargo como ha tenido ocasioacuten de defender GAMERO CASADO342 a pesar de que se
deberiacutea haber reforzado el caraacutecter imperativo de las normas teacutecnicas de
interoperabilidad en general pues a pesar de que se exige la interconexioacuten de registros
y Administraciones Puacuteblicas asiacute como la gestioacuten electroacutenica integral de procedimientos
lo cual no puede ser de otra forma sino establecieacutendose bases tecnoloacutegicas comunes
que permitan el intercambio de datos e informacioacuten sin conflictos lo cierto es que
ninguna disposicioacuten establece que el ENI o sus normas de desarrollo sean Derecho
estatal baacutesico por lo que resulta dudoso que tengan caraacutecter vinculante
En vistas de esta situacioacuten tras la aprobacioacuten de las vigentes normas deberiacutea haberse
potenciado el caraacutecter vinculante de las normas de interoperabilidad pero lo cierto es
que la LRJSP no parece haberlo conseguido por lo que parece haber resultado una
deficiente teacutecnica normativa a tales efectos
Ademaacutes como ya se ha apuntado anteriormente lo que siacute resulta novedoso es que se
ha introducido en nuestro ordenamiento juriacutedico-administrativo la interoperabilidad
como principio lo cual trae consigo determinadas consecuencias Los principios en
general son como apunta GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA343 valores materiales baacutesicos de un
342 GAMERO CASADO E ldquoAdministracioacuten electroacutenica e interoperabilidadrdquo en MARTIacuteN DELGADO I (Dir) La reforma de la administracioacuten electroacutenica una oportunidad para la innovacioacuten desde el Derecho Ed Instituto Nacional de Administracioacuten Puacuteblica 1ordf ed Madrid 2017 p 509 343 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR Curso de Derechohellip op cit pp 113 y ss
142
ordenamiento juriacutedico en ninguacuten caso vagas ideas o tendencias sino principios
teacutecnicos fruto de la experiencia de la vida juriacutedica siguiendo el razonamiento del citado
autor que se sustenta en la loacutegica de SAVIGNY las instituciones verdaderas unidades
elementales del sistema juriacutedico son sustentadas por principios no por normas por lo
que su valor en el ordenamiento juriacutedico-administrativo es incalculable Es por ello que
el nuevo principio de interoperabilidad adquiere un matiz supranormativo
instauraacutendose como base del sistema de administracioacuten electroacutenica que ahora siacute obliga
a todas las Administraciones Puacuteblicas a que su actividad sea plenamente electroacutenica
Una de las NTI maacutes importantes es la de Poliacutetica de Firma Electroacutenica y Certificados de
la Administracioacuten la cual establece el deber de las Administraciones Puacuteblicas de
elaborar una poliacutetica de firma electroacutenica con un contenido determinado en el que se
encuentran reglas comunes para el firmante y verificador con los formatos admitidos
reglas de uso de algoritmos reglas de creacioacuten y validacioacuten de la firma asiacute como reglas
de confianza previeacutendose expresamente la posibilidad de que cada organismo imponga
sus propias reglas especiacuteficas de validez de firma electroacutenica o para la inclusioacuten de
atributos adicionales en la firma en funcioacuten de sus necesidades Como se examinaraacute en
capiacutetulos posteriores la inobservancia de tales exigencias podriacutea conllevar
consecuencias diversas para los actos y documentos generados electroacutenicamente las
cuales no han sido previstas por el legislador cuestioacuten que ya fue objeto de criacutetica
directa por parte de autores como VALERO TORRIJOS344
Una de las maacutes importantes reglas que debe observar el firmante se preveacute en el
apartado III6 de la NTI y consiste en que aqueacutel debe asegurarse previamente a aplicar
la firma electroacutenica que el documento o fichero que va a firmar no tiene contenido
dinaacutemico que pudiese modificar el resultado de la firma a lo largo del tiempo y por ende
afectar a su validez
Debe tenerse en cuenta asimismo que para la validacioacuten de los certificados se preveacute
por la NTIPFECA la acertada posibilidad de establecer un periodo de precaucioacuten o de
gracia que podraacute ser desde el momento de la firma o sellado de tiempo como miacutenimo
del tiempo maacuteximo permitido para el refresco completo de las CRLs345 o para la
344 VALERO TORRIJOS J Derecho innovacioacuten y administracioacuten electroacutenica Ed Sevilla Global Law Press - Editorial Derecho Global Sevilla 2013 p 184 345 Certificate Revocation Lists o Listas de Revocacioacuten de Certificados
143
actualizacioacuten del estado del certificado en el servicio OCSP346 tiempos que pueden
variar de un prestador de servicios de confianza a otros La verificacioacuten del estado de
validez del certificado es imprescindible para garantizar la integridad del acto que
incorpora una determinada firma electroacutenica pues eacutesta se sustenta en el certificado
cuya vigencia debe comprobarse
Como puede vaticinarse por lo anteriormente examinado la relevancia de este tipo de
normas teacutecnicas y su incidencia en los documentos y actos administrativos en soporte
electroacutenico se extiende a muacuteltiples supuestos que se iraacuten examinando a lo largo de los
sucesivos capiacutetulos pero cuya necesaria mencioacuten en este lugar resulta por estos
motivos justificada
13 Breve referencia a las disposiciones autonoacutemicas
Dado que el marco normativo existente esto es la LPAC LRJSP el ENI ENS y resto de
NNTTII regulan extensamente los requisitos de los documentos electroacutenicos en la
Administracioacuten las normas autonoacutemicas han tenido un escasiacutesimo margen (apenas
nulo) para ello Por este motivo las disposiciones autonoacutemicas no han tenido ocasioacuten
de efectuar grandes aportaciones en esta materia al no gozar de margen material para
ello debido en gran parte a la ingente cantidad de normas estatales que regulan la
cuestioacuten como ha tenido ocasioacuten de poner de manifiesto GAMERO CASADO347 y ha sido
objeto de criacutetica por VALERO TORRIJOS348 por suponer una clara centralizacioacuten
competencial a favor del Estado que podriacutea vulnerar la autonomiacutea organizativa
autonoacutemica constitucionalmente reconocida Esta extensa regulacioacuten como apunta
SANZ LARRUGA349 comprende praacutecticamente todas las fases o procesos de gestioacuten de
documentos electroacutenicos su captura registro clasificacioacuten descripcioacuten acceso
calificacioacuten conservacioacuten transferencia e incluso su destruccioacuten
Incluso aquellas de caraacutecter reglamentario que no son de caraacutecter baacutesico son finalmente
adoptadas por el resto de entes puacuteblicos al provenir de la Administracioacuten central y ante
346 Online Certificate Status Protocol o Protocolo en Liacutenea de Estado del Certificado 347 GAMERO CASADO E ldquoPanoraacutemica de la administracioacuten electroacutenica en la nueva legislacioacuten administrativa baacutesicardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 175 2016 p 3 348 VALERO TORRIJOS J Derecho innovacioacuten yhellip op cit p 188 349 SANZ LARRUGA FJ ldquoGestioacuten documentalhelliprdquo op cit pp 921-922
144
el temor de quedar excluidos en el futuro materialmente por problemas de
interoperabilidad
Asiacute la mayor parte de disposiciones normativas autonoacutemicas que regulan los
documentos administrativos son de naturaleza reglamentaria y suponen la aprobacioacuten
de las correspondientes Poliacuteticas de Gestioacuten de Documento Electroacutenico para el aacutembito
autonoacutemico como se lleva a efecto en el caso de Andaluciacutea con el Acuerdo de 1 de
agosto de 2017 del Consejo de Gobierno por el que se aprueba la poliacutetica de gestioacuten
de documentos electroacutenicos de la Junta de Andaluciacutea que no hace sino regular la gestioacuten
documental siguiendo las prescripciones del resto de normas anteriormente
mencionadas pero aplicadas especiacuteficamente a la Administracioacuten de la Junta de
Andaluciacutea
Tambieacuten otras comunidades autoacutenomas como el Paiacutes Vasco han aprobado su normativa
especiacutefica en este caso a traveacutes de la Orden de 27 de septiembre de 2016 del Consejero
de Administracioacuten Puacuteblica y Justicia y del Consejero de Hacienda y Finanzas por la que
se aprueba la poliacutetica de gestioacuten de documentos electroacutenicos del sector puacuteblico de la
Comunidad Autoacutenoma de Euskadi
Por su parte en Aragoacuten se encuentra en vigor el Decreto 382016 de 5 de abril del
Gobierno de Aragoacuten por el que se aprueba la Poliacutetica de gestioacuten y archivo de
documentos electroacutenicos de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten y
de sus Organismos Puacuteblicos asiacute como la Orden IIU18392016 de 13 de diciembre por
la que se regula la emisioacuten y utilizacioacuten de la firma electroacutenica basada en el certificado
de empleado puacuteblico de los altos cargos y empleados puacuteblicos de la Administracioacuten de
la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten
Como puede apreciarse y ya se adelantaba anteriormente la normativa autonoacutemica se
encarga fundamentalmente de aplicar las previsiones de las distintas normas teacutecnicas
al aacutembito autonoacutemico concretando la regulacioacuten y adaptaacutendola a las particularidades
propias de su aacutembito competencial territorial sin mayores innovaciones Por tanto en
caso de tener que valorar una determinada firma electroacutenica por ejemplo utilizada por
el funcionario al dictar un acto administrativo conviene examinar si es una de las
previstas en primer lugar por la LRJSP y en segundo lugar si es conforme con la Poliacutetica
de Firma Electroacutenica y Certificados de la Administracioacuten de que se trate aunque a
efectos de la validez del acto o la perfeccioacuten del documento seriacutea suficiente que fuese
145
conforme con las normas estatales ya que como se deciacutea la normativa autonoacutemica
simplemente concreta algunos aspectos sin establecer condiciones adicionales que
puedan afectar a la validez o perfeccioacuten de un acto o documento administrativos en
soporte electroacutenico respectivamente
Alguacuten autor como MARTIacuteNEZ GUTIEacuteRREZ350 propone que las normas reglamentarias de
aacutembito autonoacutemico o local que se aprueben no separen en dos normas la regulacioacuten del
procedimiento administrativo y funcionamiento electroacutenico del sector puacuteblico sino que
se lleve a cabo en una norma uacutenica por motivos de claridad coherencia y buena
regulacioacuten si bien hasta la fecha salvo error u omisioacuten involuntaria no se ha dictado
ninguna norma de naturaleza reglamentaria al respecto que regule iacutentegramente a nivel
autonoacutemico o local lo regulado por la LPAC y LRJSP
Todo ello sin perjuicio de la existencia de una normativa propia autonoacutemica relativa al
patrimonio documental que podriacutea resultar de aplicacioacuten si se dan alguno de los
supuestos previstos en la misma como sucede en Andaluciacutea con la Ley 72011 de 3 de
noviembre de Documentos Archivos y Patrimonio Documental de Andaluciacutea cuyas
previsiones son maacutes propias de la ciencia archiviacutestica que de la materia que nos ocupa
pero que sin duda debe tenerse en cuenta en la gestioacuten documental general como ha
tenido ocasioacuten de recordar SANZ LARRUGA351
2 Teoriacutea general de las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos
de los actos y documentos administrativos en soporte electroacutenico actos vaacutelidos o
invaacutelidos y documentos perfectos o defectuosos
Una vez examinada someramente la regulacioacuten baacutesica relativa a los documentos
administrativos comprendida tanto en la legislacioacuten de procedimiento como en las
normas teacutecnicas que resultan de aplicacioacuten en la administracioacuten electroacutenica es preciso
reflexionar sobre el alcance que debe tener el incumplimiento de los requisitos
documentales y determinar si las categoriacuteas tradicionales del Derecho administrativo
350 MARTIacuteNEZ GUTIEacuteRREZ R El reacutegimen juriacutedico del nuevo procedimiento administrativo comuacuten Ed Thomson Reuters Aranzadi 1ordf ed Cizur Menor (Navarra) 2016 p 86 351 SANZ LARRUGA FJ ldquoLos archivos electroacutenicos en el ecosistema juriacutedico-administrativordquo en VVAA El archivo electroacutenico en la administracioacuten digital 23 Jornadas de Archivos Universitarios Servicio de Publicaciones de la Universidad de La Coruntildea La Coruntildea 2017 p 16
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bastan para acoger las peculiaridades que representa la emisioacuten de actos y documentos
en soporte electroacutenico o bien son demasiado estrechas y resulta necesario alumbrar
alguna nueva figura que permita gestionar de manera adecuada las consecuencias
derivadas del incumplimiento de alguno de estos requisitos La aproximacioacuten que aquiacute
se lleva a cabo es de caraacutecter general en el bien entendido de que los supuestos
concretos de aplicacioacuten y sus correlativas consecuencias se expondraacuten
pormenorizadamente en capiacutetulos sucesivos de este trabajo
21 Actos administrativos vaacutelidos o invaacutelidos y documentos administrativos
perfectos o defectuosos
En primer lugar debemos diferenciar el documento administrativo electroacutenico del acto
administrativo electroacutenico como especial tipologiacutea de aqueacutel
La distincioacuten seriacutea innecesaria por evidente si no fuese por su relevancia en la materia
que nos ocupa un mismo vicio puede tener distintos efectos en funcioacuten del objeto sobre
el que recae como se pretende justificar a continuacioacuten pues no es lo mismo que un
vicio aparezca en cualquier tipo documental en general de la Administracioacuten a que
afecte a un acto administrativo en particular En cada caso las consecuencias pueden
variar
El artiacuteculo 262 LPAC establece los requisitos que los documentos administrativos
electroacutenicos deben cumplir en aras a lo que el legislador califica como condiciones para
su ldquovalidezrdquo Por ende todos los actos administrativos como documentos electroacutenicos
que son deberaacuten tambieacuten cumplir dichas exigencias para ser considerados ldquovaacutelidosrdquo
seguacuten el tenor literal legal
Sin embargo debe tenerse en cuenta que dependiendo de si el vicio recae sobre un
documento administrativo electroacutenico cualquiera o sobre un acto administrativo se
originaraacuten diferentes consecuencias dada que su naturaleza juriacutedica es asiacute mismo
distinta
En este sentido si un acto administrativo electroacutenico cumple todos los requisitos
previstos por el legislador en el artiacuteculo 262 LPAC para los documentos administrativos
electroacutenicos en general podraacute calificarse como vaacutelido a efectos documentales Por el
contrario si no se verifica alguno de ellos incurriraacute en alguacuten vicio cuya calificacioacuten en
147
funcioacuten del supuesto seraacute determinante de las tradicionales instituciones de (i) la
nulidad radical absoluta o de pleno Derecho o (ii) la nulidad relativa o anulabilidad y
se someteraacute a las consecuencias juriacutedicas previstas para cada una de ellas Esta
calificacioacuten en funcioacuten de cada vicio seraacute determinada a lo largo de los sucesivos
capiacutetulos
Por su parte cuando el vicio es de tan escasa entidad que el acto afectado no merece
ser calificado como invaacutelido constituiraacute una mera irregularidad no invalidante que
obliga a calificar al acto por ende como meramente irregular Como efecto directo no
conlleva su iacutentegra invalidez por este motivo (si por ejemplo se tratase de un error
aritmeacutetico de caacutelculo por error al efectuar la suma de una superficie a expropiar el acto
seriacutea vaacutelido respecto a la superficie correcta e invaacutelido respecto del resto) pudiendo
corregirse en cualquier momento de oficio o a instancia del interesado conforme a lo
dispuesto en el artiacuteculo 1092 LPAC
Sin embargo cuando el que incumple alguno de los requisitos legalmente establecidos
no es un acto administrativo sino cualquier otro documento administrativo no puede
calificarse como vaacutelido o invaacutelido a juicio del que suscribe puesto que tales calificativos
estaacuten reservados al acto administrativo stricto sensu Una de las consecuencias de ello
es que el reacutegimen juriacutedico y las viacuteas de impugnacioacuten deberaacuten ser distintas en funcioacuten de
si se trata de un acto invaacutelido o de un documento defectuoso
Por tanto en el presente trabajo se considera que el documento administrativo
electroacutenico debe calificarse en caso de verificar todos los requisitos del precitado
artiacuteculo 262 LPAC como ldquoperfectordquo mientras que en caso contrario seriacutea
ldquodefectuosordquo
Como fundamento semaacutentico de la adopcioacuten de esta calificacioacuten y no otra a ello ha
contribuido la consulta del Diccionario de la Real Academia Espantildeola en el que el
adjetivo ldquodefectuosordquo en una de sus acepciones maacutes ajustadas a este supuesto que
aparecen es ldquoimperfectordquo Tomando asiacute mismo su antoacutenimo entendemos que los
documentos administrativos son ldquodefectuososrdquo o ldquoperfectosrdquo en funcioacuten de si adolece
o no de alguacuten vicio respectivamente
Aunque tambieacuten podriacutea haberse adoptado la solucioacuten de denominarlos documentos
ldquoperfectosrdquo e ldquoimperfectosrdquo calificar determinados vicios del documento como
ldquodefectosrdquo parece maacutes acertado que calificarlos de ldquoimperfeccionesrdquo razoacuten por la cual
148
en el presente trabajo se ha adoptado el criterio por entenderlo maacutes correcto de
distinguir entre documentos ldquoperfectosrdquo y ldquodefectuososrdquo
Recapitulando el incumplimiento de los requisitos del artiacuteculo 262 LPAC no es baladiacute y
por ende debe contemplar una calificacioacuten del documento viciado que debe diferir de
la destinada a los actos administrativos (invalidez) La solucioacuten adoptada de denominar
al documento viciado ldquodefectuosordquo no es fruto de una creacioacuten abstracta y sin
precedentes sino que dicha calificacioacuten ya estaacute contemplada en el ordenamiento
juriacutedico en materia de notificaciones352 a las que se denominan ldquodefectuosasrdquo cuando
incumplen determinadas prescripciones normativas Dicho incumplimiento no provoca
como es sabido la invalidez del acto sino que se califica la notificacioacuten como
ldquodefectuosardquo y se le priva al acto de desplegar sus efectos esto es impide que el mismo
sea eficaz pero sin afectar a su validez
Del mismo modo cuando el artiacuteculo 262 LPAC enumera los requisitos de ldquovalidezrdquo
alguna consecuencia deberaacute conllevar su incumplimiento Si fuese un acto
administrativo dicha consecuencia seriacutea su nulidad o anulabilidad pero de tratarse de
cualquier otro documento administrativo no existen categoriacuteas como eacutestas sino que se
ha estimado conveniente englobarlas todas en el de documentos ldquodefectuososrdquo
Asiacute mismo tambieacuten podriacutean aparecer defectos de escasa gravedad (como los actos
administrativos pueden presentar meras irregularidades no invalidantes) que podriacutean
ocasionar la generacioacuten de un documento administrativo electroacutenico meramente
ldquoirregularrdquo no defectuoso que la Administracioacuten podriacutea corregir de oficio o a instancia
del interesado en cualquier momento sin que proceda en este caso denominarlas ldquono
invalidantesrdquo pues como se ha apuntado anteriormente ldquovaacutelidosrdquo e ldquoinvaacutelidosrdquo soacutelo son
calificativos de aplicacioacuten al acto administrativo stricto sensu Asiacute un documento que
adolezca de cualquier defecto de este tipo seriacutea meramente irregular no perfecto ni
defectuoso
El artiacuteculo 262 LPAC establece los requisitos que los documentos administrativos
electroacutenicos deben cumplir en aras a su perfeccioacuten por lo que todos los actos
administrativos como documentos electroacutenicos que son al fin y al cabo deberaacuten
tambieacuten cumplir dichas exigencias
352 Al respecto puede consultarse GAMERO CASADO E y FERNAacuteNDEZ RAMOS S Manual baacutesico dehellip op cit pp 559-576 en especial en relacioacuten con la notificacioacuten defectuosa pp 561-562
149
Este aspecto en primer lugar merece ser objeto de criacutetica ya que de un lado si el
legislador pretende establecer requisitos de ldquovalidezrdquo (aunque como se ha apuntado
entendemos maacutes correcto hablar de ldquoperfeccioacutenrdquo) de los documentos electroacutenicos
deberiacutea haberlo regulado atendiendo a criterios de sistemaacutetica legislativa en un capiacutetulo
especiacutefico de la Ley dedicado a lo que expresamente podriacutea haberse denominado ldquoDe
los documentosrdquo o ldquoDe la gestioacuten documentalrdquo consignando expresamente lo que
podriacutea haberse rubricado ldquoDe la perfeccioacuten de los documentos administrativosrdquo y de
otro en la regulacioacuten de la cuestioacuten tambieacuten deberiacutean haberse previsto las
consecuencias de su incumplimiento completando asiacute una regulacioacuten integral y
sistemaacutetica tanto de los documentos en general como de los actos administrativos en
particular deficiente sistemaacutetica que no afecta uacutenicamente a la materia que nos ocupa
como ha sido puesto de manifiesto tambieacuten por autores como CANO CAMPOS353
A mayor abundamiento tambieacuten se ha omitido total y absolutamente en la regulacioacuten
de la invalidez de la LPAC toda referencia al incumplimiento del artiacuteculo 262 incluso
para el caso de que afectase no ya a los documentos administrativos sino a los propios
actos administrativos lo cual resulta del todo reprochable en tanto en cuanto que se
deja al arbitrio de la interpretacioacuten que efectuacuteen los distintos oacuterganos administrativos
y judiciales la regulacioacuten de las consecuencias de su ausencia o incorreccioacuten
provocando asiacute una evidente inseguridad juriacutedica a los administrados e incluso a las
Administraciones Puacuteblicas difiacutecil de salvar en la praacutectica En los capiacutetulos que siguen se
efectuacutea una propuesta de regulacioacuten de esta cuestioacuten que entendemos puede contribuir
a la seguridad juriacutedica en esta materia
Asiacute mismo el tratamiento de la nulidad y anulabilidad de los actos administrativos
efectuado por la LPAC ha resultado ser praacutecticamente ideacutentico al reacutegimen anterior sin
hacer referencia alguna al fenoacutemeno tecnoloacutegico decisioacuten nuevamente reprochable
dada la vocacioacuten de innovacioacuten de la que la Exposicioacuten de Motivos de la propia Ley hace
gala
Merece igualmente criacutetica la decisioacuten del legislador de ubicar sistemaacuteticamente los
requisitos de los documentos administrativos electroacutenicos en sede de la actividad de las
353 CANO CAMPOS T ldquoDerechos y deberes de las personas en sus relaciones con las Administraciones Puacuteblicas iquestla vuelta del administradordquo en LOacutePEZ MENUDO F (Dir) Innovaciones en elhellip op cit pp 118 y ss
150
Administraciones Puacuteblicas concretamente en las normas generales de actuacioacuten
(Capiacutetulo I del Tiacutetulo II de la LPAC) en lugar de ubicar su contenido en un Tiacutetulo yo
Capiacutetulo independiente que hubiese contenido toda la regulacioacuten de los documentos
administrativos y sus copias regulando asiacute de forma uniforme y con mejor sistemaacutetica
tanto sus requisitos y exigencias como los efectos de su inobservancia
Por otra parte aprovechando esta defectuosa teacutecnica legislativa empleada en beneficio
de lo que aquiacute se defiende a los meros efectos dialeacutecticos cabe deducir de la misma que
la decisioacuten de no ubicar el contenido del artiacuteculo 262 LPAC en sede de la validez de los
actos administrativos apoyariacutea la tesis defendida anteriormente relativa a que debe
reconocerse el documento electroacutenico defectuoso como un nuevo concepto dogmaacutetico
distinto del acto administrativo invaacutelido e independiente de las causas o vicios de
nulidad y anulabilidad actualmente reconocidas pero que a su vez de afectar a actos
administrativos siacute podriacutea dar lugar a estos vicios
Dada la actual regulacioacuten de la cuestioacuten para calificar un acto invaacutelido como nulo o
anulable sobre la base de los defectos documentales es preciso integrarlo en los
tradicionales vicios de invalidez relacionados en los artiacuteculos 47 y 48 LPAC esto es
deben subsumirse en eacutestos los relativos a su caraacutecter de documento y en funcioacuten de su
gravedad habraacuten de reconducirse a una u otra categoriacutea para conferirles el
correspondiente reacutegimen juriacutedico en cuanto a las consecuencias o efectos de la
declaracioacuten de invalidez que es precisamente lo que debioacute llevar a cabo el legislador al
regular los requisitos de todo documento administrativo ya que la ausencia de
regulacioacuten ha dado lugar a una evidente laguna juriacutedica en cuyas aguas no seraacute posible
navegar con seguridad juriacutedica si no existen unas claras consecuencias o efectos para el
caso de su incumplimiento con distincioacuten en funcioacuten de si afecta a un documento o a
un acto administrativo como se viene defendiendo
Debe recordarse a este respecto que a diferencia del ordenamiento juriacutedico-
administrativo alemaacuten en el que habiacutea una claacuteusula general de nulidad absoluta junto
con una enumeracioacuten tasada de los motivos que siempre dariacutean lugar a la maacutexima
sancioacuten y otro cataacutelogo negativo con los supuestos que en ninguacuten caso originariacutean la
nulidad radical en Derecho espantildeol no toda determinacioacuten de la graduacioacuten de los vicios
de nulidad o anulabilidad estaacute basada en su gravedad concurriendo supuestos graves
que dan lugar a anulabilidad (al ser dada la generalidad de la claacuteusula susceptible de
151
tratarse de cualquier infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico incluso la desviacioacuten de
poder) y otros que dan lugar a nulidad absoluta aun siendo eacutestos en ocasiones vicios
menos graves que los anteriores Es por ello que esta diferencia habraacute de tenerse en
cuenta en sucesivos capiacutetulos al tratar cada uno de los supuestos
En relacioacuten con los actos administrativos viciados por defectos documentales debe
partirse de la diccioacuten del artiacuteculo 482 LPAC en virtud del cual el defecto de forma soacutelo
determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o deacute lugar a indefensioacuten de los interesados Fuera de
estos supuestos el acto adoleceriacutea de una mera irregularidad no invalidante
En este sentido debe tenerse en cuenta que si bien podriacutea defenderse que cualquier
defecto vinculado a los requisitos del artiacuteculo 262 LPAC estariacutea siempre relacionado con
la forma del documento y por ende podriacutea incardinarse en los conocidos vicios de
forma debe examinarse convenientemente cada uno de ellos para determinar si
realmente hay un vicio de caraacutecter material superando el estrictamente formal al
incumplirse alguno de ellos o si aun siendo de caraacutecter formal el vicio realmente
impide al acto administrativo final alcanzar su fin o provoca indefensioacuten a los
interesados y por ende adolece de anulabilidad superando asiacute la mera irregularidad no
invalidante
En definitiva dada la novedosa regulacioacuten de los requisitos de los documentos
administrativos electroacutenicos en sede distinta a la regulacioacuten de los vicios de los actos
administrativos se propone la distincioacuten de ambas categoriacuteas la del documento
electroacutenico defectuoso (por incumplir alguno de los requisitos del artiacuteculo 262 LPAC)
de un lado y la del acto administrativo invaacutelido (por adolecer de alguacuten vicio de nulidad
o anulabilidad conforme a los artiacuteculos 47 y 48 LPAC respectivamente) si bien en este
uacuteltimo caso deberaacuten adicionarse a los tradicionales vicios que provocan su invalidez los
regulados con caraacutecter general para los documentos electroacutenicos en el artiacuteculo 262
LPAC precitado
Tambieacuten debe reconocerse en ambos casos la posible existencia de meras
irregularidades que en el caso del documento electroacutenico no lo hacen defectuoso y en
el caso del acto administrativo no provocan su invalidez sino su caraacutecter ldquoirregularrdquo
pudiendo rectificarse en cualquier momento ex artiacuteculo 1092 LPAC previsto
actualmente soacutelo para los actos administrativos por lo que seriacutea deseable que se hiciese
152
alguna previsioacuten expresa para los documentos administrativos en aras a una mayor
seguridad juriacutedica
Al respecto se propone tambieacuten una regulacioacuten diferenciada de las meras
irregularidades no invalidantes que afectan a los actos administrativos y aquellas
irregularidades que afectan al documento administrativo en general y por tanto no lo
hacen defectuoso sino asiacute mismo irregular Por supuesto al tratarse el acto
administrativo de un documento administrativo los motivos que provoquen la
irregularidad del documento administrativo podriacutean afectar tambieacuten al acto sin
embargo los motivos afectantes al acto administrativo uacutenicamente seriacutean de aplicacioacuten
a eacuteste dada su especificidad y naturaleza especial dentro del concepto geneacuterico de
documento administrativo (dicho esto con la salvedad de los actos administrativos no
documentados como oacuterdenes orales o acuacutesticas) y su regulacioacuten especial en el artiacuteculo
1092 LPAC
En este sentido en el escenario electroacutenico ante el que nos encontramos mantener la
simple regulacioacuten de las meras irregularidades no invalidantes del artiacuteculo 1092 LPAC
propias hasta ahora como se ha dicho del acto administrativo para su aplicacioacuten por
analogiacutea a los documentos administrativos electroacutenicos en general no es lo maacutes
coherente de acuerdo con una buena teacutecnica legislativa maacutes auacuten cuando la LPAC ha
regulado en su artiacuteculo 26 requisitos especiacuteficos aplicables a eacutestos
22 Consecuencias de la calificacioacuten de un acto como invaacutelido o un documento como
defectuoso
La finalidad del presente apartado es asiacute mismo exponer una premisa o directriz
general que resultaraacute de aplicacioacuten a las consecuencias que puede tener el
incumplimiento de los requisitos del artiacuteculo 262 LPAC razoacuten por la cual procede
ponerla de manifiesto previamente a examinar cada uno de ellos separadamente en los
siguientes capiacutetulos sin perjuicio de que en el anaacutelisis especiacutefico de cada uno de estos
requisitos que se lleva a cabo posteriormente se aplique esta directriz general
adaptaacutendola a las particularidades subyacentes en cada caso particular
Se trata en definitiva de establecer las consecuencias o efectos de la calificacioacuten de un
acto administrativo como ldquoinvaacutelidordquo o un documento administrativo como
153
ldquodefectuosordquo al encontrarse ambos en soporte electroacutenico Partiendo de la base de que
se trata de vicios que no suponen en ninguacuten caso meras irregularidades las cuales no
dariacutean lugar a ninguna consecuencia juriacutedica maacutes allaacute de la obligacioacuten de correccioacuten por
parte de la Administracioacuten en cualquier momento el presupuesto de hecho es por
tanto la existencia de vicios de entidad suficiente
En este punto deben distinguirse diversos escenarios posibles en funcioacuten del tipo
documental de que se trate Asiacute en primer lugar debe considerarse que de tratarse de
un acto administrativo maacutes allaacute de la consideracioacuten de los vicios meramente formales
que constituyen irregularidades no invalidantes (salvo que causen indefensioacuten o
impidan al acto alcanzar su fin ex artiacuteculo 482 LPAC) cuando los vicios estaacuten
relacionados con los requisitos de todo documento administrativo en soporte
electroacutenico daraacute lugar a alguna de las conocidas graduaciones de la invalidez en el
sentido expuesto en el presente Capiacutetulo esto es nulidad absoluta o anulabilidad
En cuanto a los efectos o consecuencias propias de la invalidez deben distinguirse con
CANO CAMPOS354 entre los efectos de caraacutecter material y los aspectos temporales
derivados de dicha invalidez
En este sentido aunque el Derecho establece determinados requisitos de validez y en
caso de incumplimiento el acto viciado no deberiacutea desplegar efectos como principal y
directa consecuencia del mero hecho de estar viciado la presuncioacuten de validez de los
actos y su ejecutividad como privilegio otorgado por el ordenamiento juriacutedico a la
Administracioacuten hace que hasta que no se declare por el oacutergano legalmente establecido
(administrativo o judicial) dicha invalidez no opera materialmente y por ende el acto
sigue siendo vaacutelido a efectos praacutecticos y desplegando los efectos materiales que le son
inherentes
Una vez declarada su invalidez el acto deja de ser eficaz y no podraacute continuar
desplegando efectos No obstante se plantea el interrogante de queacute ocurre
exactamente con los efectos que ya ha desplegado durante su imperativa observancia
previa bajo el manto presuntivo de su validez esto es los aspectos temporales a que se
referiacutea CANO CAMPOS puesto que lo conveniente y deseado por el Derecho es la
eliminacioacuten de todo efecto ilegalmente producido para cuyo examen remitimos al
354 CANO CAMPOS T ldquoValidez e invalidezhelliprdquo op cit p 1909
154
Capiacutetulo355 correspondiente en el que se trataraacute la cuestioacuten pues seguacuten la naturaleza
del vicio que afecte al acto se aplicaraacuten los efectos propios de la invalidez sin distincioacuten
en este caso como ha tenido ocasioacuten de afirmar igualmente GALAacuteN VIOQUE356
En relacioacuten con las consecuencias que se produciraacuten en caso de que se dicte un acto
administrativo sobre la base de un documento defectuoso debemos remitir para su
estudio al mismo Capiacutetulo anteriormente referido donde por motivos sistemaacuteticos se
examinaraacute la cuestioacuten
Por su parte en segundo lugar de tratarse de un documento administrativo en soporte
electroacutenico la cuestioacuten es que como se ha defendido no es posible aplicar al mismo las
categoriacuteas propias de la invalidez de los actos administrativos y por ende de incurrir en
alguno de los vicios examinados daraacute lugar a un documento defectuoso o meramente
irregular En el primer caso cuando los vicios de que adolezca tengan cierta relevancia
o gravedad mientras que las irregularidades se reservan a aquellos incumplimientos del
ordenamiento juriacutedico que no adquieran especial relevancia
Por tanto dado que se parte de la premisa de que se trata de vicios de cierta gravedad
si se califica un documento administrativo electroacutenico como defectuoso o un acto como
invaacutelido las consecuencias tambieacuten deberaacuten ser proporcionales a dicha gravedad sin
que sea posible el mantenimiento de los efectos materiales que un documento perfecto
(o un acto vaacutelido) desplegariacutea en la realidad juriacutedica de haber sido generados
correctamente
En el caso del documento administrativo electroacutenico defectuoso la principal
consecuencia o efecto de dicha calificacioacuten debe ser la ineficacia del documento de
forma que el mismo no despliegue los efectos que le son inherentes
Si el documento no puede desplegar efectos la actuacioacuten necesaria por parte de la
Administracioacuten autora del mismo seraacute la subsanacioacuten de los defectos de que adolezca
para poder continuar la sustanciacioacuten del procedimiento administrativo en cuyo seno se
ha generado aqueacutel
Esta subsanacioacuten resulta crucial en caso de tratarse por ejemplo de informes
preceptivos que deben incorporarse al expediente administrativo sin los cuales toda
decisioacuten posterior podriacutea devenir viciada tambieacuten en caso de no procederse a la debida
355 Vid Capiacutetulo VIII apartado 22 356 GALAacuteN VIOQUE R ldquoAnulabilidad e irregularidadeshelliprdquo op cit p 2058
155
subsanacioacuten con los consiguientes perjuicios para el intereacutes puacuteblico que dicha situacioacuten
podriacutea originar por lo que una actuacioacuten responsable por parte de la Administracioacuten
resulta en este punto totalmente exigible
156
CAPIacuteTULO IV LOS DEFECTOS DOCUMENTALES Y LOS MOTIVOS DE INVALIDEZ DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS RELACIONADOS CON LA FIRMA ELECTROacuteNICA
1 Los fundamentos teacutecnicos y tecnoloacutegicos de la firma electroacutenica como base del
sistema planteamiento general La criptografiacutea como presupuesto de su seguridad
La tecnologiacutea desde hace antildeos ha venido introduciendo un nuevo panel de
herramientas en todos los aacutembitos como el personal econoacutemico o social y como no
podiacutea ser de otra forma tambieacuten en el juriacutedico muy especialmente en el aacutembito de
aplicacioacuten del Derecho Administrativo
El concepto de ldquotecnologiacuteardquo incluye no soacutelo el elemento fiacutesico como puede ser la
