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XVIII CONGRESO NACIONAL y VIII LATINOAMERICANO DE SOCIOLOGÍA JURÍDICA
“Nuevos contextos en América Latina, derechos y sociedades en crisis. Tendencias y alternativas”
Mendoza, Argentina – 11, 12 y 13 de octubre de 2017Comisión Nº 6: Derechos humanos, discriminaciones y conflictos sociales
TENSIONES ENTRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA POLÍTICA MIGRATORIA ACTUAL EN ARGENTINA
Cevallos Ammiraglia, Diego AlbertoFacultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba.
ResumenEl trabajo es un análisis normativo que presenta puntos de reflexión y tiene como objetivo exponer la tensión entre la migración como derecho humano reconocido en el ordenamiento jurídico argentino, la Ley de Migraciones 25.871, y el Decreto 70/17 que la modifica y la política migratoria actual en Argentina. Se ofrece una lectura del decreto mencionado desde la óptica de los Derechos Humanos y de un marco teórico que cuestiona la concepción del migrante como otro indeseable. El punto de partida es que el fenómeno migratorio es administrado mediante instrumentales disciplinarios lo que genera una elevada criminalización y exclusión social de los migrantes. La lectura de la normativa nos aporta que efectivamente hay una construcción del migrante como peligroso, en consecuencia, discriminable y expulsable, como así también, se pone de relieve que las políticas migratorias, las normas que las vehiculan, y en definitiva, las prácticas, son resultado de una concepción del mundo que clasifica a las personas según la nacionalidad, visión que Sayad denomina Pensamiento de Estado.Palabras claves migrante, Derechos Humanos, Decreto 70/17, Política migratoria
AbstractTensions between Human Rights and immigration policy
The work is a normative analysis that presents points of reflection and aims to expose the tension between migration as a human right recognized in the Argentine legal system, the Migration Law 25,871 and Decree 70/17and the current migration policy in Argentina. It offers a reading of the mentioned decree from the human rights perspective and a theoretical framework that questions the conception of the migrant as an undesirable one.The starting point is that the migratory phenomenon is administered by means of disciplinary measures, which generates a high criminalization and social exclusion of the migrants.The reading of the regulations gives us that there is indeed a construction of the migrant as dangerous, therefore, discriminable and expellable, as well as, it is emphasized that migration policies, the rules that convey them, and ultimately, Are the result of a conception of the world that classifies people according to nationality, a vision that Sayad calls State Thought.
Key words Migrant, Human Rights, Decree 70/17, Immigration policy
Introducción
1
La publicación en el Boletín Oficial el 30 de enero del Decreto 70/17 que el Poder Ejecutivo de
Argentina sancionó, brinda una oportunidad para reflexionar sobre la tensión de la política
migratoria reflejada en el decreto en cuestión, que modifica la Ley de Migraciones 25.871 y el
derecho a migrar como un derecho humano.
La consagración legal de la migración como derecho humano, operada en el sistema jurídico
argentino tiene más de una década de efectivización, y convive con una política migratoria que la
impugna. Así, al margen de las generosas equiparaciones entre nacionales y extranjeros que realiza
la Constitución Nacional (CN)1, las normas de menor jerarquía vehiculizan una política, en este
caso migratoria, que atenta contra las disposiciones normativas del texto magno.
El punto de partida en nuestra mirada, es que el fenómeno migratorio es administrado a
través de instrumentos punitivos, y que tiene como consecuencia, una elevada criminalización y
exclusión social. En los considerandos del decreto en cuestión, se indica que éste es un
perfeccionamiento de la política migratoria, respetuosa de los derechos humanos. Inmediatamente
después, se señala que el Estado para lograr ese horizonte, tiene la potestad soberana de decidir la
expulsión de los extranjeros. Aquí, se aprecia una contradicción, que hace al decreto inconsistente
desde el inicio. Las medidas de “repatriación” (Monclús Masó, 2008: 390), entonces, son
instrumentos punitivos que erosionan la consagración de las migraciones como un derecho humano
y las garantías constitucionales que le asisten a los extranjeros en territorio argentino.
