INTRODUCCION

En el presente trabajo se abarcan los delitos contenidos en el Titulo VI del Libro II del

Código Penal específicamente en los artículos 209°, 210°, 211°, 212°, 213° y 213°-A; los

que serán explicados con mayor profundidad con posterioridad. Entonces en el Titulo

antes mencionado se agrupan una serie de figuras delictivas que tienen en común su

ámbito de aplicación, esto es, la relación comercial o negocial entablada entre deudor

y acreedor. Por lo que en el desarrollo del trabajo nos referimos con mayor

puntualidad a los delitos configurados en el Capítulo I del Título VI, en donde el punto

en común consiste en la existencia de una situación de insolvencia, bien preexistente a

la comisión del delito o bien causa de la comisión del mismo.

ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La Capitulación objeto de estudio ha sido objeto de importantes modificaciones,

producto del avance del Derecho Mercantil en el campo de la Reestructuración

empresarial. Hasta antes de la sanción de la Ley N° 27146 del 24 de junio de 1999, se

rotulaba a este ámbito de la criminalidad como los delitos de “Quiebra”, tal como se

estructuró normativamente en la redacción original de estos injustos según la

primigenia visión político-criminal que se plasmó en el texto punitivo de 1991. La causa

trascendental de este giro de orden sustancial, obedece, como hemos dicho, al

vertiginoso avance alcanzado por el Derecho Comercial que ha traído a la luz una serie

de instituciones de naturaleza administrativa, en virtud de las cuales las empresas son

sometidas ante la autoridad concursal, cuando presentan un déficit patrimonial que les

impide seguir desarrollando con normalidad sus actividades socio-económicas en el

mercado. Mas, lo importante a todo esto, al margen de las consideraciones del

Derecho privado, es definir las tareas que le competen al Derecho penal en esta esfera

delictiva, proponiendo con ello la conformación de un Derecho penal de la empresa

(societario), cuyas nuevas directrices permitan enfrentar con eficacia este

emprendimiento, que ha de sujetarse a los principios elementales del ius puniendi en

un Estado Social y Democrático de Derecho; objetivo que habremos de delinear en la

presente examen dogmático y político criminal a la vez.

Las grandes transformaciones socio-económicas de la sociedad vigente, tiene como

baluarte principal el enorme desarrollo obtenido por las corporaciones empresariales,

por las empresas de forma concreta, como motor impulsor de la prosperidad de todas

las Naciones del orbe; pero para ello resulta fundamental que el Estado permita a los

agentes económicos puedan ejecutar sus actividades empresariales en un ambiente de

libertad, fuera de un control estatal, cuya evidente rigidez pueda perturbar el

crecimiento económico que se espera de estos núcleos económicos. No resulta factible

asumir una postura planificadora de la economía, donde el Estado es el único

participante en el mercado empresarial, no sólo por motivos de orden político-

ideológico, sino sobre todo por cuestiones de orden material, pues es de recibo que las

economías en puridad “estatales”, han fracaso rotundamente, habiendo llevado al

sistema a crisis económicas-financieras, que a la postre se constituyen en las causas

que han desencadenado niveles de extrema pobreza, que se traducen en cifras

alarmantes, cuyos gobernantes pretenden desconocer de cara a una realidad

insoslayable. Con ello, he de reconocer también, que las economías en extremo

capitalistas (ultra-liberales), pueden también traer consigo consecuencias deficitarias,

cuando las leyes del mercado son tomadas de forma libérrima por los agentes

privados, fuera de toda intervención estatal; repercutiendo en estados de explotación

laboral, en concertaciones de precios, monopolios, etc., una serie de fenomenologías

que demandan la dación de regulaciones específicas, que puedan poner límites al

abuso que cometen estas corporaciones empresariales.

La visión reseñada se corresponde con el Estado Liberal que nadó en el siglo XVIII, con

el auge de la Revolución Industrial en Inglaterra, que dejaba de lado el rostro humano

que la economía debe cautelar. Riqueza y prosperidad claro que sí, pero dicha

proclama no puede significar de ningún modo la generación de una fuente inagotable

de desigualdades, de que la riqueza se obtenga a costa de más pobreza. Fue por tales

razones, que la masa trabajadora se alzó colectivamente, mediante la creación de

fuertes sindicatos, en aras de que sus reivindicaciones fueran escuchadas y canalizadas

en concretas normas positivas.

La democracia de derecho constituye el modelo a seguir, siguiendo la pauta de un

Estado que reconoce y respeta las libertades individuales, de que los ciudadanos

puedan de forma unilateral o colectiva, constituir empresas y/o asociaciones civiles,

sea con fines o no de lucro, amén de alcanzar sus fines más valiosos (objeto social),

que no sólo pueden ser entendidos en términos lucrativos para sus socios y/o

accionistas, sino la Empresa como fuente generadora de empleo, de divisas así como

sujeto pasivo de la Hacienda Pública, lo que permite al Estado ejecutar y promover los

proyectos sociales, que han de recalar en la población más necesitada, en otras pa-

labras dicho: la empresa en el mundo moderno, desborda el campo estrictamente

mercantil, para adentrarse en una concepción de mayor auge, que trae a la luz la

posibilidad de que las Naciones, a mayor inversión pública y privada, pueda concretar

el despegue socio-económico que todo país requiere para luchar de forma decidida

contra la pobreza, bajo el estandarte de la «Justicia Social».

Debemos, por tanto, trazar un punto medio entre una economía por esencia

planificadora y la ultra-liberal, desde una visión del Constitucionalismo Social, cuya

ideología impregnó la Constitución Política de 1979 y con matices distintos la Ley

Fundamental de 1993, con arreglo a la idea de un Estado Social y Democrático de

Derecho. Una economía de libre mercado, que se rige por la oferta y la demanda,

donde el Estado no interviene de forma directa, a fin de fijar los precios de los

productos, empero éste ha de corregir aquellas distorsiones que puedan afectar la

libre competencia de los agentes económicos, tutelando los derechos de los

consumidores, de los usuarios así como de la masa de los acreedores que pueden ver

burladas sus legítimas acreencias, cuando la empresa ingresa a un estado de eminente

“insolvencia”. Una de estas medidas es la emisión de normas adecuadas que permitan

el cauce normal del flujo económico, escribe Peña Cabrera. De este modo la empresa

de nuestro tiempo ha desbordado la concepción que se tenía otrora, para pasar a un

plano más eficaz y, sobre todo, constituyéndose como un factor sumamente

importante para el sistema comercial, y por ende, en el desarrollo económico de un

país1.

Una redefinición del auge empresarial, que el Derecho ha de recoger de forma

decidida, sin que ello repercuta en debilitar los cometidos político- sociales del Estado,

de que el crecimiento económico siga a la par del bienestar general de los individuos,

desde un punto de vista individual y colectivo. En palabras de Montoya Manfredi, debe

aceptarse la intervención del Estado en el campo de la actividad mercantil: en unos

casos constituyendo empresas dotadas de personalidad mercantil, o estableciendo

empresa de economía mixta; en otros, supervigilando por medio de organismos

especiales ciertos tipo de empresas; evitando los monopolios o concentraciones eco-

nómicas que atenten contra la libertad de comercio y, en general, actuando para

asegurar un equilibrio armónico de intereses2.

Desde la década de los noventa, se ha expedido una frondosa legislación

administrativa en materia empresarial, cuyos contornos normativos ha influenciado en

el rumbo político criminal. Un orden reglado de dispositivos legales que se ha dirigido a

regular las diversas situaciones económica- financiera y comercial, que puede 1 PEÑA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL…, II-B cit., p. 648.2 MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 33.

atravesar una empresa, desde un doble baremo a saber: primero, para permitir que la

societas pueda reflotarse económicamente, mediante la inyección de capital,

viabilizando su participación en el mercado, lo que a su vez impide que la masa

trabajadora pierda su fuente de empleo así como la manutención de la recaudación

tributaria estatal y, segundo, lo que al presente estudio interesa, la tutela de la masa

be los acreedores, de que la devolución de sus créditos quede plenamente

garantizado. Deben realizarse todos los esfuerzos que sean necesarios a afectos de que

las empresas puedan seguir trabajando, en orden a la consecución del objeto social,

para dicho cometido, deben barajarse una serie de alternativas, en lo que respecta a

su reestructuración societaria, que parece haber recogido la legislación sobre la

materia. En definitiva, la extinción de la persona jurídica debe ser la última opción,

cuando aquélla ya no esté en condiciones de seguir operando bajo estándares

económicos normales Siempre la alternativa última era la liquidación y extinción de las

empresas, hoy se pretende evitar la extremada medida3.

Por otro lado, no podemos dejar de advertir que los procedimientos concúrsales que

se ponen en vigencia con la normatividad que se desprende del Derecho concursal,

puede ser también utilizada por aquellos empresarios, que pretenden eludir sus

obligaciones crediticias, pues el sometimiento a los mismos, puede ser impulsado por

la masa acreedora y también por el mismo deudor. Por tales motivos, las autoridades

administrativas han de ser muy cautas, en lo que respecta a posibles estados de

“insolvencia” que pretenden presentarse de forma maquillada, cuando se fraguan

deudas inexistentes por parte del solicitante; precisamente, la legislación punitiva que

se comprende en los artículos 209° y ss., del C.P., se orienta a reprimir esta clase de

conductas disvaliosas, que se ejecutan cuando el deudor se encuentra incurso en un

procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,

procedimiento transitorio u otros procedimiento de reprogramación de obligaciones.

1.1 Derecho concursal

Como antecedentes tenemos la Ley Procesal de Quiebras, que fuese sancionada el 02

de agosto de 1932, en mérito al DL N° 7566, que derogara los artículos 883° al 592° del

Código de Comercio. A su vez dicha Ley fue derogada por el DL N° 26116 - Ley de

3 PEÑA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL…, II-B, cit., p. 648.

Reestructuración Patrimonial del 30 de diciembre de 1992. Esta Ley Procesal de

Quiebras con sus modificatorias y ampliatorias reguló el denominado procedimiento

judicial de quiebra por el cual, en salvaguarda de los acreedores, el juez desapodera al

fallido de sus bienes privándosele del derecho de administrarlos, con el fin de proceder

a su liquidación judicial impidiéndose la disminución o desaparición de los bienes del

deudor, suspendiéndose todas la acciones individuales destinadas al cobro de sus

créditos, y cesando los mandatos concedidos por el fallido4.

Superando la tradicional perspectiva del procedimiento judicial de Quiebra, surge el

«Derecho concursal», como una nueva rama del Derecho comercial, un ámbito

especializado del Derecho privado que tiene por objeto la regulación de aquellos

procedimientos de corte administrativo, al cual son sometidas aquellas empresas que

presentan pérdidas económicas importantes en un determinado ejercicio económico,

que permite a su vez dos aspectos diferenciados: primero, dar oportunidad a la

societas para que pueda reestructurarse y así poder continuar ejecutando sus

actividades en el mercado y, segundo, amén de que se puedan reconocer los créditos

de la masa de acreedores (concursal) y así ver garantizadas sus legítimas acreencias, de

acuerdo al orden prefijado por la Ley. De esta forma, se conforma la denominada

“Junta de Acreedores”, órgano de gobierno, que a partir de su reconocimiento legal,

asume la conducción de la persona jurídica, por lo que las funciones de la Gerencia así

como de la Junta Directiva y otros órganos de representación de la societas cesan de

forma transitoria. En otras palabras; esta legislación pretende cautelar la intangibilidad

de los bienes del deudor, que su patrimonio no se vea afectado en su esencia,

prohibiendo cualquier tipo de enajenación, transferencia y/o traslación de dominio

que pueda incidir en una disminución significativa de su acervo patrimonial (activos),

con la consiguiente afectación a las legítimas expectativas de la masa concursal, de que

sus acreencias no sean desconocidas por el deudor.