concepcioacuten y utilizacioacuten de nuevos dispositivos o herramientas moacuteviles sino tambieacuten el
loacutegico-conceptual en virtud del cual se crean nuevas ldquorealidades digitalesrdquo
Entre estas nuevas realidades digitales se encuentra la firma electroacutenica que ha
supuesto verdaderamente un giro copernicano en diversos aacutembitos si bien uno en los
que maacutes ha destacado esta evolucioacuten es en la forma en que los ciudadanos y
administrados en general pueden identificarse o autenticarse ante la Administracioacuten
solicitar documentos administrativos realizar traacutemites procedimentales o intervenir en
la tramitacioacuten de los expedientes de contratacioacuten como licitadores entre otros asiacute
como las baacutesicas de permitir identificarse y firmar electroacutenicamente
Todo ello teniendo en cuenta que los certificados electroacutenicos son emitidos por
prestadores de servicios de certificacioacuten pudiendo el soporte adoptar diversas formas
para contenerlos puede instalarse en el almaceacuten de certificados del equipo informaacutetico
en un dispositivo de almacenamiento masivo o incluso en una tarjeta con chip357 para
el cual seraacute necesario adquirir un lector adecuado para este tipo de tarjetas inteligentes
para su utilizacioacuten
Por tanto puede decirse que ha supuesto una evolucioacuten de lo que tradicionalmente se
conoce como firma manuscrita lo cual ha servido durante antildeos para identificarse
manifestar la aceptacioacuten de negocios juriacutedicos etc a la firma electroacutenica pasando por
la firma digital o mejor dicho digitalizada que auacuten se encuentra presente en algunas
357 BROumlHL GM y TETTENBORN A Das neue Recht der elektronischen Signaturen Kommentierende Darstellung von Signaturgesetz und Signaturverordnung Bundesanzeiger Verlag Koumlln 2001 p 22
157
Administraciones Puacuteblicas a pesar de su elevada inseguridad juriacutedica y problemas de
seguridad que presenta
Todo ello no ha sido oacutebice para que en la praacutectica se hayan presentado multitud de
disfunciones y problemas de caraacutecter teacutecnico (o juriacutedico con origen en cuestiones
teacutecnicas) por lo que se debe efectuar un examen de aquellos aspectos relacionados con
la citada tecnologiacutea que pueden tener relevancia o consecuencias juriacutedicas de diversa
iacutendole en los documentos o actos administrativos electroacutenicos Todo ello con el fin de
examinar si deben reconsiderarse determinados aspectos desde un plano teoacuterico-
juriacutedico para conseguir asiacute una efectiva virtualidad praacutectica de aqueacutella y conseguir
igualmente solventar los problemas que puedan originarse
En definitiva como tuvo ocasioacuten de vislumbrar HERNAacuteNDEZ GIL358 hace ya varias
deacutecadas no obstante lo cual continuacutea plenamente vigente hoy diacutea no se trata de que
el Derecho ordene nuevas realidades sino que el propio Derecho como tal va a
experimentar una mutacioacuten propiciada por el surgimiento de una nueva forma de ser
elaborado tratado y conocido Esta vez con caraacutecter novedoso en forma electroacutenica
Y es que la firma electroacutenica siguiendo la acertada precisioacuten de GAMERO CASADO y
FERNAacuteNDEZ RAMOS359 es una expresioacuten que alude a determinadas actuaciones y
servicios tecnoloacutegicos a los que el ordenamiento juriacutedico asocia unas determinadas
consecuencias por lo que la utilizacioacuten del teacutermino ldquofirmardquo continuacutea el autor es un
eufemismo o ficcioacuten legal al no consistir en la plasmacioacuten de la firma manuscrita en
ninguacuten caso aunque a veces el ordenamiento juriacutedico le asigne efectos anaacutelogos pues
como se veraacute la incorporacioacuten de la firma electroacutenica a un documento garantiza no soacutelo
la identificacioacuten de la persona firmante sino la integridad o autenticidad del mismo
entre otras
Para una correcta comprensioacuten de esta novedosa realidad debe tenerse en cuenta que
esta nueva tecnologiacutea que suponen los certificados electroacutenicos (entre los cuales se
encuentra como ya se ha comentado la firma electroacutenica) se basa teacutecnicamente en la
criptografiacutea Eacutesta puede definirse de conformidad con la norma teacutecnica ISOIEC
358 HERNAacuteNDEZ GIL A Problemas socioculturales de la informaacutetica juriacutedica Fundacioacuten para el desarrollo social de las comunicaciones ndashFUNDESCO- Madrid 1973 cit por DAVARA RODRIacuteGUEZ MA Manual de Derecho Informaacutetico Ed Thomson Aranzadi 11ordf ed Cizur Menor (Navarra) 2015 p 49 359 GAMERO CASADO E y FERNAacuteNDEZ RAMOS S Manual baacutesico dehellip op cit p 392
158
23822015360 como una teacutecnica de cifrado de datos destinada a alterar el contenido de
ciertos mensajes con el fin de hacerlos ininteligibles a receptores no autorizados
garantizando asiacute la confidencialidad en la comunicacioacuten
Las teacutecnicas de encriptacioacuten han sido referente y base del posterior surgimiento de la
firma electroacutenica principal hito que ha dado lugar a toda una revolucioacuten juriacutedico-
tecnoloacutegica ya que desde antantildeo se ha dado especial importancia a garantizar que las
comunicaciones y su contenido no pudiesen ser percibidas por terceros ajenos a la
comunicacioacuten Para ello el contenido inicial de la comunicacioacuten debe ser tratado para
obtener un texto cifrado o encriptado de forma que cualquiera a pesar de lograr
interceptar el canal de comunicacioacuten uacutenicamente pueda observar coacutemo viaja a traveacutes
del mismo sin ser capaz de descifrar o desencriptar su contenido garantizando asiacute la
confidencialidad
En la Historia han sido cruciales las teacutecnicas criptograacuteficas habiendo adquirido especial
relevancia durante el siglo XX con ocasioacuten de los enfrentamientos beacutelicos que tuvieron
lugar en esta etapa fundamentalmente la II Guerra Mundial ya que por ejemplo gracias
a las teacutecnicas criptograacuteficas el criptoacutelogo Alan Turing consiguioacute gracias a la criptografiacutea
descifrar Enigma seudoacutenimo por el que se conociacutea al sistema de cifrado de mensajes
utilizado por los nazis para llevar a cabo sus comunicaciones de forma secreta y William
Friedman tambieacuten consiguioacute descifrar un mensaje proveniente de Japoacuten determinante
para el fin de la guerra si bien hay muchos otros ejemplos similares destacables
Siguiendo a ALAMILLO DOMINGO361 la tecnologiacutea en la que se basan los mecanismos y
servicios encargados de acreditar una determinada actuacioacuten en soporte electroacutenico es
precisamente la criptografiacutea de forma similar a la tinta y el papel que hacen prueba de
la firma manuscrita con relacioacuten al soporte papel Asiacute explica el autor que la aplicacioacuten
de la criptografiacutea se basa en la aplicacioacuten de algoritmos y claves a las diferentes cifras
simeacutetricas y asimeacutetricas las cuales actuacutean como mecanismos de seguridad cumpliendo
una triple funcioacuten de cifrado resumen y comprobacioacuten del mensaje o de la firma digital
360 Definicioacuten nordm 2126278 de la norma la cual es accesible desde la direccioacuten web httpswwwisoorgobpuiisostdiso-iec2382ed-1v1en (uacuteltima consulta efectuada el 12102018) 361 ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica y confianza en las transacciones electroacutenicas la regulacioacuten juriacutedico-administrativa de las instituciones de acreditacioacuten de la actuacioacuten electroacutenica Tesis doctoral defendida en la Universidad de Murcia en septiembre de 2018 pp 472 y ss disponible en acceso abierto en el repositorio institucional de dicha Universidad a traveacutes de la direccioacuten web httpsdigitumumesxmluihandle1020162 (uacuteltima consulta efectuada el 12102018)
159
Asiacute explica el autor que una cifra es un algoritmo creado para proteger una
comunicacioacuten o documento de forma que terceros no puedan acceder a su contenido
que estaacute basada en el uso de claves (si la cifra es simeacutetrica utiliza una sola clave para
cifrar y descifrar debiendo ser conocida por emisor y destinatario sin embargo la
asimeacutetrica utiliza el sistema de doble clave una puacuteblica que el prestador de servicios de
confianza se encarga de custodiar y es conocida por el destinatario y la privada que
uacutenicamente conoce el emisor y es el que la custodia) para transponer o sustituir la
posicioacuten de los signos alfabeacuteticos o numeacutericos que componen el documento esto es el
cifrado o la transformacioacuten criptograacutefica de datos conteniendo por tanto la clave la
informacioacuten necesaria para que el documento sea descifrado
Para el autor362 las cifras simeacutetricas ofrecen mucha velocidad de procesado pero no
son tan seguras como las asimeacutetricas las cuales por el contrario son menos eficientes
computacionalmente e incrementan el tamantildeo del objeto firmado pero en la praacutectica
son las empleadas por los certificados electroacutenicos al primar en esta materia la
seguridad Para MERCHAacuteN MURILLO363 la firma electroacutenica que se obtiene mediante
aplicaciones tecnoloacutegicas empleando criptografiacutea asimeacutetrica pueden tambieacuten
denominarse ldquofirma digitalrdquo o ldquosistemas de cifrado de clave puacuteblicardquo y garantizan la
autenticidad e integridad de lo transmitido asiacute como la confidencialidad del medio de
transmisioacuten
El artiacuteculo 31 de la Ley 592003 de 19 de diciembre de Firma Electroacutenica (LFE en
adelante) define la firma electroacutenica como ldquoel conjunto de datos en forma electroacutenica
consignados junto a otros o asociados con ellos que pueden ser utilizados como medio
de identificacioacuten del firmanterdquo De dicha definicioacuten se extraen ciertas caracteriacutesticas
comunes a toda firma electroacutenica consistentes en que
- Se trata de un conjunto de datos en formato electroacutenico
- Se asocian tales datos (de firma) a otros (documento firmado)
- Pueden utilizarse como medio de identificacioacuten del firmante
362 ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica yhellip op cit p 473 363 MERCHAacuteN MURILLO A Firma electroacutenica funciones y problemaacutetica Ed Thomson Reuters Aranzadi 1ordf ed Cizur Menor (Navarra) 2016 p 68
160
Pues bien a pesar de la geneacuterica (y acertada) definicioacuten efectuada por el citado cuerpo
legal existen diversas tipologiacuteas de firma electroacutenica en funcioacuten de la seguridad que
ofrecen al firmante y al destinatario
La primera tipologiacutea de firma electroacutenica es la simple que se basa en el establecimiento
previo de una clave secreta conocida uacutenicamente por el titular del medio de que se trate
tal y como ocurre con las claves PIN364 de las tarjetas electroacutenicas (bancarias etc)
teacutecnica que suele combinar dos elementos el fiacutesico como es la banda magneacutetica de las
tarjetas electroacutenicas (que contienen datos personales de su titular nuacutemero de
Documento Nacional de Identidad etc) y el virtual o nuacutemero secreto uacutenicamente
conocido por el propietario de la tarjeta por lo que la combinacioacuten de ambos garantiza
la seguridad del sistema aunque como puede apreciarse con menor calidad que otros
meacutetodos maacutes avanzados365
Progresando a un nivel superior en seguridad se encuentra la firma electroacutenica
avanzada que es aquella que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio
ulterior de los datos firmados gracias a la utilizacioacuten de la funcioacuten hash366 la cual actuacutea
a modo de resumen electroacutenico uacutenico que permite detectar cualquier cambio posterior
a su origen en un documento
Por uacuteltimo en el nivel maacutes alto de seguridad se encuentra la firma electroacutenica
reconocida que se trata de un subtipo de firma electroacutenica avanzada que se caracteriza
por contener un certificado reconocido y ser generada mediante un dispositivo seguro
de creacioacuten de firma y en el que un tercero cualificado (prestador de servicios de
certificacioacuten) interviene a modo de lo que generalizadamente se denomina notario
digital incrementando asiacute por tanto la seguridad del sistema de firma
364 Acroacutenimo proveniente del anglicismo Personal Identification Number o Nuacutemero de Identificacioacuten Personal 365 La Administracioacuten Tributaria por ejemplo ha incluido un sistema de firma electroacutenica simple (Sistema Clve o sistema de clave previamente concertada o el novedoso PIN24h) para el acceso a la informacioacuten fiscal personal e incluso para la presentacioacuten telemaacutetica de declaraciones en una apuesta por fomentar el uso de los medios electroacutenicos por parte de la mayor parte posible de la sociedad en detrimento quizaacutes de la seguridad que podriacutea alcanzarse con la utilizacioacuten exclusiva de la firma electroacutenica avanzada o reconocida 366 En palabras de los prestigiosos matemaacuteticos WILLEMS y GUTIEacuteRREZ GARCIacuteA (WILLEMS W y GUTIEacuteRREZ
GARCIacuteA I Una introduccioacuten a la criptografiacutea de clave puacuteblica Ed Universidad del Norte 2ordf ed 2010 pp 19 y ss) la funcioacuten hash o funcioacuten resumen es resistente a colisiones si computacionalmente en tiempo justificable es imposible encontrar dos mensajes diferentes con la misma funcioacuten hash por lo que la problemaacutetica (aunque interesante para el autor) se centra en construir funciones hash resistentes a colisiones
161
En el ordenamiento juriacutedico alemaacuten el sistema funciona de forma similar
encontraacutendose reconocida en la legislacioacuten de firma electroacutenica (sect2 Signatur Gesetz367)
siguiendo a KROumlGER368 en primer lugar la einfache elektronische Signatur que seriacutea lo
que se conoce como firma electroacutenica simple la fortgeschrittene elektronische Signatur
o firma electroacutenica avanzada y por uacuteltimo la reconocida o qualifizierte elektronische
Signatur que es la generalmente exigida en la legislacioacuten germana para los aspectos maacutes
relevantes relacionados con la administracioacuten electroacutenica como apunta VON SECK369
aunque el primer autor hace referencia adicionalmente a la qualifizierte elektronische
Signaturen mit Anbieter-Akkreditierung como el maacuteximo exponente en seguridad al
encontrarse acreditado el proveedor de servicios
Pues bien teniendo en cuenta la existencia de diversas tipologiacuteas de firma electroacutenica
hay requisitos que las maacutes evolucionadas deben reunir de forma baacutesica Desde un punto
de vista tecnoloacutegico hace antildeos que autores como DIFFIE y HELLMAN370 pusieron de
manifiesto los requisitos que toda firma digital debe cumplir a saber
- Nadie debe poder obtener una firma digital sin la clave privada
- Facilidad de uso y economicidad en su obtencioacuten
- Cualquier intento de falsificacioacuten de firma debe ser detectable y
computacionalmente371 imposible de llevar a efecto
- Las propiedades de una firma deben mantenerse en el tiempo
- Imposibilidad de negar la autoriacutea de la firma
367 Norma que data de 16 de mayo de 2001 368 KROumlGER D ldquoElektronischen Signaturen im Verwaltungsverfahrenldquo en KROumlGER D y WIND M (Dirs) Handbuch IT in der Verwaltung Springer Verlag Berlin-Heidelberg 2006 pp 320-321 369 VON SECK C Die elektronische Signatur im Hinblick auf die Haftung ser Zertifizierungsdiensanbieter Phillips-Universitaumlt zu Marburg 2003 p 31 370 DIFFIE W y HELLMAN ME New directions in criptography en su ponencia enmarcada en el Proyecto de Investigacioacuten concedido por la National Science Foundation (Coacutedigo ENG 10173) y publicados en sede del IEEE Information Theory Workshop Lenox en junio de 1975 y en el IEEE International Symposium on Information Suecia en junio de 1976 371 Debe tenerse en cuenta al respecto que la ciencia de la computacioacuten es distinta a la maacutes conocida informaacutetica pues la primera se dedica al estudio cientiacutefico de la tecnologiacutea necesaria para manejar grandes voluacutemenes de informacioacuten y datos asiacute como los fundamentos teoacutericos de la informacioacuten que procesan las computadoras y las distintas implementaciones a traveacutes de sistemas computacionales mientras que la segunda es la ciencia que se encarga del tratamiento automaacutetico de la informacioacuten a traveacutes del desarrollo del software adecuado por parte de programadores Por tanto puede decirse que la computacioacuten es un estadio previo que posteriormente es utilizado por la informaacutetica para el logro de los fines que le son propios
162
Como se veraacute tales exigencias son extrapolables a la actualidad y auacuten continuacutean
vigentes como se desprende de algunos de los principios juriacutedicos que rigen en materia
de firma electroacutenica372 como el de no repudio en origen ni en destino (llamado tambieacuten
por alguacuten autor de la literatura juriacutedica anglosajona como MASON373 garantiacutea de
honestidad) integridad de garantiacuteas del ciudadano neutralidad tecnoloacutegica
equivalencia de soportes responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las
informaciones o proporcionalidad
La importancia de la tecnologiacutea radica en que es precisamente eacutesta la que sustentaraacute la
seguridad juriacutedica de los sistemas ya que ante un eventual proceso contencioso-
administrativo en el que se discutan aspectos relativos al soporte electroacutenico a efectos
probatorios deberaacuten aportarse al Juez competente evidencias de naturaleza teacutecnica374
en sede judicial y seraacuten determinantes en aras a la resolucioacuten definitiva del mismo
Asiacute la firma electroacutenica375 debe considerarse siguiendo a GARCIacuteA376 como un bloque de
datos fabricados a partir de una clave privada gracias a los que mediante la aplicacioacuten
de otra puacuteblica se demuestra que fue creada con la clave privada que deciacutea haberlo
hecho Por tanto al aplicarse la firma electroacutenica (clave privada) al mensaje cifra
tambieacuten el texto con la clave puacuteblica del receptor de forma que eacuteste con la suya privada
lo descifra y gracias a la clave puacuteblica del remitente comprueba que fue creado por eacutel
lo cual con el uso de la funcioacuten hash que para garantizar que el mensaje o documento
no se ha modificado posteriormente a su creacioacuten debe asegurar que seraacute muy
complicado encontrar dos documentos cuyo valor para la funcioacuten hash sea igual y
ademaacutes que teniendo un usuario el valor de dicha funcioacuten hash resulta muy complicado
tambieacuten llegar al documento que lo originoacute
372 Puede consultarse al respecto GAMERO CASADO E y FERNAacuteNDEZ RAMOS S Manual baacutesico dehellip op cit pp 390 y ss asiacute como para un estudio en mayor profundidad de los principios citados GAMERO
CASADO E ldquoObjeto aacutembito dehelliprdquo op cit pp 138 y ss 373 MASON S Electronic Signatures in Law Cambridge University Press 3ordf ed Cambridge 2012 p 260 374 Para conocer en detalle el proceso de cifrado y los elementos del protocolo de firma que deben aportarse en caso de litigio consuacuteltese VVAA Teacutecnicas criptograacuteficas de proteccioacuten de datos Ed Ra-Ma 3ordf ed 2004 p 128 Para un estudio actualizado y ampliado de los aspectos teacutecnicos a tener en cuenta a efectos probatorios vid ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica yhellip op cit pp 478 y ss 375 Aunque parezca una obviedad no debe confundirse la firma electroacutenica stricto sensu con la firma digitalizada esto es la digitalizacioacuten de una firma manuscrita gracias a la utilizacioacuten de un escaacutener o la efectuada directamente sobre una pizarra electroacutenica vid al respecto tambieacuten MERCHAacuteN MURILLO A Firma electroacutenica funcioneshellip op cit pp 64 y ss 376 GARCIacuteA RM Criptografiacutea claacutesica y moderna Ed Septem 2009 p 81
163
Estos requisitos son cumplidos mediante el empleo de diversos algoritmos como ilustra
ALAMILLO DOMINGO377 concretamente de resumen de coacutedigo de autenticacioacuten de
mensaje y de firma digital empleaacutendose a veces de forma conjunta para incrementar
la seguridad y la eficacia computacional Pues bien los nuevos sistemas de firma
electroacutenica en los que se estaacute investigando sustentan su seguridad en algoritmos que
emplean la fiacutesica cuaacutentica como base dado que los algoritmos utilizados hasta ahora si
bien cuentan con un elevado grado de seguridad son franqueables
Asiacute los recientes avances en sistemas de encriptacioacuten cuaacutentica gracias a la utilizacioacuten de
sistemas computacionales cuaacutenticos permiten reducir (siempre y cuando se lleve a cabo
una correcta implementacioacuten de los sistemas) los riesgos de seguridad al miacutenimo
conocido siendo praacutecticamente sistemas infranqueables incluso permitiendo al mismo
tiempo romper la seguridad de los sistemas basados en el algoritmo de Shor el
algoritmo cuaacutentico maacutes complejo conocido desde 1994 en que fue denominado como
tal por Peter Shor y demostrado en 2001 por IBM tal y como se ha descubierto
recientemente por autores como MONZ NIGG MARTIacuteNEZ BRANDL SCHINDLER y
otros378
En cualquier caso descendiendo a los fundamentos del sistema nuevamente y para que
el mismo funcione correctamente debe tenerse en cuenta la existencia de terceros de
confianza o entidades de certificacioacuten puesto que a pesar de que un certificado digital
permite el intercambio de claves puacuteblicas sin necesidad de acceder a este tipo de
entidades todo el proceso es firmado por una tercera parte confiable o autoridad de
certificacioacuten que tenga por vaacutelida eacutesta la cual certificaraacute la validez y vigencia de la firma
que debe tenerse en cuenta es la firma sobre el hash del mensaje no del mensaje
completo si bien alguacuten autor de la doctrina alemana como VON ONDARZA379 critica el
excesivo nivel de seguridad tan generalizadamente extendido ya que la ldquoencriptacioacuten
totalrdquo que supone la funcioacuten hash la cual explica el autor380 gracias a la aplicacioacuten de
un algoritmo especiacutefico consigue obtener un valor de comprobacioacuten para el documento
377 ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica yhellip op cit pp 475 y ss 378 Asiacute se ha publicado por los fiacutesicos MONZ T NIGG D MARTIacuteNEZ EA BRANDL MF SCHINDLER P RINES R WANG SX CHUANG IL y BLATT R ldquoRealization of a scalable Shor algorithmrdquo Science vol 351 issue 6277) 2016 pp 1068-1070 379 VON ONDARZA P Digitale Signaturen und die staatliche Kontrolle von Fremdleistungen Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden 2001 p 32 380 VON ONDARZA P Digitale Signaturen undhellip op cit p 33
164
original y el que debe ser comprobado para afirmar que no ha habido modificacioacuten
alguna (pues el valor de ser modificado el documento variariacutea) trae consigo
desventajas como el alto grado de caacutelculo tiempo y costes necesarios sobre todo para
tratar archivos grandes ralentizando tambieacuten las operaciones de desencriptacioacuten
Los terceros de confianza cumplen un papel fundamental en este aacutembito y existe cierta
jerarquiacutea asiacute la autoridad ldquocertificadorardquo se encarga de garantizar la autenticidad de la
relacioacuten entre el par de claves y su propietario certificando que es correcto ademaacutes de
asegurar que las autoridades ldquoregistradorasrdquo381 son vaacutelidas y actuacutean de conformidad a
Derecho dado que el papel de estas autoridades de certificacioacuten es sencillamente
crucial en el nuevo escenario electroacutenico como MARTIacuteNEZ NADAL382 tuvo ocasioacuten de
afirmar tempranamente Su regulacioacuten juriacutedica ha experimentado una seria
modificacioacuten a traveacutes de la aprobacioacuten de un Reglamento europeo que establece un
nuevo reacutegimen juriacutedico algunas de cuyas principales novedades se comentaraacuten en el
siguiente apartado Y es que la cuestioacuten no carece de relevancia pues como advierte
PUNZOacuteN MORALEDA383 si tradicionalmente la firma ha sido elemento autenticador y el
sello fortalecedor como garantiacuteas baacutesicas de los documentos puacuteblicos administrativos
tales garantiacuteas han sufrido una clara evolucioacuten al pasar del soporte papel al electroacutenico
2 Caraacutecter supranacional de la cuestioacuten el Reglamento (UE) 9102014 y su potencial
incidencia en las Administraciones Puacuteblicas y sus documentos y actos
administrativos en soporte electroacutenico
El proceso de armonizacioacuten europeo exige la efectiva realizacioacuten del principio de
mercado uacutenico para lo cual es necesario entre otros fomentar un clima de confianza en
las transacciones supranacionales entre los distintos Estados miembros de la Unioacuten
Europea Entre las medidas legislativas que fomentan el acercamiento de los diversos
381 Estas entidades ldquoregistradorasrdquo tienen como funcioacuten registrar el par de claves y su propietario gestionar la renovacioacuten anulacioacuten y revocacioacuten de firmas asiacute como crear listas de firmas no vaacutelidas por cualquier motivo y se encuentran sometidas al control de la autoridad ldquocertificadorardquo (entidad nacional de acreditacioacuten) 382 MARTIacuteNEZ NADAL A Comercio electroacutenico firma digital y autoridades de certificacioacuten Ed Civitas Madrid 2001 pp 64 y ss 383 PUNZOacuteN MORALEDA J ldquoEl documento tecnoloacutegico en el aacutembito juriacutedico administrativordquo en PUNZOacuteN
MORALEDA J (Coord) Administraciones Puacuteblicas y Nuevas Tecnologiacuteas Ed Lex Nova 2005 p 73
165
ordenamientos juriacutedicos nacionales se encuentran el Reglamento y la Directiva siendo
la primera de ellas la que lleva a cabo de forma maacutes directa la armonizacioacuten al ser de
directa aplicacioacuten en todos los Estados miembros Tal opcioacuten ha sido la escogida para
regular la identificacioacuten electroacutenica y los servicios de confianza lo que demuestra el
intereacutes de las instituciones europeas por una uniforme aplicacioacuten de las previsiones del
Reglamento para fomentar la interoperabilidad de la Unioacuten y sobre todo el
reconocimiento transfronterizo de los sistemas de identificacioacuten y firma electroacutenicas
Dado el objeto de la presente investigacioacuten procede efectuar una aproximacioacuten a
determinados aspectos del ReIDAS en las normas vigentes actualmente en materia de
identificacioacuten electroacutenica y servicios de confianza384 base del sistema de firma
electroacutenica385 dada la incidencia que puede tener en la actividad administrativa y por
ende en el acto o documento administrativos y su validez
El legislador europeo ha sido plenamente consciente de la existencia de un clima de
desconfianza en los particulares empresas y Administraciones Puacuteblicas por lo que
percibioacute cierta inseguridad juriacutedica que les impediacutea o dificultaba a aqueacutellos la adopcioacuten
de la forma electroacutenica como medio seguro de comunicacioacuten y celebracioacuten de negocios
juriacutedicos por lo que el establecimiento de un verdadero clima de confianza para
conseguir un pleno desarrollo econoacutemico y social en la Unioacuten se erige en finalidad
principal a la que respondioacute la promulgacioacuten del Reglamento (UE) 9102014 y para
advertirlo no hay maacutes que acudir a la propia norma plagada de referencias desde el
principio a esta problemaacutetica que intenta mitigar
El Reglamento reconoce asimismo algunos de los aspectos maacutes problemaacuteticos a que se
enfrenta la nueva economiacutea digital principalmente la fragmentacioacuten del mercado
digital la falta de interoperabilidad el incremento de la ciberdelincuencia asiacute como la
imposibilidad de los ciudadanos de disfrutar de los beneficios de un mercado uacutenico
384 El artiacuteculo 3 del Reglamento define el ldquoservicio de confianzardquo como ldquoel servicio electroacutenico prestado habitualmente a cambio de una remuneracioacuten consistente en a) la creacioacuten verificacioacuten y validacioacuten de firmas electroacutenicas sellos electroacutenicos o sellos de tiempo electroacutenicos servicios de entrega electroacutenica certificada y certificados relativos a estos servicios b) creacioacuten verificacioacuten y validacioacuten de certificados para la autenticacioacuten de sitios web o c) preservacioacuten de firmas sellos o certificados electroacutenicos relativos a estos serviciosrdquo 385 El Reglamento vino ademaacutes a completar la regulacioacuten ya contenida en la Directiva 199993CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 por la que se establece un marco comunitario para la firma electroacutenica puesto que eacutesta habiacutea demostrado no ofrecer un marco global transfronterizo que garantizase unas transacciones electroacutenicas seguras fiables y faacuteciles de utilizar
166
digital y servicios digitales transfronterizos en especial en relacioacuten con la identificacioacuten
y autenticacioacuten electroacutenicas seguras386 por lo que marca como objetivos principales
reforzar la confianza en las transacciones electroacutenicas del mercado interior
proporcionar una base comuacuten para que las relaciones entre ciudadanos empresas y
Administraciones Puacuteblicas en la Unioacuten sean seguras incrementar la eficacia de los
servicios en liacutenea tanto puacuteblicos como privados asiacute como los negocios y el comercio
electroacutenico en la Unioacuten y por uacuteltimo eliminar la barrera electroacutenica que supone la falta
de reconocimiento mutuo de los sistemas de identificacioacuten electroacutenico entre los
distintos Estados miembros
En relacioacuten con la actividad administrativa electroacutenica el Reglamento recuerda en su
Considerando 8 el establecimiento de ldquoventanillas uacutenicasrdquo que la Directiva de Servicios
impuso a los Estados miembros para garantizar que los procedimientos administrativos
relativos al acceso a una actividad de servicios se pudiesen realizar con facilidad a
distancia y por viacutea electroacutenica Ello evidentemente exige la identificacioacuten autenticacioacuten
y firma electroacutenicas para lo que se hace uso de los sistemas de identificacioacuten electroacutenica
nacionales que con demasiada frecuencia no son reconocidos por otros Estados
miembros por lo que al fin y al cabo son barreras electroacutenicas las que excluyen a los
prestadores de servicios del mercado interior El Reglamento pretende erradicar este
problema mediante la introduccioacuten del principio de reconocimiento mutuo que
permitiraacute a los administrados actuar de forma transfronteriza sin obstaacuteculos de caraacutecter
puacuteblico-administrativos puesto que la posibilidad de autenticar en los servicios
puacuteblicos387 es un miacutenimo indispensable en la regulacioacuten contenida en el mismo388
386 Teacutengase en cuenta al respecto el Proyecto europeo STORK (Secure idenTity acrOss boRders linKed) 20 que pretende avanzar en la identificacioacuten transfronteriza en distintos servicios considerados esenciales a traveacutes de los subprogramas eAcademia (educacioacuten) eBanking (bancario) eGov4Business (relaciones entre la Administracioacuten y las empresas) y eHealth (sanidad) 387 El propio Considerando (10) in fine del Reglamento (UE) 9102014 recuerda la importancia de las previsiones del Reglamento en relacioacuten con la Directiva 201124UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2011 relativa a la aplicacioacuten de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza puesto que conjugando ambas se conseguiraacute mejorar la seguridad y continuidad de la misma a traveacutes del reconocimiento mutuo de los sistemas de identificacioacuten y autenticacioacuten electroacutenicas de forma que si un ciudadano europeo necesita recibir asistencia sanitaria en otro Estado miembro en que se encuentra sus datos meacutedicos estaraacuten accesibles gracias al reconocimiento mutuo y utilizacioacuten de los sistemas de identificacioacuten electroacutenica 388 Considerando (12) ab initio del Reglamento (UE) 9102014
167
El artiacuteculo 1 del Reglamento concreta que se dicta con objeto de establecer las
condiciones en que los Estados miembros deben reconocer los medios de identificacioacuten
electroacutenica de las personas fiacutesicas y juriacutedicas pertenecientes a un sistema de
identificacioacuten electroacutenica de otro Estado miembro notificado a la Comisioacuten las normas
para los servicios de confianza en las transacciones electroacutenicas y por uacuteltimo un marco
juriacutedico para firmas electroacutenicas sellos electroacutenicos sellos de tiempo electroacutenicos
documentos electroacutenicos servicios de entrega electroacutenica certificada y servicios de
certificacioacuten para la autenticacioacuten de sitios web
Como puede deducirse el Reglamento efectuacutea una distincioacuten inicial entre la
identificacioacuten electroacutenica la firma electroacutenica y otros servicios de confianza teniendo
entre sus finalidades la de reconocer a nivel transfronterizo los medios de identificacioacuten
electroacutenica (uacutenicamente a efectos de su reconocimiento) y establecer una completa
regulacioacuten normativa en relacioacuten con la firma electroacutenica y los servicios de confianza
(establecimiento de un marco normativo) toda vez que como ha tenido ocasioacuten de
afirmar ALAMILLO DOMINGO389 los sistemas de identificacioacuten se basan en la soberaniacutea
de los Estados con base en la nocioacuten o misioacuten de servicio puacuteblico mientras que los
servicios de confianza suelen ser prestaciones de servicios de caraacutecter mercantil
Por todo ello la regulacioacuten de los sistemas de identificacioacuten electroacutenica seraacute la que cada
Estado miembro apruebe en Derecho nacional pues la normativa europea pretende
uacutenicamente establecer el marco necesario para el reconocimiento transfronterizo si
bien en la praacutectica por motivos obvios muchas de sus previsiones incidiraacuten en dicha
regulacioacuten interna
Dado que entre las finalidades del Reglamento destaca la de establecer un marco
juriacutedico general para utilizar los servicios de confianza notificados por los Estados
miembros de prestadores de este tipo de servicios establecidos en la Unioacuten (aunque sin
establecer la obligacioacuten general de utilizarlos ni de instalar un punto de acceso para
todos y cada uno de los servicios de confianza existentes) el mismo resulta de
389 ALAMILLO DOMINGO I Anaacutelisis de los anteproyectos de Ley del Procedimiento Administrativo Comuacuten (LPAC) y de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico (LRJSP) Comunicacioacuten presentada en el seno de la Comisioacuten de Expertos para la reforma de la administracioacuten electroacutenica celebrada en el Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid 4 de mayo de 2015 (accesible viacutea web a traveacutes de la direccioacuten httpwwwcepcgobesdocsdefault-sourceactividades2015fichaalamillov1pdfsfvrsn=0 (uacuteltima consulta efectuada el 12102018)
168
aplicacioacuten ex artiacuteculo 2 a los sistemas de identificacioacuten electroacutenica notificados por los
Estados miembros y a los prestadores de servicios de confianza establecidos en la Unioacuten
Por el contrario el Reglamento no afecta a la regulacioacuten existente para los sistemas
internos ya establecidos o que se establezcan en un futuro tanto en empresas como en
Administraciones Puacuteblicas ya que se trata de aspectos propios de la gestioacuten de
empresas o procedimientos internos para la utilizacioacuten de servicios de confianza que en
nada afectan a terceros quedando por tanto sus efectos ad intra del ente de que se
trate
Por ello uacutenicamente se deben observar las prescripciones del Reglamento en aquellos
servicios de confianza que sean prestados al puacuteblico general y por ende puedan tener
efectos frente a terceros quedando excluidos del aacutembito de aplicacioacuten del Reglamento
Por tanto aquellos servicios de confianza que uacutenicamente desplieguen efectos ad intra
de la Administracioacuten (como un sistema de identificacioacuten del personal que no reuacutene todas
las garantiacuteas de la firma electroacutenica avanzada por ejemplo) por tratarse de su aacutembito
interno o domeacutestico
Como puede advertirse en este punto la regulacioacuten contenida en el ReIDAS afecta a los
sistemas de identificacioacuten en lo que concierne a su reconocimiento mutuo por parte de
los Estados miembros de la Unioacuten ya que la regulacioacuten en sentido material de la
cuestioacuten es efectuada por la normativa interna de cada uno de dichos Estados miembros
(en el caso de Espantildea por ejemplo la Ley de Firma Electroacutenica de 2003 en Alemania la
Signatur Gesetz de 2001)
21 La identificacioacuten electroacutenica
El ReIDAS establece en relacioacuten con la identificacioacuten electroacutenica un sistema de
reconocimiento transfronterizo sin imponerle una regulacioacuten normativa concreta a
diferencia de los servicios de confianza que siacute regula pormenorizadamente
El apartado 1 del artiacuteculo 3 del ReIDAS define la identificacioacuten electroacutenica como ldquoel
proceso de utilizar los datos de identificacioacuten de una persona en formato electroacutenico
que representan de manera uacutenica a una persona fiacutesica o juriacutedica o a una persona fiacutesica