Siendo esto así, la presencia del migrante en el país de arribo es provisoria. Una condición
asociada al migrante es la expulsabilidad. Así, sobre la expulsión, puede decirse que actualmente
existe consenso en reconocerla como sanción: una de las medidas que mejor representa el régimen
punitivo del derecho de extranjería. Entonces, la expulsabilidad es una condición adherida al
migrante y es un indicador de la concepción del mundo que Sayad (2010:385) denomina
Pensamiento de Estado. Esta, es la concepción del mundo que supone la clasificación de las
personas en función del criterio de nacionalidad. En palabras más claras, Begala (2015: 2), lo
expone con precisión quirúrgica:
“La visión de mundo que estructura nuestro pensamiento político ordinario, y que
se expresa en lo que pensamos, representamos, definimos, valoramos y legislamos está
condicionada por el pensamiento de estado y su consecuencia en la categorización de las
personas en función de su nacionalidad”.
Asensi (2001) en (Monclús Masó, 2008:375) apunta que la vigencia de los derechos fundamentales,
es una pieza clave en el orden jurídico y que no puede solaparse con las competencias del Estado en
materia de “policía de extranjería”, en otras palabras, la competencia estatal está subordinada y no
puede nunca prevalecer sobre la lógica ius fundamental. En esta línea argumentativa, encontramos
1 Ver arts. 20, 14 y 16 CN.2
un desencuentro entre el Decreto 70/17 y la política migratoria, en relación a la consagración de la
migración como derecho humano. Así, tal como señala Begala (2015:2) “las políticas migratorias,
las normativas que las vehiculizan y las prácticas que en definitiva las actualizan, son expresión y
producto del pensamiento de Estado a la vez que contribuyen a reproducirlo irreflexivamente”.
Todo el trabajo en derechos humanos en el marco de los procesos de integración, los
consultivos de migraciones y el sistema interamericano de derechos humanos parecen ir a
contrapelo de las políticas migratorias del Estado argentino. En esa clave, el migrante por no ser
nacional, ya se encuentra en una situación de “falta” y es como si todas sus otras faltas cargaran el
agravante de la falta primera. Entre las infracciones hay una vinculación creada normativamente
que exige al migrante una especie de “hipercorrección social”(Sayad, 2010:395).
Treviño Rangel (2016), entiende que el fenómeno migratorio ha sido víctima de la
construcción de la securitización de él mismo. En otras palabras, quién logra securitizar un
fenómeno, pensarlo en términos de problema de seguridad, cuenta con una legitimación
posiblemente asegurada para desarrollar medidas para acabar, evitar, detener, contener o controlar
a dicho peligro, incluso si estas disposiciones violan la ley, la Constitución, las normas
internacionales de derechos humanos o si van en contra del sentido común. En otras palabras, y
utilizando la terminología de Abad (2003), existe una especie de “agenda oculta” del gobierno, que
en un primer momento securitiza el fenómeno migratorio, para luego efectivizar normas jurídicas y
prácticas que restrinjan el derecho humano a migrar.
En otras palabras, el fundamento sobre el que se cimienta la política migratoria Argentina en
la actualidad podría estar dado por la construcción de un alter, un otro, de acuerdo a la
nacionalidad. Así, se construye una alteridad en clave de peligrosidad.Siguiendo a De Lucas (2002),
a los inmigrantes les falta que tomemos en serio su condición de sujeto de derechos a tener
derechos, en primer término, y su derecho a migrar, en segundo lugar. Así,la crimigración2,supone
un solapamiento entre el control migratorio y la lógica punitiva. Si bien en Argentina actualmente la
expulsión como medida es administrativa, hay supuestos en que se origina en la conjunción entre el
sistema penal y la calidad de extranjería.
La retórica de los Derechos Humanos y de la Argentina como país generoso ante el
advenimiento de migrantes, no se condice entonces con un esqueleto de normas jurídicas que el
Decreto 70/17 contiene, porque éste es el instrumento jurídico que vehiculiza una política
migratoria que desconoce derechos de los migrantes. Se homogeniza internamente la categoría
extranjero delincuente para aplicarla como parámetro de elección en razón de una intención de
seguridad.