La nueva dimensión del sometimiento a las empresas a los procedimientos que hoy

ponemos a la luz, se originan como consecuencia de la dación de la Ley de

Reestructuración Patrimonial - Decreto Legislativo N° 845 así como su TUO - DS N° 014-

99-ITINCI. Comentando la Ley, Montoya Manfredi, escribe que el Decreto Legislativo

4 PEÑA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL…, II-B, cit., p. 657.

N° 845 no regula la quiebra, sino la forma de liquidar una empresa, y se centra en la

proyección de la empresa para que pueda establecerse en el mercado y posesionarse

en situaciones favorables. Desechado este objetivo, recién se puede contemplar la

liquidación o la quiebra de la empresa5. El proceso instaurado en el Decreto Legislativo

N° 845, que empieza con la declaración de insolvencia del deudor, que a su vez marca

el inicio de un concurso de acreedores, destinado a procurar el pago de las

obligaciones en forma ordenada, y principalmente la continuación del giro de la

empresa en virtud de la viabilidad económica de la misma, es la finalidad propiciada

por la ley6. El dispositivo legal invocado fue derogado por la Única Disposición

Derogatoria de la Ley N° 27809, del 08 de agosto de 2002, cuyo Título Preliminar,

artículo I, dispone que el objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la

unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa7. Los

agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los

procedimientos concúrsales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del

patrimonio en crisis y, en su artículo II (in fine), que la finalidad de los procedimientos

concúrsales es de propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los

acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de

reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos

costos de transacción. Por consiguiente, la ley vigente así como la derogada se

orientan a la negociación de salidas, por parte de los agentes involucrados, que

permitan la continuidad de la empresa en el mercado, con ello, protegiendo su

patrimonio así como las acreencias de la masa concursal; siendo su disolución y

liquidación la última opción a barajar.

A partir del momento en que la empresa se encuentra incursa en estos procedimientos

concúrsales, sus órganos de representación se ven impelidos de poder efectuar

transacción alguna, que se pueda traducir en una merma de sus activos, así como de

contraer deudas. Tanto es así, que no resultan viables procedimientos de cobro dinero

que hayan de interponerse en la vía judicial.

5 MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 761.6 MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 762.7 Finamente modificado por el D. Leg. N° 1050 del 27/06/08 – Ley General del Sistema Concursal, que en su artículo 1°, establece que el objetivo del sistema concursal es únicamente la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.

Esta nueva visión del Derecho empresarial, tiene por principal enfoque combatir los

estados deficitarios que puedan reflejarse en los balances económicos de las

empresas, en propuestas novedosas, que dejan de lado el obsoleto procedimiento de

la «Quiebra», para impulsar el proyecto societario-empresarial, mediando los diversos

procedimientos que se compaginan en esta especial regulación positiva.

En resumidas cuentas, la legislación extra-penal, se dirige a cautelar fines valiosos, en

cuanto al reconocimiento de la empresa como motor impulsor del desarrollo socio-

económico del país así como la tutela de las legítimas acreencias de la masa concursal.

De la misma normatividad hemos de recoger aquellos comportamientos fraudulentos,

que se dirigen a burlar los créditos reconocidos a los acreedores, dilapidando el

patrimonio social, enajenando los bienes así como otro tipo de conductas, que son

compiladas en Capítulo I del Título VI del C.P., protegiéndose de esta forma el “Sistema

Crediticio”, bien jurídico supraindividual que ha sido elevado a dicha categoría como

consecuencia de la dación de la Ley N° 27146, posteriormente derogada por la Ley N°

27809 del 08 de agosto de 2002. Reprimiéndose con pena sólo aquellas conductas

disvaliosas que atentan contra el bien jurídico tutelado, en cuando a criterios

materiales, que inciden en el merecimiento y necesidad de reacción punitiva, en

respeto a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, por lo que ha descartarse y

rechazarse a la vez, que el Derecho penal intervenga ante meras desobediencias

administrativas.

El hecho de que en esta capitulación de la criminalidad debamos remitirnos a normas

penales en blanco no ha de llevarnos a dicha inferencia, únicamente que la

especialidad de la materia, hace irremediable el empleo de dicha técnica legislativa, lo

que no puede a su vez a renunciar a la construcción de conceptos propios del Derecho

penal. Parafraseando a González Cussac, la relevancia penal nace ahora tanto de

determinados presupuestos de Derecho privado como otros presupuestos exclusivos

del Derecho penal8.

1.2 Bien jurídico

8 GONZALES CUSSAC, J.J., LAS INSOLVENCIASS PUNIBLES EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES. En Temas de Derecho Penal Económico. III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Económico. Coordinadores: TERRADILLOS BASOCO, J.M. Y ALCALE SANCHEZ, M.; CIT., P. 88.

Siguiendo la línea político criminal antes anotada, debemos fijar el interés jurídico

tutelado en el Capítulo I del Título VI del C.P. conforme a la nueva visión que ser refleja

en la sanción de la Ley N° 27146, que da cabida a la denominación de “atentados

contra el Sistema Crediticio”9. Es de ahí que debamos partir desde una consideración

sistémica. Si bien hemos afirmado con corrección que las conductas glosadas en el

artículo 209° y ss., tienden a tutelar las legítimas acreencias de la masa concursal, de

que éstas no se vean frustradas, cuando el agente comete las ilicitudes penales

recogidas en estos tipos legales, no es menos cierto que el legislador ha determinado

normativamente una perspectiva colectiva, cuando se refiere al Sistema Crediticio.

Dicho sistema resulta esencial para el funcionamiento de la economía de libre

mercado, sin él no entenderíamos la gran expansión que tuvo el comercio en otros

siglos y la empresa actualmente, así como la rigidez de las relaciones civiles y

mercantiles entre los sujetos10.

Lo dicho debemos cotejarlo con el análisis dogmático de los tipos penales en cuestión,

cuya punición no se encuentra condicionada a una afectación directa de las acreencias

de la masa concursal, pues basta con que el sujeto activo (deudor), haya realizado las

modalidades que se contienen en los inciso comprendidos en el artículo 209° del C.P..

Por tales motivos, hemos de convenir que se trata de delitos de peligro, aunque de

algunas de sus conductas, pareciese desprender lo contrario, no requiriéndose la

efectiva causación de lesión al acervo crediticio del sujeto pasivo.

Cuando el legislador opta por incluir en la codificación punitiva bienes jurídicos supra-

individuales, por lo general los tipos penales que se construyen son de peligro

(concreto y/o abstracto) y no de resultado11; sin que ello suponga desconocer, que

éstos encierran en su seno interior derechos subjetivos individuales. Lo dicho lleva a la

inferencia, que la consumación de los supuestos delictivos, puestos en relieve en el

9 Hasta antes de la modificatoria invocada, la doctrina nacional, en este caso BRAMONT ARIAS, L.A. y BRAMONT ARIAS TORRES, L.A., sostenían que el bien jurídico tutelado es la protección de la buena fe contractual contra toda especia de fraude, distinto a la estafa en su forma típica; Código Penal Anotado, cit., ps. 379-380.10 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 314.11 Al respecto MUÑOZ CONDE, en cuanto a la legislación penal española se refiere, sostiene un planteamiento macrosocial debería solo exigir para la consumación de estos delitos la simple puesta en peligro del bien jurídico institucional “sistema crediticio”, aunque no se llegara a producir el perjuicio real de los derechos de crédito o no llegara, por las razones que sean, a ser muy importantes; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.

artículo 209°, no requieren una efectiva causación de perjuicio de los créditos

reconocidos a la masa concursal, sino que resulta suficiente, que se efectúen los actos

jurídicos que se contienen en los incisos en referencia12.

Entonces, en esta capitación toma lugar una doble perspectiva, en cuanto al bien

jurídico protegido: primero, de naturaleza supra-individual, en lo que refiere al Sistema

Crediticio per se, que puede verse en peligro, con la ejecución de las conductas típicas

de Insolvencia punible y, segundo, un interés jurídico de estructura individual, de

forma concreta las legítimas acreencias de los acreedores, que pueden correr peligro

de no ser sufragadas, cuando al agente realiza los comportamientos prohibidos en esta

capitulación. En virtud de tal compromiso legal, el deudor viene a convertirse en una

especie de gestor de negocios ajenos en el que los acreedores depositan su confianza

(o, por lo menos, del que esperan que no se comporte fraudulentamente), sabiendo

además, que, en caso de incumplimiento, podrán satisfacer su créditos en su

patrimonio13.

En la doctrina argentina, Creus es de la opinión que el Capítulo V (Quebrados y otros

deudores punibles), por medio de sus distintos delitos, tiende a proteger la

incolumidad del patrimonio como prenda común de los acreedores, procurando que

ellos puedan cobrar sus deudas, ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad

de condiciones con los otros acreedores14. En tanto que para Núñez, los distintos

delitos que lesionan la propiedad ajena mirada como el derecho que sobre el

patrimonio de un deudor declarado judicialmente en cesación de pagos, tiene la masa

de sus acreedores para satisfacer sus créditos15.

Peña Cabrera, inclusive antes de la dación de la Ley N° 27146, avizoraba la postura

reseñada por nosotros, con su propia rigurosidad sistemática que nos tiene

acostumbrados, al considerar que en los delitos de quiebra lo que se protege es el

orden económico en general, y la funcionalidad del sistema crediticio, en particular. De

manera que el sujeto pasivo en esta clase de delitos concúrsales es la comunidad,

afectada en sus intereses considerados en forma conjunta16.12 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 702.13 GONZALES RUS, J.J., DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (VII), cit., p. 726.14 CREUS, C.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, T. I, CIT., P. 56915 NUÑEZ, R.; DERECHO PENAL ARGENTINO. PARTE ESPECIAL, T.V, cit., p.433.16 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 687.

Ahora bien, se ha dicho que lo protegido constituye los legítimos intereses crediticios

de los acreedores, por lo que estamos vinculando dicha acreencia a una deuda

contraída por el sujeto pasivo, lo cual no conduce de ninguna manera a la aserción de

que lo que se penaliza es el no pago de una deuda17. En realidad lo que es objeto de

punición son las maniobras elusivas del sujeto activo, para no satisfacer el pago de

dichas deudas, siempre y cuando se encuentre incurso en los procedimientos

concúrsales a que se refiere la norma en cuestión. En palabras de Bajo Fernández, el

hecho de contraer deudas sólo adquiere relevancia penal cuando mediante un com-

portamiento disvalioso se frustran los derechos de los acreedores a satisfacerse en el

patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva resulta evidente que no existe un

derecho por parte del deudor de disponer “libremente” de sus bienes18.

El Derecho de las obligaciones manifiesta el deber que tiene el deudor de satisfacer su

deuda frente al acreedor, en mérito al título mismo de la contratación que exige dicha

prestación, de conformidad con la regla del pacta sunt servanda, cuya inejecución en

principio, sólo ha de resolverse con las reglas que al respecto prevé el Derecho

privado, de conformidad con el Título Noveno del CC. En definitiva, dichos

incumplimientos jurídico- obligacionales no pueden ser objeto de sanción por parte de

los derroteros del Derecho penal, aquellos resulta inadmisible según los principios

jurídico- constitucionales sobre la materia. Como bien dice Muñoz Conde, el Derecho

penal, a diferencia de lo que sucedía en otras épocas en las que existía la “prisión por

deudas”, sólo excepcionalmente puede intervenir para afianzar el derecho de

crédito19, quien mantiene la tesis tradicional, de ver en estos delitos un ataque al

derecho de los acreedores20.

1.3 Requisitos de Procedibilidad o condición objetiva de punibilidad

A fin de resolver adecuadamente la problemática planteada en este apartado,

debemos remitimos necesariamente a los antecedentes legales en virtud del cual se

17 Vid.; al respecto, BUSTOS RAMIREZ,J.; Manual de Derecho Penal. Partes Especial, cit., p. 313.18 BAJO FERNANDEZ, M. y otros; MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, cit., p. 221.19 MUÑOZ CONDE, F.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, cit., p. 394.20 MUÑOZ CONDE, F.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, cit., p. 398; Así, Gonzales Rus, J.J.; Delitos Contra el Patrimonio (VII), cit., p. 726.

penalizaba los actos posteriores que realizaba el deudor luego de ser declarado

judicialmente en «Quiebra». En efecto, la Ley procesal de Quiebras -ya derogada-, fijo

un procedimiento en la vía judicial, que habría que agotar previamente para que se

pueda accionar válidamente ante la instancia penal, esto es, el agente debía haber sido

declarado judicialmente en estado de “quiebra", mediando una resolución que haya

adquirido la calidad de Cosa juzgada, consentida y/o ejecutoriada por el órgano de la

judicatura competente para ello; así se desprendía del texto original del artículo 209°

del C.P.