que representa a una persona juriacutedicardquo precisaacutendose a continuacioacuten que los medios de
identificacioacuten electroacutenica son ldquouna unidad material yo inmaterial que contiene los
169
datos de identificacioacuten de una persona y que se utiliza para la autenticacioacuten en servicios
en liacuteneardquo (artiacuteculo 32 ReIDAS) Por su parte el apartado 3 del mismo precepto dispone
que los datos de identificacioacuten de una persona a que se refieren los apartados anteriores
son aquellos ldquoque permiten establecer la identidad de una persona fiacutesica o juriacutedica o de
una persona fiacutesica que representa a una persona juriacutedicardquo
Como afirma ALAMILLO DOMINGO390 la identificacioacuten electroacutenica es un reacutegimen que
sustenta al proceso de identificacioacuten electroacutenica mediante la expedicioacuten de unidades de
datos identificativos que sirven a la autenticacioacuten pudiendo tratarse de multitud de
tecnologiacuteas como los certificados digitales Por tanto la identificacioacuten electroacutenica es el
requisito para la autenticacioacuten ante un servicio puacuteblico en liacutenea entendieacutendose eacutesta
conforme al artiacuteculo 35 ReIDAS como un ldquoproceso electroacutenico que posibilita la
identificacioacuten electroacutenica de una persona fiacutesica o juriacutedica o del origen y la integridad de
datos en formato electroacutenicordquo
Para el funcionamiento del sistema por tanto se requieren como elementos baacutesicos un
conjunto de datos que permiten identificar a una persona fiacutesica391 o juriacutedica y un servicio
para la identificacioacuten en virtud del cual se expidan los medios de identificacioacuten
electroacutenica de tales personas fiacutesicas o juriacutedicas que permita la autenticacioacuten entendida
eacutesta como el proceso electroacutenico de identificacioacuten o del origen e integridad de los datos
en formato electroacutenico de la parte usuaria (que confiacutea en el servicio de confianza que
lo identifica) ante un organismo del sector puacuteblico392
El mismo autor393 sentildeala que uno de los aspectos maacutes destacables del ReIDAS es la
referencia a tres servicios de seguridad que efectuacutea (i) la autenticacioacuten de entidad
(nuacutecleo esencial a juicio de aqueacutel del Reglamento europeo) (ii) la autenticacioacuten del
origen de los datos y (iii) la integridad de estos pudiendo existir a tenor de la diccioacuten
390 ALAMILLO DOMINGO I ldquoIdentidad y firma electroacutenica Nociones teacutecnicas y marco juriacutedico general Identificacioacuten y autenticacioacuten de los ciudadanosrdquo en GAMERO CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit p 699 391 En el ReIDAS cuando se hace referencia a una persona fiacutesica se entienden comprendidas tanto las personas fiacutesicas que actuacutean en nombre propio como aqueacutellas que lo hacen en representacioacuten de una persona juriacutedica (tercero) 392 Se entiende por organismo del sector puacuteblico conforme con la definicioacuten contenida en el apartado 7) del ReIDAS a ldquolas autoridades estatales regionales o locales los organismos de Derecho puacuteblico y las asociaciones formadas por una o varias de estas autoridades o uno o varios de estos organismos de Derecho puacuteblico o las entidades privadas mandatarias de al menos una de estas autoridades organismos o asociaciones para prestar servicios puacuteblicos actuando en esa calidadrdquo 393 ALAMILLO DOMINGO I ldquoIdentidad y firmahelliprdquo op cit p 700
170
literal del artiacuteculo 35 ReIDAS medios de identificacioacuten que garanticen uacutenicamente el
primer servicio o el resto Pero lo determinante es que un sistema de identificacioacuten
uacutenicamente precisa el primero de ellos mientras que los sistemas de firma o sello
electroacutenicos avanzados requieren de los tres
La denominacioacuten y efectos juriacutedicos que se otorguen a cada uno de estos sistemas
como aprecia ALAMILLO DOMINGO394 dependeraacute de la mera voluntad poliacutetica de los
Estados miembros puesto que como ejemplifica el citado autor tecnologiacuteas como la
firma digital basada en certificado puede funcionar indistintamente como medio de
identificacioacuten electroacutenica y como sistema de firma o sello por lo que en el caso espantildeol
cualquier certificado cualificado que se expida por entes puacuteblicos o privados pueden ser
reconocidos como medio de identificacioacuten electroacutenica por el resto de Estados
miembros
En virtud del artiacuteculo 61 del ReIDAS se establece el ya citado principio de
reconocimiento mutuo por parte de los Estados miembros de los medios de
identificacioacuten electroacutenica y autenticacioacuten cuando sean necesarios para acceder a un
servicio prestado en liacutenea por un organismo del sector puacuteblico siendo dicho
reconocimiento395 de caraacutecter preceptivo en caso de (a) ser un medio de identificacioacuten
incluido en la lista publicada por la Comisioacuten conforme al artiacuteculo 9 del Reglamento (para
lo cual a su vez ha debido ser notificado por el Estado miembro en cuestioacuten conforme
a la Decisioacuten de Ejecucioacuten (UE) 19842015 de la Comisioacuten de 3 de noviembre por la
que se definen las circunstancias formatos y procedimientos de notificacioacuten con arreglo
al artiacuteculo 9 apartado 5 del ReIDAS) siempre que cumplan los requisitos del artiacuteculo 7
(b) tener un nivel de seguridad igual o superior (sustancial o alto) al exigido por el oacutergano
en cuestioacuten para el acceso al servicio en liacutenea en el Estado miembro donde radique y
(c) el organismo puacuteblico en cuestioacuten utilice un nivel de seguridad alto o sustancial para
el acceso al servicio excluyeacutendose en este caso como acertadamente aprecia ALAMILLO
DOMINGO396 la posibilidad de que una persona con un sistema maacutes seguro que el
exigido en origen pueda hacer uso del mismo limitacioacuten para la cual encuentra
394 ALAMILLO DOMINGO I ldquoIdentidad y firmahelliprdquo op cit p 701 395 Se preveacute que se lleve a cabo como maacuteximo en el plazo de doce meses desde la publicacioacuten de la lista a que se haraacute referencia maacutes adelante por la Comisioacuten 396 ALAMILLO DOMINGO I ldquoIdentidad y firmahelliprdquo op cit p 702
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explicacioacuten en el hecho de no obligar a ninguacuten Estado miembro a incorporar en sus
sistemas una autenticacioacuten que no requiere a nivel interno
No obstante lo anterior tambieacuten se permite que un sistema de identificacioacuten electroacutenica
incluido en la lista de confianza de un nivel de seguridad bajo sea reconocido por los
oacuterganos de sector puacuteblico a efectos de la autenticacioacuten transfronteriza en cualquier
servicio prestado en liacutenea siendo en este caso por tanto un reconocimiento
transfronterizo facultativo ex artiacuteculo 62 ReIDAS
En cuanto a los niveles de seguridad397 de los sistemas de identificacioacuten electroacutenica el
artiacuteculo 8 del Reglamento distingue entre bajo que se caracteriza por ostentar un grado
de confianza limitado en la identidad con el objetivo de reducir el riesgo de uso indebido
o alteracioacuten de la misma sustancial que ofrece un grado de confianza sustancial y por
uacuteltimo alto con un grado de confianza superior al correspondiente al nivel de seguridad
sustancial hacieacutendose referencia a las especificaciones teacutecnicas normas
procedimientos y controles teacutecnicos
En cualquier caso el Reglamento dispone que no deben imponerse por los Estados
miembros requisitos de caraacutecter teacutecnico o equipos y programas informaacuteticos
determinados para el reconocimiento reciacuteproco de sistemas de identificacioacuten asiacute como
tampoco pueden imponerse costes asociados a las partes usuarias establecidas fuera
del territorio nacional398 si bien los correspondientes a otros requisitos inherentes a la
propia tecnologiacutea (tales como lectores de tarjetas inteligentes necesarios para que el
software correspondiente reconozca la firma o certificado electroacutenico almacenado en el
chip por ejemplo del DNI-e) debe asumirse por los operadores que hagan uso de la
misma
Por uacuteltimo no debe obviarse que en la aplicacioacuten del Reglamento debe cuidarse el
respeto a los dictados del Reglamento 2016679UE de 27 de abril relativo a la
proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales
397 Seguacuten el Considerando (16) del Reglamento ldquolos niveles de seguridad deben caracterizar el grado de confianza de un medio de identificacioacuten electroacutenica para establecer la identidad de una persona garantizando asiacute que la persona que afirma poseer una identidad determinada es de hecho la persona a quien se ha atribuido dicha identidadrdquo 398 Lo cual a mi entender resulta criticable ya que el principio de libertad de circulacioacuten en relacioacuten con el de equivalencia exige que se trate igual a nacionales de otros Estados miembros pero no de forma maacutes beneficiosa por lo que si un servicio determinado prestado por un ente privado es oneroso para el nacional de otro Estado tambieacuten deberiacutea serlo
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y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE399
(Reglamento General de Proteccioacuten de Datos o RGPD en adelante) debieacutendose utilizar
uacutenicamente en aras a la prestacioacuten de servicios regulados aquellos datos identificativos
adecuados pertinentes y no excesivos con estricta observancia de los principios de
confidencialidad y seguridad en el tratamiento de los mismos para lo cual se han
establecido distintos niveles de seguridad los cuales en cualquier caso deben ser
tecnoloacutegicamente neutros
Asiacute mismo se permite expresamente en el artiacuteculo 52 del Reglamento el uso de
seudoacutenimos en las transacciones electroacutenicas si bien ello debe llevarse a efecto con
cautela y garantizando la seguridad y veracidad de la informacioacuten400 En este sentido el
propio Proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan la Ley 392015 de 1 de
octubre del Procedimiento Administrativo Comuacuten y la Ley 402015 de 1 de octubre de
Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico en materia de actuacioacuten y funcionamiento del
sector puacuteblico por medios electroacutenicos (PRDLPAC-RJSP en adelante) establece en su
artiacuteculo 114 que cuando las actuaciones a llevar a cabo afecten a informacioacuten
clasificada a la seguridad puacuteblica a la defensa nacional o esteacute legalmente justificado el
anonimato para su realizacioacuten la Administracioacuten solicitaraacute a los prestadores cualificados
de servicios de confianza que consignen en el certificado electroacutenico un seudoacutenimo
denominaacutendose ldquocertificado electroacutenico cualificado de empleado puacuteblico con
seudoacutenimordquo al que se le otorga ideacutentico uso capacidad y funcionalidad siempre
limitado a las actuaciones relacionadas con la seguridad puacuteblica que justificaron su
emisioacuten y cuya revelacioacuten de identidad estaacute reservada a los oacuterganos judiciales y las
autoridades puacuteblicas competentes debiendo proceder a ello el prestador de servicios
de confianza previa peticioacuten oficial salvo en aquellos casos en que se conserve dicha
informacioacuten por la Administracioacuten lo cual resulta de dudoso acierto e incluso podriacutea
399 Considerando (11) del Reglamento (UE) 9102014 aunque eacuteste se referiacutea a la entonces vigente Directiva 9546CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas debe entenderse referido al actualmente vigente Reglamento que regula la materia 400 La regulacioacuten de las monedas criptograacuteficas como Bitcoin resultaraacute una necesidad en un futuro proacuteximo para colmar la laguna juriacutedica existente al respecto siendo necesario para ello este reconocimiento del uso de seudoacutenimos dado que es el sistema empleado por sus usuarios en aras a su identificacioacuten puacuteblica para salvaguardar al mismo tiempo su privacidad No obstante el descubrimiento anteriormente citado (op cit nota al pie 378) de la posible vulneracioacuten del algoritmo de Shor ha provocado cierto revuelo por la posible ruptura de los sistemas criptograacuteficos que sustentan este sistema de monedas criptograacuteficas gracias a la tecnologiacutea cuaacutentica lo cual obliga a incrementar la seguridad de estos
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vulnerar la legalidad vigente al ser contrario a la funcioacuten garantista que cumple el
tercero de confianza
22 La necesaria interoperabilidad de los sistemas de identificacioacuten electroacutenica y la
cooperacioacuten entre Estados regulacioacuten del oacutergano de supervisioacuten y la
notificacioacuten de los servicios de confianza por parte de los Estados miembros
En relacioacuten con la interoperabilidad el artiacuteculo 12 del Reglamento (UE) 9102014
dispone que los sistemas de identificacioacuten electroacutenica nacionales notificados seraacuten
interoperables establecieacutendolo por tanto con caraacutecter preceptivo ordenando para ello
el establecimiento de un marco de interoperabilidad que garantice la neutralidad desde
un punto de vista tecnoloacutegico la no discriminacioacuten entre soluciones teacutecnicas nacionales
especiacuteficas la adecuacioacuten a las normas internacionales y europeas siempre que sea
posible la aplicacioacuten del principio de privacidad desde el disentildeo y el procesamiento de
los datos personales conforme al RGPD
Para ello el propio Reglamento dispone el contenido que deberaacute observar el marco de
interoperabilidad a saber
i) Requisitos teacutecnicos miacutenimos relativos a los niveles de seguridad
ii) Correspondencia entre los niveles de seguridad nacionales de los
sistemas de identificacioacuten electroacutenica y los niveles de seguridad del
artiacuteculo 8
iii) Requisitos teacutecnicos miacutenimos para garantizar la interoperabilidad
iv) Conjunto miacutenimo de datos de identificacioacuten de la persona que
representan de manera uacutenica a una persona fiacutesica o juriacutedica
v) Reglas de procedimiento
vi) Acuerdos para la resolucioacuten de litigios
vii) Normas comunes de seguridad operativa
Para lograr una verdadera interoperabilidad es necesaria la cooperacioacuten entre los
distintos Estados miembros de la Unioacuten para lo cual se establece por el ReIDAS en su
artiacuteculo 125 que como miacutenimo dicha cooperacioacuten seraacute efectiva en relacioacuten con la
interoperabilidad de los sistemas de identificacioacuten electroacutenica notificados y aquellos que
tienen intencioacuten de notificar y la seguridad de los sistemas de identificacioacuten electroacutenica
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Para tal fin se establecen asiacute mismo en el apartado 6 del mismo precepto los aspectos
en que debe consistir la cooperacioacuten baacutesicamente en un intercambio de informacioacuten
experiencia y praacutecticas idoacuteneas sobre sistemas de identificacioacuten electroacutenica en
particular sobre los requisitos teacutecnicos relacionados con la interoperabilidad y los niveles
de seguridad asiacute como sobre el trabajo con los niveles de seguridad contemplados en
una revisioacuten colaborativa de los sistemas de identificacioacuten electroacutenica que entran en el
aacutembito de aplicacioacuten del Reglamento lo cual seraacute positivo en aras a ulteriores
modificaciones del mismo por parte de los oacuterganos legislativos comunitarios y por
uacuteltimo en un examen de las novedades surgidas en el sector de la identificacioacuten
electroacutenica lo cual resulta muy positivo en relacioacuten con la adaptacioacuten de los Estados
miembros al estado de la ciencia y la teacutecnica en cada momento evitando asiacute la
obsolescencia de los sistemas en el mismo regulados Como puede vaticinarse muchos
de estos intercambios de informacioacuten y documentacioacuten habraacuten de llevarse a cabo por
organismos puacuteblicos por lo que las Administraciones Puacuteblicas deben ser principales
garantes de la interoperabilidad
Para contribuir a la interoperabilidad el Reglamento preveacute que los Estados miembros
notifiquen a la Comisioacuten los servicios de confianza aceptados a nivel nacional con una
descripcioacuten completa de sus niveles de seguridad emisor responsable reacutegimen de
supervisioacuten reacutegimen de responsabilidades informacioacuten sobre las entidades que
gestionan el registro de datos uacutenicos de identificacioacuten y una descripcioacuten de coacutemo se
cumplen los requisitos teacutecnicos que establezcan los actos de ejecucioacuten adoptados por la
Comisioacuten anteriormente mencionados con el fin de posibilitar a la misma la publicacioacuten
de la lista de los servicios de confianza notificados por los Estados miembros y su
informacioacuten baacutesica en el Diario Oficial de la Unioacuten Europea Posteriormente a la
notificacioacuten inicial si se efectuacutea una modificacioacuten de la lista inicial por parte de alguacuten
Estado miembro la Comisioacuten debe publicarla en el plazo de dos meses desde su
recepcioacuten si se trata de una modificacioacuten de la lista inicial plazo que se reduce a un mes
si es cualquier modificacioacuten ulterior
Tales competencias deberaacuten llevarse a cabo como acertadamente indica ALAMILLO
DOMINGO401 de acuerdo con las normas nacionales de procedimiento administrativo
401 ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica yhellip op cit p 82
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propias del Estado que las ejerce debiendo las resoluciones estar motivadas de acuerdo
con el Considerando (46) del ReIDAS por lo que las decisiones adoptaraacuten la forma de
acto administrativo (electroacutenico) y los documentos en que se sustente la decisioacuten
tambieacuten lo estaraacuten pudiendo adolecer por tanto de los mismos vicios o defectos que se
examinaraacuten a lo largo del presente trabajo
Por su parte las funciones principales del oacutergano de supervisioacuten se concretan en el
control de los prestadores de servicios de confianza cualificados establecidos en el
Estado miembro de que se trate garantizando mediante actuaciones de inspeccioacuten
previas402 y posteriores que cumplen los requisitos del Reglamento asiacute como la
adopcioacuten de las medidas necesarias en relacioacuten con los prestadores no cualificados
mediante actividades de supervisioacuten posteriores (a diferencia de los cualificados cuya
supervisioacuten es previa) cuando se reciba informacioacuten relativa a cualquier posible
incumplimiento del Reglamento
Adicionalmente en ejecucioacuten de su funcioacuten supervisora al oacutergano de supervisioacuten se le
imponen por los artiacuteculos 18 y siguientes del Reglamento las obligaciones de cooperar
con otros organismos y prestarles asistencia informar a otros organismos y al puacuteblico
de la violacioacuten de seguridad o peacuterdida de integridad que detecte analizar los informes
de evaluacioacuten de la conformidad dar cuenta a la Comisioacuten de sus actuaciones realizar
auditoriacuteas de prestadores de servicios cualificados cooperar con las autoridades de
proteccioacuten de datos informaacutendoles de la posible infraccioacuten de las normas sobre
proteccioacuten de datos si se desprende del resultado de las auditoriacuteas conceder la
cualificacioacuten a los prestadores de servicios de confianza y retirarla comunicaacutendolo al
organismo responsable de la lista de confianza asiacute como requerir a los prestadores de
servicios de confianza para que adecuacuteen su actuacioacuten a las previsiones del Reglamento
Como corolario a la funcioacuten supervisora del oacutergano todos deben presentar anualmente
a la Comisioacuten un informe sobre sus actividades principales del antildeo anterior con el
resumen de notificaciones de violacioacuten del Reglamento recibidas de los prestadores de
402 La previsioacuten de controles previos por parte del oacutergano de supervisioacuten en ninguacuten caso resulta contrario a la Directiva 2006123CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior Directiva de Servicios) la cual pretende precisamente eliminar controles previos a las actividades de servicios en este caso no se trata de una actuacioacuten inspectora previa al inicio de la actividad de prestacioacuten de servicios de confianza sino que tal inspeccioacuten se encuentra uacutenicamente referida a su inclusioacuten en la lista de confianza y a efectos de su reconocimiento transfronterizo
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servicios el cual se pondraacute a disposicioacuten de todos los Estados miembros para
posibilitarles su consulta e incrementaacutendose asiacute la seguridad juriacutedica ofrecida
Por otra parte en relacioacuten a la violacioacuten de la seguridad de cualquier servicio de
confianza el artiacuteculo 10 del Reglamento preveacute que en caso de que el sistema de
identificacioacuten electroacutenica sea violado o puesto parcialmente en peligro de forma que
afecte a la fiabilidad de la autenticacioacuten transfronteriza el Estado miembro competente
lo suspenda o revoque sin dilaciones indebidas e informe a los demaacutes Estados miembros
y a la Comisioacuten independientemente del informe anual al que se hizo referencia
anteriormente
En este sentido se preveacute por el Reglamento un sistema de responsabilidad tanto para
el propio Estado como por las partes intervinientes en funcioacuten del sujeto al que se
impute un determinado incumplimiento Ahora bien en todo caso se establece
expresamente el respeto a las normas nacionales sobre responsabilidad a las que no
afectaraacute en especial a la definicioacuten de dantildeos y perjuicios procedimiento y carga de la
prueba por lo que debe entenderse que no se modifica el reacutegimen de responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Puacuteblicas de los distintos Estados miembros
Resulta de especial intereacutes resentildear que el legislador comunitario pretende otorgar
mayor proteccioacuten a los operadores que confiacuteen en un prestador de servicios de
confianza cualificado por lo que el artiacuteculo 13 del Reglamento establece un reacutegimen de
responsabilidad objetiva que imputa a los prestadores de servicios de confianza la
responsabilidad de los perjuicios causados tanto de forma deliberada como por
negligencia a cualquier persona fiacutesica o juriacutedica por el incumplimiento de las
obligaciones dictadas por el mismo distinguiendo dos situaciones para determinar el
sujeto al que incumbe la carga de la prueba en aras a constatar la imputacioacuten del dantildeo
a saber
a) Si el prestador no es cualificado la persona fiacutesica o juriacutedica que pretenda
el resarcimiento deberaacute probar los perjuicios efectivamente ocasionados
y su relacioacuten de causalidad con la conducta intencionada o negligente del
primero
b) Si el prestador es cualificado se invierte la carga de la prueba y se
establece una presuncioacuten iuris tantum de la intencionalidad o negligencia
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del prestador cualificado de servicios que podraacute no obstante demostrar
lo contrario para evitar las nada deseables presunciones iuris et de iure
La importancia de lo anterior radica en que en caso de que el prestador de servicios
informe a sus clientes (no soacutelo particulares sino tambieacuten Administraciones Puacuteblicas y
empleados puacuteblicos por supuesto) con antelacioacuten sobre las limitaciones de la utilizacioacuten
de sus servicios y la actuacioacuten de aqueacutellos exceda de dicha limitacioacuten debidamente
preavisada quedaraacute exonerado de responsabilidad ex artiacuteculo 132 del Reglamento
como sucede en los supuestos en que se hace constar en las Condiciones Generales el
deber de custodia y el uso personal e intransferible del certificado electroacutenico a los que
posteriormente nos referiremos
Por su parte para el inicio en la prestacioacuten de servicios de confianza con caraacutecter
cualificado el artiacuteculo 21 del Reglamento exige que se notifique al organismo de
supervisioacuten su intencioacuten y un informe de evaluacioacuten de conformidad expedido por un
organismo de evaluacioacuten de conformidad403 el cual seraacute verificado por aqueacutel Si
concluye que es conforme lo incluiraacute en la lista como prestador cualificado de servicios
de confianza en el plazo maacuteximo de tres meses pudiendo informar en caso de no
cumplir en plazo su obligacioacuten de los motivos y el plazo previsto para concluir404
Tales ldquolistas de confianzardquo a que se refiere el artiacuteculo 22 del Reglamento contendraacuten la
informacioacuten relativa a los prestadores cualificados de servicios de confianza con
respecto a los cuales sea responsable junto con la informacioacuten relacionada con los
servicios de confianza cualificados prestados por ellos debiendo los Estados miembros
mantenerlas actualizadas y firmadas o selladas electroacutenicamente
Los prestadores cualificados que hayan sido incluidos en la lista de confianza puedan
usar la ldquoetiqueta de confianza UErdquo para indicar de forma simple reconocible y clara la
cualificacioacuten de los servicios de confianza que prestan ex artiacuteculo 23 del Reglamento lo
cual garantiza que observan los requisitos establecidos por el mismo
403 El artiacuteculo 3 del Reglamento define al ldquoorganismo de evaluacioacuten de conformidadrdquo como aqueacutel ldquocuya competencia para realizar una evaluacioacuten de conformidad de un prestador cualificado de servicios de confianza y de los servicios de confianza cualificados que eacuteste presta esteacute acreditadardquo 404 No se han previsto consecuencias para el incumplimiento o su reiteracioacuten por lo que quedaraacute en manos de los oacuterganos de supervisioacuten no dilatar los procedimientos de verificacioacuten sine die debiendo regir en defecto de un plazo especiacutefico el supletorio de tres meses de la LPAC
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Resulta relevante mencionar que los prestadores de servicios cualificados que a su vez
expidan certificados de confianza cualificados deberaacuten proporcionar de forma gratuita
fiable y eficiente la posibilidad de comprobacioacuten del estado de validez o revocacioacuten de
sus certificados incluso con posterioridad a su periodo de validez lo cual resulta crucial
en materia de firma electroacutenica en aras a la verificacioacuten correspondiente pudiendo su
ausencia tener efectos invalidatorios en los actos de las Administraciones Puacuteblicas como
se veraacute posteriormente
En relacioacuten con los requisitos de seguridad en virtud del artiacuteculo 19 del Reglamento
todos los prestadores de servicios (cualificados y no cualificados) deben adoptar las
medidas teacutecnicas y organizativas que resulten adecuadas para gestionar los riesgos
teniendo en cuenta el estado de los avances tecnoloacutegicos y el grado de riesgo existente
informando a los interesados de los efectos negativos de cualquier incidente de
seguridad que se produzca e informar sin demora al oacutergano de supervisioacuten (en su caso
tambieacuten a los oacuterganos nacionales entre los que deben considerarse incluidas las
autoridades competentes en materia de proteccioacuten de datos) cualquier violacioacuten de
seguridad o peacuterdida de integridad con impacto significativo en el servicio prestado o los
datos personales de terceros asiacute como al sujeto cuyos datos han resultado afectados
Por su parte a los prestadores de servicios de confianza cualificados el artiacuteculo 20 del
Reglamento les exige que sean auditados405 como miacutenimo cada dos antildeos por un
organismo de evaluacioacuten de la conformidad debiendo ademaacutes asumir los costes que
ello conlleve con el fin de confirmar que continuacutean cumpliendo los requisitos de
seguridad Una vez concluida la auditoriacutea el informe de evaluacioacuten de la conformidad
se enviacutea al organismo de supervisioacuten en los tres diacuteas haacutebiles siguientes a su recepcioacuten
En caso de detectarse deficiencias o vulnerabilidades el organismo de supervisioacuten
puede ordenar su correccioacuten atribuyeacutendosele en caso de no corregirlo la facultad de
retirar la cualificacioacuten al prestador o al servicio406
405 Esta auditoriacutea es independiente de aquellas auditoriacuteas que efectuacutee directamente el organismo de supervisioacuten o que eacuteste solicite realizar a un organismo de evaluacioacuten dando cuenta del resultado a las autoridades competentes en materia de proteccioacuten de datos 406 Se distingue entre el prestador de servicios cualificado y los servicios de confianza cualificados como dos conceptos distintos pudiendo perder la cualificacioacuten el propio prestador o alguna de las actividades (servicios) de confianza que lleve a cabo
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Como puede advertirse ninguna duda cabe de que tanto en el sistema de acreditacioacuten
como en el de responsabilidad instaurados por el Reglamento la Administracioacuten juega
un papel activo y tendraacute incidencia en los procedimientos administrativos que al
efectuarse en soporte electroacutenico hagan uso de los servicios de confianza asiacute como en
los documentos y actos dictados por la misma
23 Regulacioacuten de la firma y sello electroacutenicos Novedades respecto al time
stamping o sellado electroacutenico de tiempo
La firma electroacutenica se define en el artiacuteculo 2 del Reglamento como unos datos en
formato electroacutenico anejos a otros o asociados de manera loacutegica con ellos que utiliza el
firmante para firmar y el sello electroacutenico como unos datos en formato electroacutenico
anejos a otros o asociados de manera loacutegica con ellos para garantizar el origen y la
integridad de estos uacuteltimos El artiacuteculo 25 por su parte prohiacutebe denegar efectos
juriacutedicos (de todo orden incluyendo la posibilidad de su utilizacioacuten como prueba en
cualquier proceso judicial del orden que sea) a la firma y sello electroacutenicos por el simple
hecho de encontrarse en dicho soporte en virtud del principio de equivalencia407 maacutes
aun teniendo en cuenta que conforme al artiacuteculo 252 del Reglamento la firma
electroacutenica cualificada408 tiene el efecto juriacutedico equivalente al de la firma manuscrita
De hecho en este sentido el artiacuteculo 27 del Reglamento se refiere a la firma electroacutenica
en los servicios puacuteblicos estableciendo que si un Estado miembro requiere una firma
electroacutenica avanzada basada en certificado cualificado para utilizar un servicio en liacutenea
ofrecido por un organismo del sector puacuteblico dicho Estado miembro la reconoceraacute en
los formatos especificados por la Comisioacuten sin que sea posible para los Estados
miembros exigir para acceder a cualquier servicio puacuteblico transfronterizo prestado por
cualquier Administracioacuten de la Unioacuten un servicio con nivel de garantiacutea superior al de la
firma electroacutenica cualificada
407 La doctrina tambieacuten se refiere al mismo como principio de intangibilidad en este sentido GAMERO CASADO E ldquoObjeto aacutembito dehelliprdquo op cit p 92 408 Denominacioacuten adoptada por el legislador comunitario que comparte con el ordenamiento juriacutedico alemaacuten en cuya regulacioacuten se la denomina qualifizierte elektronische Signatur o por sus siglas QES
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Debe tenerse en cuenta que los requisitos que debe cumplir una firma electroacutenica
avanzada son la vinculacioacuten uacutenica al firmante su identificacioacuten existencia de un control
exclusivo del medio de creacioacuten y por uacuteltimo la posibilidad de detectar cualquier
modificacioacuten ulterior de cualquier dato firmado electroacutenicamente Como puede
observarse las garantiacuteas que este meacutetodo ofrece pueden incluso superar a las
inherentes a la firma manuscrita incrementadas ademaacutes por la trazabilidad que ofrece
Para la cualificacioacuten de los certificados de firma electroacutenica el artiacuteculo 281 exige que se
cumplan los requisitos teacutecnicos del Anexo I ambos del Reglamento previeacutendose la
posibilidad de incluir atributos adicionales409 siempre que no afecten a la
interoperabilidad ni a su reconocimiento lo cual puede plantear cierta problemaacutetica que
seraacute tratada posteriormente Adicionalmente los artiacuteculos 28 y 38 preveacuten en relacioacuten
con los certificados cualificados de firma y sello electroacutenicos respectivamente que en
caso de revocacioacuten tras su inicial activacioacuten pierdan su validez sin posibilidad de
recuperar su estado y la posible suspensioacuten temporal de los mismos que en cualquier
caso deberaacute ser una informacioacuten visible claramente al consultar el estado del certificado
En relacioacuten con los dispositivos los artiacuteculos 29 30 y 31 establecen respectivamente
los requisitos de los dispositivos cualificados de creacioacuten de firma electroacutenica (que
deberaacuten cumplir los requisitos del Anexo II del Reglamento) la certificacioacuten de los
mismos por parte de los organismos puacuteblicos o privados que designe cada Estado
miembro que se basaraacute en un proceso de evaluacioacuten de la seguridad llevado a cabo de
conformidad con las normas para la evaluacioacuten de la seguridad de los productos de
tecnologiacutea de la informacioacuten que publique la Comisioacuten ex artiacuteculo 303a) del
Reglamento y la publicacioacuten de una lista de dispositivos cualificados de creacioacuten de
firmas electroacutenicas los cuales seraacuten comunicados a la Comisioacuten por parte de los Estados
miembros en el plazo maacuteximo de un mes desde que se concluya la certificacioacuten positiva
lo cual tambieacuten se efectuaraacute en caso de expiracioacuten de dicha certificacioacuten en el mismo
plazo El artiacuteculo 39 del Reglamento dispone que las previsiones anteriores se apliquen
mutatis mutandis a los sellos electroacutenicos
Debe tenerse en cuenta que existen servicios de validacioacuten de firma electroacutenica cuyos
requisitos se establecen en el artiacuteculo 32 del Reglamento y puede ser cualificado si se
409 Atributos que pueden ser por ejemplo la mencioacuten especiacutefica en el certificado electroacutenico de que el mismo corresponde a un empleado puacuteblico en el ejercicio de sus funciones
181
dan los requisitos del artiacuteculo 33 esto es que se realice la validacioacuten conforme al artiacuteculo
32 y se permita que las partes usuarias reciban el resultado del proceso de validacioacuten de
manera automatizada de forma fiable eficiente e incluya la firma o sello electroacutenico
avanzado del prestador cualificado de servicios de validacioacuten
Asiacute mismo se regula la prestacioacuten de un servicio cualificado de conservacioacuten de firmas
electroacutenicas en el artiacuteculo 34 del Reglamento en virtud del cual solo podraacute prestar un
servicio cualificado de conservacioacuten de firmas electroacutenicas cualificadas el prestador
cualificado de servicios de confianza que utilice procedimientos y tecnologiacuteas capaces
de ampliar la fiabilidad de los datos de la firma electroacutenica cualificada maacutes allaacute del
periacuteodo de validez tecnoloacutegico
Por su parte en relacioacuten con el sello electroacutenico los artiacuteculos 35 y siguientes del
Reglamento se refieren al mismo de forma similar que para la firma electroacutenica en
relacioacuten con sus efectos juriacutedicos requisitos y su utilizacioacuten en servicios puacuteblicos
efectuando una remisioacuten al Anexo III del cuerpo legal en relacioacuten con los requisitos de
los certificados cualificados de sello electroacutenico con las adaptaciones procedentes
Para el sello electroacutenico en los servicios puacuteblicos se establece en el artiacuteculo 37 del
Reglamento que si un Estado miembro requiere un sello electroacutenico avanzado con el fin
de utilizar un servicio en liacutenea ofrecido por un organismo del sector puacuteblico o en nombre
del mismo dicho Estado miembro los reconoceraacute al menos en los formatos o con los
meacutetodos definidos en los actos de ejecucioacuten ya citados anteriormente por lo que se
exige el sello electroacutenico reconocido como requisito de reconocimiento mutuo si bien
su regulacioacuten queda relegada a los actos de ejecucioacuten aprobados por la Comisioacuten
El artiacuteculo 2 del Reglamento define el sello electroacutenico de tiempo como aquellos datos
en formato electroacutenico que vinculan otros datos tambieacuten en formato electroacutenico con
un instante temporal concreto sirviendo como prueba de que estos uacuteltimos datos
existiacutean en ese instante y confirieacutendole el artiacuteculo 41 del Reglamento efectos juriacutedicos
equivalentes a los sellos de fecha y hora tradicionales
Tradicionalmente estos sellos de fecha y hora eran estampados en el papel con sistemas
de tinta posteriormente autoentintables o de entintaje automaacutetico y en etapas maacutes
recientes mediante sistemas automaacuteticos de estampillado de fecha y hora en todos los
casos se trataba de sellos no electroacutenicos y los mismos gozaban de una presuncioacuten iuris
tantum de exactitud de la fecha y hora que indicaban En la actualidad al tratarse de un