2 El concepto “Crimigración” ha cobrado difusión en el debate académico internacional, y se refiere al incremento de interrelación entre el control migratorio y de fronteras con el Derecho Penal.
3
I.Las tensiones en los considerandos del Decreto 70/17
El Decreto 70/17 es una norma jurídica modificatoria de la Ley Nacional de Migraciones 25.871.
Comienza citando la disposición normativa contenida en el art. 20 de la Constitución Nacional.
El art. 20 del texto magno, junto con el Preámbulo de la Constitución Nacional, configuran
un entramado normativo que da cuenta de la generosidad de nuestro país en un nivel formal con
respecto a los extranjeros. El ofrecimiento del Preámbulo a todos los habitantes del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino, y el art. 20 CN, que hace referencia a todos los habitantes del
país, lo que incluye a los extranjeros, permite establecer que no se puede discriminar en el acceso a
derechos de acuerdo a la nacionalidad. Para Gelli (2003), la declaración de igualdad contenida en el
primer párrafo del art. 20 CN, y la enunciación no taxativa de derechos que formula esa norma
jurídica, vigoriza la tutela a los extranjeros, lo que impide una diferenciación del extranjero y el
nacional en razón de la nacionalidad. Tal consagración se ha visto enriquecida con la incorporación
de instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN). Los Derechos Humanos,
son aquellos Derechos inherentes al ser humano, a cualquier ser humano.
Generando tensión con esto, el Decreto 70/17 sostiene que hay necesidad de trabajar para
perfeccionar el orden normativo migratorio a causa de fenómenos actuales como la globalización o
el turismo, o el crimen organizado internacional. En materia de política migratoria3 según el
Decreto en cuestión, se permite al Estado Nacional decidir soberanamente sobre la admisión y
expulsión de los no nacionales. Sin embargo, lo que cabe advertir aquí, es que hay una tensión
entre esta forma de hacer política migratoria y el principio de razonabilidad que permite limitar
ciertos derechos pero de manera razonable con argumentos ajenos a las desigualdades en alguna
característica para sostener desigualdad en el trato.
Así, el Decreto 70/17, realiza una mixtura en la argumentación entre “el respeto por los
principios de Derechos Humanos” y respeto a los “derechos de personas extranjeras” con recursos
fundamentados en “prerrogativas soberanas”, “bien común”, “seguridad nacional”. ¿Es
concordefundamentar la defensa de la seguridad nacional y el orden público debilitando o
vulnerando derechos humanos? ¿Se pude aseverar que se resguardan derechos de las personas
extranjeras cuando los resultados de las medidas propuestas afectará sus derechos fundamentales?
Es llamativo que uno de los fundamentos para esta reforma de la Ley de Migraciones
25.871, sea el crecimiento del crimen organizado internacional. Éste puede definirse como un
negocio económico protagonizado por grupos delictivos de varias personas que se organizan y
funcionan de manera estructurada en cierto tiempo, actuando concertadamente para “obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material” (Naciones 3Yrizar Barbosa (2009), entiende a la política migratoria como las decisiones públicas relacionadas con la inmigración, el tránsito y la emigración internacional.
4
Unidas, 2000, Artículo 2.a). En general este tipo de actividades se llevan a cabo con un despliegue
territorial amplio y de un grado significativo de complejidad organizativa. Entonces, ¿El
Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo que prevé el Decreto 70/17 produce sólo los efectos
para los cuáles dice responder o produce también otros que debilitan la vigencia de los Derechos
Humanos que dice respetar y proteger?
En este sentido, cuando se aproxima a los delitos vinculados a la narcocriminalidad, cita
cifras (cuestionables) de personas extranjeras en el Sistema Penitenciario Federal. En otras palabras,
realiza una yuxtaposición entre el extranjero y el migrante. La categoría “extranjero” es del orden
de lo legal, mientras que “migrante” es una categoría sociológica. El extranjero es aquel que no es
nacional, mientras que para intentar conceptualizar la categoría “migrante” se requieren algunas
precisiones. Al hablar de “migrantes” lo primero que pensamos es en la movilidad. Sin embargo,
hoy este elemento ha perdido su importancia como definitorio por los efectos de la globalización.