La modificación establecida por el Decreto Legislativo N° 861 del 22 de octubre de

1996, habría de modificar el inc. 3) del articulado, pero en lo que respecta a la

declaración de quiebra, las cosas se mantenían de forma similar. Sin embargo,

debemos tomar en cuenta la dación del DL N° 26116, que deroga la Ley procesal de

Quiebra, introdujo importantes innovaciones en dicha materia, que habría de

repercutir en la declaración de quiebra de las societas. Como nos recuerda Peña

Cabrera, este es todo un procedimiento de carácter administrativo cuya denuncia

empieza en la Comisión de Simplificación del Acceso y salida del Mercado del

INDECOPI, cumpliendo los requisitos que señala el Texto Único de Procedimientos

Administrativos del INDECOPI (DS N° 01 -94-ITINCI de enero de 1994), por el acreedor

o acreedores impagos cuyos créditos superen en total el equivalente a cincuenta

Unidades Impositivas Tributarias solicitando la declaración de insolvencia de su

deudora.

Ahora bien, considerando que la condición objetiva de perseguibilidad implica el

cumplimiento previo y obligatorio, de un presupuesto de orden formal, que se

encuentra previsto en la ley penal o en una de orden extra-penal, a fin de que la acción

penal pueda ser válidamente promovida. Constituye en otras palabras en la

concurrencia de un requisito previo, previsto legalmente, para que la persecución

penal pueda ejercitarse con arreglo al principio de legalidad21. De acuerdo a la

concepción anotada, no cabe problema alguno de calificar a la declaratoria judicial de

quiebra como una “condición objetiva de perseguibilidad”22. Para que el hecho sea

21 Así PEÑA CABRERA, R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 183. 22 Creus, analizando la legislación penal argentina, estima que la declaración de quiebra es un elemento del tipo (no una condición objetivo de punibilidad), ya que las acciones del autor son típicas en relación

castigado, mediante proceso penal es necesario que se cumpla con esta exigencia

(declaración de quiebra). Este no es un elemento constitutivo del delito sino requisito

de procedibilidad23. Empero, la modificación provocada por la Ley N° 27146 de 24 de

junio de 1999, habría de variar sustancialmente lo anotado partiendo de una premisa

básica: ya no se requiere que un juez declare en quiebra al agente, para que se pueda

promover la acción penal en su contra: segundo, ya no podemos denominar al tipo

penal previsto en el artículo 209° como una «quiebra fraudulenta», sino como un

“alzamiento de bienes punible”.

Entonces, conforme a lo anotado, la punición de los comportamientos típicos

compaginados en el tipo legal, se encuentra condicionada a que el deudor (sujeto

activo), se encuentre sometido a un proceso de insolvencia, procedimiento

simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de

reprogramación de obligaciones; ello quiere decir, que si el autor realiza cualesquiera

de las conductas definidas en los inciso correspondientes, si bien se ajustará a los

alcances de tipicidad penal, no será reprimible, por cuanto no se cumple con la

«condición objetiva de punibilidad».

El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias ajenas al injusto y a la

culpabilidad del autor, donde la relevancia de pena se condiciona a la concurrencia de

un elemento, un plus, que guarda una consideración extra-penal. Sólo son punibles, las

insolvencias, cuando el autor, habiéndosele abierto un Proceso Concursal sobre su

masa patrimonial, realice actos de disposición o de enajenación sobre su bienes en

defraudación de los créditos legalmente reconocidos a los acreedores24.

1.4 Autoría y participación

Para considerar a un delito como de naturaleza común, es requisito indispensable

cualquier persona pueda cometerlo, en el sentido de que las esferas de competencia

organizativa -desde una perspectiva individual-, puedan ser utilizadas desde una plena

libertad para perpetrar el injusto. No obstante algunas tipificaciones penales cierran el

a una quiebra declarada, no a una simple cesación de pagos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 571.23 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal…, II-B. cit., p. 693.24 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 720; Así Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 183.

círculo de autores a ciertas personas que revelan una condición específica, que

justamente es toma o en cuenta por el legislador, al momento de la construcción

normativa, se dirigen entonces a penalizar conductas que sólo pueden cometer

aquellos que se encuentran revestidos de una condición especial. En el caso de las

figuras delictivas, que se ponen de relieve en esta capitación, son “delitos especiales

propios”25, en la medida que sólo pueden ser configurados por quienes tienen la

calidad jurídico-obligacional de “deudor”, aquel que tiene por cargas una serie de

acreencias, donde los sujetos legitimados cuentan con créditos reconocidos por parte

de la autoridad administrativa (INDECOPl). Naturaleza jurídico-penal que se acentuado

con mayor énfasis, luego de la modificación producida, por efectos de la Ley N° 27146,

en la redacción primigenia se hacía alusión al “comerciante declarado en quiebra”,

definición normativa que en definitiva no se adecuaba a las nuevas estructuraciones

societarias y/o empresariales, que traen a la luz la asunción de una serie de órganos de

representación que se plasman a través de una serie de órganos de gobierno de la

persona jurídica así como de aquellos que asumen funciones cuando la empresa es

sometida a un proceso concursal. Por consiguiente, la nueva composición típica, como

se verá más adelante, tiende a corregir las inmensas lagunas de impunidad que se

advertían en la tipificación originaria del delito de quiebra.

Ahora bien, parece que el legislador ha optado por una ampliación significativa de la

calidad de autor, que habría de deducirse directamente de la redacción literal de la

tipicidad penal, sin necesidad de acudir a la fórmula del “actuar en nombre de otro”,

de conformidad con la cláusula legal prevista en el artículo 27° del C.P., por lo que la

imputación jurídico-penal a quienes ostentan la calidad de “administrador o

liquidador” habrá de operar de forma directa, sin reparo alguno.

Si hablamos de delitos especiales propios, quiere decir esto, de forma material, que

sólo el deudor podrá ser responsable penalmente, únicamente el intraneus; aspecto

de importancia, al momento de resolver una presunta autoría mediata, cuando el

hombre de atrás se sirve del hombre de adelante, para la realización delictiva, en base

al dominio de la voluntad como postulaba Welzel; pero dicha fórmula sólo cabe aplicar

en el caso de los delitos comunes, en el caso de los delitos especiales propios, la

25 Así Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 402.

persona de adelante, el “extraneus”, el supuesto “instrumento”, nunca podrá ser autor

mediato, pues en él no recaen las condiciones que exige el tipo penal para poder ser

considerado autor. Por tales motivos, cabe negar de forma rayana, la posibilidad de

una autoría mediata desde afuera, cuando el sujeto no cualificado, instrumentaliza al

sujeto cualificado (intraneus) para la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico,

merecedor de tutela penal, de que un tercero se aproveche de la ignorancia del sujeto

deudor, para que ésta cometa cualesquiera de las conductas que se comprenden en el

artículo 209° y siguientes. A la inversa, cuando el sujeto cualificado, quien posee las

cualidades exigidas para ser autor, instrumentaliza a un tercero no cualificado

(extraneus), para

que este cometa el delito a nuestro entender tampoco podremos calificarlos como una

autoría mediata, siempre que el segundo no haya obrado con dolo, pues este último

más que un instrumento se constituye en un objeto para alcanzar el propósito

delictivo, por ende, se trata en realidad de una verdadera “autoría inmediata”. Bajo la

hipótesis de que el instrumento no cualificado extraneus) en la misma circunstancia

haya obrado con dolo (conciencia y Juntad de realización típica), siendo que éste no

puede actuar como autor, tanto nunca tendrá el dominio funcional del hecho, se

rebaja su actuación l una mera participación a título de complicidad.

De igual forma, únicamente existirá coautoría, si además de la ejecución conjunta y del

acuerdo de voluntades, todos los sujetos poseen la condición de deudores. Quienes no

la tengan, responderán en su caso como partícipes26.

Punto importante saber, constituye la responsabilidad penal que puede recaer sobre

aquellos que sin ser los deudores directos, asumieron las obligaciones (deudas) del

primero en la calidad de “avalistas o fiadores solidarios”, es decir, ellos no son quienes

asumieron a su nombre las cargas que se contrajeron cuando se suscribió el contrato

de mutuo dinerario, pero éstos se constituyeron en deudores solidarios. Así, el artículo

1868° del C.C., al preceptuar que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a

cumplir determinadas prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es

cumplida por el deudor; mientras que el artículo 1879° (in fine), establece que el fiador

no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes

26 Gonzales Cussac, J.J.; Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 92.

del deudor. De conformidad con lo anotado, no cabría problema en principio que el

fiador pueda ser considerado como “deudor”, por lo que podría ser autor a efectos

penales27. Sin embargo, debemos poner un reparo, que el deudor debe haber sido

sometido a un procedimiento de insolvencia u otro de naturaleza concursal, es así que

el patrimonio de éste es sometido a una serie de reglas, prohibiciones, restricciones

etc., en cuanto a la cesación de la facultades de administración de los órganos de

representación de la societas así como de la posibilidad enajenar los bienes de la

empresa y, si el patrimonio del fiador solidario no ha sido sometido a dicho

procedimiento, los actos que pueda realizar, como un ocultamiento de bienes, si bien

podrá ser reputado como típico, no se cumplirá con la condición objetiva de

punibilidad.

Aspecto que también debe destacarse, es que en la fórmula normativa del artículo

209°, se ha incluido el término de “la persona que actúa a nombre del deudor”, lo que

a primera vista habría de inferir que la clausula del actuar a nombre de autor ha sido

incluida de forma expresa en la tipicidad penal, lo que en realidad era innecesario, en

vista de que el contenido que se contrae del artículo 27° del C.P., llega a la misma

conclusión; mas, se extiende la punibilidad a personas que no asumen órganos de

representación alguna en la persona jurídica. En palabras de García Cavero, en el delito

de atentado contra el sistema crediticio se considera autor no sólo al deudor incurso

en un procedimiento concursal, sino también al que actúa en su nombre,

administrador o liquidador. Como puede verse, se amplía el círculo del actuar en lugar

de otro no sólo a personas que no necesariamente poseen una relación de

representación, sino que admite incluso la posibilidad de un actuar en lugar de otro

entre particulares28. Si bien esta extensión de punibilidad puede alzar reparos de orden

sistemático, es decir, en puridad dogmáticos, no es menos cierto que la amplitud que

se propone en la redacción normativa, en cuando a la responsabilidad penal a título de

autor, viene a colmar ciertos vacíos que se desprenden de la propia fórmula del actuar

en nombre de otro, según su contenido, que se revela en el artículo 27°, en tal virtud

no resulta nada desdeñable desde una visión político criminal, de cerrar los espacios

27 Vid., al respecto, Bajo Fernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Cit., ps. 221-222; Así, Gonzales Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p. 733. 28 García Cavero, P.; El actuar en el lugar de otro en el Derecho Penal Peruano, cit., p. 109.

de impunidad de quienes se escudan en ciertos formalismos legales, para eludir su

responsabilidad.

Al margen de lo dicho, aún no damos respuesta al interrogante planteado en líneas

anteriores, si es que era necesario o no la inclusión de la persona que actúa a nombre

del deudor, que no significa actuar en su representación.