182
soporte distinto el electroacutenico ademaacutes de gozar de la misma presuncioacuten de veracidad
(que recueacuterdese admite prueba en contrario) deben antildeadirse otras garantiacuteas como de
autoriacutea e integridad de los datos a los que estaacuten vinculados por lo que al igual que ocurre
con la firma y sello electroacutenicos debe reconoceacutersele la misma validez juriacutedica que su
homoacutelogo en soporte papel
Por supuesto se establece expresamente tambieacuten el principio de reconocimiento
mutuo para los sellos electroacutenicos de tiempo si bien el artiacuteculo 42 del ReIDAS exige una
serie de requisitos consistentes en la vinculacioacuten de la fecha y hora de forma segura sin
que sea posible modificarlas asiacute como basarse en una fuente de informacioacuten temporal
vinculada al Tiempo Universal Coordinado y ser firmado con una firma o sello
electroacutenicos avanzados o meacutetodo equivalente
En relacioacuten con el Tiempo Universal Coordinado a emplear por el sistema de time
stamping debe apuntarse que se concreta en los principales estaacutendares de tiempo
universalmente admitidos como el UTC el cual se basa en el tiempo atoacutemico
internacional y se calcula a partir de una media ponderada de las sentildeales de setenta
relojes atoacutemicos establecidos en distintos laboratorios internacionales el cual resulta
maacutes preciso que el tradicional GMT o tiempo medio de Greenwich el cual emplea meros
caacutelculos matemaacuteticos basados en la duracioacuten del diacutea solar
Debe tenerse en cuenta al respecto la previsioacuten del artiacuteculo 15 del Esquema Nacional de
Interoperabilidad el cual establece en relacioacuten con la hora oficial que los sistemas y
aplicaciones que esteacuten implicados en la prestacioacuten de alguacuten servicio puacuteblico electroacutenico
estaraacuten sincronizados con la hora oficial con una precisioacuten y desfase que garanticen la
certidumbre de los plazos administrativos realizaacutendose dicha sincronizacioacuten con el Real
Instituto y Observatorio de la Armada (ROA en adelante) conforme con lo previsto en
el Real Decreto 13081992 de 23 de octubre por el que se declara al mismo laboratorio
depositario del patroacuten nacional de tiempo
La sincronizacioacuten con el ROA es empleada por los prestadores de servicios de confianza
en nuestro paiacutes a efectos del time stamping esto es para certificar la fecha y hora de
una determinada actuacioacuten mediante la incrustacioacuten del sello electroacutenico de tiempo
por lo que la robustez del medio probatorio al emplear un certificado electroacutenico en
conjuncioacuten con un sello electroacutenico de tiempo es de grado maacuteximo y la destruccioacuten de
su presuncioacuten de veracidad praacutecticamente imposible Y es que en el soporte papel el
183
aspecto temporal puede manipularse en particular antildeadiendo la fecha posteriormente
sin que queden rastros de dicha modificacioacuten Dicho soporte permite tambieacuten antedatar
un documento respecto de la fecha de su firma efectiva sin posibilidad de deteccioacuten
posterior En cambio en el soporte electroacutenico estas tecnologiacuteas permiten acreditar
que un documento fue firmado en un concreto momento y dar garantiacuteas asimismo de
su integridad autenticidad y no repudio proporcionando un nivel superior de seguridad
juriacutedica
24 El servicio de entrega electroacutenica certificada y la autenticacioacuten de sitios web
iquestuna nueva posibilidad para la Administracioacuten
El ReIDAS define el servicio de entrega electroacutenica certificada en su artiacuteculo 2 como
aqueacutel que permite transmitir datos entre partes terceras por medios electroacutenicos y
aporta pruebas relacionadas con la gestioacuten de los datos transmitidos incluida la prueba
del enviacuteo y la recepcioacuten de los datos y que protege los datos transmitidos frente a los
riesgos de peacuterdida robo deterioro o alteracioacuten no autorizada
El artiacuteculo 43 del Reglamento por su parte otorga plenos efectos juriacutedicos y validez
procesal a los datos enviados y recibidos por medio de este servicio que disfrutaraacuten de
la presuncioacuten de la integridad de los datos enviacuteo de eacutestos por el remitente identificado
su recepcioacuten por el destinatario y la exactitud de la fecha y hora del enviacuteo y recepcioacuten
(gracias a su vez al sellado de tiempo electroacutenico) consideraacutendosele un servicio
cualificado de entrega electroacutenica certificada si cumple los requisitos establecidos en el
artiacuteculo 44
Por su parte el certificado de autenticacioacuten de sitios web se define como una
declaracioacuten que permite autenticar un sitio web y vincula el sitio web con la persona
fiacutesica o juriacutedica a quien se ha expedido el mismo Su regulacioacuten es muy breve
fundamentalmente se establece en el artiacuteculo 45 del Reglamento que puede
considerarse cualificado si ha sido expedido por un prestador cualificado de servicios de
confianza y cumple los requisitos establecidos en el Anexo IV del mismo
Como puede apreciarse la Administracioacuten puede hacer uso de ambos servicios para
incrementar las garantiacuteas que ofrece en los servicios puacuteblicos electroacutenicos En el
primero para garantizar la efectiva entrega o notificacioacuten (como sucede con el Correo
184
Electroacutenico Seguro ndashApartado Postal Electroacutenico- que ofrece gratuitamente a los
ciudadanos la Sociedad Estatal de Correos y Teleacutegrafos SA) Y en el segundo para
garantizar a los ciudadanos que se encuentran visitando la paacutegina web de la
Administracioacuten y no otra distinta que iliacutecitamente pretende por ejemplo obtener sus
datos o credenciales redirigieacutendolos a una web falsa (teacutecnica denominada pharming)
Ello puede incrementar asimismo la seguridad de la sede electroacutenica de las distintas
Administraciones Puacuteblicas conforme exige el artiacuteculo 38 de la LRJSP toda vez que a
diferencia de lo que ocurre en relacioacuten con la paacutegina web institucional (lo cual no estariacutea
exento de objeciones al respecto que excederiacutean no obstante el aacutembito del presente
trabajo) en aqueacutella son responsables del contenido publicado410 por lo que podriacutean
incurrir en responsabilidad por el mismo ademaacutes del hecho consistente en que a traveacutes
de la misma se producen incluso notificaciones de actos administrativos lo que denota
su importancia y la necesidad de garantizar su integridad
3 La firma electroacutenica y su incidencia en los documentos y actos administrativos
Es la LRJSP la que establece los medios de identificacioacuten y firma electroacutenicas a utilizar
por las Administraciones Puacuteblicas y el personal a su servicio en funcioacuten de cada caso
concreto Asiacute el artiacuteculo 401 LRJSP dispone que las Administraciones Puacuteblicas podraacuten
identificarse mediante sello electroacutenico basado en un certificado electroacutenico reconocido
o cualificado que reuacutena los requisitos establecidos por la legislacioacuten de firma electroacutenica
que incluiraacuten en todo caso el nuacutemero de identificacioacuten fiscal la denominacioacuten
correspondiente En caso de tratarse del sello electroacutenico de oacuterganos administrativos el
mismo apartado in fine establece que se identificaraacute asiacute mismo a la persona titular del
mismo
Por su parte los artiacuteculos 41 y 42 se refieren a la actividad administrativa automatizada
que se trataraacuten en el Capiacutetulo correspondiente411 siendo el artiacuteculo 43 el que establece
410 Asiacute lo dispone el artiacuteculo 382 de la LRJSP al afirmar que el establecimiento de una sede electroacutenica conlleva la responsabilidad del titular respecto de la integridad veracidad y actualizacioacuten de la informacioacuten y los servicios a los que pueda accederse a traveacutes de esta previsioacuten que no se establece en ninguacuten precepto legal ni reglamentario respecto a las paacuteginas web institucionales de las Administraciones Puacuteblicas 411 Vid Capiacutetulo VII apartado 17
185
los sistemas de firma electroacutenica del personal al servicio de las Administraciones
Puacuteblicas
En este sentido el artiacuteculo 431 LRJSP dispone que la actuacioacuten por medios electroacutenicos
de una Administracioacuten Puacuteblica oacutergano organismo puacuteblico o entidad de derecho puacuteblico
debe llevarse a cabo utilizando la firma electroacutenica del titular del oacutergano o empleado
puacuteblico Por tanto cuando uno de los entes citados dicta un acto administrativo en
soporte electroacutenico ninguna duda cabe de que deberaacute hacerlo aplicando al mismo la
firma electroacutenica bien del titular del oacutergano bien del empleado puacuteblico
correspondiente
A tal efecto y en lo relativo al tipo de firma electroacutenica que debe utilizar el artiacuteculo 432
LRJSP establece que seraacute cada Administracioacuten Puacuteblica la que determine los sistemas de
firma electroacutenica que deba utilizar su personal los cuales podraacuten identificar412 de forma
conjunta al titular del puesto de trabajo o cargo y a la Administracioacuten u oacutergano en la que
presta sus servicios (ente puacuteblico en cuya estructura interna se encuentra integrado el
sujeto) pudiendo por razones de seguridad puacuteblica referirse uacutenicamente al nuacutemero de
identificacioacuten profesional
A tenor de lo afirmado puede desde este momento apreciarse que la incorporacioacuten en
el acto administrativo de la firma electroacutenica supone dotarlo de validez por lo que su
ausencia como puede vaticinarse hace que el mismo incurra en un vicio determinante
de invalidez
En este sentido si bien el ya citado artiacuteculo 31 de la LFE define la firma electroacutenica como
el conjunto de datos en forma electroacutenica consignados junto a otros o asociados con
ellos que pueden ser utilizados como medio de identificacioacuten del firmante y en
consecuencia la misma podriacutea equipararse a la firma manuscrita lo cierto es que en
materia de produccioacuten de actos administrativos electroacutenicos en el aacutembito de la e-
Administracioacuten la incorporacioacuten de la firma electroacutenica avanzada a aqueacutellos supone
mayores implicaciones como se veraacute en los siguientes apartados
A mayor abundamiento el apartado 2 del precepto anteriormente citado precisa que la
firma electroacutenica avanzada permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio
ulterior de los datos firmados garantizando asiacute mismo que estaacute vinculada a aqueacutel de
412 Noacutetese que el tiempo verbal empleado por el legislador lo establece con caraacutecter potestativo no preceptivo
186
manera uacutenica y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el
firmante puede mantener bajo su exclusivo control
Por su parte el artiacuteculo 431 de la LRJSP establece que la actuacioacuten de una
Administracioacuten Puacuteblica oacutergano organismo puacuteblico o entidad de derecho puacuteblico por
medios electroacutenicos se realice mediante la firma electroacutenica del titular del oacutergano o
empleado puacuteblico que deberaacute garantizar la autenticidad e integridad del documento
con suficientes garantiacuteas ya que como define la firma electroacutenica el artiacuteculo 310 del
ReIDAS cualquier firma electroacutenica sirve para firmar sin que todas las tipologiacuteas
existentes esteacuten investidas de las garantiacuteas necesarias para su incorporacioacuten al acto
administrativo
31 La omisioacuten de la firma electroacutenica en el documento o acto administrativo
Siguiendo la exposicioacuten de BAUZAacute MARTORELL413 a diferencia de las entidades privadas
en las que su identificacioacuten en el traacutefico juriacutedico opera a traveacutes de la persona juriacutedica con
capacidad para su representacioacuten las entidades puacuteblicas actuacutean por medio de los
oacuterganos administrativos en que se estructuran orgaacutenicamente a su vez los oacuterganos
administrativos se identifican a traveacutes de su titular el cual debe estar debidamente
investido lo cual como en generalizadamente admitido requiere nombramiento legal
toma de posesioacuten y encontrarse en situacioacuten de servicio activo
En los actos administrativos en soporte papel apareciacutea la firma manuscrita del sujeto
titular del oacutergano correspondiente que a su vez representaba a la Administracioacuten
Puacuteblica a la que se encontraba adscrito En los dictados en soporte electroacutenico la firma
electroacutenica incorporada al documento no tiene como uacutenica finalidad identificar al sujeto
titular del oacutergano sino que ademaacutes garantiza la autenticidad e integridad de su
contenido en definitiva su inalterabilidad De igual forma ocurre con los documentos
administrativos generados en soporte papel en los que la firma identifica a la persona
que lo suscribe (por ejemplo el teacutecnico de la Administracioacuten que firma un informe) pero
la electroacutenica antildeade las notas de autenticidad e integridad al mismo
413 BAUZAacute MARTORELL FJ ldquoIdentificacioacuten autenticacioacuten y actuacioacuten automatizada de las Administraciones Puacuteblicasrdquo en GAMERO CASADO E (Dir) ldquoTratado de procedimientohellip op cit pp 772 y ss
187
Asiacute el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de noviembre de 1997414 ha definido la
firma (manuscrita) como
ldquohellipel trazado graacutefico conteniendo habitualmente el nombre los apellidos y la
ruacutebrica de una persona con el cual se suscriben los documentos para darles
autoriacutea y virtualidad y obligarse con lo que en ellos se dice Aunque la firma puede
quedar reducida soacutelo a la ruacutebrica o consistir exclusivamente incluso en otro
trazado graacutefico o en iniciales o en grafismos ilegibles lo que la distingue es su
habitualidad como elemento vinculante de esa grafiacutea o signo de su autor Y en
general su autografiacutea como vehiacuteculo que une a la persona firmante con lo
consignado en el documento debe ser manuscrita o de puntildeo y letra del
suscribiente como muestra de la inmediatez y de la voluntariedad de la accioacuten y
del otorgamientordquo
Por su parte la ausencia de firma manuscrita en los actos administrativos ha sido hasta
la fecha tratada por la jurisprudencia como una mera irregularidad no invalidante
incluso en aquellos actos desfavorables para los interesados como recuerda la
sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009415 con cita de jurisprudencia
anterior con el siguiente tenor literal
ldquoCuando esta Sala ha debido afrontar casos de falta de firma en documentos que
recogen actos administrativos ha tendido a adoptar un criterio que lejos del
formalismo busca la realidad es decir el acto administrativo debe tenerse por
existente siempre que conste que efectivamente ha sido producido y por
supuesto que su contenido esteacute determinado La falta de firma se considera soacutelo
una irregularidad no invalidante Veacuteanse en este sentido entre otras las
sentencias de 9 de enero de 1998 (RJ 1998 559) 26 de noviembre de 1999 (RJ
2000 3197) 28 de junio de 2005 (RJ 2005 5523) y 25 de mayo de 2007rdquo
Por tanto puede concluirse que la ausencia de firma manuscrita en el acto
administrativo en soporte papel con caraacutecter general conlleva una mera irregularidad
no invalidante de eacuteste
Sin embargo en relacioacuten con el acto administrativo en soporte electroacutenico y la
incorporacioacuten de la firma o sello electroacutenico al mismo debe afirmarse que resulta crucial
414 RJ 19978251 (Rec nordm 5321995) 415 RJ 20092320 (Rec nordm 68592005)
188
la identificacioacuten del oacutergano que dicta el acto con caraacutecter general y especialmente en
aquellos actos desfavorables o de gravamen para los interesados para asiacute poder
examinarse por eacutestos si el mismo ha sido dictado por el oacutergano competente y en caso
negativo poder accionar contra el acto a traveacutes de los recursos previstos por el
ordenamiento juriacutedico por lo que la certeza de dicha cuestioacuten incide directamente en
las garantiacuteas y derechos de los administrados que en el caso de los procedimientos
administrativos sancionadores incluso implicariacutea el ejercicio del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de defensa que a pesar de haberse
concebido para el proceso penal la jurisprudencia ha aplicado al procedimiento
administrativo sancionador416 Igualmente en el caso de los documentos
administrativos electroacutenicos es tambieacuten relevante la incorporacioacuten de firma o sello
electroacutenicos para garantizar la procedencia de estos asiacute como su integridad y
autenticidad
Como expone ALAMILLO DOMINGO417 toda firma o sello electroacutenicos
independientemente de su tipologiacutea tienen como objetivo atribuir el contenido del
documento a la persona que lo autoriza Por tanto cualquier firma electroacutenica en
principio seriacutea medio de prueba suficiente y por tanto potencialmente vaacutelida para su
incorporacioacuten a un documento o acto administrativo No obstante como aprecia dicho
autor no todos son idoacuteneos para imputar todos los elementos de produccioacuten de un acto
a una persona fiacutesica o juriacutedica
Pero no se trata uacutenicamente de su idoneidad puesto que su procedencia o no en la
incorporacioacuten al acto administrativo influye directa y decisivamente en la validez del
acto administrativo dictado en soporte electroacutenico
Para un correcto tratamiento de esta cuestioacuten debe partirse de la premisa consistente
en que con caraacutecter general la incorporacioacuten a cualquier documento de una firma
electroacutenica supone una garantiacutea de autenticidad integridad y autoriacutea siempre y cuando
dicha firma reuacutena determinados requisitos
La importancia de la integridad del documento es en este punto crucial Debe tenerse
en cuenta que el documento en papel es tradicionalmente generado en un soporte que
416 Doctrina contenida ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 181981 de 8 junio (RTC 198118 Rec nordm 1011980) y reiterada posteriormente en multitud de sentencias 417 ALAMILLO DOMINGO I ldquoIdentidad y firmahelliprdquo op cit p 731
189
acredita debido a su propia naturaleza material (fiacutesica) la integridad del acto y muestra
cierta garantiacutea de inalterabilidad pues la manipulacioacuten del texto deja faacutecilmente traza o
rastro lo cual explica que la jurisprudencia pueda entender que en estos supuestos
ante la ausencia de firma manuscrita el mismo incurra en una mera irregularidad no
invalidante criterio generalizado y de sobra conocido en la jurisprudencia
En cambio en el documento electroacutenico habriacutea que utilizar alguacuten medio de garantiacutea de
la inalterabilidad pues resulta muy faacutecilmente manipulable sin dejar rastro De ahiacute la
importancia que tiene la incorporacioacuten al acto o documento de la firma electroacutenica y la
utilidad de la tecnologiacutea criptograacutefica que emplea en su encriptacioacuten ya que gracias a la
misma resulta imposible modificar un documento o acto sin dejar trazas de dicha
modificacioacuten por lo que la alteracioacuten no autorizada seriacutea faacutecilmente detectable
pericialmente Por tanto su ausencia deviene maacutes grave que en el caso del soporte
papel produciendo la invalidez del acto maacutes exactamente su anulabilidad al tratarse
de una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico no prevista entre los supuestos de nulidad
radical
En definitiva como se ha examinado anteriormente los servicios que puede reunir una
firma electroacutenica son tres de autenticacioacuten de entidad (identificacioacuten del firmante) de
autenticacioacuten del origen de los datos (autenticidad del documento o acto administrativo
electroacutenico) y la integridad de los datos firmados (contenido del documento o acto
administrativo electroacutenico) a lo cual responden determinados servicios de confianza
como puede ser la firma o sello electroacutenico avanzados por lo que cabe concluir que en
relacioacuten con la incorporacioacuten de la firma o sello electroacutenicos a un acto administrativo
aqueacutella deberaacute ser avanzada cuanto menos para garantizar asiacute el cumplimiento de las
exigencias normativas
Como puede apreciarse las connotaciones de la incorporacioacuten de la firma electroacutenica
avanzada o reconocida al documento o al acto administrativo electroacutenicos son distintas
a las consecuencias de la ausencia de firma manuscrita tradicionalmente incorporada al
soporte papel puesto que al tratarse de un soporte electroacutenico se deberaacute garantizar
no soacutelo la identificacioacuten del firmante como titular o empleado puacuteblico de la
Administracioacuten de que se trate como sucede en el soporte papel sino ademaacutes la
integridad y su autenticidad
190
Por tanto en el caso de la omisioacuten de firma electroacutenica en el acto administrativo ello
hace imposible comprobar la identidad del concreto sujeto autor del mismo (y con ello
la competencia del oacutergano al que pertenece y la correcta investidura de su titular) que
no haya sido modificado tras su produccioacuten y que auteacutentico por lo que su ausencia no
puede sino conllevar su invalidez
En relacioacuten con el grado de invalidez que merece dicha omisioacuten al resultar imposible
garantizar la autenticidad integridad y autoriacutea del acto se da una evidente ausencia de
uno de los requisitos formales maacutes relevantes del mismo por lo que no puede calificarse
de mera irregularidad no invalidante
Por tanto dado que el acto se encuentra viciado por ausencia de uno de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin como es la firma electroacutenica considero que
se debe ver correspondida con la nulidad relativa o anulabilidad
En el caso de los documentos administrativos electroacutenicos la ausencia de firma
electroacutenica impide igualmente su perfeccioacuten por lo que en este caso el mismo devendriacutea
defectuoso y por ende ineficaz
Podriacutea pensarse que en caso de que un acto administrativo estuviese acompantildeado de
documentos adicionales (como anexos) la firma electroacutenica aplicada al acto garantizariacutea
la autenticidad e integridad de los documentos Ello es absolutamente erroacuteneo toda vez
que en primer lugar uno de los requisitos de los documentos administrativos
electroacutenicos en general es la necesidad de su individualizacioacuten (artiacuteculo 262 LPAC) por
lo que la firma electroacutenica debe ser aplicada de manera individualizada a cada
documento por parte de su autor al igual que el resto de los requisitos documentales
puesto que es la uacutenica forma de garantizar su integridad y autenticidad De tratarse de
un acto administrativo al que su autor acompantildea documentos adicionales podriacutea en
alguacuten caso de formar parte inseparable del mismo y por ende ser firmado
electroacutenicamente como un solo fichero pero lo maacutes adecuado en estos supuestos seriacutea
individualizar cada documento (tambieacuten el acto administrativo) e incorporarlos todos al
expediente administrativo electroacutenico separadamente conservando ademaacutes asiacute todos
ellos sus propiedades de forma independiente de modo que ademaacutes de mantener cada
uno de ellos su validez o perfeccioacuten sin influencia de los eventuales vicios que puedan
afectar al resto se respeta la posibilidad de que un mismo documento forme parte de
191
varios expedientes administrativos posibilidad que de ser un solo fichero estariacutea
vedada
32 Incidencia en documentos y actos de la validez de la firma o sello electroacutenicos
que los mismos incorporen dependiente a su vez de la validez del certificado
La incorporacioacuten de la firma o sello electroacutenicos al acto administrativo supone la
creacioacuten de un documento perfecto o un acto vaacutelido siempre y cuando se cumplan todos
los requisitos juriacutedicos exigidos (tanto los claacutesicos conocidos para el acto administrativo
tales como ser dictado por el oacutergano competente o su motivacioacuten como los
novedosamente incorporados para todos los documentos administrativos en el artiacuteculo
262 LPAC) entre los cuales destacan algunos de caraacutecter maacutes teacutecnico sobre todo en
relacioacuten con la incorporacioacuten del certificado de firma o sello electroacutenicos al documento
electroacutenico
En este aspecto debe ponerse de manifiesto la existencia de una verdadera cadena de
sujetos intervinientes de los cuales puede depender la validez del acto por cuanto de
los mismos depende la validez del certificado de firma que se incorpora finalmente al
mismo
Si bien la Administracioacuten es la uacutenica responsable de asegurarse de la correcta eleccioacuten
de un sistema de firma electroacutenica seguro y confiable asiacute como los funcionarios
puacuteblicos quienes tienen la obligacioacuten o cuanto menos la carga de no utilizar el
certificado una vez se ha extinguido tal y como afirma MARTIacuteNEZ NADAL418 en relacioacuten
con los titulares de certificados electroacutenicos en general en dicha cadena se encuentran
en todo caso los prestadores de servicios de confianza419 sujetos clave en el sistema de
firma electroacutenica que eventualmente podriacutean originar problemas de validez en los
actos administrativos
418 MARTIacuteNEZ NADAL A Comentarios a la Ley 592003 de Firma Electroacutenica Ed Thomson Reuters Civitas 2ordf ed 2009 p 203 419 Pieacutensese que la propia Faacutebrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT) es un prestador de servicios de confianza que genera entre otros certificados y sellos electroacutenicos para las Administraciones Puacuteblicas y sus oacuterganos dependientes que asiacute lo soliciten incluyendo el sello electroacutenico de tiempo al tener la consideracioacuten de TSA o Autoridad de Sellado de Tiempo como ya se apuntoacute anteriormente
192
Los servicios de confianza son servicios de caraacutecter electroacutenico prestados a cambio de
una remuneracioacuten por los diversos agentes (prestadores) consistentes en la creacioacuten
verificacioacuten y validacioacuten de fundamentalmente certificados de firma electroacutenica de
sello electroacutenico o sellos de tiempo electroacutenicos entre otros asiacute como la conservacioacuten
de las firmas sellos o certificados electroacutenicos asociados a los anteriores servicios420
Pues bien en este apartado lo que se examina no es como en el anterior la ausencia
de firma electroacutenica en un acto administrativo sino el supuesto de que un acto
administrativo se encuentre convenientemente firmado electroacutenicamente pero por
motivos relacionados con el prestador de servicios de confianza del que depende dicha
firma exista la imposibilidad de comprobar el estado de validez del certificado y por
ende las consecuencias que en el plano de la validez del acto o de la perfeccioacuten del
documento dicha situacioacuten pueda conllevar para el acto o documento administrativo
afectado respectivamente
El estado de validez del certificado que incorpora el documento firmado
electroacutenicamente debe ser verificable en todo momento mediante el acceso a las bases
de datos de los prestadores de servicios de confianza de forma que se pueda tener la
certeza de que la firma electroacutenica incorporada al acto administrativo se encontraba
vigente en el momento de su firma
Las formas usuales de comprobacioacuten son a traveacutes de los Certificate Revocation Lists o
CRLs asiacute como del Online Certificate Status Potocol u OCSP cada uno de los cuales tiene
un tiempo de refresco determinado en el cual van actualizando el estado de los
certificados electroacutenicos para su consulta por parte de terceros
En caso de imposibilidad de comprobacioacuten la principal consecuencia es evidentemente
que la validez del certificado no es verificable por lo que la situacioacuten en que se
encuentra el acto podriacutea equipararse a la ausencia misma de firma electroacutenica y por
tanto el acto seriacutea anulable o el documento defectuoso
En caso de tratarse de una imposibilidad temporal de comprobacioacuten por ejemplo por
una caiacuteda puntual del servidor del prestador de servicios de confianza podriacutea calificarse
como una mera irregularidad no invalidante mientras subsista la precitada
imposibilidad toda vez que el acto cumple todos los requisitos si bien no pueden
420 El artiacuteculo 216) del Reglamento (UE) 9102014 tambieacuten incorpora en la definicioacuten de ldquoservicio de confianzardquo la creacioacuten verificacioacuten y validacioacuten de certificados para la autenticacioacuten de sitios web
193
verificarse en un momento temporal determinado pero se tiene relativa certeza de que
una vez restituidos los servidores (lo cual ademaacutes de lo poco probable de suceder si asiacute
fuese suele solucionarse en algunas horas o como maacuteximo unos diacuteas) se podraacute efectuar
la comprobacioacuten
Por el contrario deberiacutea considerarse como un vicio de anulabilidad (defecto en el caso
de los documentos) como ya se ha adelantado en caso de que dicha imposibilidad
persista indefinidamente por cuanto faltariacutea uno de los requisitos formales que
acreditan el oacutergano del cual proviene el acto y por ende no seriacutea comprobable la
competencia del mismo entre otros extremos no menos importantes como la
integridad y autenticidad todo ello sin perjuicio de las responsabilidades de todo orden
en que pudiese incurrir el prestador de servicios de confianza que obligado al
mantenimiento de las bases de datos correspondientes a traveacutes de las cuales poder
comprobar el estado de validez de los certificados incumpliese su obligacioacuten
En similares teacuterminos mutatis mutandis debe entenderse todo lo expuesto en relacioacuten
con el sello electroacutenico cuyo funcionamiento interno es ideacutentico al de la firma
electroacutenica (aunque con las especialidades propias del ente u oacutergano al que representa)
si bien en este caso debe apuntarse la concurrencia de una doble tipologiacutea el sello de
Administracioacuten Puacuteblica y el sello de oacutergano administrativo que se utiliza en funcioacuten del
concreto documento o acto de que se trate que en unas ocasiones requeriraacute el sello
electroacutenico del ente de Derecho Puacuteblico de que se trate y en otras requeriraacute el sello
electroacutenico del oacutergano administrativo (integrante del ente de Derecho Puacuteblico
anteriormente referido) concreto que dicte el acto o genere el documento
Por su parte para VALERO TORRIJOS421 el uso de certificados revocados por parte de
las autoridades administrativas no seriacutea un supuesto de anulabilidad pues entiende que
el hecho de que el certificado ya no estuviera vigente no impide la declaracioacuten de
voluntad juicio conocimiento o deseo en que consiste el acto administrativo reuacutena los
requisitos generales exigibles sino que simplemente afecta a las condiciones de
comprobacioacuten de la presuncioacuten legal de la autoriacutea del documento por lo que la
imposibilidad de comprobarlo no afectariacutea en siacute misma a la validez sino maacutes bien a su
eficacia
421 VALERO TORRIJOS J Derecho innovacioacuten yhellip op cit pp 174 y ss
194
Debe tenerse en cuenta que para garantizar la fiabilidad temporal de la firma
electroacutenica fundamental para evitar que actos o documentos administrativos
electroacutenicos pierdan su validez o perfeccioacuten por meros motivos teacutecnicos deben
emplearse sistemas de archivo y custodia adecuados que deberaacuten estar recogidos en la
poliacutetica de firma y sello electroacutenicos y certificados de la Administracioacuten que eacutesta haya
aprobado y a tal efecto se pueden prever de conformidad con el apartado II72 de la
NTIPFSECA el empleo de firmas longevas mediante las que se antildeade informacioacuten del
estado del certificado e incorporando un sello de tiempo electroacutenico y los certificados
de la cadena de confianza u otros meacutetodos teacutecnicos que impidan la modificacioacuten de la
firma validada almacenaacutendose en un sistema seguro auditable para asegurar su
inalterabilidad a lo largo del tiempo debiendo mantenerse las evidencias
correspondientes
El almacenamiento o custodia de los certificados e informaciones de estado por su
parte pueden almacenarse dentro de la propia firma sellaacutendose la misma conforme
con los sistemas de firma admitidos por el ReIDAS y la normativa europea que lo
desarrolla o bien en un depoacutesito especiacutefico caso en que deberaacuten sellarse ambos
contenidos independientemente
Asiacute mismo deben establecerse sistemas de proteccioacuten contra la obsolescencia de los
algoritmos para asegurar el mantenimiento de las caracteriacutesticas durante su validez a
cuyo efecto la NTIPFSECA establece en su apartado II75 que podraacute llevarse a cabo
mediante mecanismos de resellado de tiempo mecanismos de resellado o refirma
almacenamiento de la firma electroacutenica en un depoacutesito seguro u otros sistemas que se
examinaraacuten en un apartado posterior del presente Capiacutetulo422
La vulneracioacuten o inapropiada utilizacioacuten de estos mecanismos o sistemas podriacutea
imposibilitar la comprobacioacuten del estado de validez de un certificado (firma o sello)
electroacutenico incorporado en un acto o documento administrativo electroacutenicos por lo que
originariacutea su invalidez sobrevenida (anulabilidad) o su caraacutecter defectuoso (tambieacuten de
forma sobrevenida) con la consiguiente peacuterdida de eficacia en ambos casos doctrina a
la que ya se ha aludido anteriormente y auspiciada en nuestra doctrina por CANO
422 Vid apartado 36
195
CAMPOS423 para quien la invalidez sobrevenida no soacutelo proporciona respuestas a
fenoacutemenos juriacutedicos que no encuentran una solucioacuten completa o satisfactoria del
ordenamiento juriacutedico sino que revela la dimensioacuten dinaacutemica del principio de legalidad
dada su vocacioacuten de ayudar a resolver una realidad social dinaacutemica y cambiante
acercando la institucioacuten de la invalidez a sus oriacutegenes en el Derecho Romano en el que
conforme fue tratado con anterioridad424 pretendiacutea dar respuesta a situaciones
eminentemente praacutecticas no elaborar una dogmaacutetica de categoriacuteas juriacutedicas
En este sentido lo que se da en la praacutectica es que el acto originalmente es vaacutelido pero
circunstancias sobrevenidas le hacen incurrir en alguacuten motivo de invalidez No soacutelo la
institucioacuten de la invalidez sobrevenida puede dar respuesta a un sinfiacuten de supuestos que
una regulacioacuten teacutecnica tan cambiante agradeceraacute sino que concretamente podraacuten
incrementarse los supuestos de aplicacioacuten en un futuro pues es posible que alguna
empresa prestadora de servicios de confianza sufra alguacuten tipo de incidencia que
ocasiones que determinados certificados electroacutenicos pierdan su vigencia o resulte
imposible su comprobacioacuten caso en el que los actos y documentos que los hayan
incorporado podriacutean devenir invaacutelidos de forma sobrevenida lo cual uacutenicamente seriacutea
evitable mediante la creacioacuten regular de una copia de seguridad de los certificados de
todos los prestadores de servicios de confianza nacionales por parte de la
Administracioacuten General del Estado algo que podriacutea resultar inviable en la praacutectica
Otra situacioacuten en que puede encontrarse el acto administrativo es que contenga una
firma electroacutenica corrupta por haber sido viacutectima de un ataque por virus o coacutedigo
malicioso que impide un efectivo o fiable control de la validez de dicha firma o de su
contenido Si bien podriacutea pensarse en un primer momento que el supuesto seriacutea similar
o subsumible en el caso de la ausencia de firma electroacutenica lo cierto es que debe
tratarse como un supuesto distinto ya que no se trata de que no exista firma sino que
existe pero la misma estaacute corrompida o ha sido alterada
La regulacioacuten normativa actual de este supuesto se encuentra prevista uacutenicamente para
el caso de que sea el ciudadano el que enviacutee archivos corruptos o con coacutedigo malicioso
a la Administracioacuten Asiacute el artiacuteculo 291b) del RLAE (contenido de forma ideacutentica en el
423 CANO CAMPOS T La invalidez sobrevenida de los actos administrativos Ed Civitas Madrid 2004 pp 144 y ss 424 Vid Capiacutetulo I apartado 2
196
artiacuteculo 29 del PRDLPAC-RJSP al regular la ldquoCalidad de los documentos electroacutenicosrdquo a
efectos de su presentacioacuten en el registro electroacutenico) establece la posibilidad de que los
registros electroacutenicos rechacen aquellos documentos electroacutenicos -solicitudes escritos
o comunicaciones- que se presenten ldquoque contengan coacutedigo malicioso o dispositivo
susceptible de afectar a la integridad o seguridad del sistemardquo pudiendo tratarse por
tanto de cualquier amenaza como virus troyanos gusanos keyloggers exploits rootkits
o cualquiera de sus variantes pero no si es eacutesta la que por haber visto vulnerada su
seguridad en alguacuten momento determinado notifique al ciudadano un acto
administrativo que incorpore una firma electroacutenica corrupta por virus o coacutedigo
malicioso