De todas formas, obviamente que moverse es un elemento del fenómeno migratorio. Sin embargo,
lo determinante está en la búsqueda de mejorar la calidad de vida y de encontrar nuevas
oportunidades. En otras palabras, el migrante es una persona que decide desplazarse hacia otro país
como estrategia de supervivencia, en la mayoría de los casos. En palabras de Bauman
(1999:115):”le quitan el piso bajo sus pies”.
Queda fuera de esta conceptualización, los migrantes por amenidad, que implica el
movimiento de personas desde zonas rurales a la urbe. También, es necesario precisar que bajo el
rótulo migrante suele referenciarse al fenómeno del Refugiado. Los refugiados son “personas que
huyen de Estados fallidos, de guerras civiles, y de situaciones que no están garantizadas los
derechos más elementales” sostiene Begala (2015b:12).
Tampoco puede soslayarse la dimensión jurídica del fenómeno migratorio: el cruce de
jurisdicción administrativa.
La pregunta que resuena después de realizar estas precisiones conceptuales, ¿los extranjeros
encarcelados son realmente migrantes (residentes) o son personas en tránsito? ¿No es un elemento
de este tipo de delitos el cruce de las fronteras? El art. 6 de la Ley Nacional de Estupefacientes N°
23737, expresa claramente que el sujeto activo del delito será penado con pena privativa de la
libertad de cuatro a quince años, si “introdujera al país…” lo cual supone un cruce de fronteras, al
igual que otras prácticas delictivas dentro del género crimen organizado internacional. Entonces,
¿los extranjeros (no residentes) que están encarcelados habían cruzado la frontera para delinquir o
más bien como estrategia de supervivencia? En ese sentido, si los operadores estatales, más
precisamente el Poder Ejecutivo Nacional y quienes lo rodean han pensado que encarcelar a un
nacional por delitos vinculados al narcotráfico y expulsar al migrante es exactamente lo mismo, es
una falacia. 5
Otra gran parada para reflexionar la propicia lo referido a la supuesta duración excesiva de
los procesos administrativos y judiciales en materia migratoria. Los considerandos así, señalan que
el Procedimiento de Expulsión debe ser expeditivo porque la persistencia garrafal del procedimiento
atenta contra la certidumbre de los migrantes, los Derechos Humanos, el Orden Internacional y la
justicia. Entonces ¿El “Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo” es la forma de respetar los
Derechos Humanos y restar incertidumbre a los migrantes, o es más bien la posibilidad inminente
de ser expulsados, violando derechos constitucionales, lo que genera incertidumbre a los migrantes?
Según el Decreto en análisis, las duraciones procesales prolongadas, conspiran con que la Dirección
Nacional de Migraciones cumpla la ley y haga apología de la seguridad nacional. ¿Acaso en la
jerarquía normativa la Constitución Nacional no se ubica en la cúspide junto a los Tratados
Internacionales con Jerarquía Constitucional, y las leyes son de inferior jerarquía? ¿La ley es justa
solamente por ser sancionada y promulgada conforme lo dice la Constitución? En otras palabras, así
se construye normativamente un aparato que adhiere a los migrantes su condición de personas
expulsables. En otras palabras, de acuerdo a la discrecionalidad del Estado un migrante es
expulsado o no. Así, ¿La reducción de plazos haciendo el proceso de expulsión más expeditivo y la
merma en los recursos para defenderse de la ejecución de esta verdadera pena es proteger los
Derechos Humanos? ¿La violación de los derechos constitucionales de los migrantes es la forma
para defender la justicia y la seguridad pública?
Concatenado a ello, el aspecto recursivo propicia un pilar de reflexión. Cuando la Dirección
Nacional de Migraciones remite al juez federal competente las actuaciones, también le envía un
informe sobre los fundamentos de la medida impugnada. El juez federal le da vista al fiscal por el
término de dos días para que se expida sobre la habilitación de la instancia. ¿Se habilita la instancia
acabando la vía administrativa o hay requisitos no ostensibles?