En la doctrina, hispana, se ha entendido que la expresión “actúe en su nombre”, no es

en realidad superflua, en lo que refiere a la represión de quienes actúan a nombre de

la persona jurídica, puesto que se trataría de castigar al deudor- o al administrador en

los casos del artículo 31- cuando se valga de un extraneus para ocasionar la insolvencia

o agravarla sin aparecer él como autor de la misma29; cuando el intraneus, emplea a un

tercero no calificado, a efectos de que éste a su nombre ejecute algunos de los

comportamientos que se ajustan a los términos de tipicidad penal. Estaríamos ante un

caso de Inducción, puesto que el sujeto obligado, el deudor, determina a un tercero

que actúa de forma dolosa, para enajenar sus bienes o disponerlos y, así reducir

significativamente su acervo patrimonial en detrimento de los derechos crediticios de

los acreedores; puede aceptarse esta forma de participación en tanto el tercero no

cualificado puede ser considerado autor, según la previsión in comento, sin atentar

contra el principio de legalidad. Aquí el extraneus conserva su voluntad y capacidad de

decisión de realización del hecho de suerte que el deudor no actúa por sí mismo, sino a

través otro que no es un instrumento, escribe González Cussac. Por eso mismo eI

deudor no es autor en estos casos, sino participe en la modalidad de inductor30. A

partir de los criterios de interpretación reseñados, se obtienen cometidos de política

criminal satisfactorios, que cierran de forma correcta espacios de impunidad, que se

derivaban de la construcción típica anterior a la dación de la Ley N° 27146.

De todos modos, la fórmula del “actuar en nombre de otro”, según la previsión legal

prevista en el artículo 27° del C.P. peruano conserva un campo de aplicación cuando

quien ejecuta alguna de las modalidades típicas, es una persona que actúa como un

órgano de representación de la societas, por lo que si bien las cualidad de deudor han

de verse en la representada, por tanto en ella recaen los elementos que fundamentan

29 Nieto Martín; Las insolvencias punibles en el Nuevo Código Penal, citado por Gonzales Cussac, J.J.; las Insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 100.30 Gonzales Cussac, J.J.; Las Insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 101.

la penalidad del tipo legal éstas se transmiten a sus representantes, quienes

lógicamente tienen que haber actuado de forma típica y penalmente antijurídica.

Fórmula que no tendrá que aplicarse cuando quien la representación es a nombre

propio, en el caso de un EIRL, cuando el representante legal es el gerente general, el

único titular de la empresa. No este el espacio adecuado para extendernos en cuanto a

la teoría de la representación puede ser ajustable a la fórmula del actuar en nombre de

otro; lo que sí podemos decir, es que el Derecho penal debe construir sus propios

conceptos, no resulta admisible una remisión perfecta a las definiciones propias del

Derecho mercantil o del Derecho privado, cuya excesiva formalidad y rigurosidad en

sus instituciones, provocan inmensas grietas de impunidad. No es necesario, por tanto,

un título perfecto de representación sino que basta que funcionalmente el

representante haya actuado en su nombre, inclusive con un poder ya vencido en el

registro mercantil.

Complementariamente, a la cláusula del actuar en nombre de otro, también ha sido

utilizada la “técnica del levantamiento del velo societario”, de despojar a la persona

jurídica de sus estructuras formales, para describir a los verdaderos autores de la

comisión del injusto; quienes inclusive desde atrás, los denominados “hombres de

paja”, se valen de su anonimato para dirigir la realización de hechos punibles31.

Aunque debemos acotar, que según nuestro derecho positivo vigente, sólo a los

administradores de derecho se les puede atribuir responsabilidad penal.

Finalmente, en lo que respecta de forma genérica a las formas de participación,

quienes al no detentar la cualidad especial que exige el tipo penal para ser considerado

autor, siendo de la concepción que la participación es accesoria y dependiente de la

autoría, con arreglo al principio de la unidad en el título de imputación, todos aquellos

extraneus que interviene en la comisión del hecho punible, aportando una

contribución esencial y accesoria para lograr la perfección del injusto, pueden ser

calificados como primarios y/o secundarios32.

31 Así, Gonzales Cussac, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 104; Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 205-253.32 Así, Gonzales Cussac, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 95.

ALZAMIENTO DE BIENES (INSOLVENCIA PUNIBLE)

Art. 209.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor

de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforme al Artículo 36° incisos 2) y 4),

el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en

un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,

procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones

cualesquiera fuera su denominación, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna

de las siguientes conductas:

1. Ocultamiento de bienes;

2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones gastos o

perdidas; y,

3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones,

destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el

pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor

beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido

con la misma pena.

Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en un

procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,

procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones

cualesquiera fuera su denominación, según el caso o, el convenio de liquidación o

convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si

contravienen dicha reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una li-

quidación declarada por la Comisión, conforme a lo señalado en la ley de la materia,

las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si contravienen el

desarrollo de dicha liquidación.

Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2) o 3) cuando se

encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia

de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,

procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones

cualesquiera fuera su denominación, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años,

conforme al Artículo 30“ inciso 2) y 4)”.

1. TIPICIDAD OBJETIVA

1.1. Sujeto activo

Vale todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de la presente

capitulación, tomando en cuenta que se trata de un delito especial propio.

Debiéndose en este apartado analizarse la figura del “administrador y del liquidador”,

el primero asume funciones cuando la Junta de Acreedores, acuerda un régimen de

administración temporal que debe tener la empresa en el proceso de reestructuración

patrimonial, la cual puede ser atribuida al mismo régimen de administración, a la

administración de la empresa por un Banco, acreedor o no de la misma, la

administración de la empresa por un Administrador inscrito ante la Comisión de

conformidad con lo establecido en la Primera Disposición Complementaria del Decreto

Legislativo N° 845 o un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en

parte la administración de la empresa y permita la participación de personas naturales

o jurídicas designadas por la Junta. En este caso, la imputación jurídico-penal debe

recaer sobre la persona física que ejerce el cargo y, cuando se trata de un régimen de

Administración, a quienes se les confiere los órganos formales de representación.

Por su parte, el liquidador asume funciones cuando el insolvente es declarado en

liquidación, mediante resolución, el cual es nombrado por votación directa de los

acreedores; él cual puede asumir dos modalidades: como una entidad liquidadora o

una Comisión Liquidadora, conformada por uno o dos acreedores y el deudor, la

misma que tendrá a su cargo la labor de llevar a cabo el proceso de liquidación

asumiendo todas las atribuciones, obligaciones y responsabilidades que corresponden

a los liquidadores.

1.2. Sujeto pasivo

No puede ser cualquier persona, pues deberá ser un acreedor, cuyo crédito haya sido

reconocido por la autoridad concursal; puede tratarse de una Persona natural o de una

persona jurídica. Victimas pueden ser también los trabajadores, cuyos créditos laborales

pueden verse burlados, cuando el agente realiza alguna de las modalidades típicas que se

contraen del artículo 209°.

1.3. Modalidades típicas

Previamente al análisis de las diversas formas de relevancia típica, hemos de anotar

ciertos conceptos fundamentales, para comprender de forma correcta la forma de

cómo se perpetran estos injustos típicos. Lo dicho en el sentido de que los tipos legales

que se han tipificado en este capítulo, responden a la categoría de “normas penales en

blanco”.

Primero resulta importante definir el estado jurídico-comercial de “insolvencia”; se

podría decir, en principio, que se trata de una situación económica-financiera de crisis,

por la cual atraviesa la empresa, que no le permite asumir sus obligaciones frente a sus

acreedores. La insolvencia se relaciona con el incumplimiento de pago de las

obligaciones, sin embargo para que pueda declararse la insolvencia debe encontrarse

el sujeto en una situación constante y significativa para acreditar una inconducta en el

pago de sus obligaciones. En términos reales, la insolvencia responde no sólo al

incumplimiento sino al incumplimiento permanente en el pago de obligaciones, señala

Montoya Manfredi33.

En definitiva, la insolvencia se produce cuando el patrimonio del deudor resulta

insuficiente para satisfacer las obligaciones contraídas. En la práctica ello se pondrá

generalmente de manifiesto en que dejan de pagarse de manera sistemática las

deudas pendientes34.

Para otro sector doctrinal, la insolvencia como situación fáctica debe ser entendida

como un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las

prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance

para satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor35.33 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 764.34 Gonzales Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p. 725.35 Bajo Fernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Cit., p. 212; Así Suarez González, C.J.; Insolvencias punibles, cit., p. 521.

En doctrina, la declaración de insolvencia formaliza una comunidad de intereses, y a su

vez conlleva la clasificación de los acreedores en categorías distintas, según la posición

jurídica de cada acreedor36. Dicha declaratoria puede producirse, a solicitud del deudor

o de los acreedores.

La Ley de Reestructuración Patrimonial anterior - Decreto Legislativo N° 845, definía a

la insolvencia como un estado económico-financiero en virtud del cual una persona

natural o jurídica, independientemente de su actividad, ha sufrido la pérdida de más

de las dos terceras partes de su patrimonio o se encuentra impedida de afrontar

temporal o definitivamente el pago de sus obligaciones.

36 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 765.

Seguidamente se hace alusión a una serie de procedimientos concúrsales, en los cuales

debe encontrarse incurso el sujeto activo, para que se pueda cumplir con la condición

objetiva de punibilidad, los cuales se encuentran compaginados en el Decreto

Legislativo N° 845 -modificado por la Ley N° 27146- y no en la Ley N° 27809, cuyos

efectos inmediatos fue la derogación de la primera de las mencionadas. Habiéndose

comprendido en la redacción normativa, el “procedimiento de insolvencia”,

procedimiento que en realidad debe ser entendido como aquel mecanismo previsto en

la ley de la materia, en virtud del cual, la Junta de Acreedores acuerda el destino de la

empresa, sea declarando la continuidad de la actividad empresarial o acordando la

disolución y liquidación de la empresa, cuando aquélla ha demostrado con la

documentación necesaria, reflejar una situación económica-financiera que le impide

satisfacer los créditos contraídos con sus acreedores, que ha de plasmarse en pérdidas

económicas significativas en un en periodo determinado; es decir, la insolvencia en sí

es el medio por el cual se pueden arribar a las opciones antes reseñadas.

Según lo antes anotado debe incluirse necesariamente al proceso de

“Reestructuración Patrimonial”, que ha de iniciarse cuando la Junta decide la

continuación de las actividades del insolvente porque se presume la existencia de

posibilidades reales para su recuperación económica y financiera, éste entrará en

proceso de reestructuración patrimonial de conformidad con el plazo establecido por

la Ley. Así también el proceso de “Disolución y Liquidación de la empresa”, en tanto la

Junta de acreedores tiene la facultad de fijar el destino de la empresa, y en este

sentido, podrá acordar la disolución y liquidación de la sociedad, lo cual responderá a

la inviabilidad económica de la empresa, evaluación que conlleva la decisión forzada

de ingresar a la fase de la disolución y liquidación37.

Seguidamente se menciona al “Procedimiento Simplificado”, el que toma lugar cuando

cualquier persona natural o jurídica considerada empresa conforme a la definición

contenida en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 845 se acoja a este procedimiento,

siempre que el total de sus pasivos no supere las doscientas Unidades Impositivas

Tributarias vigentes a la fecha de inicio del procedimiento.

37 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 784.

Finalmente el “Concurso Preventivo”, adquiere concreción cuando cualquier persona

natural o jurídica, o entidad no constituida legalmente, que se encuentre en

imposibilidad o dificultad de pago oportuno de sus obligaciones podrá acogerse a un

acuerdo global de refinanciamiento, el mismo que será oponible a la totalidad de sus

acreedores y que se regirá por las disposiciones del presente Título y supletoriamente

por el Título IV de la presente Ley38. Con este fin deberá presentar una solicitud a la

Comisión, adjuntando un pre acuerdo global de refinanciamiento celebrado con

representantes de más del 50% de sus deudas y toda aquella documentación e

información señalada en el artículo 5 de la presente Ley, con excepción de la prevista

en los inciso 4) y 5) de dicho artículo, la misma que constituye requisito de

admisibilidad de la solicitud.