En estos casos el acto administrativo se encontrariacutea viciado por contener una firma
electroacutenica corrupta tras haber sido viacutectima de un ataque por virus o coacutedigo malicioso
pudiendo tratarse de un supuesto de invalidez originaria si el ataque se hubiese
producido en el equipo del autor del mismo o bien un supuesto de invalidez
sobrevenida si el ataque fue posterior caso en que el acto fue generado correctamente
pero posteriormente devino invaacutelido tras el ataque
Concretamente el acto debe reputarse anulable ya que a pesar de que la nulidad
absoluta predicable de los actos maacutes gravemente viciados podriacutea responder a la
gravedad del vicio consistente en la ausencia de firma electroacutenica no pueden obviarse
las extremas consecuencias praacutecticas que conlleva la declaracioacuten de nulidad absoluta de
un acto las cuales podriacutean llegar a ser innecesarias e incluso contrarias al intereacutes puacuteblico
cuya salvaguarda se debe garantizar sin perjuicio de que ademaacutes seriacutea necesario su
reconocimiento expreso en el artiacuteculo 47 LPAC En caso de tratarse de cualquier otro
documento administrativo electroacutenico el mismo seriacutea defectuoso y por ende no
desplegariacutea efectos hasta su subsanacioacuten
Por uacuteltimo no debe obviarse que los documentos y actos administrativos originan la
legiacutetima confianza en el administrado de que los mismos son vaacutelidos y eficaces ademaacutes
de haber sido producidos por la Administracioacuten autora auacuten en caso de haber sido
modificados o incluso creados por virus o coacutedigo malicioso por haber logrado superar
las barreras tanto fiacutesicas como loacutegicas de proteccioacuten
197
Asiacute la anulacioacuten o no del acto en estos casos como se haraacute referencia posteriormente
al tratar el principio de confianza legiacutetima425 dependeraacute del contenido del documento
o acto y del cumplimiento de los requisitos de legalidad y su ponderacioacuten con el de
seguridad juriacutedica pudiendo ser la casuiacutestica al respecto muy variada pero pudiendo
darse supuestos en los que el administrado que confioacute legiacutetimamente en una actividad
administrativa (objeto de ataque por virus o coacutedigo malicioso) merezca proteccioacuten
33 La utilizacioacuten por la Administracioacuten de un sistema de firma o sello electroacutenicos
contra legem salvo en las relaciones internas o domeacutesticas
Los artiacuteculos 38 y ss LRJSP regulan el funcionamiento electroacutenico del sector puacuteblico
previendo a tal efecto la utilizacioacuten de certificados de sede electroacutenica -artiacuteculo 386- el
sello electroacutenico basado en un certificado electroacutenico reconocido o cualificado de
identificacioacuten de Administracioacuten Puacuteblica -artiacuteculo 401- el sello electroacutenico de
Administracioacuten Puacuteblica oacutergano organismo puacuteblico o entidad de derecho puacuteblico
basado en certificado electroacutenico reconocido o cualificado para la actividad
administrativa automatizada -artiacuteculo 42a)- y la firma electroacutenica del titular del oacutergano
o empleado puacuteblico -artiacuteculo 431-
En relacioacuten con el certificado de sede electroacutenica debe en primer lugar matizarse que
para autores como VALERO TORRIJOS426 las sedes son verdaderas oficinas de las
Administraciones Puacuteblicas en internet por lo que es preciso que incorporen un
certificado que garantice la integridad y autenticidad de dicho espacio virtual
concretamente a efectos de identificar convenientemente al oacutergano titular de la misma
(artiacuteculo 383 LRJSP) y de permitir comunicaciones electroacutenicas seguras (artiacuteculo 384
LRJSP) no obstante lo cual no parece a priori que este certificado tenga virtualidad
suficiente como para incidir directamente en la validez de los actos y documentos
generados en soporte electroacutenico pues de ser inseguro el canal de comunicacioacuten a lo
425 Vid Capiacutetulo VIII apartado 13 426 VALERO TORRIJOS J ldquoEl alcance de la proteccioacuten constitucional del ciudadano frente al uso de medios electroacutenicos por las Administraciones Puacuteblicasrdquo en COTINO HUESO L y VALERO TORRIJOS J (Coords) Administracioacuten electroacutenica La Ley 112007 de 22 de junio de acceso electroacutenico de los ciudadanos a los servicios puacuteblicos y los retos juriacutedicos del e-gobierno en Espantildea Ed Tirant Lo Blanch Valencia 2010 p 148
198
sumo nos encontraremos ante un supuesto que afectariacutea a la eficacia del acto no a su
validez
Cuestioacuten distinta sucede con las eventuales incidencias relacionadas con el sello
electroacutenico basado en un certificado electroacutenico reconocido o cualificado de
identificacioacuten de Administracioacuten Puacuteblica del artiacuteculo 401 LRJSP asiacute como con el sello
electroacutenico de Administracioacuten Puacuteblica oacutergano organismo puacuteblico o entidad de derecho
puacuteblico basado tambieacuten en certificado electroacutenico reconocido o cualificado para la
actividad administrativa automatizada del artiacuteculo 42a) LRJSP toda vez que en estos
casos siacute se estaacute incorporando dicho certificado en el acto o documento administrativo
generados en soporte electroacutenico y por ende podriacutean afectar a su validez o perfeccioacuten
respectivamente
Para este tipo de certificados de acuerdo con lo expuesto por ALAMILLO DOMINGO427
ha sido previsto en la Poliacutetica de Firma Electroacutenica y Certificados de la Administracioacuten
General del Estado la inclusioacuten en los mismos de la ldquoidentidad administrativardquo una serie
de atributos adicionales a los previstos en el ReIDAS que incorporan a los mismos una
sentildea de identidad distintiva correspondiente a la Administracioacuten especificando asiacute su
especial naturaleza
Al referirse la LRJSP en ambos casos al sello electroacutenico cualificado resultan de
aplicacioacuten directa las previsiones para este tipo de certificado electroacutenico establecidas
en el ReIDAS resultando imprescindible tanto en supuestos para los que se requiere la
identificacioacuten de la Administracioacuten (por ejemplo ante otro ente puacuteblico al que un
sistema automaacutetico le solicita un documento o dato determinados) como para hacer
constar el origen integridad y autenticidad del documento sellado con identificacioacuten
del oacutergano o persona titular dado que siguiendo a ALAMILLO DOMINGO428 seriacutean
atributos adicionales de preceptiva inclusioacuten si bien el autor critica esta decisioacuten de
hacer constar a la persona concreta por cuanto el certificado se expide realmente al
oacutergano y no a su titular quien no interviene directamente y en caso de cese o vacante
el certificado deberaacute ser revocado con los perjuicios que ello podriacutea conllevar para la
actividad administrativa automatizada hasta que el nuevo titular obtenga un nuevo sello
electroacutenico y se implemente en los sistemas automaacuteticos lapso de tiempo en el que
427 ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica yhellip op cit p 118 428 ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica yhellip op cit p 128
199
tendriacutea teoacutericamente que paralizarse dicha actividad no obstante como se apuntoacute
anteriormente el sello al ser realmente expedido al oacutergano de sellarse
electroacutenicamente un documento o acto en estas circunstancias sobrevenidas se estariacutea
ante una mera irregularidad no invalidante al tratarse uacutenicamente de un error en el
atributo relativo al titular del oacutergano el que estariacutea viciado continuando vigente
plenamente la validez del certificado del oacutergano
Por su parte el certificado de empleado puacuteblico es realmente un certificado de persona
fiacutesica al que se le antildeade como indica ALAMILLO DOMINGO429 el atributo de empleado
puacuteblico Por tanto su ausencia no comportaraacute un vicio de relevancia sino una mera
irregularidad no invalidante ya que sin dicho atributo seguiriacutea siendo un certificado
vaacutelido de persona fiacutesica aunque el efecto negativo que podriacutea producir seriacutea como
apunta el citado autor impedir la circulacioacuten de documentos puacuteblicos administrativos
en territorio nacional ya que los sistemas informaacuteticos de las Administraciones Puacuteblicas
podriacutean no aceptarlo por no constar su condicioacuten de empleado puacuteblico afectando en
definitiva a la interoperabilidad
Pues bien en cualquiera de estos supuestos la utilizacioacuten un certificado electroacutenico
distinto al legalmente previsto dariacutea lugar a la anulabilidad del acto o documento por
infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico ex artiacuteculo 481 LPAC si bien aquellos supuestos en
que uacutenicamente no existan o sean erroacuteneos los atributos constituiriacutean meras
irregularidades no invalidantes sin mayor efecto que la necesidad de ser corregidas a
traveacutes de la aplicacioacuten del sello o firma electroacutenica procedentes esto es incluyendo el
atributo correspondiente
De igual forma dado que el ReIDAS ha establecido previsiones en materia de firma
electroacutenica como se tuvo ocasioacuten de examinar ab initio su inobservancia podriacutea dar
lugar a que la Administracioacuten dicte actos que adolezcan de anulabilidad en caso de
incorporar una firma electroacutenica no vaacutelida por no reunir los requisitos y
condicionamientos miacutenimos de seguridad establecidos por la normativa comunitaria o
nacional como podriacutea suceder en caso de incorporar una firma electroacutenica simple a un
documento o acto administrativo cuyas garantiacuteas seriacutean insuficientes pues se exige que
sea cualificada
429 ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica yhellip op cit p 120
200
Distinto seriacutea que dada la libertad de cada Administracioacuten Puacuteblica de establecer el
sistema de firma electroacutenica que estime conveniente en cumplimiento del principio de
neutralidad tecnoloacutegica el certificado electroacutenico empleado fuese distinto al impuesto
por la correspondiente norma pero no obstante reuacutena las mismas garantiacuteas y nivel de
seguridad supuesto en el que el acto adoleceriacutea de una mera irregularidad no
invalidante por lo que no estariacutea permitido por ejemplo la utilizacioacuten de sistemas de
firma digitalizada o escaneada ya que la misma no estariacutea comprendida entre las
admitidas al no emplearse en el proceso de firma el preceptivo certificado electroacutenico
de clave puacuteblica exigido por el ReIDAS para entender que la firma electroacutenica es
reconocida430 Lo que debe evitarse en estos casos es la formacioacuten de soluciones aisladas
(Inselloumlsungen) contrarias a la interoperabilidad lo cual ha sido puesto de manifiesto
tambieacuten por la doctrina alemana (HECKMANN ALBRECHT431) a raiacutez de la modificacioacuten
normativa operada en 2012 para fomentar el uso de las nuevas tecnologiacuteas en las
Administraciones Puacuteblicas
34 La problemaacutetica derivada de la suplantacioacuten de la firma electroacutenica y su relacioacuten
con la cesioacuten ilegiacutetima de la firma electroacutenica por parte del personal al servicio
de las Administraciones Puacuteblicas una necesaria regulacioacuten ad hoc
La inclusioacuten de un certificado de firma electroacutenica en un documento o acto
administrativos como se ha tenido ocasioacuten de exponer tiene diferencias sustanciales
con la tradicional firma manuscrita en el hasta ahora predominante soporte papel
fundamentalmente porque aqueacutel aporta garantiacuteas de integridad autenticidad y autoriacutea
al soporte al que se incorpora
Es por ello que se debe tener especial precaucioacuten con su uso el cual debe ser siempre
responsable ya que en el mismo radica la seguridad y veracidad que la tecnologiacutea capaz
de proporcionarlas de forma indubitada pueda efectivamente aportarlas en la praacutectica
430 En este sentido podriacutea preverse que la firma escaneada incluyese otros atributos que permitiesen considerarla reconocida como datos biomeacutetricos o similares pero lo cierto es que en la actualidad no se encuentra previsto y por ende no seriacutea liacutecito su empleo en este aacutembito 431 HECKMANN D y ALBRECHT F ldquoDas Gesetz zur Foumlrderung der elektronischen Verwaltung Anmerkungen zu E-Government und Technikneutralitaumltrdquo ZRP 2013 42
201
Dada la relevancia de la cuestioacuten se expondraacuten a continuacioacuten los distintos supuestos
que se pueden presentar y una propuesta de calificacioacuten juriacutedica de los actos y
documentos afectados en cada caso
341 Del necesario uso exclusivo personal e intransferible del certificado
electroacutenico por parte de su titular la cesioacuten voluntaria de la firma
electroacutenica
Debe partirse de que el certificado electroacutenico es absolutamente personal e
intransferible y en el cual como ha tenido ocasioacuten de afirmar MARTIacuteNEZ NADAL432 el
titular del certificado asume un deber de retener el control de su clave privada y tomar
precauciones razonables para prevenir la peacuterdida revelacioacuten modificacioacuten o uso no
autorizado de la misma
Por tanto la custodia y no cesioacuten constituye una obligacioacuten fundamental por parte de
su titular y cualquier vulneracioacuten voluntaria de esta premisa en la praacutectica podriacutea
considerarse en realidad como una suplantacioacuten consentida de la firma electroacutenica
que en mi opinioacuten no deberiacutea darse en ninguacuten caso salvo alguacuten supuesto
extraordinario de fuerza mayor debidamente justificada para el que ademaacutes existiriacutean
otras viacuteas maacutes adecuadas como la firma por orden como se veraacute en el siguiente
apartado
Esta eventual cesioacuten en primer lugar vulnerariacutea directamente la esencia misma de la
firma o certificado electroacutenico que se concreta en su uso personal e intransferible por
representar la voluntad del firmante como ha tenido ocasioacuten de afirmar MERCHAacuteN
MURILLO433 ademaacutes de vulnerar directamente el contrato de prestacioacuten de servicios de
confianza que con caraacutecter general establece la obligacioacuten de custodia por parte de su
titular
Por ejemplo en las ldquoPoliacuteticas y praacutecticas de certificacioacuten particulares en el aacutembito de las
administraciones puacuteblicas organismos y entidades de derecho puacuteblicordquo aprobadas por
432 MARTIacuteNEZ NADAL A Comentarios a lahellip op cit pp 408 y ss 433 MERCHAacuteN MURILLO A Evolucioacuten actual de la normativa sobre firma electroacutenica Ed Hispalex Sevilla 2017 pp 20-21
202
la Faacutebrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda434 se establece la
obligacioacuten y responsabilidad del empleado puacuteblico de custodiar las claves privadas de su
certificado (Epiacutegrafe 14222 apartado 235) desde el momento de solicitar el
certificado
ldquoLa FNMT-RCM tras comprobar que el Solicitante ha sido habilitado por el
representante del Suscriptor para llevar a cabo dicha solicitud le muestra un
formulario en el que deberaacute introducir los datos del oacutergano Suscriptor para el cual
se emitiraacute el Certificado y del que depende la unidad organizativa asiacute como los
datos de la persona fiacutesica en su condicioacuten de responsable de la custodia diligente
de la Clave privada asociada al Certificado y la solicitud electroacutenica generada
anteriormente Toda esta informacioacuten es firmada por el Solicitante con los Datos
de creacioacuten de firma asociados a su Certificado de firma electroacutenica y remitida a
la FNMT-RCMrdquo
Por tanto ninguna duda cabe de que el empleo del certificado electroacutenico debe llevarse
a cabo uacutenica y exclusivamente por su titular pues ademaacutes el empleo del mismo por
parte de tercero no seriacutea faacutecilmente demostrable en tanto en cuanto es praacutecticamente
imposible teacutecnicamente demostrar que no ha sido utilizado por el titular al que se
presume uacutenico poseedor del mismo pudiendo dar lugar a situaciones nada deseables
en la praacutectica al imputaacutersele una actuacioacuten determinada que realmente ha sido llevada
a cabo por tercero y sin posibilidad de probarlo
Debe tenerse en cuenta que la misma situacioacuten se da en la praacutectica tambieacuten en el aacutembito
privado esto es multitud de ciudadanos que facilitan su propia firma electroacutenica a otros
para el despacho de los asuntos de gestioacuten que aqueacutellos les encomiendan como es el
caso de la presentacioacuten telemaacutetica de declaraciones de impuestos o similares
La problemaacutetica estaacute presente igualmente en este caso ya que supone una cesioacuten de la
firma electroacutenica por parte del titular del certificado electroacutenico y una suplantacioacuten
consentida por parte del tercero que hace uso de la firma electroacutenica si bien ello queda
en el aacutembito propio del Derecho Privado no siendo objeto del presente trabajo su
434 Versioacuten 25 aprobada el 3 de enero de 2017 accesible a traveacutes de la Sede Electroacutenica de la FNMT-RCM en la direccioacuten web httpswwwsedefnmtgobesdocuments1044590010536344dpcpdf (uacuteltima consulta efectuada el 12102018)
203
examen mencionando uacutenicamente que alguacuten autor como MERCHAacuteN MURILLO435
admite la cesioacuten voluntaria en el aacutembito privado como forma de representacioacuten
indirecta lo cual no puede admitirse en el aacutembito juriacutedico-puacuteblico por los motivos
anteriormente expuestos maacutes aun teniendo en cuenta que en Derecho Administrativo
existen teacutecnicas especiacuteficas para tales fines como se veraacute posteriormente436 a pesar de
que como acertadamente apunta ALAMILLO DOMINGO437 el ReIDAS tampoco lo
prohiacuteba expresamente ubicando la cuestioacuten seguacuten el autor en el aacutembito del riesgo del
firmante o creador de sello salvo en el caso de la firma o sello electroacutenico cualificado
puesto que en este caso el autor438 lo considera ilegal por contravenir directamente los
requisitos del servicio establecidos por el ReIDAS Siendo este tipo de certificados los
maacutes extendidos en el aacutembito de la actividad administrativa y por ende en la generacioacuten
de documentos y actos administrativos en soporte electroacutenico no resulta en ninguacuten
caso aconsejable ni procedente esta cesioacuten voluntaria de los instrumentos electroacutenicos
de confianza en el aacutembito de la Administracioacuten
342 Exceso en el uso de la firma electroacutenica
A diferencia de la firma en soporte papel en el que el autor rubrica o no un documento
o acto manualmente en el caso de la firma electroacutenica podriacutea darse el supuesto de un
exceso en la utilizacioacuten de la firma por parte de un tercero autorizado por su titular
como sucede en la praacutectica en muchas Administraciones Puacuteblicas lo cual supone ya una
previa e ilegiacutetima cesioacuten del uso de la firma electroacutenica que como ha sido apuntado
anteriormente se caracteriza por ser personal e intransferible y sobre su titular pesa la
esencial obligacioacuten de conservarla y dotarla de los medios indispensables para evitar su
utilizacioacuten fraudulenta o no por parte de terceros
En este sentido es bien conocida y extendida en todo tipo de entes puacuteblicos la praacutectica
consistente en ceder el certificado de firma electroacutenica a otros para que ante la excesiva
435 MERCHAacuteN MURILLO A Firma electroacutenica funcioneshellip op cit pp 182-191 436 Vid apartado 344 del presente Capiacutetulo 437 ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica yhellip op cit p 257 438 ALAMILLO DOMINGO I Identificacioacuten electroacutenica yhellip op cit p 259
204
carga de trabajo en determinadas ocasiones o la ausencia del titular del certificado
realicen alguna actuacioacuten en su nombre
En la praacutectica determinados sujetos tienen almacenada la firma electroacutenica de otros en
sus propios equipos informaacuteticos o medios de almacenamiento masivo (discos duros
pendrives o similares) para un aacutegil despacho de los asuntos y asiacute por ejemplo algunos
Secretarios de la Administracioacuten Local tienen en su dispositivo almacenada ndash
normalmente en el almaceacuten de certificados del ordenador- la firma electroacutenica del
Alcalde para agilizar determinados traacutemites
Resulta patente la ausencia de una regulacioacuten respecto a esta cesioacuten de certificados
electroacutenicos de confianza por parte de los titulares a otras personas para realizar
determinados traacutemites ante las Administraciones Puacuteblicas o en el seno de eacutestas por
parte de su personal
No obstante podriacutea suceder que se diera un exceso en el uso de la firma electroacutenica
por ejemplo utilizaacutendola para firmar una licencia de apertura cuando realmente se
autorizoacute uacutenicamente la firma de un acta concreta Se dariacutea en este caso una situacioacuten en
la que operariacutea la presuncioacuten de validez del acto asiacute dictado con las complicaciones que
de ello derivan Sin perjuicio de la dificultad probatoria apuntada anteriormente
realmente el acto ha sido dictado mediando usurpacioacuten de la firma electroacutenica de su
titular por exceso del uso autorizado por lo que la solucioacuten en tal caso deberaacute seguir las
reglas generales que se examinan en el apartado siguiente
343 Suplantacioacuten y usurpacioacuten de la firma (identidad) electroacutenica
En este apartado se examinaraacute el supuesto en que la firma electroacutenica ha sido sustraiacuteda
por un tercero en el aacutembito de la propia Administracioacuten para dictar el acto o documento
administrativo electroacutenico caso en el que habraacuten de exigirse las responsabilidades
penales que procedan y en su caso podriacutea examinarse la posibilidad de que el acto
incurra en el motivo de nulidad del artiacuteculo 471d) LPAC en caso de ser constitutivo de
infraccioacuten penal o se dicte como consecuencia de eacutesta
Se trata en definitiva de un caso de sustraccioacuten ilegiacutetima del certificado electroacutenico a
su titular producieacutendose una suplantacioacuten de identidad lo cual una vez comienzan a
utilizarse tales datos del suplantado pasa a ser una usurpacioacuten de identidad Realmente
205
la firma electroacutenica ha sido sustraiacuteda por un tercero en el aacutembito de la propia
Administracioacuten con el fin de dictar un acto o documento administrativo electroacutenico
determinado o una pluralidad de ellos como si del sujeto firmante se tratase
En estrecha relacioacuten con el motivo de nulidad de pleno Derecho actualmente vigente
contemplado en el apartado d) del artiacuteculo 471 LPAC anteriormente examinado esta
posibilidad supone la aplicacioacuten de una firma electroacutenica vaacutelida al acto administrativo
pero por persona distinta a la firmante de forma que se produce por la Administracioacuten
un acto administrativo aparentemente vaacutelido pero en cuya produccioacuten se ha suplantado
la identidad de aqueacutel que en realidad debioacute aplicar la firma
En este punto debe tenerse en cuenta que la solucioacuten no difiere en exceso de lo que
sucederiacutea en el caso de encontrarse el acto en soporte papel salvo en lo relativo al plano
probatorio que se complica debiendo por tanto distinguirse dos situaciones distintas
en que puede llevarse a cabo la suplantacioacuten
En primer lugar puede que el acto administrativo que incorpora una firma electroacutenica
aplicada por un tercero ajeno a su titular suplantando su identidad reuacutena todos los
requisitos legalmente establecidos como condicioacuten de validez y ademaacutes pertenezca al
sujeto competente para dictar el acto caso en el que deberaacute el autor de la suplantacioacuten
responder ante la jurisdiccioacuten penal (ex artiacuteculos 401 y 402 del CP cuyo examen no
corresponde efectuar por no ser materia propia del presente trabajo debiendo
reservarse la calificacioacuten de los hechos en cada caso a la jurisdiccioacuten penal) por tal
actuacioacuten pero sin que dicho acto incurra en invalidez uacutenicamente por tal motivo Lo
mismo ocurririacutea a juicio de VALERO TORRIJOS439 en caso de que el titular del certificado
comunique al prestador de servicios de confianza alguna circunstancia que implique la
revocacioacuten del mismo y fuese utilizado por persona distinta de aqueacutel
La necesidad de mantener este acto vaacutelido y eficaz desplegando sus efectos podriacutea ser
tambieacuten exigencia propia de los principios de buena fe seguridad juriacutedica y confianza
legiacutetima por cuanto el destinatario del acto no debe verse perjudicado por una
actuacioacuten iliacutecita de un tercero si el acto que se le ha notificado reuacutene todos los requisitos
necesarios para su validez
439 VALERO TORRIJOS J Derecho innovacioacuten yhellip op cit p 176
206
En segundo lugar si el delito por el contrario lo constituye el contenido en siacute del acto
administrativo electroacutenico dictado esto es la suplantacioacuten se lleva a cabo
precisamente para dotar de un concreto contenido al acto eacuteste estariacutea viciado
indiscutiblemente de nulidad de pleno Derecho De tratarse de un documento
administrativo electroacutenico que incurre en este vicio el mismo deberaacute considerarse
defectuoso y como consecuencia directa el mismo resultariacutea ineficaz y no podriacutea surtir
los efectos que le son inherentes en circunstancias normales sin perjuicio de las
responsabilidades penales en que pueda incurrir el autor de la suplantacioacuten de firma
344 La firma electroacutenica por orden y la delegacioacuten de firma
Como ha tenido ocasioacuten de afirmarse anteriormente la firma electroacutenica es un
elemento necesario del documento o acto administrativo dictados en soporte
electroacutenico incluido entre los requisitos del artiacuteculo 262 LPAC cuyo certificado debe
ser incorporado por el empleado puacuteblico o titular del oacutergano competente para ello en
funcioacuten del acto administrativo de que se trate e incluso por sistemas automaacuteticos en
supuestos de utilizacioacuten de la actividad administrativa automatizada
Como se ha apuntado anteriormente la cesioacuten a tercero de la firma o certificado
electroacutenico personal no es procedente y es una praacutectica que debe descartarse En su
lugar existen teacutecnicas de delegacioacuten tradicionales que pueden ser una alternativa maacutes
segura la firma por orden y la delegacioacuten de firma
Asiacute podriacutea pensarse que la teacutecnica de delegacioacuten de firma podriacutea ser una solucioacuten
adecuada la cual se regula en los artiacuteculos 362 LPAC y 12 LRJSP La delegacioacuten de firma
es definida por IZQUIERDO CARRASCO440 como la atribucioacuten a un oacutergano o unidad
administrativa jeraacuterquicamente dependiente del delegante la facultad de firmar las
resoluciones y actos administrativos previamente adoptados por el delegante en el
ordenamiento juriacutedico franceacutes por ejemplo se distingue entre deacuteleacutegations de signature
y deacuteleacutegations de pouvoir441
440 IZQUIERDO CARRASCO M ldquoLas competencias de los oacuterganos administrativos y sus alteracionesrdquo en GAMERO CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit pp 2817 y ss 441 CHREacuteTIEN P CHIFFLOT N Y TOURBE M Droit administratif Ed Sirey 15ordf ed 2016 p 547
207
Ahora bien los presupuestos de hecho de los que parten ambas regulaciones contenidas
en los citados preceptos son bien distintas En primer lugar el artiacuteculo 362 LPAC hace
referencia al supuesto en que los oacuterganos administrativos ejerzan su competencia de
forma verbal Dado que el apartado 1 del artiacuteculo 36 LPAC exige la forma escrita
(tambieacuten electroacutenica) para dictar los actos administrativos se preveacute que en caso de ser
necesario plasmar esa voluntad oral a la forma escrita pueda ser realizado por el oacutergano
inferior o funcionario receptor de la orden de forma que conste la autoridad de la que
emana dicha orden ademaacutes en caso de tratarse de resoluciones se obliga al titular de
la competencia a autorizar una relacioacuten de las dictadas verbalmente y su contenido para
asiacute incrementar la seguridad juriacutedica
En segundo lugar la delegacioacuten de firma del artiacuteculo 12 LRJSP habilita a que el titular del
oacutergano administrativo de que se trate delegue la firma de resoluciones y actos
administrativos en los titulares de los oacuterganos o unidades administrativas que dependan
de ellos siempre y cuando se trate de materias de su competencia (por atribucioacuten o por
delegacioacuten) sin vulnerar los liacutemites del artiacuteculo 9 LRJSP442 Asiacute mismo en caso de
delegacioacuten se establece la necesidad de hacer constar esta circunstancia y la autoridad
de procedencia (apartado 3) sin que se alteren las competencias del oacutergano delegante
y sin que por tanto sea necesaria la publicacioacuten (apartado 2)
Como distingue el precitado autor en el primer caso no hay facultad de firmar que se
delega por un oacutergano en otro sino un ejercicio verbal de la competencia que implica la
delegacioacuten de firma en favor del oacutergano que la recibe y que debe posteriormente
constar por escrito por lo que como indica el autor resumidamente se trata de que el
ejercicio verbal de una competencia conlleva impliacutecita e imperativamente por mor del
artiacuteculo 362 LPAC la delegacioacuten de firma en el oacutergano que la recibe En el segundo caso
la delegacioacuten de firma contenida en el artiacuteculo 12 LRJSP es una nueva figura introducida
442 Noacutetese que el artiacuteculo 92 LRJSP dispone que ldquoen ninguacuten caso podraacuten ser objeto de delegacioacuten las competencias relativas a a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado la Presidencia del Gobierno de la Nacioacuten las Cortes Generales las Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autoacutenomas y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autoacutenomas b) la adopcioacuten de disposiciones de caraacutecter general c) la resolucioacuten de recursos en los oacuterganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso d) las materias en que asiacute se determine por norma con rango de Leyrdquo y habriacutean de antildeadirse las previstas en el apartado 5 ab initio ldquosalvo autorizacioacuten expresa de una Ley no podraacuten delegarse las competencias que se ejerzan por delegacioacutenrdquo e in fine ldquono podraacute delegarse la competencia para resolver un procedimiento una vez que en el correspondiente procedimiento se haya emitido un dictamen o informe preceptivo acerca del mismordquo
208
en la nueva normativa juriacutedico-administrativa que constituye realmente una facultad del
oacutergano superior de la que puede hacer uso o no
Por tanto en el caso que nos ocupa para evitar los supuestos de cesioacuten ilegiacutetima de
firma electroacutenica podriacutea hacerse uso de la firma electroacutenica por delegacioacuten pues a
pesar de ser un aspecto meridianamente criticable que no se haya regulado
especiacuteficamente en soporte electroacutenico cuando la actividad administrativa es tras la
entrada en vigor de la LPAC y LRJSP electroacutenica se proponen dos posibles soluciones
que vendriacutean a eliminar tales praacutecticas
a) En primer lugar que en aquellos casos en los que surjan necesidades fiacutesicas de
resolucioacuten de expedientes pueda dictarse resolucioacuten verbal por parte de la
persona responsable del oacutergano administrativo que tenga atribuida la
competencia y posteriormente la lleve a efecto y firme (con su propia firma
electroacutenica) el titular del oacutergano inferior o funcionario que reciba dicha orden
expresando en el acto o documento administrativo la autoridad de la que procede
conforme al artiacuteculo 362 LPAC En caso de tratarse de un acto administrativo
resolutorio deberaacute tenerse en cuenta la importancia de que el titular de la
competencia autorice una relacioacuten de las que haya dictado verbalmente
expresando su contenido tenieacutendose en cuenta al respecto que esta delegacioacuten
no exime al ordenante de examinar fiacutesica o electroacutenicamente (por siacute mismo esto
es personalmente) el expediente administrativo como sentildealoacute el Consejo de
Estado en su dictamen 29771999 de 14 de octubre
b) En segundo lugar es posible tambieacuten que conforme al artiacuteculo 12 LRJSP los
titulares de oacuterganos administrativos deleguen la firma de sus resoluciones y actos
administrativos en los titulares de oacuterganos o unidades administrativas que de ellos
dependan (con los liacutemites ya comentados anteriormente del artiacuteculo 9 LRJSP vid
supra) para lo cual simplemente debe hacerse constar en la resolucioacuten o acto
firmado por delegacioacuten esta circunstancia y la autoridad de procedencia No incide
en la validez del acto asiacute adoptado la ausencia de publicacioacuten de la delegacioacuten ya
que conforme al apartado 3 de dicho precepto no resulta necesaria
Sin embargo debe tenerse en cuenta que estas soluciones son inviables en plataformas
que funcionan previa alta de usuarios quedando limitado el acceso a los previamente
registrados o autorizados lo que impide que un tercero que no esteacute dado de alta pueda
209
firmar en nombre de otro Este problema inherente a las limitaciones de las aplicaciones
o plataformas muy frecuente en la praacutectica impide la articulacioacuten de soluciones
adecuadas a esta problemaacutetica llegando a existir incluso plataformas que soacutelo permiten
un alta por institucioacuten
Los actos y documentos administrativos electroacutenicos asiacute firmados no adoleceriacutean de
defecto alguno y se eliminariacutea el riesgo inherente a las cesiones ilegiacutetimas de firma
electroacutenica no obstante en caso de procederse de tal forma habraacuten de determinarse
las consecuencias en el plano de la validez del acto
El problema que se suscita en todos estos casos es el ya comentado anteriormente esto
es el inherente a esta tecnologiacutea per se en tanto en cuanto resulta difiacutecilmente
comprobable por un tercero que recibe el documento en soporte electroacutenico si la firma
electroacutenica que lleva incorporada ha sido aplicada por su titular o por un tercero de la
propia Administracioacuten mediando una cesioacuten iliacutecita de la misma A todos los efectos el
acto cuenta con la firma electroacutenica correspondiente y por tanto reuacutene todos los
requisitos legales de validez El documento administrativo es desde luego perfecto y
el acto administrativo vaacutelido gozando de una presuncioacuten de validez que difiacutecilmente
podraacute destruirse A mayor abundamiento ninguna duda cabe de que si el acto es vaacutelido
tanto material como formalmente devendraacute praacutecticamente inatacable por maacutes que
haya sido el titular responsable de la firma electroacutenica el que la aplicase o un tercero al
ser praacutecticamente imposible determinar si en la realidad material el certificado fue
aplicado por su titular o no
Es por ello que en estos casos el funcionario cedente de la firma electroacutenica podriacutea
incurrir en las responsabilidades administrativas (disciplinarias) o de cualquier orden
que procedan por la autorizacioacuten de uso a un tercero no titular de la misma conforme
a la normativa estatutaria o laboral que proceda seguacuten cada caso
345 Breve mencioacuten a la utilizacioacuten del certificado electroacutenico particular (no de
empleado puacuteblico) en la actividad administrativa electroacutenica
Procede por uacuteltimo efectuar una breve mencioacuten a otro supuesto tambieacuten muy
extendido en la praacutectica consistente en el empleo de la firma electroacutenica personal esto
es proporcionado a los empleados puacuteblicos a tiacutetulo personal en el aacutembito de su vida
210
privada (como el obtenido para sus propios traacutemites en la FNMT por ejemplo) para el
ejercicio de la actividad profesional por parte del personal al servicio de las
Administraciones Puacuteblicas incluso a veces impuesto a eacuteste con caraacutecter preceptivo y no
exento por supuesto de una comprensible oposicioacuten directa
Este supuesto no se corresponde con lo tratado en apartados anteriores pues a pesar
de existir certificados electroacutenicos especiacuteficamente destinados a emitirse a los
empleados puacuteblicos para el ejercicio de su actividad profesional siendo por tanto cada
organismo puacuteblico el competente para contratar tales servicios para su propio personal
en definitiva es cada profesional el que hace uso de su propio certificado personal por
lo que no existe cesioacuten ni suplantacioacuten alguna sin que ello obste a reconocer que no se
trata de un proceder adecuado y por ende el propio personal al servicio de las
Administraciones puede hacer uso de los mecanismos individuales o colectivos que
habilitan el Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) o el Real Decreto
Legislativo 52015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto Baacutesico del Empleado Puacuteblico (EBEP en adelante) seguacuten el caso para la
defensa de los que entiendan son sus derechos como trabajadores de la Administracioacuten
Puacuteblica pero sin que tales aspectos puedan reputarse determinantes en aras a la
perfeccioacuten o la validez de los documentos y actos administrativos electroacutenicos