El Decreto en cuestión, esgrime que el Estado debe velar por el orden internacional y la
justicia y que la permanencia en nuestro país de extranjeros con antecedentes delictivos – durante el
extenso proceso recursivo - atenta contra dicho objetivo. En primer término, cabe señalar que indica
“antecedentes delictivos” con un grado de generalidad singular. Además, en segundo lugar, se
vislumbra que identifica extranjeros con antecedentes delictivos, con personas que son
seleccionables y expulsables. Asimismo, vuelve a aparecer, con cierta insistencia la referencia a los
procesos recursivos “extensivos”. Ciertamente, el acortamiento de plazos, como ya sostuvimos, no
contribuye en lo absoluto a defender los derechos humanos que dice proteger. Expulsar a alguien
porque tiene antecedentes penales ¿acaso no está cercano a sancionar dos veces por el mismo
hecho?
Un fundamento que presenta un déficit constitucional importante, es el que recita que hay
una desproporción entre la cantidad de expulsiones dispuestas por la autoridad migratoria 6
competente, y las efectivamente concretadas y que por ello es necesario realizar expulsiones. Este
es un razonamiento infundado. No solamente contradice normas jurídicas como el art. 224 del Pacto
de San José de Costa Rica, sino que es un fundamento que podría argüirse de arbitrario.
El Decreto 70/17, plantea que la situación es crítica y es necesario adoptar medidas urgentes.
Medidas que suponen un mayor rigor en la construcción del extranjero como un supuesto ser
indeseable y por lo cual, expulsable. Además, se da el lujo de ampararse en el Derecho Comparado
para concluir que es necesario procedimientos de expulsión “expeditivos”. ¿Esto no viola el derecho
constitucional de “defensa”? Entendemos que el derecho de defensa, está comprendido en las
garantías judiciales que están reguladas en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica.
Cínicamente expresa que como el plazo es muy largo, hay que acortarlo para garantizar el
debido proceso legal garantizado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales. La
pregunta es, ¿Limitar la posibilidad de la defensa y abreviar plazos no conspira contra el propio
debido proceso legal? ¿No hay una pugna entre los Derechos Humanos y la política migratoria? ¿Se
garantiza el derecho a migrar con estas normas que vehiculizan una política migratoria anclada en el
Pensamiento de Estado?Estas “deportaciones exprés” (Fernández Bessa y Brandariz García, 2016),
requieren una planificación cuidadosa y una gestión precisa de la información. En otras palabras,
poseer la información de quién tiene antecedentes penales conlleva un procedimiento inminente de
expulsión.
El Decreto 70/17 afirma, en una clara incoherencia con lo que venía señalando, de manera
engañadora que el procedimiento sumarísimo de expulsión es “aplicable a aquellos casos en los que
personas de nacionalidad extranjera se encuentran involucradas en hechos delictivos y a quienes
hubieren ingresado en forma clandestina al territorio nacional, eludiendo el control migratorio”.Por
un lado, hay que reflexionar sobre ¿qué significa “involucrado en hechos delictivos”? Ciertamente
es un tanto vago el argumento. En realidad termina tenido en cuenta para determinar la expulsión
hechos penales presentes y pasados, con sentencia o sin ella y a sujetos que no entran en la
categoría de “clandestinos”, ¿cómo se lleva esto con el principio de inocencia?
Un comentario significativo en torno a los considerandos, merece el control judicial de
constitucionalidad y el límite a las interpretaciones. El mismo Decreto, expresa que a fin de que no
se dilaten los procesos, se debe respetar la jurisprudencia de los fueros intervinientes. Es como que
el Decreto restringe facultades propias a los jueces. En consecuencia, le dice como fallar a los
magistrados. ¿Dónde queda la independencia del Poder Judicial?
El decreto justifica las medidas nombrando delitos “en particular […] de tráfico de armas, de
personas, de órganos o tejidos y de estupefacientes, lavado de dinero, inversiones en actividades
ilícitas, trata de personas, genocidio, crímenes de guerra, actos de terrorismo o delitos de lesa
4Derecho de circulación y residencia.7
humanidad y de todo otro acto susceptible de ser juzgado por la Corte Penal Internacional” pero
aplica esas medidas de manera general a todo extranjero con antecedentes penales de cualquier tipo
de delito.