Se pone de relieve una fórmula abierta, cuando se señala, que puede tratarse de

cualquier “procedimiento de reprogramación de obligaciones”, sin interesar su

denominación legal. Lo que da entender que el legislador, abra un espacio en el cual

pueda cobijarse cualquier procedimiento administrativo (concursal) que se ajuste a la

naturaleza de aquel, en cuanto al acuerdo que llega la Junta de Acreedores, sobre el

pago de las obligaciones por parte del insolvente.

1.3.1. Ocultamiento de bienes

Se supone que el insolvente, antes de ingresar a los procedimientos que se contienen

en el artículo 209°, debe haber puesto en detalle en su solicitud, una relación detallada

de sus bienes muebles e inmuebles, indicando las cargas y gravámenes que pesan

sobre ellos, de ser el caso, relación que debe tener una antigüedad no mayor de dos

meses de la fecha de presentación de la solicitud. Listado que tiene naturaleza de

declaración jurada. Masa patrimonial que debe ingresar a la administración de quienes

asumen dicha función, lo que no necesariamente implica una traslación física de los

bienes, pues éstos puedan quedar en poder fáctico de la empresa insolvente.

Entonces, la punición de esta conducta, importa que el agente (sujeto activo) sustrae

los bienes (muebles) de la esfera de custodia de la administración de la insolvente, de

38 Declaración de insolvencia a solicitud del deudor, donde se detallan los presupuestos (requisitos de orden documentario) que deben concurrir para que procede dicha declaración.

la Junta de Acreedores, etc. o. cuando no incluye bienes que se encontraba obligado a

declarar así como aquellos que pueden ingresar a su masa patrimonial a posteriori.

También debe admitirse que oculta el comerciante que calla la existencia de una cosa

que debe denunciar, por ejemplo, si oculta en el balance alguna cantidad de dinero,

efectos u otra cosa39.

La sustracción u ocultamiento, sólo puede comprender a los bienes (dinero, títulos

documentos, etc.). Son medios para ocultar o sustraer los bienes: la falsificación,

alteración u ocultamiento de los libros de comercio, etc. 40Se infiere, por tanto, que

para esta modalidad, el autor puede estar incurso en los delitos de falsedad, en base a

un concurso medial.

Punto importante a saber es que dichos comportamientos sólo podrán ser alcanzados

por una pena, cuando el sujeto activo se encuentra sometido a un procedimiento

concursal.

La consumación de esta modalidad delictiva ha de fijarse, cuando el autor alcanza

sustraer del inventario patrimonial, algunos bienes; se dará la tentativa, cuando los

documentos que pretende fraguar para ello, no adquieren efectiva materialidad o es

que se muestran ineficaces para tal cometido.

1.3.2 Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o

pérdida.

“Simular” significa dar cierta apariencia a un hecho que no se corresponde con la

realidad, cuando se cubre de un ropaje de engaño a una situación que no se condice

con la verdad, para tales efectos el autor ejecuta ciertos negocios jurídicos

“aparentes”, en cuanto a la asunción de obligaciones crediticias de mutuos dinerarios

inexistentes, para lo cual se sirve de documentación falsificada.

La simulación o suposición de enajenaciones está referido a la transmisión de bienes,

mediante un acto jurídico, que permita al deudor aparentar falencia41. La deuda o

39 NUÑEZ, R.: Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. V. Cit., p. 450.40 PEÑA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 700.41 PEÑA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 699.

erogación es supuesta no existiendo total o parcialmente, sin simularla mediante la

realización aparente del acto, el deudor la presenta como verdadera42.

La enajenación implica la transmisión del titulo dominical del bien a un tercero a

merced de un precio (compraventa) o a título gratuito (donación), en cuanto a la

traslación de la propiedad del mismo.

Puede presentarse también, que el agente ceda la propiedad del bien a sus

descendientes, vía una anticipa de legítima (herencia) o, también cuando transfiere la

masa patrimonial a otras empresas, en las cuales ejerce un cargo societario o de

persona vinculada, mediando créditos ficticios, donde el autor se hace deudor de una

obligación económica, poniendo en garantías los bienes de la societas.

Simula gastos o pérdidas, cuando hace aparecer en los libros contables, la realización

de ciertos pagos, por conceptos de honorarios profesionales, de personal o la compra

de ciertos bienes, que en realidad no se han producido o, cuando sobrevalora los

existentes. Con ello, pretende presentar una desbalance patrimonial, donde los

pasivos sean mayores que los activos, trayendo como resultado pérdidas económicas,

que a su vez muestre un patrimonio insuficiente para asumir las acreencias para con la

masa concursal.

Aspecto de relevancia, es que estos actos deben tomar lugar en el marco de los

procedimientos concúrsales, de no ser así no se cumple con la condición objetiva de

punibilidad.

La perfección delictiva de estas conductas ha de alcanzarse, cuando el agente

perfecciona de forma fraudulenta, la adquisición de deudas, enajenaciones, gastos y/o

pérdidas; será delito tentado, cuando sin éxito (causas ajenas a su voluntad), no logra

plasmar en los libros contables de la empresa los actos jurídicos dirigidos a la

acreditación de dichos gastos.

1.3.3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de

obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no,

posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el

42 NUÑEZ, R.: Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. V. Cit., p. 447.

acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será

reprimido con la misma pena

Bajo esta modalidad el autor, también efectúa diversas formas que importan

disponibilidad del patrimonio de la empresa, sea contrayendo deudas (gravámenes) u

otros negocios jurídicos que determinan una merma en los bienes que reporto cuando

se sometió al procedimiento de insolvencia, con la particularidad que tiene como

adquirente y/o beneficiario a uno de los acreedores, sean o no preferentes. No

perdamos de vista que la masa concursal, cuenta con un listado de acreedores, que

cuentan con un rango de prelación de sus créditos43, con arreglo a la naturaleza de los

mismos; en tal virtud, éstos se someten a dicho orden, a fin de ver satisfecho sus

acreencias.

Este inciso contempla el favorecimiento que se otorga a cualquier acreedor, violando

el principio de igualdad de los acreedores ante la masa de bienes, este hecho implica

un atentado contra la integridad de la garantía, pues disminuye su monto,

perjudicando al resto de acreedores44; por lo que no sería típica, substituirle al

acreedor el título por otro que no le reporta una mejor situación jurídica45. En esa

preferencia de pago para algunos, con la correlativa posposición de los demás, es

donde se cifra el perjuicio para el resto, que ven disminuido el patrimonio con que

eventualmente verán satisfecho sus créditos. El pago debe producirse efectivamente,

puesto que el acto de disposición o la obligación que se establece han de estar

“destinado” a ello46. Los actos anteriores, a la efectiva suscripción del negocio jurídico,

que ya impliquen el inicio de la materialización de la conducta, serán reputados como

delito tentado.

Lo que es objeto de sanción penal, es que el sujeto activo (insolvente), a pesar de

encontrarse prohibido normativamente de ejecutar actos jurídicos, que impliquen la

disponibilidad de su patrimonio, al margen de los acuerdos que hayan de programarse

en el marco del procedimiento concursal referido al pago de las acreencias. Es que el

deudor ya no cuenta con una voluntad societaria que le permita realizar su patrimonio

43 ARTICULO 24º de la Ley Nº 27146; articulo 42º de la Ley Nº 27809.44 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal…, II-B, cit., p. 701.45 NUÑEZ, R.: Derecho Penal Argentino, Parte Espacial. T. V. cit., p. 481.46 GONZALEZ RUS, J.J.: Delitos contra al Patrimonio (VII), cit., p. 742.

al margen de la voluntad que haya de exteriorizarse por parte de la Junta de

Acreedores. Ya la legislación de la materia (reestructuración patrimonial), dispone que

el juez declarara ineficaces aquellos actos jurídicos celebrados, entre la fecha que

presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concúrsales, fue

notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de disolución y

liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración

del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación. Más para

que la conducta sea punible, se requiere que el agente haya actuado con dolo, es

decir, cuando dirige directamente su conducta a fin de realizar actos de disposición de

su patrimonio, sabiendo Que ya no cuenta con facultades legales para ello.

Entonces, se dijo que el negocio jurídico es suscrito con uno de los acreedores, sea o

no preferente. La intervención del acreedor será también objeto de represión punitiva,

siempre y cuando haya existido un concierto de voluntades criminales, de que se

advierta un pacto previo entre el deudor y los acreedores, para ejecutar los actos de

disposición patrimonial. Siendo así el acreedor sería en realidad un cómplice primario,

pues su participación fue fundamental o dígase imprescindible para que el autor

(deudor), logre a cabalidad la realización típica, que según lo previsto en el artículo 25°

del C.P. recibe la misma pena que el autor. Parece que la intención del legislador es de

que la sanción punitiva que haya de recaer sobre el acreedor, lleve indefectiblemente

la misma magnitud de la pena que se impone al autor, pues es sabido que la regulación

contemplada en el artículo 25° del C.P., no es cortapisa para que el juzgador pueda

fijar una pena al cómplice primario por debajo a la del autor, con arreglo a los

principios de culpabilidad y de proporcionalidad.

La imputación jurídico penal que ha de erigirse en el caso del «acreedor» puede

resolverse según las fórmulas dogmáticas que se apuntalaron en los aspectos

preliminares de la capitulación en análisis. No sólo podrá atribuirse responsabilidad

penal al acreedor de forma directa sino también al tercero que actúa a su nombre.

Renglón más abajo se establece normativamente ciertas condiciones, para que la

modalidad típica en análisis sea objeto de punición, concretamente cuando la Junta de

Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en un procedimiento

de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento

transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera

fuera su denominación, según el caso o, el convenio de liquidación o convenio

concursal las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si

contravienen dicha reprogramación o convenio. En efecto, la Junta de Acreedores,

según las facultades que le confiere la Ley ha de acordar la reprogramación de

obligaciones, esto es, el calendario de pago de los créditos previamente reconocidos,

según el orden fijado para ello; entonces, la conducta del agente sólo será reprimible

penalmente si es que se infringe dicho orden, según lo plasmado en la reprogramación

y/o convenio, debiéndose añadir que debe concurrir el dolo en el autor y. si se

pretende atribuir responsabilidad penal a los acreedores, ha de verificarse el concierto

de voluntades criminales.

Asimismo, si fuera el caso de una liquidación declarada por la Comisión, conforme a lo

señalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán

sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación. La Ley de la materia

regula un proceso de liquidación, que deberá llevar a cabo la Comisión Liquidadora,

cuya función más importante es la referida al orden de los pago de los créditos

reconocidos; en tal virtud el liquidador estará incurso en este supuesto delictivo,

cuando realiza un acto de disposición patrimonial favoreciendo a un acreedor -

preferente o no- contraviniendo el orden establecido en el Convenio de Liquidación

1.3.4. Si el agente realiza alguna descritas en los incisos 1), 2) y 3) cuando se

encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como

consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,

concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de

reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho

años e inhabilitación de cuatro a cinco años conforme al Artículo 36 incisos 2)

y 4).

Según lo contemplado en el artículo 16° de la Ley N° 27146, a partir de la fecha en que

se efectúa la publicación referida a la declaración de “insolvencia”, se suspenderá la

exigibilidad de todas las obligaciones del insolvente tuviera pendientes de pago a dicha

fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose a

éstas, cuando corresponda, la tasa de interés que estuviera pactada o, a falta de pacto,

la legal. La suspensión durará hasta que se apruebe un Plan de Reestructuración,

Convenio de Liquidación o Convenio Concursal en los que se establezcan condiciones

diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el

procedimiento y la tasa de interés aplicable en cada caso. Lo establecido en el Plan de

Reestructuración, Convenio de Liquidación o Convenio Concursal respecto a la

exigibilidad de las obligaciones será oponible a todos los acreedores. La inexigibilidad

de las obligaciones del insolvente en los supuestos antes mencionados, no afecta la

posibilidad de que los acreedores del insolvente puedan dirigirse contra el patrimonio

de aquellos terceros que hubieran constituido garantías reales o personales a su favor,

los que se subrogaran e pleno derecho en la posición del acreedor original.