respectivamente El estudio de tales mecanismos excederiacutea del aacutembito del presente
trabajo razoacuten por la cual no se profundiza en la cuestioacuten
Pero es maacutes incluso la propia LRJSP preveacute en su artiacuteculo 431 de forma geneacuterica que
la actuacioacuten administrativa en soporte electroacutenico se efectuaraacute mediante firma
electroacutenica del titular del oacutergano o del empleado puacuteblico continuando su apartado 2
permitiendo a cada Administracioacuten Puacuteblica la posibilidad de determinar los sistemas de
firma electroacutenica que deba utilizar su personal por lo que en definitiva seraacute la Poliacutetica
de Firma Electroacutenica y Certificados que cada Administracioacuten apruebe la que determinaraacute
dicho extremo
Lo que se debe tener en cuenta es que en caso de tratarse de la generacioacuten de un acto
o documento administrativo en soporte electroacutenico deberaacute quedar constancia del
titular del puesto de trabajo o cargo y la Administracioacuten u oacutergano en la que preste
servicios a efectos de una eventual impugnacioacuten pues en caso contrario siacute que podriacutea
211
ser causa de nulidad por provocarse indefensioacuten ex artiacuteculo 471a) en conexioacuten con el
artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten Espantildeola como tuvo ocasioacuten de examinarse
anteriormente443 Si queda meridianamente claro el origen y la identidad del oacutergano del
que proviene el acto o documento administrativo la firma electroacutenica personal del
empleado puacuteblico continuacutea ofreciendo las garantiacuteas de este tipo de tecnologiacuteas por lo
que no dariacutea lugar en ninguacuten caso a la emisioacuten de un documento defectuoso o acto
invaacutelido por este uacutenico motivo pudiendo constituir a lo sumo una irregularidad no
invalidante si se establecioacute un sistema de firma distinto al finalmente empleado
35 Incumplimiento de los requisitos de preservacioacuten de la longevidad de la firma y
su interoperabilidad
Resulta especialmente relevante la previsioacuten ya mencionada anteriormente de la
NTIPFSECA orientada a garantizar la fiabilidad de una firma electroacutenica a lo largo del
tiempo para lo cual preveacute que se utilicen firmas electroacutenicas ldquolongevasrdquo gracias a las
que se antildeade informacioacuten del estado del certificado asociado junto con sellado de
tiempo y los certificados de la cadena de confianza o bien se utilicen otros meacutetodos
teacutecnicos que garanticen que la firma no ha sido alterada incluso mediante auditoriacuteas
Dada la posible caducidad sobrevenida de la firma electroacutenica inherente a la propia
seguridad de la misma o la posibilidad del cese en la prestacioacuten de servicios de confianza
por parte del prestador verificador de su vigencia que podriacutea conllevar la imposibilidad
de comprobar si la firma electroacutenica fue vaacutelida en el momento de producirse el
documento o acto administrativo electroacutenicos de que se trate se impone la inclusioacuten de
determinadas previsiones al respecto en las poliacuteticas de firma con el fin de mantener las
evidencias de validez de las longevas y gestionar su actualizacioacuten establecieacutendose en su
apartado II75 los procesos a traveacutes de los cuales se llevaraacute a cabo dicha proteccioacuten
- Mecanismos de resellado de tiempo consiste en que cuando el anterior
certificado estaacute proacuteximo a su caducidad se antildeade un sello electroacutenico de tiempo
con un algoritmo maacutes robusto
443 Vid Capiacutetulo II apartado 41
212
- Mecanismos de resellado o refirma en caso de obsolescencia de los algoritmos
o formatos se aplicariacutean con uno maacutes robusto
- Almacenamiento de la firma electroacutenica en un depoacutesito seguro lo cual
garantizariacutea la fecha en que se almacenoacute y en la que se comproboacute su autenticidad
y vigencia protegieacutendola contra modificaciones ulteriores
- Otros sistemas siempre y cuando garanticen la preservacioacuten de las firmas y
sellos a largo plazo de forma similar a los anteriores mecanismos debiendo
precisarse y desarrollarse en la poliacutetica de firma y sello electroacutenico de la
Administracioacuten
Asiacute la ausencia de resellado o almacenamiento en depoacutesito seguro en aquellos actos
que incorporen firma electroacutenica longeva podriacutea llevar a su invalidez sobrevenida como
se adelantoacute anteriormente asiacute como la de aquellos actos que pudiesen dictarse sobre
la base de un documento (informe teacutecnico por ejemplo) carente de firma electroacutenica
vaacutelida por haber perdido su vigencia y ser imposible su comprobacioacuten ulterior por
cualquier motivo si no han seguido las prescripciones de la precitada NTI de Poliacutetica de
Firma Electroacutenica y de Certificados de la Administracioacuten
Tales documentos ademaacutes podriacutea devenir en tales casos defectuosos de forma
sobrevenida pues originariamente eran perfectos lo cual recuerda a la conocida
invalidez sobrevenida de los actos administrativos a la que CANO CAMPOS444 ha
dedicado diversos estudios muy acertados
Dado que se preveacuten en la precitada NTI los mecanismos de conversioacuten de la firma
electroacutenica ordinaria a longeva en su apartado IV3 fundamentalmente la verificacioacuten
de la firma electroacutenica (validando su integridad el cumplimiento de los estaacutendares
XAdES CAdES o PAdES y las referencias) realizando un proceso de completado de la
firma electroacutenica (a traveacutes de la inclusioacuten de los certificados del firmante y de la cadena
de certificacioacuten asiacute como informaciones de estado de los certificados) y por uacuteltimo
444 En este sentido CANO CAMPOS T La invalidez sobrevenidahellip op cit ldquoLa invalidez sobrevenida de los actos administrativosrdquo Revista General de Derecho Administrativo nordm 1 2002 ldquoPrivaciones patrimoniales y retractos forestales sin causa un supuesto de invalidez sobrevenida de los actos administrativos Comentario a la STS de 21 de marzo de 2011rdquo Revista El Cronista del Estado Social y Democraacutetico de Derecho nordm 22 2011 pp 50-57 ldquoLa revocacioacuten de las autorizaciones en el aacutembito econoacutemico por razones de ilegalidad sobrevenidardquo en COSCULLUELA MONTANER L (Coord) Estudios de derecho puacuteblico econoacutemico libro homenaje al Prof Dr D Sebastiaacuten Martiacuten-Retortillo Ed Civitas Madrid 2003 pp 821-840
213
aplicando el sellado a las referencias a los certificados y a las informaciones de estado
Pues bien de no observarse estas normas en la conversioacuten podriacutea originar un
documento defectuoso o un acto invaacutelido (anulable) de forma sobrevenida asiacute como de
los que se dicten sobre la base de estos por imposibilidad de verificar la firma
electroacutenica longeva que incorporan
Por uacuteltimo debe hacerse expresa mencioacuten a la previsioacuten aun no vigente por
encontrarse la norma reglamentaria que la contiene en tramitacioacuten del artiacuteculo 103
PRDLPAC-RJSP que establece que ldquoen las comunicaciones de documentos electroacutenicos
a otros oacuterganos organismos o entidades y cuando asiacute lo determinen las partes
implicadas la interoperabilidad se garantizaraacute mediante la superposicioacuten al coacutedigo
seguro de verificacioacuten de un sello electroacutenico de los previstos en el artiacuteculo 42 de la Ley
402015 de 1 de octubre como mecanismo de verificacioacuten automaacutetica del origen e
integridad de los documentos electroacutenicosrdquo cuya comprobacioacuten deberaacute permanecer
accesible durante al menos 5 antildeos de acuerdo con el apartado 4e) del citado
precepto transcurrido el cual seraacute necesario solicitarlo al oacutergano que emitioacute el
documento original para obtener una copia del mismo
36 La incidencia de la firma electroacutenica en la actividad administrativa automatizada
(remisioacuten)
Dada la relevancia de la cuestioacuten razones sistemaacuteticas para su tratamiento hacen
necesaria una remisioacuten de este al Capiacutetulo siguiente en el que se examinaraacuten todas las
implicaciones de la actividad administrativa automatizada
214
CAPIacuteTULO V REQUISITOS DE LOS DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS ELECTROacuteNICOS
POSIBLES VICIOS Y SU INFLUENCIA EN LA VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
ELECTROacuteNICO
1 El documento y su evolucioacuten hacia el soporte electroacutenico
En la disciplina archiviacutestica tambieacuten conocida como archivologiacutea445 autores como CRUZ
MUNDET446 han advertido que el teacutermino ldquodocumentordquo proviene del sustantivo latino
documentum que tiene origen a su vez en el verbo docere origen este uacuteltimo del
teacutermino para otros como SENDIacuteN GARCIacuteA447 el cual significa ensentildear o instruir alguacuten
autor de la ciencia juriacutedica como MARTIacuteNEZ USERO448 coincide en el origen mientras
que VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ449 ha estudiado la cuestioacuten y ubica su geacutenesis
terminoloacutegica en los vocablos griegos deacutek dock o doc de los que derivan a su vez el
sustantivo y verbo latinos mencionados ab initio
A partir de esta raiacutez etimoloacutegica lo define el primer autor con cita del Diccionario de
Terminologiacutea Archiviacutestica del Consejo Internacional de Archivos como ldquola combinacioacuten
de un soporte y la informacioacuten registrada en eacutel que puede ser utilizado como prueba o
para consultardquo Otra definicioacuten general que puede encontrarse450 es por ejemplo
ldquoescrito mediante el cual se prueba justifica o acredita alguna cosardquo o la del Diccionario
de la Real Academia Espantildeola una de cuyas acepciones es ldquoescrito en que constan datos
fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algordquo
Y es que como apunta VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ451 histoacutericamente el documento ha
servido a la humanidad desde el surgimiento del sistema de escritura en el Antiguo
445 Seguacuten el Diccionario de la Real Academia Espantildeola su definicioacuten es ldquodisciplina que estudia los archivos en todos sus aspectosrdquo por lo que al estar formados los archivos por documentos y expedientes todos ellos son objeto de estudio por parte de dicha disciplina 446 CRUZ MUNDET JR Administracioacuten de documentos y archivos Textos fundamentales Ed Coordinadora de Asociaciones de Archiveros Madrid 2011 p 29 447 SENDIacuteN GARCIacuteA MA Reacutegimen juriacutedico de los documentos Aspectos administrativos civiles penales y procesales Ed Comares Granada 2009 p 19 448 MARTIacuteNEZ USERO JA La gestioacuten del conocimiento en la administracioacuten electroacutenica Ed Arco Libros - La Muralla Madrid 2007 p 177 449 VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ P ldquoDocumentos y archivoshelliprdquo op cit pp 532 y ss 450 Definicioacuten contenida en VVAA Enciclopedia Gran Larousse Universal Tomo XI Ed Plaza y Janeacutes Librairie Larousse 1994 p 3952 451 VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ P ldquoDocumentos y archivoshelliprdquo op cit p 533
215
Oriente Proacuteximo para registrar datos (inventarios de bienes fundamentalmente en sus
inicios) evolucionando en las eacutepocas griega y romana hasta convertirse en sustento
baacutesico de las relaciones juriacutedicas y administrativas incrementaacutendose con ello la atencioacuten
que a la cuestioacuten se prestaba De hecho GAETE GONZAacuteLEZ452 precisa que en China se
utiliza el papel derivado de la seda desde el siglo II dC siendo los musulmanes los que
la importaron a Europa ya en el siglo XIII y sufriendo un auge estratosfeacuterico con la
invencioacuten de la imprenta por el alemaacuten Johannes Gutenberg hacia el antildeo 1450
Para VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ Espantildea fue el primer paiacutes que creoacute un sistema de archivos
estatal durante el siglo XV cuando los Reyes Catoacutelicos archivaron en la Cancilleriacutea de
Valladolid todos los documentos importantes modelo que seguiriacutean otros Estados de la
eacutepoca No obstante la ciencia archiviacutestica y documental ha pasado casi inadvertida453
durante muchos antildeos para el Derecho Administrativo y la Administracioacuten Puacuteblica en
general si bien ya se puso de manifiesto hace antildeos en la doctrina francesa y alemana
con autores como DHEacuteRENT 454 o FISCHER-DIESKAU455 entre otros respectivamente la
importancia de esta ciencia para la Administracioacuten Puacuteblica en general dadas sus
connotaciones e implicaciones praacutecticas
Al servir como medio de acreditacioacuten de determinados hechos y su idoneidad en
consecuencia para servir como medio de prueba los documentos son como apunta
SENDIacuteN GARCIacuteA456 elementos estructurales e instrumentos imprescindibles para el
Derecho para que eacuteste pueda desplegar sus funciones Como puede advertirse desde
este momento cualquier documento puacuteblico o privado puede encontrarse en soporte
fiacutesico (por ejemplo impreso en papel) o electroacutenico (ad ex en una unidad de
almacenamiento masivo o disco duro) sirviendo en ambos casos de forma ideacutentica a su
finalidad probatoria
452 GAETE GONZAacuteLEZ EA Instrumento puacuteblico electroacutenico Ed Bosch 3ordf ed 2009 p 84 453 Importante aportacioacuten fue la de RIVERO ORTEGA R El expediente administrativo De los legajos a los soportes electroacutenicos Ed Thomson Aranzadi 2ordf ed Cizur Menor (Navarra) 2008 454 Por todos en el ordenamiento juriacutedico-administrativo franceacutes DHEacuteRENT C Les archives eacutelectroniques Ed La documentation Franccedilaise-Direction des Archives de France Paris 2002 455 En el alemaacuten entre otros FISCHER-DIESKAU S Das elektronisch signierte Dokument als Mittel zur Beweissicherung Anforderungen an seine langfristige Aufbewahrung Ed Nomos Baden-Baden 2005 ROβNAGEL A FISCHER-DIESKAU S JANDT S y KNOPP M Langfristige Aufbewahrung elektronischer Dokumente Ed Nomos Baden-Baden 2007 456 SENDIacuteN GARCIacuteA MA ldquoConcepto juriacutedico de documentordquo Diario La Ley nordm 6587 Ed Wolters Kluwer 2006 pp 1-2
216
Por ende los componentes baacutesicos que con caraacutecter general forman parte del
concepto de ldquodocumentordquo son (i) una informacioacuten registrada electroacutenica o fiacutesicamente
(ii) en un soporte electroacutenico o fiacutesico (iii) con la finalidad de consulta o para servir como
prueba
Por otra parte no se puede confundir el documento administrativo y el acto
documentado457 pues acto y documento administrativos son aspectos diferenciados al
ser este uacuteltimo contenedor del primero que se erige en mensaje al ser distinto el
documento en siacute al soporte del mismo pues hasta que no se incorpora el mensaje no
puede hablarse de documento stricto sensu Se puede definir el documento en general
con SENDIacuteN GARCIacuteA como la conjuncioacuten material de tres elementos el soporte la
informacioacuten o mensaje que transmite y la fijacioacuten de dicha informacioacuten en el soporte
Realmente se trata de dos elementos inseparables entre siacute y que dependen el uno del
otro sin que su caraacutecter material lo limite al papel puesto que tambieacuten el soporte
electroacutenico debe considerarse una realidad material
Para GAETE GONZAacuteLEZ458 los elementos del documento son
1) Elemento corporal es para el autor el cuerpo del mismo que comprende dos
aspectos
a Corpus es la cosa corporal el documento fiacutesicamente considerado Debe
tenerse en cuenta que la concepcioacuten tradicionalmente admitida de
ldquodocumento fiacutesicordquo formado por la formacioacuten agregada de aacutetomos debe
entenderse superada en la actualidad puesto que el documento
ldquoelectroacutenicordquo o ldquoinformaacuteticordquo estaacute formado (codificado) por bits que son
una combinacioacuten de diacutegitos (por ello algunos lo denominan documentos
ldquodigitalesrdquo) maacutes concretamente ceros y unos (0 1) que requieren la
intervencioacuten de un sistema informaacutetico para descodificarlos y
transformarlos a un lenguaje inteligible por humanos
b Grafiacutea o elemento intelectual es el medio de expresioacuten que se incorpora
al cuerpo del documento por parte de su autor y estaacute integrado por dos
aspectos el estaacutetico o fiacutesico como medio de produccioacuten de las formas y
457 SENDIacuteN GARCIacuteA MA Reacutegimen juriacutedico dehellip op cit pp 55-56 458 GAETE GONZAacuteLEZ EA Instrumento puacuteblicohellip op cit pp 121 y ss
217
el dinaacutemico como enlace entre la mente del autor y el documento que
se refleja posteriormente en los demaacutes (destinatarios)
2) Elemento intelectual comprende tanto la conciencia o intencioacuten expresiva al
momento de elaborar el documento como la expresividad explicativa del autor
dirigida al destinatario Este elemento comprende a su vez aspectos como la
objetividad (expresioacuten objetiva del pensamiento del sujeto su significacioacuten
juriacutedica y transitividad o comunicabilidad del contenido) y la recognoscibilidad
(personalidad del autor existencia de hechos juriacutedicos y elementos formales) En
cuanto a los elementos formales es de destacar que lo que resulta relevante es
la fijacioacuten en el documento de la informacioacuten siendo el electroacutenico un nuevo
medio o sistema documentario en virtud del cual se genera un documento a
partir de la constancia graacutefica a traveacutes de sistemas informaacuteticos de la informacioacuten
que contiene
Alguacuten autor como SANZ LARRUGA459 recuerda que el ordenamiento juriacutedico-
administrativo fue el primero en introducir en Espantildea el concepto de documento en
soporte electroacutenico al definirlo en el artiacuteculo 491 de la Ley 161985 de 25 de junio del
Patrimonio Histoacuterico Espantildeol (LPH en lo sucesivo) seguido por la ya derogada LRJPAC
al regular en su artiacuteculo 371 el derecho de acceso a archivos y registros y
posteriormente en su artiacuteculo 45 al introducir la administracioacuten electroacutenica
El documento electroacutenico o siendo maacutes preciso teacutecnicamente en soporte electroacutenico
fue ya definido por el Real Decreto 2631996 de 16 de febrero por el que se regula la
utilizacioacuten de teacutecnicas electroacutenicas informaacuteticas y telemaacuteticas por la Administracioacuten
General del Estado como ldquoentidad identificada y estructurada que contiene texto
graacuteficos sonidos imaacutegenes o cualquier otra clase de informacioacuten que puede ser
almacenada editada extraiacuteda e intercambiada entre sistemas de tratamiento de la
informacioacuten o usuarios como una unidad diferenciadardquo
Para BAUZAacute MARTORELL460 lo correcto es denominarlo ldquodocumento informatizadordquo y
no ldquodocumento informaacuteticordquo pues en este uacuteltimo caso se confundiriacutea tambieacuten el
documento con su soporte siendo maacutes correcto considerarlo como un ldquodocumento que
se representa en soporte informaacuteticordquo
459 SANZ LARRUGA FJ ldquoGestioacuten documentalhelliprdquo op cit p 926 460 BAUZAacute MARTORELL FJ Procedimiento administrativo electroacutenico Ed Comares Granada 2002 p 8
218
Por el contrario DAVARA RODRIacuteGUEZ461 considera que la denominacioacuten adecuada debe
ser ldquodocumento informaacuteticordquo precisando ademaacutes que aunque normalmente se
identifica el documento electroacutenico con el informaacutetico realmente no son plenamente
coincidentes ya que existen documentos electroacutenicos que no son documentos
informaacuteticos no obstante lo cual incluso el mismo autor advierte que utiliza ambos de
forma indistinta refirieacutendose a una misma realidad
Por su parte GONZAacuteLEZ PEacuteREZ y GONZAacuteLEZ NAVARRO462 distinguen al referirse a los
documentos emitidos por medios electroacutenicos informaacuteticos o telemaacuteticos regulados en
el anteriormente vigente artiacuteculo 45 LRJPAC entre ldquodocumento electroacutenicordquo
ldquodocumento informaacuteticordquo y ldquodocumento telemaacuteticordquo concluyendo que soacutelo cuando
aparecen en soporte papel pueden funcionar aun con particularidades como
ldquodocumentordquo pudiendo encontrarse adicionalmente en soporte informaacutetico con
destino a su almacenamiento o eventual reproduccioacuten (documento informaacutetico) o con
destino a intercambiar informacioacuten con otro ordenador (documento telemaacutetico)
En opinioacuten del que suscribe el teacutermino ldquodocumento electroacutenicordquo es una denominacioacuten
quizaacutes maacutes actual y extendida sin que se aprecien diferencias sustanciales con el
ldquodocumento informaacuteticordquo que impidan su utilizacioacuten por confusioacuten conceptual en el
aacutembito que nos ocupa si bien es conveniente advertir que podriacutean no ser plenamente
coincidentes en determinados supuestos como por ejemplo seriacutea el caso de una cinta
de viacutedeo (VHS) la cual puede ser considerada ldquodocumento electroacutenicordquo por requerir un
dispositivo reproductor de viacutedeo y una pantalla para visualizarlo pero no ser un
ldquodocumento informaacuteticordquo ya que para ostentar tal caraacutecter su descodificacioacuten y por
ende comprensioacuten humana requeririacutea un sistema informaacutetico u ordenador como
sucederiacutea v gr en el caso de un CD-ROM o DVD que contiene archivos y documentos
en formato PDF
461 DAVARA RODRIacuteGUEZ MA Manual de Derechohellip op cit p 493 El autor se refiere a la equiparacioacuten en su obra de los teacuterminos ldquodocumento informaacuteticordquo y ldquodocumento electroacutenicordquo en la Nota al Pie 4 de la misma paacutegina anteriormente citada 462 GONZAacuteLEZ PEacuteREZ J y GONZAacuteLEZ NAVARRO F Comentarios a la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las
Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten Tomo I Ed Thomson Civitas 3ordf ed
Madrid 2003 pp 1262-1263
219
En el ordenamiento juriacutedico espantildeol por su parte se definioacute el documento
electroacutenico463 en el artiacuteculo 35 de la Ley 592003 de 19 de diciembre de Firma
Electroacutenica (LFE en adelante) en el que se estableciacutea que el documento electroacutenico es
ldquola informacioacuten de cualquier naturaleza en forma electroacutenica archivada en un soporte
electroacutenico seguacuten un formato determinado y susceptible de identificacioacuten y tratamiento
diferenciadordquo que fue plasmada sin cambios posteriormente en la Ley 112007 de 22
junio de Acceso Electroacutenico de los Ciudadanos a los Servicios Puacuteblicos (tambieacuten LAE en
adelante) en su apartado j) del Anexo a la misma consagraacutendose asiacute dicha
conceptualizacioacuten
Por su parte en el ordenamiento juriacutedico italiano se ha adoptado el teacutermino
ldquodocumento informaacuteticordquo definieacutendose en el artiacuteculo 1p) del Codice
dellrsquoamministrazioni digitale464 (CAD en adelante) como el documento electroacutenico
(noacutetese que parece considerar a eacuteste como tipo especiacutefico dentro de la tipologiacutea
geneacuterica de documento informaacutetico) que contiene la representacioacuten informaacutetica de
actos hechos o datos juriacutedicamente relevantes Se regula especiacuteficamente en el artiacuteculo
20 CAD distinguieacutendose del documento administrativo informaacutetico que se regula en su
artiacuteculo 23-ter autores como CEVENINI465 o FAINI466 tambieacuten lo denominan
ldquodocumento informaacuteticordquo reconocieacutendose la revolucionaria innovacioacuten que supone
sobre todo en materia de gestioacuten documental por otros como VECCHIO467 o
MERLONI468 proporcionando este uacuteltimo una definicioacuten muy simple pero precisa de
documento informaacutetico como la rapresentazione informaacutetica di atti fatti o dati
giuridicamente relevanti coincidente en parte con la contenida en el artiacuteculo 1p) del
CAD
463 Noacutetese la terminologiacutea que se adopta por parte del legislador con caraacutecter general que es precisamente la que ha prevalecido tambieacuten en el aacutembito del Derecho Administrativo (vid artiacuteculos 5 y 273a LPAC artiacuteculo 462 LRJSP etc) 464 D lgs 822005 de 7 de marzo modificado recientemente mediante D lgs 2172017 de 13 de diciembre 465 CEVELINI C ldquoIl documento informatico e la firma digitalerdquo en AAVV Manuale di diritto dellrsquoinformatica e delle nuove tecnologie Ed Clueb p 133 466 FAINI F ldquoDocumenti informatici e comunicazioni telematicherdquo en IASELLI M La nuova pubblica amministrazione I principi dellrsquoagenda digitale Ed Aracne 1ordf ed 2014 pp 53 y ss 467 VECCHIO MG ldquoLa documentazioni amministrativa digitalizzata Aspetti conoscitivirdquo en MERLONI F (Dir) Introduzione allrsquoeGovernment Pubbliche amministrazioni e societagrave dellrsquoinformazione G Giappichelli Editore Torino 2005 p 112 468 MERLONI F ldquoLa documentazioni amministrativa digitalizzata Aspetti giuridicirdquo en MERLONI F (Dir) Introduzione allrsquoeGovernmenthellip op cit p 97
220
La doctrina alemana de forma maacutes correcta a mi entender los ha denominado con la
terminologiacutea que igualmente aquiacute se defiende la de ldquodocumento electroacutenicordquo asiacute
FISCHER-DIESKAU469 o PETERSEN470 y asiacute se recoge igualmente en el sect 3a VwVfG al
regular su transmisioacuten electroacutenica definieacutendose por DIETLEIN y HEINEMANN471
haciendo suya la definicioacuten de STORR y SCHLIESKY como solche einzustufen die nicht
papierbezogen sind und bei denen kein automatischer papierausdruck erfolgt472
En la doctrina espantildeola DAVARA RODRIacuteGUEZ473 distingue tres tipos de documentos
electroacutenicos a saber
a) Printout se trata del soporte de informacioacuten en papel generado empleando
medios informaacuteticos esto es un listado impreso de informacioacuten que
originalmente se encuentra en soporte informaacutetico Es considerado en siacute
mismo documento independientemente de su correspondencia con el
original puesto que lo que en este caso interesa es precisamente el
contenido del soporte papel no el informaacutetico o electroacutenico
b) Input es el documento informaacutetico creado a partir de datos almacenados en
la memoria de un dispositivo
c) Electronic Data Interchange (EDI) o Intercambio Electroacutenico de Datos es un
soporte de informacioacuten electroacutenico formado mediante el intercambio de
mensajes estructurados sobre la base de unas normas comunes (que
permiten la conocida interoperabilidad) de naturaleza teacutecnico-informaacutetica
Para el autor la problemaacutetica se suscita en los apartados b) y c) pues mientras que el
primero de ellos no tiene en cuenta la informacioacuten electroacutenica o informaacutetica en los otros
dos siacute que es fundamental Y no puede dejar de tenerse en cuenta que para poder
visualizar un determinado documento de forma inteligible por el hombre debe haber
un proceso electroacutenico previo que transforme la codificacioacuten informaacutetica esto es que
la descodifique para hacerla interpretable por el hombre mediante el uso del lenguaje
natural
469 FISCHER-DIESKAU S Das elektronisch signiertehellip op cit p 55 470 PETERSEN C Die Rechtsprobleme des Electronic Government Der weiter Weg zum elektronischen Verwaltungsverfahren Verlag Dr Kovac Hamburg 2014 p 85 471 DIETLEIN J y HEINEMANN J ldquoeGovernment und elektronischerhellipldquo op cit p 55 472 Puede traducirse como ldquoaquellos que no estaacuten basados en el papel y que no tienen una impresioacuten automaacutetica en papelrdquo (la traduccioacuten es miacutea) 473 DAVARA RODRIacuteGUEZ MA Manual de Derechohellip op cit p 492
221
Es precisamente en este proceso en el que debe poder garantizarse que el documento
mostrado de forma inteligible es el original y se corresponde con la codificacioacuten
informaacutetica es decir que la descodificacioacuten de la informacioacuten esteacute investida de las
garantiacuteas necesarias para poder asegurar dicha originalidad lo cual no es muy
complicado a nivel teacutecnico y de hecho estaacute ampliamente superada esta problemaacutetica
en el estado actual de la ciencia y la teacutecnica informaacutetica Y es que el nuevo soporte en
que se generan documentos esto es el electroacutenico supone una variacioacuten de las reglas
del juego tradicionalmente admitidas
En definitiva en la actualidad un documento electroacutenico y por tanto tambieacuten el
documento o acto administrativo electroacutenicos estaacuten formados por un contenido unos
metadatos y la(s) firma(s) electroacutenicas incorporadas al mismo de conformidad con el
esquema XML contenido en el Anexo II de la NTI de Documento Electroacutenico474
2 El documento administrativo electroacutenico
Avanzando en este sentido un tipo de documento especiacutefico seriacutea el documento
administrativo que no es otra cosa sino la plasmacioacuten documental de las decisiones y
actuaciones administrativas sobre un particular pudiendo comprender multitud de
ellas informes actas de sesiones de oacuterganos colegiados actos administrativos etc y
cada uno de ellos obedecer a una finalidad distinta asiacute se encuentran los documentos
de decisioacuten (como el acuerdo o la resolucioacuten) de transmisioacuten (la notificacioacuten
publicacioacuten comunicaciones y oficios nota interior) de constancia (actas y certificados)
o de juicio (como los informes)475
Para SENDIacuteN GARCIacuteA476 las funciones que puede desempentildear el documento
administrativo son baacutesicamente y como funciones primarias las de constancia (para
474 En este sentido debe precisarse que el lenguaje XML es un lenguaje de programacioacuten siendo XSDL (XML Schema Definition Language) el nombre teacutecnico de los lenguajes de esquema de XML desarrollado por el World Wide Web Consortium (W3C) y se utilizan para describir la estructura y las restricciones de los contenidos de los documentos escritos en lenguaje XML de una forma muy precisa y que permite una mejor percepcioacuten de documentos con un nivel alto de abstraccioacuten Normalmente se encuentran tales archivos con extensioacuten xsd proveniente de XML Schema Definition 475 Sobre la amplia variedad existente de documentos administrativos y su estructura puede consultarse VVAA Manual de Documentos Administrativos Ed Tecnos-Ministerio de Administraciones Puacuteblicas 3ordf ed Madrid 2003 476 SENDIacuteN GARCIacuteA MA Reacutegimen juriacutedico dehellip op cit pp 57-58
222
insertar su contenido en un soporte duradero probando su existencia con el paso del
tiempo) y de comunicacioacuten (permitiendo trasladar su contenido bien con caraacutecter
interno ndashentre Administraciones- bien externo ndashentre la Administracioacuten y terceras
personas en general477-) si bien reconoce que cumpla otras funciones secundarias como
de documentacioacuten histoacuterica cultural etc
Por su parte VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ478 define el documento administrativo como la
incorporacioacuten a un soporte realizada intencionalmente por una Administracioacuten de la
constancia de una actuacioacuten o informacioacuten relativa a su actividad Por su parte SANZ
LARRUGA479 define al documento administrativo como el soporte en el que se
materializan los distintos actos de la Administracioacuten asiacute como la forma externa de
dichos actos Otras definiciones480 que pueden encontrarse identifican el documento
mismo con su soporte a mi juicio erroacuteneamente por lo que deben descartarse ya que
como se ha apuntado anteriormente no es lo mismo el contenido del documento que
su soporte pues ambos aspectos parten de una misma realidad pero sin que se deban
confundir entre siacute
La particularidad en este aspecto reside en el soporte en que se van a generar emitir y
conservar los documentos administrativos en general el electroacutenico al haberse
establecido el funcionamiento electroacutenico preceptivo para las Administraciones Puacuteblicas
como obligacioacuten ex lege tras la entrada en vigor del par normativo formado por la LPAC
y la LRJSP Como ya deciacutea con anterioridad VALERO TORRIJOS481 el tradicional concepto
de documento pierde su dimensioacuten formal y refuerza su vertiente informativa cuya
integridad y autenticidad deben ser garantizadas mediante la teacutecnica
Previamente el artiacuteculo 411 del ya derogado Real Decreto 16712009 de 6 de
noviembre por el que se desarrollaba parcialmente la Ley 112007 de 22 de junio de
Acceso Electroacutenico de los Ciudadanos a los Servicios Puacuteblicos (RLAE) estableciacutea las
477 En el concepto de ldquopersonasrdquo debe comprenderse cualquier persona fiacutesica o juriacutedica e incluso entes sin personalidad por lo que se emplea en el sentido omnicomprensivo a que se refiere GAMERO CASADO y FERNAacuteNDEZ RAMOS en GAMERO CASADO E y FERNAacuteNDEZ RAMOS S Manual baacutesico dehellip op cit p 99 teacutermino que es empleado ademaacutes por la LPAC a diferencia de la LRJPAC que utilizaba el teacutermino ldquociudadanordquo de forma bastante correcta a mi entender 478 VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ P ldquoDocumentos y archivoshelliprdquo op cit p 541 479 SANZ LARRUGA FJ ldquoGestioacuten documentalhelliprdquo op cit p 924 480 Como la contenida en VVAA Manual de documentoshellip op cit pp 17-18 481 VALERO TORRIJOS J ldquoAcceso a los servicios y a la informacioacuten por medios electroacutenicosrdquo en GAMERO
CASADO E y VALERO TORRIJOS J (Coords) La Ley dehellip op cit p 397
223
caracteriacutesticas que todo documento electroacutenico emitido por ciudadanos o
Administraciones Puacuteblicas debiacutea cumplir concretamente a) contener informacioacuten de
cualquier naturaleza b) estar archivada la informacioacuten en un soporte electroacutenico seguacuten
un formato determinado y susceptible de identificacioacuten y tratamiento diferenciado y c)
disponer de los datos de identificacioacuten que permitan su individualizacioacuten sin perjuicio
de su posible incorporacioacuten a un expediente electroacutenico Adicionalmente el mismo
precepto in fine exigiacutea a los documentos administrativos electroacutenicos (i) haber sido
expedidos y firmados electroacutenicamente mediante los sistemas de firma previstos en los
artiacuteculos 18 y 19 LAE y (ii) ajustarse a los requisitos de validez previstos en la LRJPAC
Dicha referencia obedeciacutea a la regulacioacuten del documento administrativo electroacutenico del
artiacuteculo 455 de la ya derogada LRJPAC que disponiacutea que
ldquoLos documentos emitidos cualquiera que sea su soporte por medios
electroacutenicos informaacuteticos o telemaacuteticos por las Administraciones Puacuteblicas o los
que eacutestas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos
medios gozaraacuten de la validez y eficacia de documento original siempre que quede
garantizada su autenticidad integridad y conservacioacuten y en su caso la recepcioacuten
por el interesado asiacute como el cumplimiento de las garantiacuteas y requisitos exigidos
por esta u otras leyesrdquo
Por su parte el actualmente vigente artiacuteculo 261 LPAC define los documentos puacuteblicos
administrativos como ldquolos vaacutelidamente emitidos por los oacuterganos de las Administraciones
Puacuteblicasrdquo momento a partir del cual cuando ademaacutes son emitidos por funcionarios que
ostentan autoridad autores como AGUADO CUDOLAgrave482 entre otros afirman que se ven
investidos de la presuncioacuten de certeza y veracidad que a su vez se encuentra recogida
en el artiacuteculo 775 LPAC al establecer que ldquolos documentos formalizados por los
funcionarios a los que se reconoce la condicioacuten de autoridad y en los que observaacutendose
los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aqueacutellos
haraacuten prueba de eacutestos salvo que se acredite lo contrariordquo Estos documentos como
acertadamente apunta BARRERO RODRIacuteGUEZ483 tienen un valor probatorio
482 AGUADO CUDOLAgrave V La presuncioacuten de certeza en el Derecho Administrativo sancionador Ed Civitas Madrid 1994 pp 106 y ss 483 BARRERO RODRIacuteGUEZ C ldquoLas pruebasrdquo en GAMERO CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit p 1710
224
privilegiado pero eacuteste se refiere a aquellos aspectos objetivos que forman parte del
mismo sin que lleguen a alcanzar a los subjetivos todo ello por encontrarse vinculados
a la condicioacuten de autoridad del funcionario competente para la expedicioacuten del
documento puacuteblico motivo por el cual autores como GONZAacuteLEZ PEacuteREZ y GONZAacuteLEZ
NAVARRO484 no dudan en identificarlas como ldquopruebas hipervaluadasrdquo por ostentar
mayor potencia probatoria
Por uacuteltimo procede recordar que el artiacuteculo 35 in fine LFE tambieacuten regula algunos
requisitos que debe cumplir todo documento puacuteblico o administrativo En este sentido
el artiacuteculo 36a) LFE establece que ademaacutes de los establecidos en su normativa
especiacutefica todo documento puacuteblico deberaacute estar firmado electroacutenicamente por
funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe puacuteblica judicial
notarial o administrativa siempre que actuacuteen en el aacutembito de sus competencias y
cumpliendo los requisitos exigidos por la ley en cada caso y para el caso de los
documentos administrativos el apartado b) del mismo precepto exige que sean
expedidos y firmados electroacutenicamente por funcionarios o empleados puacuteblicos en el