Por último, cabe advertir una consideración de la estructura de poder y funcionamiento del
diseño institucional argentino que ha sido también controvertido por el presente dispositivo legal en
análisis. Es un Decreto del PE, cuando tendría que ser una Ley del Poder Legislativo ya que la
política migratoria es competencia del Congreso. Las circunstancias alegadas para la necesidad y
urgencia son realmente débiles e inconsistentes.
II. Las tensiones en algunos artículos del Decreto 70/17
El articulado del Decreto 70/17 expone en su literalidad en varias oportunidades la
“desnaturalización de motivos”, dejando un margen de interpretación elocuente lo cual viola el
principio de legalidad.
Asimismo, son causas de impedientes de ingreso y permanencia de extranjeros en el
territorio nacional, entre otros supuestos, haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener
antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, por delitos que
merezcan según las leyes argentinas penas privativas de la libertad, como si todos los delitos fuesen
de la misma entidad. Otra posibilidad, es haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o
antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, respecto de delitos de
tráfico de armas (…). Remarcamos estos supuestos porque el mismo Decreto expresa que debe
entenderse por antecedente a todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación
preparatoria o acto procesal equiparable, e identifica en sus consecuencias los antecedentes penales
con las situaciones de “haber incurrido o haber participado” en algunos delitos aunque la condena
penal no esté firme ¿cómo se lleva la esto con el principio de inocencia? En otras palabras, aquí se
tiene antecedentes penales sin condena firme.
Tener antecedentes delictivos entonces tiene consecuencias tanto para quien quiere ingresar
al territorio argentino, como para quien ya reside en él. Ya sea el impedimento de ingreso o la
expulsión propiamente dicha del territorio argentino, son medidas de igual intención: desvincular a
los extranjeros que delinquen de la sociedad argentina.
El decreto debilita denodadamente el derecho a la reunificación familiar. El decreto habilita
una potencialidad de expulsión significativa que conspira contra el derecho a poder vivir en familia.
Sin embargo, esto no es todo. Cuando la Dirección Nacional de Migraciones únicamente por
razones humanitarias, de reunificación familiar o auxilio eficaz a la justicia, admite en el país
personas que quedan comprendidas en residentes permanentes o temporarios, éstas deben probar la
convivencia del grupo familiar, al invocar reunificación familiar. Esto desconoce frondosos debates
8
en torno al derecho al propio plan de vida y de familia que han suscitado previo a la sanción del
nuevo Código Civil y Comercial y que se siguen ocasionando. En otras palabras, convivir no es un
elemento determinante de una familia.
En el marco del paradigma de la actual política migratoria, que adopta, al menos
discursivamente, el enfoque de los derechos humanos, la expulsión parece contradecir esta mirada
humanista. En particular en los casos en los que se dispone la expulsión de quienes son residentes y
por lo tanto habitantes del territorio argentino, ya que esto importa un trato diferencial basado en
la categoría de la nacionalidad la que es sospechosa de inconstitucionalidad5.El hecho de que
estos casos de trato desigual basados en la nacionalidad no generen reacciones o no sean
percibidos como sospechosos de inconstitucionalidad expresan la naturalización y legitimación de
la categoría como generadora de trato desigual, esto muestra la fuerza del pensamiento de
estado en quienes producen y aplican las normas tanto como en quienes no pertenecen al
campo jurídico incluso en los mismos migrantes.
En cuanto al propio Procedimiento de Expulsión, podemos decir que los enunciados
normativos plantean una relación entre la medida de expulsión y el delito en dos sentidos distintos.
Por un lado la ley de migraciones instaura que los antecedentes delictivos son impedimento de
ingreso y permanencia y generan consecuencias negativas para el extranjero: negación del
ingresoal territorio, imposibilidad de regularizarla residencia, declaración de “ilegalidad” de la
permanencia, cancelación de la residencia, la expulsión y prohibición de reingreso. En estos
casos, los antecedentes penales, como origen de la expulsión, funcionan como un criterio de
selección, que permite separar (mantener fuera o enviar fuera del territorio)a los extranjeros
indeseables y se ostenta plenamente la potestad territorial del Estado.
Por otro lado, cuando la conducta relacionada con lo delictivo es actual (cumpliendo pena
privativa de la libertad, procesado, o detenido in fraganti), también se dan las consecuencias
administrativas (impedimento de permanencia, cancelación de la residencia y expulsión).