Consecuencia inmediata de la declaración de insolvencia por parte de la Comisión,

importa la suspensión de la exigibilidad, sobre las obligaciones (deudas, cargas, etc.),

que el insolvente haya contraído con sus acreedores; el motivo de ello, radica en la

protección del patrimonio social, a fin de evitar que éste se vea mermado, generando

una defraudación de las legítimas expectativas de los acreedores, que sus créditos

reconocidos, sean pagados conforme al orden de pago que haya convenirse en el

Convenio Concursal o en el Plan de Reestructuración Patrimonial. Si se admitiera la

posibilidad de que cualquier acreedor, exigiera al insolvente el pago de sus

obligaciones crediticias, al margen del procedimiento concursal, se pondría en riesgo la

eficacia y optimización de éste último, con la consiguiente desconfianza en la masa

concursal que pretende precisamente garantizar sus créditos, bajo el marco de

aplicación del Derecho concursal. Por consiguiente, si el insolvente (sujeto activo),

oculta sus bienes, simula la adquisición de deudas o realiza actos de disposición

patrimonial en beneficio de uno o varios de los acreedores -preferentes o no-, podrá

ser pasible de un pena, siempre y cuando la Comisión competente haya declarado su

“Insolvencia”, encontrándose por tanto, suspendida la exigibilidad de sus obligaciones

frente a terceros.

MODALIDAD CULPOSA

Artículo 210.- “Si el agente realiza por culpa, alguna de las conductas descritas

en el Artículo 209, los límites máximo y mínimo de las penas privativas de libertad e

inhabilitación se reducirán en una mitad”.

Constituye un discurso legitimador del Derecho penal, que sólo ha de intervenir, amén

de proteger bienes jurídicos merecedores de tutela punitiva. Para tales efectos debe

acreditarse la realización de una conducta que genere un riesgo jurídicamente

desaprobado que revele aptitud de lesión (imputación objetiva) y una determinada

vinculación anímica, que relacione espiritualmente al autor con el resultado

antijurídico producido, a esto último denominamos “imputación subjetiva”, cuyo

componente es el dolo, conciencia y voluntad de realización típica. A este elemento de

caracterización subjetiva, hemos de agregar otro factor desencadenante de

responsabilidad penal: la “culpa”, nexo y/o factor desencadenante de imputación

jurídico-penal, que se determina de forma normativa, puesto que su basamento

hemos de encontrarlo en la contravención de los deberes de cuidado, que se

objetivizan en la infracción de dispositivos legales, cuando el autor sobrepasa con su

comportamiento el llamado “riesgo permitido”, siempre y cuando éste se concrete en

un estado de lesión para con el bien jurídico protegido. La punición de los injustos

imprudentes se encuentra condicionada a la causación de un resultado, disvalor que

ha de ceñirse conforme a baremos de lesividad, lo cual se condice con la estructura

subjetiva de la tentativa, que sólo puede guiarse bajo la naturaleza del dolo, según lo

normado en el artículo 16° de la PG.

Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte Especial. son

reprimidos por lo general a título de dolo; de las cláusulas legales comprendidas en los

artículos 11° y 12° del C.P. se desprende claramente que los delitos culposos son

sancionados de forma excepcional, siempre que la Ley así lo exprese en los tipos

penales de forma específica. Esta declaración de excepcionalidad tiene como

fundamento principal los límites que han de ajustar al Derecho penal a un programa de

“mínima intervención”. El aparato punitivo del Estado, no puede ser empleado para

socavar cualquier tipo de conflictividad social, sólo aquella que perturbe de forma

significativa las bases mínimas de una convivencia pacífica y, cuando dicha condición

sea debidamente contrastada, ha de reprimirse con la conducta dolosa. Sólo será la

legítima la formulación de los tipos penales culposos, cuando se trate de bienes

jurídicos de especial relevancia, tanto para el individuo como para la sociedad; así se

refleja en el caso de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud así como intereses

jurídicos estaduales como la Administración Pública, mas no sobre otros, no tan

importantes, con arreglo al principio de «jerarquización».

En resumidas cuentas, el delito culposo ha de ceñirse a los principios de subsidiariedad

y de Ultima Ratio, de no ser así estaremos configurando un Derecho penal retributivo y

no preventivo, de acuerdo a la idea de un Estado democrático de derecho. Parece que

el legislador no estimó positivamente los principios legitimantes del aparato punitivo

estatal, al haber criminalizado el tipo penal de Alzamiento de Bienes según a título de

imprudencia como es de verse de los alcances normativos del artículo 210° del C P; la

necesidad de cautelar las legítimas acreencias de la masa concursal cuando el

patrimonio del deudor se encuentra sometido a los procedimientos concúrsales que

contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no resulta suficiente motivo, para

penalizar este tipo de conductas.

Ahora bien, nos preguntamos con razón, como es que podremos apreciar un Alzamiento de

bienes culposo, cuando la modalidad típica importa la «simulación, adquisición de deudas,

enajenaciones, gastos o pérdidas», pues aquellas requieren de una conducta dirigida

esencialmente de forma fraudulenta que sólo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar

bienes de forma, imprudente, significa que el agente no debe ser consciente de lo que está

haciendo, de que su esfera cognitiva no alcance una virtualidad suficiente del riesgo

jurídicamente desaprobado desencadenado por su conducta; así como realizar actos de

disposición patrimonial o generador de obligaciones, favoreciendo a alguno de sus acreedores,

sin saber con exactitud, con rayana seguridad, de que está cometiendo una conducta que

desborda los contornos normativos que rigen estos procedimientos concúrsales. Se trata, que

duda cabe de las impericias y/o negligencias del deudor en la realización de ciertos negocios

jurídicos, que han de repercutir negativamente sobre su acervo patrimonial. La dejadez o

ligereza debe apreciarse con criterio relativo, en atención a la circunstancias particulares del

comercio de que se trata y del medio ambiente y momento de la conductas; aquellos riesgos

inherentes al mercado, propios del mundo de los negocios comerciales, al no desbordar los

parámetros del riesgo permitido, no podrán ser reputados como “delictivos”.

Parece que la verdadera intención, es de penalizar las meras desobediencias

administrativas, pues es de recibo, que entre las infracciones administrativas y el delito

culposo existe un patrón denominador, nos referimos a la contravención de un

dispositivo legal, cuyo matiz diferenciador, constituye en realidad criterios

cuantitativos y cualitativos, en cuanto a la magnitud de la lesión del bien jurídico

tutelado. Por otro lado, no olvidemos que las figuras delictivas que se compaginan en

el artículo 209°, responden a la técnica de los tipos de peligro, sin que ello sea

incompatible que los actos anteriores a su consumación, puedan ser objeto de

punición, en mérito su especial estructuración típica.

Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohibidos) como el

“Alzamiento de bienes” sea penalizado a título de culpa; constituyendo una

intervención inadecuada y desproporcionada según la naturaleza del bien jurídico

protegido.

Debe anotarse que el articulado en cuestión, fue modificado inicialmente por el

Decreto Legislativo N° 861, luego por la Ley N° 27146 de junio de 1999.

La sanción que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en lo que respecta a

la pena como a las sanciones accesorias (inhabilitación), son reducidas a la mitad, de

las descritas en el artículo 209°, por lo que la pena máxima de privación de libertad

será de tres años y la mínima de un año y medio.

SUSPENSIÓN ILEGAL DE LA EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES EN EL MARCO DE

LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

Art. 211.- “El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento

simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de

reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, lograre la

suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de

información, documentación o contabilidad falsas o la simulación de obligaciones o

pasivos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de

seis años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al Artículo 36° incisos 2) y

4).”.

1. TIPICIDAD OBJETIVA

1.1. Sujeto activo

El legislador a diferencia de la descripción típica propuesta en el artículo 209°, no ha

especificado las diversas cualidades que ha de revelar el agente, para poder ser

considerado autor a efectos penales. Sin embargo, Ha de verse, que la suspensión de

la exigibilidad de obligaciones del deudor, requiere previamente de la declaración de

“insolvencia” y para ello presupuesto fundamentalmente es que el deudor o

acreedores presenten su solicitud para el inicio del proceso concursal. De la tal

manera, que podrán incurrir en esta figura delictiva el sujeto deudor o los acreedores,

bajo la fórmula normativa de actuar en nombre de otro o cunado el tercero actué en

nombre del deudor, por lo que resulta de aplicación todo lo dicho en el marco de los

aspectos preliminares de la presente capitulación.

1.2. Sujeto pasivo

Victimas del injusto in examine, serán todas aquellos que cuenten con un título

legítimo, de exigir el cobro de una obligación contraída por el sujeto activo, que ven

frustradas sus legítimas expectativas crediticias, cuando se suspende la exigibilidad de

sus acreencias.

1.3. Modalidad típica

Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el decreto legislativo nº861, luego por

la ley Nº 27146 de junio de 1999 y finalmente por la ley Nº 27295 de junio de 2000.

La figura delictiva en cuestión, responde esencialmente a la naturaleza de los tipos

penales en blanco, en la medida que el intérprete a fin de complementar la materia

prohibid debe remitirse necesariamente a normas extrapenales, en este caso la

legislación comprendida en el derecho concursal.

Se sigue en parte, lo previsto en el art.209 del cp., al haberse considerado la

punibilidad de la conducta, a los comportamientos compaginados en la estructura

típica, se efectúen en el marco de un “procedimiento de insolvencia, procedimiento

simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro de reprogramación

de obligaciones cualesquiera fuera de denominación.”

Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la “suspensión de la exigibilidad de la

obligaciones del deudor”, para lograr dicho estadio jurídico, amerita quede forma

previa, el deudor o sus acreedores hayan solicitado la declaración de “insolvencia” del

primero delos nombrados. Solicitud que debe ser amparada por la comisión de

reestructuración patrimonial, la cual a partir de su publicación importa la suspensión

de toda la exigibilidad de todas las obligaciones que el insolvente tenga pendientes de

pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones,

aplicándose a estas, cuando corresponda, la tasa de interés que estuviese pactada o, a

falta de pacto, la legal. En este caso, no correrán intereses moratorios por los adeudos

mencionados, no tampoco procederá la capitalización de intereses.

La suspensión durara hasta que se apruebe un plan de reestructuración, convenio de

liquidación o convenio concursal en los que establezcan condiciones diferentes,

referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento.

Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la solicitud de declaración de

insolvencia presentan una serie de información falsa, a fin de que la comisión declare

dicho estadio y así producirse la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones, en el

que ha de fijarse el inicio de los actos ejecutivos del delito; por tales motivos esta

modalidad típica, a diferencia de las plasmadas en el art.209 es el resultado y no de

peligro. Acreditación de tipicidad penal que ah de revelar en el autor un

comportamiento fraudulento, en el cual se exterioriza mediante el empleo de

información, documentación o contabilidad falsa, es decir, hace constar en ciertos

documentos un contenido que no refleja con la verdadera situación patrimonial de la

empresa. Por consiguiente, los medios que se vale el agente para ello, pueden suponer

la realización de actos materiales que den lugar a la tipicidad objetiva de otros delitos,

como la falsedad material que se desprenden del artículo 427º del CP, incurriendo en

un concurso medial.

Es en la solicitud de declaración de insolvencia que el agente debe incluir datos que no

se ajusten a la realidad económica-financiera de la empresa, adjunta una serie de

documentación apócrifa, poniendo en detalle la suscripción de créditos inexistente,

gastos u otros actos jurídicos que signifiquen una merma patrimonial o, también

cuando se omite ciertas acreencias que inciden a favor del activo de la societas. Este

comportamiento por lo general ha de reflejarse en los libros contables de la persona

jurídica, a fin de revestir de mayor credibilidad a la información que se proporciona

ante la comisión, por ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto en el

artículo. 199º. Aspecto que ha de incidir en una colaboración delictiva atribuible al

contador.