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a su legislacioacuten especiacutefica
No obstante como ya tuvo ocasioacuten de apuntar PALOMAR OLMEDA485 la regulacioacuten de
la LAE es distinta a la correspondiente a la legislacioacuten reguladora de la administracioacuten
electroacutenica puesto que a su juicio si bien la incorporacioacuten de la firma electroacutenica al
documento lo dota de fehaciencia en relacioacuten a los datos que contiene su naturaleza
juriacutedica de documento puacuteblico se la proporciona el ordenamiento juriacutedico y el hecho de
haber sido emitido por un funcionario dotado de la capacidad de dar fe puacuteblica por lo
que su valor seraacute de documento administrativo sin que la firma electroacutenica altere su
reacutegimen
Resulta asiacute mismo interesante la apreciacioacuten que efectuacutea SANZ LARRUGA486 para quien
se pueden distinguir los documentos puacuteblicos administrativos los vaacutelidamente emitidos
por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas (artiacuteculo 261 LPAC) de los documentos
484 GONZAacuteLEZ PEacuteREZ J y GONZAacuteLEZ NAVARRO F Comentarios a lahellip op cit pp 1359 y 1363 485 PALOMAR OLMEDA A La actividad administrativa efectuada por medios electroacutenicos Ed Thomson Aranzadi 1ordf ed Cizur Menor (Navarra) 2007 p 170 486 SANZ LARRUGA FJ ldquoGestioacuten documentalhelliprdquo op cit p 931
225
puacuteblicos no administrativos caso de los emitidos por organismos puacuteblicos que no tengan
la consideracioacuten de Administracioacuten Puacuteblica como los del poder judicial o legislativo
Tras esta breve introduccioacuten acerca de los documentos administrativos electroacutenicos
procede a continuacioacuten efectuar un examen de los efectos que se derivan del
incumplimiento del resto de requisitos que la normativa vigente en la actualidad ha
impuesto a aqueacutellos
3 La necesidad de incorporar firma electroacutenica remisioacuten
Dada la relevancia que supone la incorporacioacuten de la firma electroacutenica al documento o
acto administrativos se ha estimado conveniente dedicar un Capiacutetulo especiacutefico487 de
este trabajo para su tratamiento al que remitimos para profundizar sobre el particular
4 Cuestiones relativas al formato
El formato de un archivo es en la ciencia de la informaacutetica la forma en que se almacena
captura o enviacutea el mismo En el Anexo I del ENI se define como el ldquoconjunto de reglas
(algoritmo) que define la manera correcta de intercambiar o almacenar datos en
memoriardquo
El formato de un archivo como regla general puede conocerse gracias a la extensioacuten
que el mismo tiene asignada tras el nombre o denominacioacuten utilizada para diferenciarlo
del resto siguiendo la foacutermula geneacuterica ldquonombrearchivoextensioacutenrdquo y asiacute encontramos
por ejemplo la denominacioacuten ldquoDocumento1docrdquo donde ldquoDocumento1rdquo seriacutea el
nombre asignado al archivo y ldquodocrdquo seriacutea la extensioacuten Gracias a eacutesta puede conocerse
entre otros la naturaleza de la informacioacuten contenida en el mismo que en el ejemplo
utilizado se tratariacutea de un archivo de texto cuyo contenido normalmente es elaborado
gracias a un procesador de textos individual (Microsoft Wordreg Writerreg etc) que a su
vez puede estar integrado en una suite ofimaacutetica (Microsoft Officereg u OpenOfficereg
entre otras) Dicha extensioacuten variacutea en funcioacuten del tipo de documento de que se trate
existiendo una gran variedad de ellas unas maacutes comunes que otras
487 Vid Capiacutetulo IV
226
En funcioacuten de la naturaleza de la informacioacuten a contener existen unos formatos maacutes
adecuados que otros para cumplir su finalidad es decir para almacenar un documento
de texto se suelen utilizar los formatos doc txt o rtf (a su vez cada uno de ellos
procede utilizarse en funcioacuten de otras variables como por ejemplo si va a contener soacutelo
texto o imaacutegenes y graacuteficos tambieacuten) para su enviacuteo (aunque tambieacuten para su
conservacioacuten) suele utilizarse el formato pdf por su capacidad de ser comprimido y
propiedades y para capturarlos se utiliza por ejemplo el formato raw como las caacutemaras
fotograacuteficas avanzadas ya que no comprime la informacioacuten y por ende la informacioacuten
que contiene y la calidad de la misma es originariamente muy elevada si bien debe ser
objeto de posterior conversioacuten una vez efectuado el tratamiento correspondiente para
su utilizacioacuten precisamente por la cantidad de informacioacuten que contiene y por
consiguiente su excesivo tamantildeo innecesario si no se va a llevar a cabo ninguacuten
tratamiento adicional de la imagen originalmente capturada
Como puede apreciarse la importancia del formato que tenga un archivo es clave tanto
para la captura como para la conservacioacuten y remisioacuten de la informacioacuten que contiene
puesto que incluso en determinados supuestos seraacute necesario remitir documentacioacuten
al oacutergano judicial requirente para lo cual lo maacutes adecuado es un formato generalizado
para evitar retrasos indebidos como ha puesto de manifiesto MUumlLLER488
Teacutengase en cuenta en relacioacuten con la conservacioacuten y su relevancia que la adopcioacuten de
formatos adecuados impediriacutea la necesidad de aplicar procedimientos que deben
erigirse en uacuteltimo recurso que alguacuten autor como BIA489 ha denominado arqueologiacutea
digital y al que se recurre cuando la recuperacioacuten de la informacioacuten es totalmente
inviable por haber quedado las fuentes de informacioacuten dantildeadas fragmentadas y
obsoletas
En este uacuteltimo caso se encontrariacutea un fichero que ha sido almacenado sin respetar los
formatos adecuados y que con el paso del tiempo se hace necesario recuperar sin que
ninguacuten agente responsable haya tenido en cuenta la evolucioacuten de dicho formato por no
encontrarse dentro de los establecidos normativamente como de general aplicacioacuten
488 MUumlLLER H ldquoPapier zu Papier Byte zu Byte Die elektronischen Verwaltungsakte erreicht die Gerichterdquo NZS 2014 929 489 BIA A ldquoLa preservacioacuten digital iquestun problema tecnoloacutegico u organizativordquo en BLASCO DIacuteAZ JL y
FABRA VALLS MJ (Edit) ldquoEl documento electroacutenico aspectos juriacutedicos tecnoloacutegicos y archiviacutesticosrdquo Coleccioacuten Estudios Juriacutedicos nordm 16 Universidad Jaume I Castelloacuten de la Plana 2008 p 436
227
por lo que existiriacutea el riesgo de peacuterdida total de la informacioacuten o cuanto menos parcial
toda vez que la evolucioacuten de los formatos no siempre permiten recuperar versiones
primitivas de los mismos de forma totalmente fidedigna al original producieacutendose como
miacutenimo desajustes en cuanto a caracteres formato u otro tipo de contenido que en
determinados casos en funcioacuten de la informacioacuten que albergan puede resultar
importante conservar
A mayor abundamiento la eleccioacuten de los formatos se traduce posteriormente en el
aacutembito de la administracioacuten electroacutenica en las posibilidades que tiene un ciudadano
por ejemplo para visualizar sin mayores complicaciones una resolucioacuten que se le hace
llegar por parte de una Administracioacuten Puacuteblica Es por ello que el artiacuteculo 12 del ENI se
hace eco de esta importancia capital del formato y establece que
ldquoEl Esquema Nacional de Interoperabilidad comprenderaacute los criterios y
recomendaciones de seguridad normalizacioacuten y conservacioacuten de la informacioacuten
de los formatos y de las aplicaciones que deberaacuten ser tenidos en cuenta por las
Administraciones puacuteblicas para asegurar un adecuado nivel de interoperabilidad
organizativa semaacutentica y teacutecnica de los datos informaciones y servicios que
gestionen en el ejercicio de sus competencias y para evitar la discriminacioacuten a los
ciudadanos por razoacuten de su eleccioacuten tecnoloacutegicardquo
Como puede advertirse los criterios y recomendaciones de seguridad normalizacioacuten y
conservacioacuten que uniformemente establece el ENI se hace respecto de (i) la informacioacuten
(ii) los formatos y (iii) las aplicaciones que se empleen por las Administraciones Puacuteblicas
con el fin de garantizar de un lado la interoperabilidad entre ellas y de otro el empleo
de formatos y aplicaciones de uso generalizado por los ciudadanos permitieacutendoles de
esta forma su accesibilidad sin impedimentos ni complicaciones innecesarias
De hecho siendo el acto administrativo electroacutenico en esencia un documento
electroacutenico la inobservancia de los requisitos de interoperabilidad establecidos para
eacutestos podriacutea dar lugar tambieacuten a la aparicioacuten de irregularidades no invalidantes respecto
al acto administrativo para lo cual es necesario examinar en cada caso concreto la
gravedad del vicio de que adolece en relacioacuten con la NTI de Documento Electroacutenico
salvo aquellos supuestos en que dicho incumplimiento tenga consecuencias en otros
aacutembitos de los mismos como seriacutea por ejemplo el incumplimiento de determinadas
prescripciones teacutecnicas baacutesicas de la firma electroacutenica o de su correcta conservacioacuten
228
temporal que diera lugar a su vez al incumplimiento de las caracteriacutesticas que como se
vio anteriormente deben cumplir los certificados electroacutenicos dada la especial
importancia que este aspecto tiene en relacioacuten con la integridad y autenticidad de
aqueacutellos caso en el que el tratamiento de tales vicios seguiriacutean lo apuntado en el
Capiacutetulo anterior en relacioacuten con la firma electroacutenica
El artiacuteculo 231 ENI establece que en cualquier caso el formato debe garantizar la
conservacioacuten del documento fin al que se debe aqueacutel por lo que se haraacute en el formato
en que haya sido elaborado enviado o recibido Asiacute mismo se utilizaraacute un estaacutendar
abierto que preserve a lo largo del tiempo la integridad del contenido del documento
de la firma electroacutenica y de los metadatos que lo acompantildean debiendo tratarse de un
formato de uso generalizado
Para ello se preveacute en el ENI la remisioacuten a una Norma Teacutecnica de Interoperabilidad que
desarrolle todo un cataacutelogo de formatos admitidos en funcioacuten de la tipologiacutea
documental de que se trate permitiendo asiacute a las Administraciones Puacuteblicas efectuar la
eleccioacuten de entre todos los disponibles en funcioacuten de sus necesidades teacutecnicas u
operativas
A tal fin se aproboacute la NTICE cuyo cataacutelogo preveacute con todo detalle aquellos formatos que
en cada caso y en funcioacuten de la informacioacuten a contener pueden ser utilizados por las
Administraciones Puacuteblicas en cumplimiento de las previsiones del ENI aunque se preveacute
en su Apartado IV letra d) que se podraacuten utilizar otros formatos cuando existan
particularidades que lo justifiquen o sea necesario para asegurar el valor probatorio de
la informacioacuten electroacutenica de las actividades y procedimientos en caso de proceder a su
conversioacuten de formato si bien esta habilitacioacuten debe emplearse en la praacutectica soacutelo
excepcionalmente
Se preveacute ademaacutes en el artiacuteculo 233 ENI que en caso de existir riesgo de obsolescencia
del formato es decir que deje de emplearse para el fin pretendido por la generalidad
de usuarios o bien deje de figurar entre los admitidos en la precitada norma teacutecnica
derivada del ENI se aplicaraacuten procedimientos normalizados de copiado auteacutentico de los
documentos con cambio de formato de etiquetado con informacioacuten del formato
utilizado y en su caso de las migraciones o conversiones de formatos todo ello con la
finalidad de preservar la informacioacuten contenida en los archivos de forma independiente
de todo elemento teacutecnico externo a los mismos incluido el formato
229
Procede por tanto examinar las consecuencias que se podriacutean derivar de una eventual
inobservancia de las previsiones de las diversas Normas Teacutecnicas por parte de las
Administraciones Puacuteblicas a la hora de elaborar sus documentos electroacutenicos y entre
eacutestos de dictar sus actos administrativos
En este sentido como se ha visto la finalidad de utilizar un formato u otro por parte de
la Administracioacuten es tanto para garantizar la interoperabilidad con el resto de
Administraciones Puacuteblicas como para permitir al ciudadano acceder al contenido de los
documentos sin mayores trabas aspecto cuya relevancia ha sido puesta de manifiesto
entre otros por GAMERO CASADO490 asiacute como MARTIacuteNEZ GUTIEacuteRREZ491 tambieacuten en
la doctrina alemana por HECKMANN y ALBRECHT492 para quienes la neutralidad
tecnoloacutegica es la mejor forma de evitar la formacioacuten de ldquoislasrdquo entre Administraciones
Puacuteblicas facilitando asiacute el intercambio entre otros de documentos entre las mismas
En cualquier caso debe diferenciarse del supuesto en que se trate de un documento
administrativo electroacutenico de aqueacutel en que tal documento es especiacuteficamente un acto
administrativo puesto que en cada caso las consecuencias diferiraacuten
En el primer caso esto es cuando con la utilizacioacuten de un formato incorrecto o no
previsto por la NTICE para el documento electroacutenico en cuestioacuten una determinada
Administracioacuten no puede interoperar con el resto se encontraraacute en primer lugar
incumpliendo las previsiones de la LPAC y la LRJSP En este caso no se preveacuten mayores
consecuencias por dicho incumplimiento salvo la responsabilidad disciplinaria si dicho
incumplimiento es imputable al personal al servicio de la Administracioacuten Puacuteblica
incumplidora motivo por el que se incurriraacute en las sanciones disciplinarias
correspondientes pero sin mayor incidencia ad extra salvo que se deacute dicha incidencia
como podriacutea ser el caso en que otra Administracioacuten Puacuteblica haya sido requerida para la
emisioacuten de un informe o dictamen sobre un asunto particular caso en que el efecto que
tendraacute es la ineficacia del documento y sin que pueda iniciarse coacutemputo de plazo alguno
para la Administracioacuten receptora en aras a la emisioacuten de dicho informe hasta que sea
490 GAMERO CASADO E ldquoObjeto aacutembito de aplicacioacuten y principios generales de la Ley de Administracioacuten Electroacutenica su posicioacuten en el sistema de fuentesrdquo en GAMERO CASADO E y VALERO TORRIJOS J (Coords) La Ley dehellip op cit pp 148 y ss 491 MARTIacuteNEZ GUTIEacuteRREZ R Administracioacuten puacuteblica electroacutenicahellip op cit pp 375 y ss 492 HECKMANN D y ALBRECHT F ldquoDas Gesetz zurhellipldquo op cit
230
subsanado el defecto de que adolece el documento ni se pueda entender cumplida su
obligacioacuten por parte de la Administracioacuten remitente o emisora
En el segundo caso el impedimento al ciudadano de acceder al contenido de un
documento determinado puede originar consecuencias importantes en el
procedimiento administrativo En relacioacuten con la perfeccioacuten del documento podriacutea no
influir el establecimiento de un formato improcedente en tanto en cuanto el contenido
del documento o acto podriacutea ser ajustado a Derecho y la improcedencia del formato
empleado podriacutea considerarse una mera irregularidad
En definitiva el uso de un formato inadecuado por ejemplo por no encontrarse
previsto en la NTIDE seriacutea en principio un vicio de forma y por lo tanto supondriacutea un
vicio de anulabilidad en el caso de que el acto carezca de los requisitos esenciales para
alcanzar su fin o produzca indefensioacuten No obstante en el segundo caso expuesto
anteriormente el alcance invalidante soacutelo podriacutea producirse si se genera indefensioacuten
en la medida en que el formato del documento impida a los interesados acceder a su
contenido
En el caso de las notificaciones el problema se trasladariacutea al plano de la eficacia ya que
si el ciudadano alega la imposibilidad de acceder a visualizar el contenido del documento
por haberse empleado un formato no generalizado o de los previstos en la NTICE el
mismo no podriacutea desplegar efecto alguno puesto que como acertadamente han
apuntado GAMERO CASADO y FERNAacuteNDEZ RAMOS493 el artiacuteculo 432 LPAC debe
interpretarse en el sentido de que para entender el acto notificado y por ende devenga
eficaz no basta con el acceso por parte del interesado al sistema de notificaciones sino
que es preciso que acceda a cada concreta notificacioacuten para entenderse practicada
puesto que como acertadamente afirma MARTIacuteN DELGADO494 lo que se persigue es
garantizar el conocimiento del contenido del acto por parte del destinatario
correspondiendo la carga de la prueba a la Administracioacuten sin que sean imputables a la
Administracioacuten aquellos supuestos en que la falta de acceso es imputable al interesado
como la obsolescencia de sus sistemas informaacuteticos por antiguumledad de los mismos o la
falta de certificado electroacutenico como ilustran las sentencias citadas por dicho autor del
493 GAMERO CASADO E y FERNAacuteNDEZ RAMOS S Manual baacutesico dehelliprdquo op cit p 575 494 MARTIacuteN DELGADO I ldquoEjecutividad y eficacia de los actos administrativos Las notificaciones administrativasrdquo en GAMERO CASADO E (Dir) Tratado de procedimientohellip op cit p 2156
231
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten de 23 de mayo de 2014495 y 17 de enero
de 2014496 respectivamente Por tanto dicho defecto deberaacute ser subsanado por la
Administracioacuten en aras a la eficacia del acto administrativo electroacutenico pues aun siendo
vaacutelido en cuanto al contenido no podriacutea desplegar efectos Y es que como
acertadamente sentildeala BARRERO RODRIacuteGUEZ497 el medio preferente para las
notificaciones es el electroacutenico que alcanza su maacuteximo grado con los sujetos que la Ley
establece como obligados a relacionarse electroacutenicamente con la Administracioacuten
No obstante lo anterior a pesar de que se deacute la ineficacia del documento o acto la
notificacioacuten sanariacutea y por ende el acto devendriacutea eficaz en ese momento si por la
propia actuacioacuten del destinatario se demuestra que efectivamente ha podido
visualizarlo si bien ello seriacutea improbable salvo que la Administracioacuten proporcione en la
misma sede electroacutenica el aplicativo necesario basado en web services gracias al cual se
pueda visualizar en la propia plataforma que seriacutea lo deseable o bien el ciudadano
realice actuaciones que demuestren su total conocimiento del contenido de la
notificacioacuten ya que en caso contrario si lo uacutenico que se puede confirmar es la descarga
por parte del ciudadano de la notificacioacuten difiacutecilmente podraacute acreditarse el acceso a la
misma y el ciudadano podriacutea alegar el error en el formato del documento o acto y su
desconocimiento del contenido por lo que se podriacutea declarar el acto ineficaz por dicho
motivo
Por uacuteltimo resulta criticable que el supuesto de que sea el ciudadano el que enviacutee un
documento a la Administracioacuten con un formato no vaacutelido o que no le permita a la misma
su visionado no haya sido previsto en la nueva LPAC de forma expresa como por el
contrario hace por ejemplo en el ordenamiento juriacutedico-administrativo alemaacuten el sect
3a3 VwVfG al establecer que se le haraacute saber inmediatamente para que proceda a la
subsanacioacuten o a la presentacioacuten en soporte papel si le resulta imposible hacerlo
electroacutenicamente en el formato indicado por la Administracioacuten (que por otra parte
antildeado deberiacutea ser de los ampliamente admitidos y de disponibilidad gratuita como
muchos open source existentes en el mercado) en la LPAC si un obligado a relacionarse
495 JT 20141251 (Rec nordm 1342013) 496 JT 2014473 (Rec nordm 1662013) 497 BARRERO RODRIacuteGUEZ C ldquoLa notificacioacuten de los actos administrativosrdquo en LOacutePEZ MENUDO F (Dir) Innovaciones en elhellip op cit p 154
232
electroacutenicamente con la Administracioacuten presenta un documento en un formato invaacutelido
seraacute requerido para la subsanacioacuten en su caso pero si le resulta imposible por cualquier
motivo no existe una previsioacuten expresa al respecto lo cual no resulta adecuado al
principio de seguridad juriacutedica
5 Los datos de identificacioacuten del documento que permiten su individualizacioacuten y su
incidencia en la perfeccioacuten del documento o en la validez del acto
El artiacuteculo 262b) LPAC como segundo requisito de los documentos administrativos
electroacutenicos exige a eacutestos ldquodisponer de los datos de identificacioacuten que permitan su
individualizacioacuten sin perjuicio de su posible incorporacioacuten a un expediente electroacutenicordquo
Asiacute se erige lo recogido en este apartado en un requisito de todo documento electroacutenico
cuya inobservancia podriacutea dar lugar a la generacioacuten de un documento defectuoso por
ausencia de datos de identificacioacuten que permitan su individualizacioacuten o bien en un acto
administrativo invaacutelido
Del tenor literal del precepto resulta que es irrelevante que el documento vaya a
incorporarse a un expediente administrativo electroacutenico que a su vez tendraacute sus propios
datos identificativos puesto que el requisito debe ser cumplido individualizadamente
por cada documento y asiacute mismo por el expediente en siacute Ello es obvio puesto que los
datos identificativos de un documento son distintos de los correspondientes al
expediente en el que posteriormente se integra ya que se trata de dos conceptos
totalmente distintos
Lo que se debe determinar es en primer lugar la calificacioacuten que merece el documento
o acto como consecuencia del incumplimiento de dicho requisito y por ende las
consecuencias juriacutedicas que se aplican a un documento que adolece de su preceptiva
identificacioacuten como unidad independiente que permita distinguirlo del resto
(expediente archivo etc) garantizando asiacute su debida individualizacioacuten
Pues bien para ello debe tenerse en cuenta la finalidad de dicha identificacioacuten que no
es otra sino permitir una correcta gestioacuten documental del mismo que permite su
distincioacuten del resto de documentos en aras a su integracioacuten en un expediente
233
administrativo electroacutenico pues ello habilita entre otras funciones las de buacutesqueda o
indexacioacuten498 por los sistemas informaacuteticos
Ahora bien defecto documental consistente en no estar debidamente identificado no
es un vicio de tal calado que deba dar lugar a la nulidad o anulabilidad del acto
administrativo ya que estas categoriacuteas de la invalidez responden a infracciones maacutes o
menos graves respectivamente del ordenamiento juriacutedico teniendo en cuenta ademaacutes
que rige en Derecho Administrativo el principio de conservacioacuten de actos Por su parte
cuando tal vicio afecte a cualquier documento administrativo en general podriacutea dar lugar
a un documento defectuoso y le privariacutea de eficacia salvo que el vicio sea de tan escasa
entidad que deba ser considerado una mera irregularidad susceptible de subsanacioacuten
de oficio o a instancia del interesado
Asiacute en el presente caso una incorrecta o ausente identificacioacuten de los documentos
electroacutenicos solucioacuten en este caso extensible al acto administrativo podraacute ser
determinante de una mera irregularidad cuya subsanacioacuten es obligacioacuten de la
Administracioacuten generadora del documento o acto a la mayor brevedad posible desde
su apreciacioacuten si su contenido es acorde con el ordenamiento juriacutedico no podraacute dar
lugar en ninguacuten caso a su calificacioacuten como defecto en el caso del documento
administrativo electroacutenico o como vicio de invalidez en el caso del acto administrativo
Por uacuteltimo debe hacerse referencia expresa a la previsioacuten del artiacuteculo 19 del PRDLPAC-
RJSP el cual establece que ldquoel uso de la firma electroacutenica no excluye la obligacioacuten de
incluir en el documento o comunicacioacuten electroacutenica los datos de identificacioacuten que sean
necesarios de acuerdo con la legislacioacuten que le sea aplicablerdquo lo cual debe distinguirse
de los datos de identificacioacuten aquiacute examinados
Si bien en este apartado se ha examinado la exigencia de identificacioacuten documental a
efectos de su individualizacioacuten a lo que el artiacuteculo 19 precitado se refiere es a los datos
identificativos de la Administracioacuten o funcionario puacuteblico de la que provenga aclarando
asiacute que a pesar de que un certificado electroacutenico puede identificar perfectamente a una
persona o ente puacuteblico determinada ello no exime de hacer constar en el propio
498 La indexacioacuten consiste en la ordenacioacuten de datos o documentos con un criterio comuacuten para facilitar su buacutesqueda u ordenacioacuten Por ejemplo cuando se autoriza al sistema operativo indexar el contenido almacenado en el disco duro se hace con fines de eficiencia en la gestioacuten de los datos permitiendo asiacute una buacutesqueda y deteccioacuten de datos mucho maacutes raacutepida que si no se indexase
234
contenido del documento el ente o funcionario que dicta el acto seguacuten disponga la
legislacioacuten que resulte de aplicacioacuten
6 Los errores u omisiones en los metadatos
El artiacuteculo 262d) LPAC exige como requisito del documento administrativo electroacutenico
que el mismo incorpore ldquolos metadatos miacutenimos exigidosrdquo A tal efecto debe acudirse
en primer lugar al artiacuteculo 42 del RLAE vigente de acuerdo con la Disposicioacuten
Derogatoria Uacutenica de la LPAC el cual define los metadatos como ldquocualquier tipo de
informacioacuten en forma electroacutenica asociada a los documentos electroacutenicos de caraacutecter
instrumental e independiente de su contenido destinada al conocimiento inmediato y
automatizable de alguna de sus caracteriacutesticas con la finalidad de garantizar la
disponibilidad el acceso la conservacioacuten y la interoperabilidad del propio documentordquo
tambieacuten es admitida la referencia a los mismos como aquellos ldquodatos que se refieren a
otros datos o procesosrdquo499 o ldquodato que define y describe otros datosrdquo500 simplificando
asiacute la explicacioacuten del concepto para su mejor entendimiento501 Para GARCIacuteA
MARTIacuteNEZ502 podriacutean diferenciarse tres tipos de metadatos los automatizables que
cumplimenta el sistema automaacuteticamente los heredables o deducibles que pueden
asignarse automaacuteticamente previa programacioacuten del equipo correspondiente y los
manuales que deben introducirse de esta manualmente en cualquier caso La
tendencia es a incrementar las posibilidades de automatizacioacuten de los metadatos e
incluso se apunta ya como aventura BUSTOS PRETEL503 a la posibilidad de utilizar la
499 Definicioacuten contenida en la Norma ISOIEC 11179 Metadata Registry (MDR) standard la cual estandariza los metadatos a emplear y registrar por cualquier organizacioacuten 500 Definicioacuten contenida en el Anexo del ENI 501 Un metadato referente a un documento o expediente electroacutenico e gr es un dato que describe alguna cualidad de este Por ejemplo la fecha de apertura del expediente o en que se dicta el acto administrativo tipo de firma electroacutenica que incorpora el documento estado del expediente administrativo en un momento determinado etc Todo documento o expediente administrativo debe contener una serie de metadatos obligatorios establecidos por la correspondiente Norma Teacutecnica de Interoperabilidad a los que pueden adicionarse otros complementarios siempre con estricta observancia a la precitada Norma Teacutecnica 502 GARCIacuteA MARTIacuteNEZ JL ldquoLos metadatos en la gestioacuten de documentosrdquo en BUSTOS PRETEL G (Coord) La gestioacuten del documento electroacutenico Ed Wolters Kluwer Madrid 2018 p 140 503 BUSTOS PRETEL G ldquoEl diacutea en que los documentos hablen entre ellosrdquo en BUSTOS PRETEL G (Coord) La gestioacuten delhellip op cit p 23
235
tecnologiacutea blockchain para antildeadir instrucciones autoejecutables y condicionadas entre
siacute en los documentos electroacutenicos
La regulacioacuten teacutecnica de la cuestioacuten se encuentra en la NTIDE en la que se contienen en
detalle tales metadatos de preceptiva inclusioacuten En dicha disposicioacuten concretamente en
su Anexo I aparecen tales metadatos miacutenimos exigidos a saber
- Versioacuten NTI identificador normalizado de la versioacuten de la Norma Teacutecnica de
Interoperabilidad de Documento electroacutenico conforme a la cual se estructura el
documento electroacutenico
- Identificador se corresponde con el identificador normalizado del documento
- Oacutergano identificador normalizado de la Administracioacuten generadora del
documento o que realiza la captura o digitalizacioacuten del mismo seguacuten el caso
- Fecha de captura se trata de la fecha de alta del documento en el sistema de
gestioacuten documental
- Origen indica si el contenido del documento fue creado por un ciudadano o por
una Administracioacuten Puacuteblica
- Estado de elaboracioacuten indica la naturaleza del documento y en caso de tratarse
de una copia se indicariacutea tambieacuten si se ha realizado una digitalizacioacuten o
conversioacuten de formato en el proceso de generacioacuten del mismo
- Nombre del formato se trata de la especificacioacuten del formato loacutegico del fichero
de contenido504 del documento electroacutenico
- Tipo documental en este apartado se especifica si se trata de (i) un documento
generado por la Administracioacuten que comprenderiacutea los de decisioacuten (resolucioacuten
acuerdo contrato convenio o declaracioacuten) de transmisioacuten (comunicacioacuten
notificacioacuten publicacioacuten o acuse de recibo) de constancia (acta certificado y
diligencia) y de juicio (informe) (ii) un documento generado por el ciudadano
(solicitud denuncia alegacioacuten recursos comunicacioacuten factura u otros) y por
uacuteltimo (iii) otros no comprendidos anteriormente cuyo tipo documental habraacute
de precisarse en funcioacuten de los criterios establecidos en la Poliacutetica de Gestioacuten
Documental de Documento Electroacutenico que tenga aprobada la Administracioacuten
de que se trate
504 Vid supra (apartado 4) en relacioacuten con el concepto de formato del documento
236
Al respecto debe precisarse para un correcto entendimiento de este requisito
que la mayoriacutea de metadatos examinados son lo que el ENI ha denominado
ldquometadatos de gestioacuten de documentosrdquo505 por lo que debe tenerse en cuenta la
necesidad de establecer una correcta ldquoPoliacutetica de Gestioacuten Documentalrdquo la cual
consiste en un conjunto de normas o directrices en el aacutembito de una
determinada organizacioacuten (Administracioacuten Puacuteblica o ente del sector puacuteblico en
este caso) que tiene por objeto principal establecer el conjunto de criterios
comunes en relacioacuten con la gestioacuten de los documentos y expedientes generados
o custodiados por la misma de acuerdo con la normativa que resulta de
aplicacioacuten en este caso el ENI ENS y resto de Normas Teacutecnicas de
Interoperabilidad especiacuteficas vigentes
En aras a la aplicacioacuten correcta de la poliacutetica de gestioacuten documental deben
tenerse en cuenta dos aspectos (i) que a partir de ahora los documentos seraacute
preferentemente (incluso preceptivamente deberiacutea decirse) electroacutenicos por lo
que su gestioacuten requeriraacute de procesos igualmente electroacutenicos -en particular de
un software adecuado- y (ii) que los documentos pasan por varias fases activa
semiactiva y de conservacioacuten por lo que deberaacuten distinguirse dos momentos o
estados distintos de los documentos gestionados
El primero de ellos cuando el documento todaviacutea no ha alcanzado su estado
definitivo por lo que es susceptible de modificacioacuten de ser compartido con otros
usuarios versionado etc y el segundo de ellos cuando los documentos han
alcanzado su forma definitiva se han integrado en sus respectivos expedientes
o administrativos y se les han aplicado medidas de aseguramiento de su
autenticidad e integridad (inalterabilidad)
Durante el primer estadio se utilizaraacute el software de gestioacuten documental usual o
un Sistema de Gestioacuten de Documentos Electroacutenicos (SGDE) orientado al control
almacenamiento y gestioacuten de los documentos pertenecientes a los archivos de
uso diario o activos mientras que en el segundo deberaacute emplearse un Sistema
505 Definicioacuten contenida en el Anexo del ENI en el que se explica que se trata de ldquoinformacioacuten estructurada o semiestructurada que hace posible la creacioacuten gestioacuten y uso de documentos a lo largo del tiempo en el contexto de su creacioacuten [hellip] y sirven para identificar autenticar y contextualizar documentos y del mismo modo a las personas los procesos y los sistemas que los crean gestionan mantienen y utilizanrdquo
237
de Gestioacuten de Documentos Electroacutenicos de Archivo (SGDEA) cuya principal
finalidad es garantizar su correcta conservacioacuten e inalterabilidad En este
sentido debe tenerse en cuenta que el apartado V3 NTIDE establece que ldquocada
oacutergano de la Administracioacuten y Entidad de Derecho Puacuteblico vinculada o
dependiente de aqueacutella implementaraacute en su propio aacutembito de actuacioacuten los
metadatos de los documentos electroacutenicos para su tratamiento y gestioacuten a nivel
interno Ademaacutes garantizaraacute la disponibilidad e integridad de los metadatos de
sus documentos electroacutenicos manteniendo de manera permanente las
relaciones entre el documento y sus metadatosrdquo por lo que su establecimiento
y constante revisioacuten son preceptivas
- Tipo de firma especifica la tipologiacutea de firma que puede ser de Coacutedigo Seguro
de Verificacioacuten506 (CSV) caso en el que habraacuten de incluirse dos metadatos
adicionales denominados ldquoValor CSVrdquo y ldquoDefinicioacuten generacioacuten valor CSVrdquo (se
trata de hacer referencia a la Orden Resolucioacuten o documento que define la
creacioacuten del CSV correspondiente por parte de la Administracioacuten de que se
trate) o con certificado electroacutenico (intervencioacuten de un tercero prestador de
servicios de confianza en este caso de identificacioacuten y firma electroacutenicas) caso
en el que deberaacute estarse adicionalmente a lo previsto en la Norma Teacutecnica de
Interoperabilidad de Poliacutetica de Firma y Certificados de la Administracioacuten
- Identificacioacuten de documento origen en caso de tratarse de una copia se debe
incluir tambieacuten el identificador normalizado del documento origen al que
corresponde la misma
En relacioacuten con la vocacioacuten de permanencia de los metadatos debe tenerse en cuenta
que el apartado V1 NTIDE establece que no podraacuten modificarse en ninguna fase
posterior del procedimiento administrativo salvo para la correccioacuten de errores u
omisiones en el valor inicialmente asignado y uacutenicamente en lo estrictamente necesario
506 El Coacutedigo Seguro de Verificacioacuten o CSV es un coacutedigo alfanumeacuterico incorporado al documento electroacutenico que permite comprobar la autenticidad e integridad del documento mediante el acceso a la sede electroacutenica correspondiente del oacutergano generador de dicho coacutedigo De esta forma gracias a la existencia de una base de datos del creador del documento (el cual deberaacute poseer por tanto un sistema seguro de custodia digital) podraacute obtenerse el mismo documento o una copia auteacutentica del mismo simplemente introduciendo dicho coacutedigo en el lugar habilitado para ello y descargaacutendolo Al descargar el documento original o copia auteacutentica del mismo eacuteste llevaraacute incorporada la firma o sello electroacutenicos tal y como originalmente se aplicase al documento electroacutenico
238
para dicha finalidad -apartado c)- puesto que ademaacutes los metadatos deberaacuten
mantenerse en cualquier proceso de intercambio de documentos electroacutenicos entre
oacuterganos de la Administracioacuten y Entidades de Derecho Puacuteblico vinculadas o dependientes
de aqueacutella y el ciudadano -apartado b)-
En este sentido entre las irregularidades en que puede incurrir el documento o acto
administrativo electroacutenico se encontrariacutea haber modificado los metadatos miacutenimos
obligatorios posteriormente a su creacioacuten lo cual se encuentra proscrito por el apartado
V1c) de la NTI de Documento Electroacutenico con la excepcioacuten de aquellas modificaciones
necesarias para la correccioacuten de errores u omisiones de lo inicialmente establecido de
lo cual asiacute mismo deberiacutea dejarse constancia electroacutenica suficiente para garantizar la
integridad
Y es que debe tenerse en cuenta que conforme al apartado VIII NTIDE en relacioacuten con
el acceso a los documentos electroacutenicos cuando las Administraciones Puacuteblicas faciliten
el acceso a los documentos electroacutenicos a traveacutes de sus sedes electroacutenicas u otros
canales de comunicacioacuten se deberaacute mostrar la descripcioacuten y valor de los metadatos
miacutenimos obligatorios (apartado c)