Así, la expulsión se ha consolidado como el instrumento privilegiado de una política
criminal diferenciada para los extranjeros, comenta Monclús Masó (2008). Entonces, la pregunta
que advertimos que se impone es ¿es legítima la expulsión como sanción específica de esta política
criminal encarnada en la política migratoria, diferenciada, destinada a solamente los extranjeros?
Creemos que la respuesta es no. La nacionalidad no debería ser un criterio que legitime la ruptura
del principio de igualdad. El diseño de esta política criminal diferenciada encuentra germinación en
la aquiescencia sutilmente arrebatada que es capaz de arrebatar a quienes operan en el campo
jurídico, y a quienes se posicionan fuera del mismo. Entonces, cuando el campo jurídico reclama
para sí cierta fuerza del derecho, pareciera que es legítima dueña de esa fuerza que se auto
5Ver Treacy (2011).9
proclama, en razón de las altas dosis de poder simbólico desplegado en y por el campo jurídico,
normalizando categorías y situaciones, dándole una apariencia de neutralidad y legitimidad
insoslayables. El blindaje simbólico de la medida de expulsión como tal, aun teniendo
consecuencias ostensibles en las biografías de los migrantes, le permite sobrevivir a ciertos ataques
de juristas.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, expresa que las categorías sospechosas per se son
aquellas que originan una discriminación perversa en virtud de que: a) no se justifican estricta y
rigurosamente en un interés legítimo del Estado o b) están organizadas en base a la persecución de
grupos que tradicionalmente fueron excluidos de los derechos o beneficios que reconocen u otorgan
las leyes6. En la misma sintonía, el primer antecedente en nuestro país, lo hallamos en un voto
emitido por los ministros Petracchi y Bacqué en el precedente de Fallos 311:2272.15 En esa
oportunidad se estableció que “ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional
(…) toda distinción entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos
reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad”.
Sobre esa premisa, en este voto se señaló que “aquél que sostenga la legitimidad de la citada
distinción debe acreditar la existencia de un ‘interés estatal urgente’ para justificar aquélla, y no es
suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea ‘razonable’” (considerando 7°).
La generosidad plasmada en nuestro Preámbulo Constitucional, lejos está de cumplirse en
materia migratoria. De Lucas (2002), expresa que en la disputa en torno al derecho a la salud de los
migrantes, por ejemplo, no se habla justamente del derecho a la salud, sino más bien sobre qué tipo
de prestaciones sanitarias y hasta dónde hay que garantizar a los migrantes las mismas.
Nos interesa destacar además de la disparidad en los criterios en el reconocimiento y acceso
a derechos para con los no nacionales y los nacionales, y el fuerte debilitamiento del principio de
inocencia para los migrantes, al menos, en la faz normativa. El articulado conceptualiza tener
antecedentes penales ampliando considerablemente el espectro de posibilidades, quedando así
comprendidos supuestos que antes no eran considerados como antecedentes delictivos. Así, quedan
alcanzadas situaciones de auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto
procesal equiparable, es decir, en ninguno de estos supuestos hay una condena penal porque se haya
probado la culpabilidad del migrante. Es sorprendente en esa misma línea, como los abogados
penalistas en el campo jurídico, no emiten reacción o al menos, no es la esperada.
Entonces, ¿qué hay detrás de esta política migratoria? Para Monclus Masó (2008), lo que
hay detrás de este tipo de políticas vehiculizada a través de normas jurídicas y prácticas, es una
racionalidad neoliberal conjugada con una racionalidad conservadora. La racionalidad neoliberal,
se manifiesta en la reducción de costes económicos, en otras palabras, la expulsión permite
6Ver Treacy (2011).10
deshacerse de una persona, permanente o temporalmente, con escasos costos en relación al
mantenimiento del sistema penitenciario. Por otro lado, la racionalidad conservadora, supone una
actitud xenófoba frente a los extranjeros.
Sin dudas que detrás de este tipo de políticas migratorias, pueden existir fundamentos
alineados a lo mencionado por Monclús Masó (2008), así como la concepción del Pensamiento de
Estado, que supone la distribución de bienes políticos y sociales de manera desigual en razón de la
nacionalidad.