Dice el articulado que también puede configurarse la tipicidad objetiva, con la

simulación de obligaciones o pasivos, los que tomaran lugar, cuando el agente incluye

perdidas inexistentes, cuando informa sobre deudas inexistentes así como

sobrevaluando ciertos gastos, en cuanto a la realización de inversiones, pago de

asesorías, etc.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

Es de verse que la perfección delictiva del tipo penal previsto en el artículo

211º, ha de fijarse cuando el agente logra de forma efectiva, la “suspensión de la

exigibilidad de la obligación del deudor”, por lo que hemos de convenir que se trate

de un delito de resultado, que requiere de una declaración de la comisión de

reestructuración patrimonial o de aquella que haga sus veces. Los actos anteriores, en

cuanto a la supresión de ciertos ingresos, la inclusión de gastos simulados así como la

confección de documentos inveraces, han de ser reputados como delitos tentados,

siempre que revelen peligrosidad objetiva, es decir, idoneidad para la ejecución del

plan criminal.

Si no se alcanza la suspensión de exigibilidad de las obligaciones, pero ya los

actos materiales importan la configuración de un delito de falsedad material, se

apreciara un concurso ideal entre tentativa del artículo 211º con el tipo penal previsto

en el art. 427º del CP. No podemos hablar de un conflicto aparente de normas, en

tanto los bienes jurídicos que se tutelan son de naturaleza distinta.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Las modalidades típicas que se describen en el articulado, lo resultan

reprimibles a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente

dirige su conducta fraudulenta a la obtención de la declaración administrativa de

suspensión de exigibilidad de obligaciones del deudor, basta para ello la conciencia del

riesgo típico( dolo eventual).

La tipicidad subjetiva no exige un ánimo de trascendencia, resulta suficiente

con verificar el dolo, el cual cubre la intensión de lograr la suspensión de la exigibilidad

de las obligaciones del deudor.

LA COLABORACIÓN EFICAZ EN EL MARCO DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES

Art. 212.- “Podrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal en el caso de

autores y eximirse de pena al partícipe que, encontrándose incurso en una

investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal por

cualquiera de los delitos sancionados en este Capítulo, proporcione información eficaz

que permita:

1. Evitar la continuidad o consumación del delito.

2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los

autores y partícipes.

3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su

restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán destinados

al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia.

La pena del autor se reducirá en dos tercios respecto del máximo legal y el partícipe

quedará exento de pena si, durante la investigación a cargo del Ministerio Público o en

el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente

los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos que serán destinados

al pago de sus obligaciones según la ley de la materia. La reducción o exención de pena

solo se aplicara a quienes realicen la restitución o entrega del valor señalado”.

1. ASPECTOS PRELIMINARES

La capitulación en estudio ha sido objeto de una profunda modificación,

producto de los avatares legislativos, de adecuar normativamente estas injustos

penales a la normatividad concursal, hasta el punto de incluir de forma expresa una

institución netamente procesal, pues es de recibo que la rebaja sustancial de pena

que pueda recibir un imputado como consecuencia de estos actos positivos de

colaboración, mediando entrega valiosa de información, para con la persecución

penal es denominada en la doctrina “colaboración eficaz”, de tal modo que no

consideramos acertado en que un artículo del código penal se haga alusión a un

mecanismo que responde a una naturaleza práctica, que no se corresponde con la

estructuración sistemática que debe cautelar toda codificación punitiva, pero bueno

aquello ya es una costumbre de la técnica legislativa que muestra el parlamento en las

reformas penales que se han ido sucediendo años atrás.

Hasta antes de la dación de la octava disposición final de la ley 27146,

publicada el 24 de junio de 1999, la conducta típica que se describía en el artículo 212º

del CP, respondía al nombre de “Quiebra de deudor no comerciante” en su relación

original.

Entonces aquellas ventajas sustantivas que pueda obtener el imputado, en

cuanto la graduación de la sanción punitiva, que se tramitan en un procedimiento

especial, cuando aquel provee la información útil, imprescindible y valiosa a la fiscalía,

a efectos de alcanzar objetivos estrictamente políticos criminales, se adscriben en

corriente llamada “Derecho penal premial” que hunde sus raíces en la forma

de como el estado enfrenta criminalidad per se complejas, que no pueden ser

combatidas, con los métodos tradicionales y/o convencionales que caracterizan a

cualquier Estado de Derecho. Estrategias de policías criminales que fueron

implementadas en algunas naciones de Europa continental a fin de poner freno a las

mafias de narcotraficantes y a las organizaciones subversivas, pero luego importas

por el derecho anglosajón al hemisferio sudamericano. La figura de la colaboración

eficaz es una formulación que se enmarca estrictamente sobre consideraciones

político-criminales, que tiene como precedente comparativo el Plea Barganing como

procedimiento consensual previo en la legislación norteamericana47.

A lo descrito debemos agregar una situación inobjetable; que el sistema

penal en su conjunto no está en capacidad material y operativa para trazar todos los

hechos punibles que se cometen en nuestro país; para ello es que resulta de

especial ayuda los filtros de selección que pueden activarse a partir de los

mecanismo alternativos al proceso penal ordinario que se ajustan sobre la idea de una

“justicia penal consensuada”, que no solo comprende a la colaboración eficaz, sino

también las instituciones de la terminación anticipada del proceso y la conformidad.

Tiempo atrás se está vigorizando la posición de establecer filtros de

selección, de valoración jurídico- penal, mediante la introducción de instituciones

procesales que pueden morigerar la carga procesal, de reservar el proceso penal y con

ellos la pena privativa de libertad a los injustos de grave y mediana alarma social. La

unificación de criterios del injusto material en cuando a su práctica en el proceso

penal, constituye una respuesta eficaz a la problemática del sistema procesa48l.

Por lo dicho, para poder proceder a normar el procedimiento de

colaboración eficaz, han de advertirse dos presupuestos fundamentales :primero, que

se trate de delitos de gravedad, como el narcotráfico, el terrorismo, lavado de activos

el cohecho, y segundo, que las primeras investigaciones determine una la existencia

de verdaderas dificultades probatorias para dar con el paradero de los verdaderos

culpables, y en cuanto a la identificación de los líderes y cabecillas así como la

adquisición de elementos de convicción que sean necesarios para la formalización de

la persecución penal. Lo señalado guarda correspondencia con las legítimas críticas

que se alzan contra este procedimiento especial, al importar un relajamiento

sustancial del principio de legalidad, en lo que respecta también a las funciones que

debe desplegar el juzgamiento en todo proceso penal, y en lo referido a la

determinación judicial de la pena en base a los principios jurídico-penales de

proporcionalidad, culpabilidad, lesividad en consonancia en los fines preventivos de la

sanción punitiva49.

47 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 730.48 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 729.49 Ver al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., ps. 733-735.

En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso de

colaboración eficaz extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, su pena de

quebrantar los mecanismos que deben resguardarse en un estado democrático de

derecho, de que los delitos sean sancionados en estricta correspondencia con los

elementos que de forma conjunta han de sostener la imputación delictiva. De forma

concreta, no entramos acertado que delitos como los comprendidos en esta

capitulación sean objetos del procedimiento de colaboración eficaz, al reflejar un

contenido del injusto típico mínimamente grave.

2. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACION EFICAZ

Dispone de la norma en cuestión que la reducción de la pena hasta por debajo

del mínimo legal en el caso de autores y la conexión de pena en el caso de los

partícipes, requiere, que en marco de una investigación a cargo del Ministerio Publico

o en el desarrollo del proceso penal, el imputado proporcione información eficaz, que

permita alcanzar los objetivos que se glosan en el los incisos 1-3 del articulado.

Del precepto invocado se colige que al momento podrán acogerse tanto el

autor como el participe, por tanto, podrá someterse a que los coautores, cuando se

trata de una pluralidad de imputados, a quienes a quienes se les atribuye el codominio

funcional del hecho así como el autor mediato, cuando este utiliza aun instrumento

no dolos para la perpetración de un injusto. Serán siempre aquellas físicas que ejercen

en el seno de la persona jurídica los órganos más representativos de la societas o

aquellos que actúen en su nombre, según la fórmula extensiva de autoría que se

desprende del tenor normativo del art. 209º. Cuando del autor se trata, sea como

autor inmediato, autor mediato, coautores mediato o coautores, la pena podrá ser

rebajada debajo del mínimo legal, de igual manera sucede cuando el imputado se

acoge a los beneficios de la confesión sincera.

Participes serán todos aquellos, que sin tener el dominio material del hecho,

han contribuido de forma decisiva para que el autor logre la realización típica;

colaboración que puede ser catalogada como esencial para el éxito del plan criminal o

accesoria. Cabiendo agregar como variante de participación al infractor, quien actúa

psíquicamente sobre el autor inmediato, creándole la decisión de cometer el delito;

que para ser considerado como tal, debe tener la cualidad suficiente que exige la

tipicidad objetiva para ser estimado como autor jurídico-penalmente. En estos casos,

el colaborador (participe), puede obtener una exención de pena, es decir, es sustraído

del ámbito de punición, concordante con lo establecido en el art. 68° CP.

Es de verse que el partícipe a diferencia del autor, debe ser siempre una pena

menor, con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.

Se dice también que la promoción de la información eficaz por parte del

colaborador “colaborador eficaz” desde tomar lugar en el marco de una investigación

a cargo del persecutor público o en la esfera propia del proceso penal, esto quiere

decir, que se necesita de una investigación preliminar debidamente formalizada por

parte del fiscal competente o de un auto de apertura de instrucción dictado por el

órgano jurisdiccional que se evoca a la causa penal. En lo que el nuevo CP.P se

refiere, habremos de fijar estas instancias de la siguiente manera: el primero, cuando

el fiscal dispone formalmente la realización de las diligencias preliminares y el

segundo, cuando el persecutor público, formaliza mediante una disposición la

investigación preparatoria.

La información eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo

siguiente:

1. Evitar la continuidad o consumación del delito.

2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar

a los autores y participes.

3. Conocer el paradero o destino de los objeto, material del delito y su

restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán

destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la

materia.

Empero, antes de que sea valorado en forma positiva, la información

entregada por el colaborador, debe expresarse la voluntad firme de declararse

culpable (plea guilty). Entonces, el imputado renuncia al principio de presunción de

inocencia, haciendo uso de su mejor estrategia de defensa y revela de esta forma al

persecutor público del onus probandi, persiguiendo una mejora sustancial de la

situación jurídica50.

De forma resumida podemos decir, que unos de los cometidos más

esenciales que ha de obtenerse la información proporcionada por el colaborador

constituyen la identificación de los autores y participes así como la forma de cómo se

perpetro el injusto. En tal merito, la fiscalía esta en inmejorable situación de proceder

a una investigación preliminar contra dichas personas y, con los elementos de

convicción que cuente pueda formalizar la denuncia penal respectiva ante el poder

judicial. No obstante parece advertirse de la norma, que esta se orienta sobre

estructuras criminales, esto es sobre asociaciones delictivas que usualmente cometen

esta clase de delitos, pues el colaborador debe “delatar” a otros presuntos

sospechosos, cuya información la ha recogido precisamente por formar parte de la

banda delictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometido de forma individual el

delito, difícilmente podrá cogerse a este procedimiento, al carecer de datos que

puedan involucrar a otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma se dirige en

dicha dirección; no obstante el participe que por ejemplo, ha intervenido en la

realización delictiva, permitiendo el ocultamiento de los bienes en un determinado

lugar, si estará en posición de informar si estar en posición de informar sobre el

paradero de los bienes-objeto material del delito; para que puedan ser restituidos al

patrimonio del deudor.

Si son varios coautores, únicamente podrá ser beneficiado aquel que de

forma primera se acerque al Ministerio Público y brinde la información eficaz, por lo

que el otro coautor, no le quedara otra que someterse a la investigación y luego al

proceso penal. Finalmente, dos sujetos que detentan un mismo nivel de

responsabilidad penal, recibirán una sanción punitiva en suma diversa, lo que no es

compatible con una justicia material sujeta al Estado de derecho, que debe tratar a

todos por igual. Lo que se está promoviendo en todo caso es la delación, propiciando

la disociación delictiva; que a nuestro entender, solo deberá estar circunscrito al caso

de las organizaciones delictivas y no a la delincuencia ordinaria a la larga lo

50 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 731.

propuesto en esta genera una abierta contradicción a los principios elementales de

un derecho penal democrático.