Debe tenerse en cuenta que ademaacutes de estos metadatos miacutenimos obligatorios podraacuten
asignarse otros complementarios507 para atender a necesidades de descripcioacuten
especiacuteficas de cada organizacioacuten que por exigencia del apartado V2 NTIDE deberaacuten
aplicarse conforme se establece en la Resolucioacuten de 28 de junio de 2012 de la Secretariacutea
de Estado de Administraciones Puacuteblicas por la que se aprueba la Norma Teacutecnica de
Interoperabilidad de Poliacutetica de Gestioacuten de Documentos Electroacutenicos (NTIPGDE)
507 La 2ordf edicioacuten (2016) de la Poliacutetica de Gestioacuten Documental elaborada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas (disponible en la direccioacuten web httpwwwhaciendagobesDocumentacionPublicoSGTPOLITICA20DE20GESTION20DE20DOCUMENTOS20MINHAPpolitica20de20gestion20de20documentos20electronicos20MINHAPpdf uacuteltima consulta efectuada el 12102018) ha concebido un nuevo tipo de metadato que ha venido a denominar ldquometadatos complementarios miacutenimos necesariosrdquo que sin ser obligatorios son a juicio del organismo en cuestioacuten necesarios para una correcta transferencia de documentos y expedientes electroacutenicos entre repositorios con cambio de custodia A efectos de su intercambio con otros sistemas de informacioacuten administrativa (teacutengase en cuenta que al intercambiarse documentos tambieacuten se intercambiaraacuten en la praacutectica necesariamente sus metadatos asociados se preveacute por la ldquoGuiacutea de aplicacioacuten de la NTIDErdquo que a tal efecto dado que el esquema XML de intercambio de documentos electroacutenicos previsto en el ENI soacutelo preveacute la inclusioacuten de los metadatos miacutenimos obligatorios para el intercambio de los complementarios creados por necesidades especiacuteficas puede implementarse a traveacutes de mecanismos establecidos ad hoc siempre que sean compatibles con las especificaciones del citado esquema como por ejemplo seriacutea si acompantildearan al fichero de contenido en una estructura XML o se integrasen en una estructura XML que contuviese el XSD de documentos previsto por el ENI
239
La necesaria interoperabilidad a que hace referencia la normativa juriacutedico-
administrativa actual con caraacutecter general obedece al nuevo escenario electroacutenico en
que se asienta la actividad administrativa tras la entrada en vigor de la LPAC y LRJSP Asiacute
el artiacuteculo 32 LRJSP dispone que ldquolas Administraciones Puacuteblicas se relacionaraacuten entre siacute
y con sus oacuterganos organismos puacuteblicos y entidades vinculados o dependientes a traveacutes
de medios electroacutenicos que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y
soluciones adoptadas por cada una de ellashelliprdquo
A tal fin la NTIDE establece los componentes de todo documento electroacutenico
incluyendo contenido firma electroacutenica metadatos miacutenimos obligatorios formato y las
condiciones para su intercambio y reproduccioacuten por su parte los aspectos relativos a la
gestioacuten y conservacioacuten de los documentos electroacutenicos se regulan por la NTIPGDE
siendo la conjuncioacuten de todos los elementos el verdadero resultado de una gestioacuten
documental correcta
En ambas fases de la vida del documento (tanto en su produccioacuten como en su gestioacuten y
conservacioacuten) los metadatos juegan un papel fundamental ya que de ellos depende en
gran medida una correcta interoperabilidad entre aplicaciones y sistemas indispensable
para el necesario intercambio de informacioacuten en soporte electroacutenico entre
Administraciones Puacuteblicas
Esta ingente cantidad de requisitos de caraacutecter teacutecnico en la gestioacuten documental ha
propiciado que incluso algunos autores como GONZAacuteLEZ GARCIacuteA508 y BOCANEGRA
REQUENA509 hayan defendido la creacioacuten de una nueva figura que han denominado
ldquointerventor documentalrdquo
Como afirma VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ510 los metadatos estaacuten iacutentimamente relacionados
con la identificacioacuten y conservacioacuten de los documentos administrativos pues la
recuperacioacuten y mantenimiento de la estructura el contenido y el contexto
(procedimiento al que se incorporoacute entre otros) exige contar con informacioacuten
complementaria que relacione el contenido con el soporte y la estructura fiacutesica con la
loacutegica y es por ello que la Decisioacuten 2004563 de la Comisioacuten Europea de 7 de julio de
508 Figura cuya creacioacuten propone en su obra GONZAacuteLEZ GARCIacuteA JV Infraestructuras de telecomunicaciones y corporaciones locales Ed Thomson Aranzadi Navarra 2003 509 BOCANEGRA REQUENA JM Y BOCANEGRA GIL B La administracioacuten electroacutenica en Espantildea Implantacioacuten y reacutegimen juriacutedico Ed Atelier 2011 p 316 510 VALCAacuteRCEL FERNAacuteNDEZ P ldquoDocumentos y archivoshelliprdquo op cit p 565
240
2004 por la que se modifica su Reglamento interno define los metadatos en su artiacuteculo
38) como ldquolos datos que describen el contexto el contenido y la estructura de los
documentos asiacute como su gestioacuten a largo plazordquo
Por tanto la ausencia o defecto en la incorporacioacuten de alguno de los metadatos al
documento electroacutenico puede tener importantes consecuencias praacutecticas no soacutelo a
corto sino tambieacuten y especialmente a largo plazo No obstante las consecuencias en
principio operaraacuten fundamentalmente en el plano interno de la propia Administracioacuten
dado que se trata de elementos inherentes a su propia organizacioacuten y funcionamiento
interno
En consecuencia como puede aventurarse la ausencia de alguno de los metadatos
tendraacute graves efectos en la gestioacuten documental de la Administracioacuten originadora del
acto asiacute como en aquellas que requieran el documento para cualquier actuacioacuten
coetaacutenea o posterior pero no provocaraacute en principio efectos ad extra en relacioacuten de
los ciudadanos a quienes en principio no afectaraacute dicha omisioacuten o erraacutetica
incorporacioacuten
Dada la escasa relevancia de su error u omisioacuten aparte de las evidentes consecuencias
praacutecticas negativas en la gestioacuten documental y la ausencia de efectos negativos para
terceros de tales errores u omisiones maacutes allaacute de las citadas disfunciones internas a nivel
administrativo o funcional debe concluirse que tales vicios deberaacuten calificarse como
meras irregularidades o errores subsanables que no originan un documento defectuoso
o acto invaacutelido por lo que eacutestos seguiraacuten siendo perfectos o vaacutelidos respectivamente
pudiendo efectuarse su subsanacioacuten en cualquier momento para eliminar tales errores
Igualmente procederiacutea calificar la ruptura de la cadena de metadatos en servicios de
aplicacioacuten de firma electroacutenica (como Portfirmas) esto es de mera irregularidad
salvo que de dicha ruptura se derive una vulneracioacuten de la integridad del documento
caso en que procederiacutea calificarlo de anulable (o defectuoso en el caso del documento)
En cuanto a la subsanacioacuten anteriormente referida debe tenerse en cuenta que el
artiacuteculo 425 RLAE establece una prohibicioacuten de modificacioacuten ulterior de los metadatos
ldquouna vez asociados los metadatos a un documento electroacutenico no podraacuten ser
modificados en ninguna fase posterior del procedimiento administrativordquo salvo en dos
supuestos excepcionales
a) La existencia de errores u omisiones
241
b) Cuando por la propia naturaleza de los metadatos eacutestos sean actualizables
conforme a lo dispuesto en el ENI al respecto
En consecuencia una modificacioacuten de los metadatos contraviniendo dicho precepto
originariacutea un vicio en el documento o acto administrativo en el sentido anteriormente
expuesto con caraacutecter general si bien permite la subsanacioacuten de errores u omisiones
Debe tenerse en cuenta adicionalmente que la mayoriacutea de los metadatos deben ser
incorporados al documento en el momento o punto de captura oacutergano fecha de
captura origen estado de elaboracioacuten formato tipo de firma y origen de la copia (en
su caso) mientras que otros (escasos) como el identificador o el tipo documental
pueden incorporarse posteriormente Dicho punto de captura debe diferenciarse del
registro administrativo de documentos e incluso de la fecha de entrada en el sistema de
gestioacuten documental puesto que (i) la digitalizacioacuten del documento es un primer paso
en la captura del mismo (ii) no todo documento capturado pasa por el registro
administrativo pues dependeraacute de la finalidad del mismo y (iii) la fecha de captura
coincidiraacute normalmente con la inclusioacuten del documento electroacutenico en el sistema de
gestioacuten documental pudiendo haber sido capturado (digitalizado) realmente en otro
momento Por todo ello el oacutergano que consta en el metadato correspondiente es el que
captura e incorpora el documento en el sistema de gestioacuten documental (no el que
digitaliza o registra) por lo que seraacute el que deba otorgarle las garantiacuteas teacutecnicas
necesarias para proporcionar seguridad juriacutedica al mismo durante su conservacioacuten por
tanto la ausencia de identificacioacuten del oacutergano responsable a efectos documentales
puede originar su invalidez en caso de omisioacuten
No obstante puede apreciarse que las excepciones recogidas en el RLAE son lo
suficientemente amplias interpretativamente como para poder ubicar en las mismas
incluso de forma indebidamente excesiva casi cualquier supuesto que casuiacutesticamente
se pueda dar ya que cualquier error u omisioacuten podriacutea motivar la modificacioacuten de los
metadatos e incluso si el ENI lo dispone algunos datos por el mero hecho de ser
actualizables en virtud de dicha norma teacutecnica seriacutean modificables lo cual hace que la
inmutabilidad inicialmente predicable de los metadatos asociados al documento
electroacutenico quede en la praacutectica en entredicho
242
7 La referencia temporal del documento y consecuencias de su incorreccioacuten o
ausencia posible contaminacioacuten del defecto del documento al plano de la validez
del acto administrativo como tipo especiacutefico documental
Los documentos y actos administrativos generados en soporte electroacutenico por las
Administraciones Puacuteblicas se enfrentan en la actualidad no soacutelo a exigencias dirigidas a
garantizar su autoriacutea su integridad o su autenticidad sino que ademaacutes deben servir
como elemento probatorio de su existencia y contenido por su propia naturaleza
Asiacute por ejemplo deben dar soporte a un eventual proceso contencioso-administrativo
en caso de que el administrado decida recurrir ante la jurisdiccioacuten contencioso-
administrativa En dicha encrucijada que se extiende praacutecticamente a la totalidad de
supuestos posibles al tratarse de una eventualidad futura que a priori se desconoce no
resulta suficiente con incorporar al documento o acto una firma o sello electroacutenicos
sino que se torna imprescindible la incorporacioacuten adicional de un sello electroacutenico de
tiempo a pesar de que el artiacuteculo 262 LPAC uacutenicamente exija a los documentos (y por
ende a los actos) administrativos electroacutenicos una mera referencia temporal
En esta misma direccioacuten apunta ALAMILLO DOMINGO511 al afirmar que una firma o sello
electroacutenicos de cualquier tipologiacutea pueden ser vaacutelidos pero no idoacuteneos si se aplican
uacutenica y exclusivamente al no poder imputar todos los elementos de produccioacuten de un
acto a una persona fiacutesica o juriacutedica ejemplificaacutendolo con el documento electroacutenico cuya
existencia cierta uacutenicamente es posible probar mediante la aplicacioacuten de un sello de
tiempo criptograacutefico512
El sello electroacutenico de tiempo es un servicio de confianza distinto de la firma electroacutenica
cuya finalidad es servir como prueba de que un documento ha sido producido en un
determinado momento Asiacute como ya se apuntoacute anteriormente el artiacuteculo 2 del ReIDAS
define al sello electroacutenico de tiempo como aquellos datos en formato electroacutenico que
511 ALAMILLO DOMINGO I ldquoIdentidad y firmahelliprdquo op cit p 731 512 Teacutengase en cuenta que a pesar de ser la criptografiacutea la tecnologiacutea o meacutetodo maacutes extendido en la actualidad para garantizar un miacutenimo de seguridad no resulta infalible pues es remotamente posible descifrar el coacutedigo o clave privada utilizando los mismos meacutetodos matemaacuteticos que se emplean para su creacioacuten motivo por el cual ya estaacuten surgiendo nuevas foacutermulas para minimizar cada vez maacutes dicho riesgo como los novedosos sistemas de firma electroacutenica cuaacutentica que utilizan como base la fiacutesica cuaacutentica para ello En estos sistemas se encuentra el futuro de la firma electroacutenica sin lugar a duda sin perjuicio de que surjan otros conforme evolucione el estado de la ciencia y la teacutecnica
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vinculan otros datos en el mismo formato con un instante concreto aportando la prueba
de que estos uacuteltimos datos existiacutean en ese instante temporal gozando por tanto de una
presuncioacuten iuris tantum de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de
los datos a los que estaacuten vinculados
Lo cierto es que de forma poco ortodoxa al regularse los requisitos de los documentos
administrativos electroacutenicos el artiacuteculo 262 LPAC no ha exigido la inclusioacuten de sello de
tiempo sino de una mera referencia temporal lo cual es al fin y al cabo uacutenicamente la
mencioacuten escrita de un momento temporal determinado que puede introducir el autor
del documento o acto a traveacutes de una ldquomarca de tiempordquo e incluso manualmente
atendiendo a una interpretacioacuten literal de la Ley Sin intencioacuten de poner en duda la
pulcritud y seriedad del personal al servicio de las Administraciones Puacuteblicas lo cierto
es que juriacutedicamente en el documento o acto administrativo electroacutenico una
referencia temporal a no ser que vaya acompantildeada de cierta tecnologiacutea que acredite
su veracidad no tiene valor probatorio alguno maacutes allaacute de la presuncioacuten de validez (que
se predica de los actos y podriacutea extenderse a los documentos administrativos) de que
goza como prerrogativa legalmente conferida a la Administracioacuten y que admite en todo
caso prueba en contrario
Asiacute la actualmente vigente LPAC al estilo de la anteriormente vigente LAE exige entre
los requisitos esenciales la necesidad de incluir en los documentos administrativos
dictados en soporte electroacutenico una referencia temporal del momento en que han sido
generados No obstante la redaccioacuten anterior fue a mi entender maacutes acertada pues
se estableciacutea (artiacuteculo 292 LAE) que cuando la naturaleza del documento asiacute lo
requiriese dicha referencia temporal se garantizariacutea a traveacutes de medios electroacutenicos
previsioacuten que en el caso de la LPAC no se ha incluido513 y que en la praacutectica exigiacutea la
inclusioacuten de certificados de sello electroacutenico de tiempo en la mayoriacutea de los casos lo
cual resulta evidentemente adecuado y necesario sin perjuicio de que las distintas
Administraciones Puacuteblicas no siempre lo llevasen a efecto de forma adecuada
Esta omisioacuten tiene importantes consecuencias que pueden llegar a ser graves en
aquellos supuestos en que sea crucial la funcioacuten probatoria que cumplen los
513 Puede comprobarse ademaacutes que la propio Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Poliacutetica de Firma y Sello Electroacutenicos y de Certificados de la Administracioacuten recoge el sellado electroacutenico de tiempo como datos meramente opcionales de la firma o sello electroacutenico en su apartado III64d)
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documentos administrativos especialmente los documentos puacuteblicos administrativos
dotados de un especial valor conforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 3191 de la Ley
12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) al ser eacutestos ex artiacuteculo
3175 y 6 LEC expedidos por funcionarios puacuteblicos legalmente facultados para dar fe
puacuteblica en ejercicio de sus funciones cuestioacuten que ha sido ampliamente tratada entre
otros por BARRERO RODRIacuteGUEZ514 quien advierte y pone de manifiesto la disparidad
existente en el reconocimiento de valor probatorio privilegiado a los documentos
puacuteblicos administrativos conforme al primer precepto legal citado y la variabilidad en
dicha apreciacioacuten por parte de la jurisprudencia por lo que la ausencia de una mejora
regulatoria del traacutemite de pruebas o de su praacutectica en la LPAC es un aspecto nuevamente
maacutes que criticable Igualmente la autora515 pone de manifiesto que la preferente
posicioacuten que goza la prueba documental en Derecho Administrativo no ha ido
acompantildeada histoacutericamente de una definicioacuten de documento a efectos
procedimentales ni de un reacutegimen juriacutedico adecuadamente definido
La obligacioacuten de incluir uacutenicamente una referencia temporal en el documento
administrativo electroacutenico merece una criacutetica abierta y directa a la decisioacuten del
legislador Para determinar las modalidades de referencia temporal reconocidas en
nuestro ordenamiento juriacutedico-administrativo debe acudirse al artiacuteculo 47 RLAE516 el
cual dispone (si bien uacutenicamente para el aacutembito de la Administracioacuten General del Estado
y sus organismos puacuteblicos dependientes o vinculados) las siguientes
a) La ldquomarca de tiempordquo entendida como la asignacioacuten por medios electroacutenicos
de la fecha y en su caso la hora a un documento electroacutenico que se establece
como regla general para todos los supuestos en que las normas reguladoras
especiacuteficas del procedimiento de que se trate no establezcan la utilizacioacuten de un
sello de tiempo
b) El ldquosello de tiempordquo o time stamping en el que la asignacioacuten por medios
electroacutenicos de la fecha y hora a un documento electroacutenico viene garantizada
por la intervencioacuten de un prestador de servicios de certificacioacuten que asegura la
514 BARRERO RODRIacuteGUEZ C ldquoLas pruebashelliprdquo op cit pp 1683 y ss en especial pp 1706 y ss 515 BARRERO RODRIacuteGUEZ C La prueba en el procedimiento administrativo Ed Aranzadi 3ordf ed Cizur Menor (Navarra) 2006 pp 315-316 516 Vigente en tanto en cuanto la Disposicioacuten Derogatoria Uacutenica de la LPAC no lo ha derogado ni regulado expresamente
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exactitud e integridad de la marca de tiempo del documento pues se trata en
definitiva de un certificado electroacutenico de tiempo
Teniendo en cuenta ambas posibilidades la referencia temporal del documento podriacutea
ser la simple inclusioacuten por el autor del acto de la fecha y hora establecida en el equipo
informaacutetico que utiliza al momento en el que elabora el documento (normalmente de
forma automaacutetica pero teacutengase en cuenta la posibilidad de modificar manualmente
dicha fecha y hora por el propio usuario del sistema operativo o incluso del servidor517
ndashaunque con mayores requerimientos de conocimientos teacutecnicos en este caso- de la
Administracioacuten) pero no garantiza teacutecnica ni por tanto juriacutedicamente que realmente
sea la fecha correcta o real en la que el mismo ha sido generado Por tanto no es
garantiacutea alguna a efectos probatorios correspondieacutendose con una mera ldquomarca de
tiempordquo
Por el contrario un sello o certificado electroacutenico de tiempo es conforme con la
definicioacuten contenida en el artiacuteculo 3 apartado 33 del ReIDAS aquellos ldquodatos en
formato electroacutenico que vinculan otros datos en formato electroacutenico con un instante
concreto aportando la prueba de que estos uacuteltimos datos existiacutean en ese instanterdquo
pudiendo ademaacutes ser cualificado si conforme al apartado 34 cumple los requisitos del
artiacuteculo 42 del citado Reglamento
Por tanto un sello de tiempo electroacutenico es la uacutenica solucioacuten tecnoloacutegica que garantiza
el momento temporal de emisioacuten del documento y su integridad por lo que su ausencia
entre los requisitos exigidos al documento administrativo electroacutenico por la LPAC es
absolutamente inadmisible
La necesidad de incorporar una firma electroacutenica al documento administrativo no suple
dicha carencia dado que el artiacuteculo 310) del Reglamento (UE) 9102014 al definirla
establece que se trata de ldquodatos en formato electroacutenico anejos a otros datos
electroacutenicos o asociados de manera loacutegica con ellos que utiliza el firmante para firmarrdquo
sin hacer por tanto referencia al momento en que se firmoacute por lo que a efectos
517 Entieacutendase el teacutermino ldquoservidorrdquo (server) como propio de la ciencia informaacutetica erigieacutendose en un tipo de software que permite atender las peticiones de un cliente (usuario de un equipo informaacutetico cualquiera incluido en la red) y es capaz de devolver una respuesta adecuada (por ejemplo si el cliente solicita al servidor que incorpore a un documento la fecha y hora el software devolveraacute al mismo los datos que le consten en su sistema como reales y vaacutelidos los cuales salvo en caso de estar garantizados por tener dicho servidor un certificado electroacutenico incorporado lo cual en la praacutectica no ocurre siempre pueden ser manipulados manualmente con cierta facilidad si se tienen los conocimientos teacutecnicos necesarios
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probatorios en un eventual proceso contencioso-administrativo tendriacutea la
Administracioacuten que hacer uso de otros indicios para acreditar que la fecha que consta
en el documento es esa si se discute por la parte procesal contraria
Es por ello que resulta imprescindible la inclusioacuten del sellado electroacutenico de tiempo en
los documentos y actos administrativos producidos por las Administraciones Puacuteblicas
teniendo en cuenta ademaacutes que ello no sustituiriacutea a la firma o sello electroacutenico ya
examinados en el apartado anterior sino que los complementariacutea de forma que se
tenga prueba certera de la existencia en un momento determinado de los mismos con
un contenido definido que no ha variado en el tiempo desde que se firmoacute para
garantizar asiacute debidamente su perfeccioacuten o validez seguacuten el caso Al menos deberiacutea
exigirse a los actos administrativos en todo caso y a los documentos maacutes relevantes al
menos generados por las Administraciones Puacuteblicas
Debe tenerse en cuenta al respecto como ya se adelantaba anteriormente que para
ello no seriacutea suficiente la incorporacioacuten de una referencia temporal procedente del
servidor informaacutetico518 como efectuacutean muchas Administraciones Puacuteblicas hoy diacutea
puesto que en tal caso se imposibilitariacutea la comprobacioacuten ulterior incluso en el caso en
que dicho servidor tenga respaldo en un prestador de servicios de confianza que
garantizan la fecha y hora no estariacutea investido el acto de todas las garantiacuteas necesarias
y su utilizacioacuten como medio de prueba podriacutea ser posteriormente desvirtuada en el seno
de un eventual proceso contencioso-administrativo
La solucioacuten praacutectica actualmente en este uacuteltimo caso pasariacutea por la utilizacioacuten de una
firma electroacutenica (lo cual siacute ha sido exigido en el artiacuteculo 262 LPAC) emitida por un
prestador de servicios de certificacioacuten que tenga tambieacuten la condicioacuten de autoridad de
sellado de tiempo (TSA519 por sus siglas en ingleacutes aunque tambieacuten se la denomina
autoridad de fechado digital) como ostenta actualmente la Faacutebrica Nacional de Moneda
y Timbre (FNMT)520 y se incorpore al mismo tiempo el certificado de sellado de tiempo
518 Teacutengase en cuenta que no se hace referencia a un certificado electroacutenico de servidor (tambieacuten llamada firma desatendida por no requerir intervencioacuten del usuario al encontrarse el certificado en un repositorio basado en software o en uno alojado en un moacutedulo hardware de seguridad contrapuesta a la tambieacuten denominada firma atendida o cliente que es llevada a cabo por el propio usuario en su dispositivo) cuya finalidad es el establecimiento de medidas de seguridad o cifrado de las comunicaciones que a traveacutes del mismo se efectuacutean sino a la hora que en el mismo consta que podriacutea ser certificada 519 Time Stamping Authority 520 El Real Observatorio de la Armada tiene como misioacuten el mantenimiento de la unidad baacutesica de tiempo declarado en virtud del Real Decreto 13081992 de 23 octubre como Patroacuten Nacional de dicha unidad
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junto con el de firma como permiten algunos prestadores de servicios de confianza
posibilidad que ya fue apuntada por SANZ LARRUGA521 Sin embargo la NTPFSECA
establece en su apartado III74a) in fine al tratar la validacioacuten de la firma electroacutenica
que en caso de no existir sellado de tiempo la fecha y la hora de la firma tendraacuten
caraacutecter indicativo pero no se utilizaraacute para determinar el momento en que se realizoacute
la firma por lo que no seriacutea vaacutelido a efectos probatorios y en consecuencia la mera
temporalidad de la firma no seriacutea suficiente debieacutendose adicionar en cualquier caso un
sello electroacutenico de tiempo especiacuteficamente disentildeado para tal fin siempre que la
naturaleza del acto o documento asiacute lo requiera
Resulta incuestionable por tanto que con la actual redaccioacuten del artiacuteculo 26 LPAC existe
libertad en la eleccioacuten del sistema de firma electroacutenica a incorporar en el documento
administrativo electroacutenico por parte de las Administraciones Puacuteblicas (teniendo en
cuenta las previsiones de la LRJSP522) sin que sea en principio necesaria la incorporacioacuten
obligatoria del sellado de tiempo por lo que en caso de que la Administracioacuten haga uso
de su libre discrecionalidad en el uso de firma electroacutenica y escoja una cualquiera que
no goce de la garantiacutea adicional que la autoridad de certificacioacuten temporal aporta
estariacutea cumpliendo la exigencia legal con soacutelo incorporar una mera referencia temporal
en el documento (que podriacutea ser por ejemplo una mera marca de tiempo como se
apuntoacute anteriormente) pero sin que ello sea prueba suficiente de que dicho documento
ha sido emitido en la fecha a que dicha referencia temporal se refiere
con competencias en el mantenimiento y difusioacuten oficial de la escala de ldquoTiempo Universal Coordinadordquo (UTC) La entidad puacuteblica empresarial Faacutebrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (FNMT-RCM o simplemente FNMT) tiene un convenio suscrito con el Real Observatorio de la Armada (ROA) a efectos de ostentar la certificacioacuten que la avala como Autoridad de Sellado de Tiempo gracias a la sincronizacioacuten temporal que se realiza por aqueacutel a efectos de control y certificacioacuten horaria siendo a efectos del Reglamento 9102014 un servicio cualificado de sellado de tiempo A tal efecto la fuente de tiempo utilizada se basa en el sistema de sincronismo del ROA instalado en el Centro de Procesamiento de Datos (CPD) de la FNMT cuyo objetivo es proporcionar una fuente de referencia temporal trazable en formato UTC 521 SANZ LARRUGA FJ ldquoDocumentos y archivos electroacutenicosrdquo en GAMERO CASADO E y VALERO
TORRIJOS J (Coords) La Ley dehellip op cit p 709 522 En la LRJSP de conformidad con el Reglamento 9102014 se distinguen los sistemas de identificacioacuten electroacutenica de las Administraciones Puacuteblicas (mediante sello electroacutenico regulado en el artiacuteculo 40) de los sistemas de firma electroacutenica para la actuacioacuten administrativa automatizada (bien mediante sello electroacutenico de Administracioacuten Puacuteblica oacutergano organismo puacuteblico o entidad de derecho puacuteblico basado en certificado electroacutenico reconocido o cualificado bien mediante coacutedigo seguro de verificacioacuten ex artiacuteculo 42) y por uacuteltimo de los sistemas de firma electroacutenica del personal al servicio de las Administraciones Puacuteblicas (seguacuten el artiacuteculo 43 del titular del oacutergano o empleado puacuteblico)
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Por tanto aunque un documento haya sido emitido conteniendo una simple referencia
temporal (sin certificado o sello de tiempo electroacutenico) seriacutea en principio acorde con la
LPAC y por ende perfecto (o en caso de tratarse de un acto administrativo vaacutelido) a
estos efectos no obstante a efectos de un eventual proceso contencioso-administrativo
podriacutea verse mermada la capacidad de conviccioacuten por parte de la Administracioacuten
respecto al momento de su generacioacuten debiendo complementarse con otras pruebas y
siendo asiacute mismo faacutecilmente destruible la presuncioacuten iuris tantum de validez del acto o
documento mediante prueba en contrario mientras que de haberse exigido un sellado
electroacutenico documental de tiempo este aspecto estariacutea garantizado por el prestador de
servicios de confianza cuya intervencioacuten como entidad certificadora competente seriacutea
prueba suficiente del momento en que se ha generado el documento o dictado el acto
asiacute como de su integridad y autenticidad al estar tambieacuten firmado electroacutenicamente
En la praacutectica ello pasa por antildeadir un sello electroacutenico de tiempo a la firma electroacutenica
incorporada al acto administrativo lo cual es posible por ejemplo con los sistemas
desarrollados por la Administracioacuten General del Estado firma cuyo empleo exige
tecnologiacutea Javareg o AutoFirma sin ser necesario en este caso su utilizacioacuten
De la importancia de la incorporacioacuten de sello de tiempo electroacutenico es consciente
tambieacuten la Administracioacuten General del Estado la cual ha aprobado la Resolucioacuten de 14
de julio de 2017 de la Secretariacutea General de Administracioacuten Digital por la que se
establecen las condiciones de uso de firma electroacutenica no criptograacutefica en las relaciones
de los interesados con los oacuterganos administrativos de la Administracioacuten General del
Estado y sus organismos puacuteblicos Esta norma de naturaleza reglamentaria preveacute la
inclusioacuten por parte de las Administraciones Puacuteblicas pertenecientes a la Administracioacuten
central y sus organismos puacuteblicos como garantiacutea de la integridad de los datos y
documentos firmados por los interesados de un sello electroacutenico de tiempo basado en
un certificado cualificado y emitido por un prestador de este tipo de servicios de
confianza debidamente supervisado junto con la firma o sello electroacutenicos del oacutergano
que corresponda a efectos de garantizar el momento en que el documento quedoacute
firmado o sellado electroacutenicamente e incorporaacutendose en el sistema de informacioacuten
asociado al procedimiento electroacutenico que corresponda Tales previsiones estaacuten
orientadas a la conservacioacuten de evidencias de documentos escritos y solicitudes
presentadas y firmadas por los interesados en el procedimiento administrativo pero
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deberiacutean ser asiacute mismo tenidas en cuenta con caraacutecter bidireccional es decir no soacutelo en
el canal ldquointeresado versus Administracioacutenrdquo sino tambieacuten en los documentos y actos
producidos por las Administraciones Puacuteblicas en general en el canal ldquoAdministracioacuten
versus interesadordquo por lo que la necesidad de sellado de tiempo queda
indubitadamente confirmada en ambos canales esto es bidireccionalmente
Por tanto con la actual regulacioacuten si bien es cierto que un acto o documento
administrativo firmado electroacutenicamente pero sin sello electroacutenico de tiempo
cumpliriacutea con los requisitos establecidos por el artiacuteculo 26 LPAC no lo es menos que en
realidad deberiacutea exigirse preceptivamente el certificado electroacutenico temporal
Sin embargo en actos que requieren constancia fehaciente de la fecha por tratarse de
actuaciones en las que el tiempo sea determinante la ausencia de sello electroacutenico de
tiempo dariacutea lugar a su invalidez al no poderse acreditar que se dictoacute dentro del plazo
exigido para dicha actuacioacuten concretamente anulable conforme al artiacuteculo 483 LPAC si
asiacute lo impone la naturaleza del teacutermino o plazo toda vez que el documento cumple
ciertas garantiacuteas con la incorporacioacuten de la firma electroacutenica y por tanto es uacutenicamente
la exactitud de la fecha y hora de su generacioacuten el dato que no se encuentra totalmente
garantizado a efectos de comprobar que ha sido dictado en el plazo legalmente
establecido para dicha actuacioacuten En este supuesto lo que debe permitirse es un plazo
adecuado a las personas interesadas en el procedimiento administrativo en que dicho
documento haya sido incorporado en aras a su posible impugnacioacuten transcurrido el cual
no procederiacutea y el acto quedariacutea subsanado por el transcurso del tiempo sin haberse
accionado contra eacutel
Afirmada la necesidad y procedencia de incluir el sellado electroacutenico de tiempo en los
actos administrativos dictados por las Administraciones Puacuteblicas procede examinar las
consecuencias que se podriacutean derivar de una ausencia de este en los actos
administrativos producidos por aqueacutellas
Si se ha afirmado que la finalidad de la incorporacioacuten del sellado electroacutenico de tiempo
es la de probar la existencia o produccioacuten de un acto en un determinado momento su
ausencia implicariacutea que podriacutea dictarse un acto administrativo en un momento posterior
a su teoacuterica produccioacuten y afirmarse que el mismo existiacutea con anterioridad simplemente
en base a una referencia temporal que ninguna base tecnoloacutegico-probatoria ostentariacutea
detalle que ha pasado totalmente inadvertido para el legislador al incluir como uacutenico
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requisito de los documentos administrativos electroacutenicos (entre los cuales se encuentra
evidentemente el acto administrativo) y para todos los supuestos que en la praacutectica se
pudiesen dar de una mera referencia temporal en lugar del debido sello electroacutenico de
tiempo y lo que es auacuten maacutes grave sin preverlo tampoco preceptivamente para los actos
administrativos como tipo especiacutefico documental
Por tanto la gravedad de su ausencia en el soporte electroacutenico es elevada al no existir
prueba que acredite la propia existencia del acto administrativo dictado En este punto
podriacutea resurgir la discusioacuten que antantildeo existiacutea en torno al reconocimiento de la
inexistencia como categoriacutea juriacutedica cuestioacuten que fue tratada con anterioridad523 o
como estadio previo en que podriacutea encontrarse un pseudo-acto administrativo524 No
obstante entiendo que en este caso el acto administrativo realmente existe y podraacute
desplegar sus efectos conforme a las reglas generales que rigen en esta materia esto
es el acto seraacute eficaz desde la fecha en que se dicte ex artiacuteculo 391 LPAC salvo que en
el acto se disponga otra cosa o conforme con el artiacuteculo 392 LPAC la eficacia esteacute
supeditada a su publicacioacuten notificacioacuten (la mayoriacutea de los casos en la praacutectica) o
aprobacioacuten superior sin perjuicio de los supuestos de eficacia retroactiva que reconoce
el artiacuteculo 393 LPAC por tanto seraacute uacutenicamente en caso de discutirse su temporalidad
en un momento determinado cuando surgiraacuten los conflictos por imposibilidad de
acreditarlo por parte de la Administracioacuten trataacutendose de una mera irregularidad no
invalidante a subsanar
Todo ello a pesar de la posicioacuten mantenida en este punto basada en la necesidad de
incorporar en la legislacioacuten vigente el sellado electroacutenico de tiempo como requisito
preceptivo para los actos administrativos dictados en soporte electroacutenico asiacute como para
determinados documentos administrativos en dicho soporte cuando su relevancia asiacute lo
exija para cuya determinacioacuten se atenderaacute tanto al tipo documental concreto de que se
trate como al traacutemite procedimental en el que se incorpora y a la naturaleza del propio
procedimiento administrativo De verificarse dicha premisa su ausencia dariacutea lugar a la
523 Vid Capiacutetulo I apartado 3 524 Se antildeade al acto el calificativo de ldquopseudordquo palabra de origen griego cuya acepcioacuten es ldquoser supuesto o falsordquo porque si se discute la propia existencia del acto no tendriacutea sentido de hablar previamente a establecer conclusiones propiamente de acto administrativo ya que ello ya estariacutea afirmando su existencia y vaciariacutea de sentido y contenido la discusioacuten