III. Consideraciones Finales
La expulsión siempre fue un criterio de selección y de exclusión de los extranjeros que por sus
actividades delictivas ponían en riesgo la seguridad pública, en cambio actualmente la medida es
usada como mecanismo de selección de los extranjeros que contradice el cambio de paradigma de la
Nueva Política migratoria introduciendo la perspectiva de los Derechos Humanos remplazando la
de la Seguridad Nacional, al menos en lo discursivo.
La migración es así, la primera causa, no de los delitos en sí, pero si del contexto particular
en el que el delito es definido en sus consecuencias, afirma Begala (2015). Estas consecuencias no
solo repercuten en la biografía del migrante sino también sobre la migración como fenómeno social
acentuando su “depreciación, la descalificación y la estigmatización” (Sayad: 2010, 392). El hecho
de ser migrante, no es un hecho inocuo. Ser un migrante delincuente (aún sin que sea haya definido
judicialmente en contra del estado de inocencia como garantía constitucional) pone en evidencia,
esa expresión del pensamiento de estado que es la presencia marcada por la incompletitud, la
falibilidad, como afirma Sayad (2010) una presencia culpable en sí misma. La aplicación de una
medida de prevención general aplicable solo a un tipo de personas (los extranjeros) pone en
evidencia también la hipercorrección social que se le exige al migrante.
Así, es necesario revisar los efectos de la limitación de derechos que causa esta medida
administrativa sobre los migrantes y ser prudentes al acercarnos al objeto de estudio “migración”,
porque de no revisar el pensamiento de estado, estaremos reforzándolo, reconociéndolo como
simbólicamente eficiente. Lo cierto, es que la condición de migrante no es una buena razón que
justifica la discriminación.
Para nosotros parecería claro que detrás de la política migratoria actual argentina, está la
presencia de racionalidades dominantes y del Pensamiento de Estado. Sin embargo, no podemos
dejar de recuperar también una mirada hacia el interior del campo jurídico, como si estuviésemos
mirando hacia el interior de un panal de abejas. Los operadores del trabajo simbólico endulzan las
percepciones de quienes son los “expertos” (Bourdieu, 2000), y convence con sus efectos, de
apariencia de ecuanimidad y desinterés, a quienes están por fuera del panal o el campo jurídico.
11
Por otro lado, interesa destacar los efectos simbólicos que contiene en sí misma la medida de
expulsión. Pareciera que la amenaza de expulsión o mejor dicho, la expulsión de tan solo un
extranjero, produciría un efecto simbólico. En otras palabras, expulsar un migrante significaría que
existe la posibilidad de expulsar a quién se desea, en consecuencia, la “hipercorrección” es un
hecho.
Al menos con estas líneas nos parece notar que el espíritu humanitario propio de un país que
se ha adherido a diversos pactos internacionales de derechos humanos, como así también ha
reconocido a la migración como un derecho humano en la propia ley de Migraciones 25.871, más
aún, con las palabras del Preámbulo que invitan a cualquier hombre del mundo que quiera habitar
en el suelo argentino, solamente es un conjunto de letra que tiene una dimensión ontológica real, es
decir, entre lo que se proclama en lo formal y lo que sucede, hay abismos de realidad.
Un punto que consideramos fundamental apuntalar es que la discusión en torno a la
migración no puede, o no debe, darse en términos de seguridad nacional. Dosis de derechos
humanos, de pensamientos desvinculados de racionalidades hegemónicas y prácticas (no sólo
discursivas) que entronicen el republicanismo como mirada filosófica, y obediencia de la
Constitución Nacional son puntos claves para poder poner en tela de juicio las categorías que se
formulan y normalizan desde y en el campo jurídico.
El crimen internacional organizado probablemente no merme en lo absoluto a causa de esta
reforma a la ley de migraciones argentina. Los expertos en criminalidad preconizan la buena
política social y la inteligencia criminal como dos factores para combatir flagelos como el
narcotráfico, pero rechazan disposiciones normativas migratorias como buen remedio para la
enfermedad del crimen internacional organizado.
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