Finalmente se dispone que la pena del autor se reducirá en dos tercios

respecto al máximo legal y el participe quedara exento de pena si, durante la

investigación a cargo del Ministerio Publico o en el desarrollo del proceso penal en los

que estuviesen incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega en suma

equivalente a su valor, los mismos que serán destinados al pago de sus obligaciones

según la ley de la materia. La reducción o exención de pena solo se aplicara a quien o

quienes realicen la restitución o entrega del valor señalado.

En este último apartado del artículo 212° del CP. Se regula respuesta penal en realidad

mitigada, que se concede a partir de un criterio estrictamente “patrimonialista”, en el

sentido de que el premio (pena atenuada y /o exención de sanción), ha de tomar lugar

solo cuando el imputado devuelve voluntariamente los bienes o entrega en suma

equivalente el valor del bien, que ni siquiera debe ir aparejada con la entrega de una

información eficaz. La Restitución del bien o del pago de su valor constituye el

contenido de la reparación civil, que el juzgador determina conjuntamente con la

pena en el marco de la resolución de condena, según lo establecido en el artículo 93

del CP; en tal medida el adelantamiento de parte de la indemnización ex delicto

vendría a generar las consecuencias punitivas favorables para con el imputado, las

cuales se supone no podrán ir sancionadas de forma repetida.

No se trata de una causal de atipicidad penal, de alguna circunstancia que se adecúe a

una causa de justificación, tampoco a un estado de inexigibilidad que pueda disculpar

el hecho penalmente antijurídico, menos una excusa absolutoria, puesto que no se

revela un interés político-jurídico superior. El hecho de que el autor restituya el

patrimonio ilícitamente ocultado, para nada enerva el estado antijurídico de su

conducta. Sus fundamentos hemos de encontrarlo en orientaciones de política

criminal, que pretenden morigerar las cargas patrimoniales que hayan de incidir sobre

los agraviados de estos comportamientos “socialmente negativos”.

Parece que la necesidad por cautelar la intangibilidad del patrimonio del deudor, con

ello la satisfacción de las acreencias de la masa concursal, resulta más importante que

la debida realización de la justicia, la concretización del ius puniendi estatal de acorde

al contenido del injusto típico y al grado de reproche culpable que recae sobre el

agente. Lo que de cierta forma encontramos ajustado a criterios de racionalización de

la violencia estatal, pero la pregunta sería ¿Por qué esta posibilidad de rebaja de pena,

no puede concederse también en el caso del Hurto, la Apropiación Ilícita, la Estafa o los

Daños? No vemos mayor diferencia entre estos delitos con las Insolvencias punibles,

máxime si tienen como común denominador la tutela del patrimonio. A nuestra

opinión esta diferenciación no tiene justificación alguna, no se puede decir que es más

importante cautelar la intangibilidad del acervo patrimonial del deudor en el marco de

un procedimiento concursal, que cautelar el patrimonio personal del injustamente

desposeído de un bien por obra de un Hurto.

Puede tratarse de una pluralidad de imputados, unidos en base a un coautoría, en

tanto ambos pueden realizar la restitución del bien o la entrega de su valor. Si

hablamos de un partícipe, que efectúa el acto de devolución, podrá beneficiarse con

una exención de pena, a diferencia del autor, que sólo podrá ver reducida su sanción,

en dos tercios respecto del máximo legal.

Finalmente, queda decir, que el acceso a esta clase de reducción punitiva, importa que

el imputado se encuentre incurso en una Investigación a cargo del Ministerio Público

(Investigación Preliminar) o en marco de un proceso penal ya iniciado. Presupuesto a

agregar, es que la restitución del bien o el pago de su valor, debe obedecer a una

conducta voluntaria del imputado, es decir, que no se revele indicios de vicio alguno

que pueda desencadenar su invalidez.

EJERCICIO PRIVARO DE LA ACCION PENAL E INTERVENCION DE INDECOPI

Art. 213.- “En los delitos previstos en este capítulo solo se procederá por acción

privada ante el Ministerio Publico. El instituto Nacional de Defensa de la Competencia y

Protección Intelectual (INDECOPI), a través de sus órganos correspondientes, podrá

denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso podrá

intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure”.

1. GENERALIDADES

La acción penal, deviene en un poder-deber de quien asume la función requirente,

como organismo público legítimo que formula la pretensión penal (denuncia) en

representación de la sociedad, reclamando ante la jurisdicción la imposición de una

sanción punitiva al imputado51. Dicha delegación tiene que ver con un doble baremo a

saber: primero, en correspondencia con la naturaleza social de los bienes jurídicos que

son objeto de lesión como consecuencia de la conducta criminal y segundo, conforme

a la función tutelar del intereses público que la Ley fundamental le confiere al

representante del Ministerio Publico.

Según lo anotado, al persecutor público se le atribuye la persecución de aquellos

delitos perseguibles por ejercicio público de la acción penal, con arreglo a los principios

de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en ejercicio de la acción penal, por lo

que ni bien toma conocimiento de la noticia criminal, tiene el ineludible e indeclinable

deber de iniciar una investigación y si de ella, se desprenden suficiente indicios de

criminalidad, formalizar denuncia penal ante el órgano Jurisdiccional competente,

asumiendo la pretensión punitiva.

La gran mayoría de los ilícitos penales que se han compaginado en nuestro texto

punitivo. Son objetos de persecución penal privada, esto es, a instancia del ofendido,

quien de forma directa acudirá al órgano judicante, denunciando el hecho punible de

que ha sido víctima. Bajo dicha premisa, surgen los bienes jurídicos –en principio

disponibles por su titular-, es decir, todos aquellos en los cuales el titular, es el único

que podrá determinar, si realmente se ha producido una lesión o una puesta en peligro

como una magnitud de daño que amerite ser considerado como estado de

perturbación social52.

Ahora bien , el legislador a partir de la sanción de la Ley N°27146 del 24 de junio de

1999, que modifica de forma significativa del artículo 213° del C.P.., declara que los

injustos que se comprenden en esta capitulación, pasan a ser perseguidos por ejercicio

privado de la acción penal sin embargo dispone también que el Instituto Nacional de

Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a

51 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Penal, cit., p. 67.52 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Penal, cit., p. 72

través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho, en defecto de la

persecución privada en todo caso podrá intervenir como parte interesada en el

proceso penal que se instaure.

De conformidad con lo expuesto, se estructura una persecución penal mixta, pues será

privada, siempre y cuando sea el agraviado quien denuncie el hecho punible ante la

jurisdicción penal y, será publica cuando la denuncia la efectué el órgano competente

del INDECOPI, al ser interpuesta ante el Ministerio Publico, conservando este ultimo la

titularidad del ejercicio de la acción penal, de modo similar como se ha regulado en el

caso de algunos delitos Económicos y Ambientales. Máxime, si en el artículo

precedente, se menciona de forma expresa la intervención del Ministerio Publico en la

investigación de esta clase de delitos.

En el artículo 1.3 del nuevo C.P.P, se preceptúa que en los delitos que requieren la

previa instancia del ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el

Ministerio Publico está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para

hacerlo

Finalmente, debe anotarse que según lo dispuesto en las últimas líneas del artículo, se

establece que en caso de que el agraviado haya denunciado, el hecho ante la instancia

correspondiente, el órgano competente del INDECOPI podrá intervenir en el proceso

penal como “parte interesada”. Nos preguntamos al respecto. ¿Bajo qué figura

procesal ha de plasmarse dicha intervención en el proceso penal?, sujeto agraviado

solo puede serio aquel que ha sido objeto de una afectación en los bienes jurídicos de

los cuales es titular, en este caso, serían los acreedores de créditos reconocidos en la

masa concursal, El órgano administrativa, no puede ser considerado agraviado, el

hecho de que pueda denunciar la conducta punible no le otorga dicha condición. En el

proceso penal no existe las figuras del “litisconsorte” (activo o pasivo) a diferencia de

lo que acontece en el proceso civil, de tal manera que no sabemos con exactitud cómo

podrá intervenir la entidad administrativa en el proceso penal que se instaure, por

ende se advierte un defecto de técnica legislativa, que propicia una incapacidad de la

norma para su aplicación en la praxis judicial.

ADMINISTRACION INDEBIDA DE PATRIMONIOS DE PROPOSITOS EXCLUSIVOS

Art 213-A.” El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario sobre un

patrimonio fideicometido, o el director, gerente o quien ejerza la administración de una

sociedad de propósito especial que, en beneficio propio o de terceros, efectué actos de

enajenación, gravamen, adquisición u otros en contravención del fin para que él fue

constituido el patrimonio de propósito exclusivo , será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de los (2), ni mayor (4) años inhabilitación de uno a (2) años

conforme al Artículo 36°, incisos 2 y 4

1. COMENTRAIO

Siguiendo las pautas reseñadas en los artículos precedentes, hemos de analizar el tipo

penal contenido en el artículo 213°-A que fuese incorporado por efectos de la sanción

del Decreto Legislativo N°861- Ley de Mercado de Valores (según la 1 Disposición

Transitoria), que según lo dispuesto en su artículo 1° tiene por finalidad promover el

desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores, así como la adecuada

protección del inversionista. Quedan comprendidas en la dicha ley las ofertas públicas

de valores mobiliarios y sus emisores, los valores de oferta publica , los agentes de

intermediación, las bolsas de valores, las instituciones de compensación y liquidación

de valores, los fondos de inversión y , en general , los demás participantes en el

mercado de valores , así como el organismo de supervisión y control. Salvo mención

expresa en contrario, sus disposiciones no alcanzan a las ofertas privadas de valores.

Entonces, la ley anotada, se orienta a regular el mercado de valores, cautelando los

legítimos derechos de los inversionistas, que sus operaciones sean efectuadas con

total transparencia y publicidad (oferta pública de acciones), en el marco de una

actuación leal y sobre todo legal de sus agentes; comprendiendo en su seno una serie

de títulos bursátiles (mercantiles) que puedan tomar lugar a partir de la inclusión de

una serie de conceptos, cuya normación ha de repercutir en el resto de parcelas del

orden jurídico, en el caso que nos amerita la atención, del Derecho Penal .

Por lo antes dicho, resulta factible anotar que la descripción típica en análisis se aleja

del contenido material de los injustos que hemos tenido de oportunidad de examinar –

en páginas precedentes-. Es que no se trata propiamente de sancionar aquellos

comportamientos prohibidos, que tiendan a poner en peligro las legítimas

expectativas del asa concursal, de que sus credos estén debidamente garantizados,

sino que en este caso ha de advertirse una forma particular de quebrantar la lealtad

que el administrador de estos patrimonios (fideicometidos), debe guardar conforme a

los intereses de su representada, siempre y cuando la integridad de dichos patrimonios

puede verse significativamente perjudicada. Cuando nos referimos en el marco

explicativo del artículo 198° de C.P, que la naturaleza de estos delitos atentan en

realidad contra el orden socio-económico, semejante idea puede darse en este

artículo, cuando hemos de convenir que el bien jurídico tutelado detenta una

naturaleza macro-social, que no solo se protege de forma el patrimonio social de la

empresa desde una perspectiva individual, sino también considerando a esta como un

gestor importante de la funcionalidad del sistema como tal. La comisión de delitos en

el seno de las sociedades puede generar un riesgo para el orden económico colectivo,

al impedirse que las sociedades cumplan las funciones que tienen asignadas, acota

Terradillos Basoco53.

La figura delictiva in comento sigue la suerte de la tutela del patrimonio (fideicometido

o de una sociedad de propósito especial ) , cuya punición está condicionada a que el

agente realice en beneficio propio, actos de enajenación, gravamen u otros, en

contravención al fin , por el cual fue constituido el patrimonio de “propósito

exclusivo”, que han de estimarse cuando el comportamiento prohibido infringe

normas en puridad “administrativa”, en este caso, el legislador ha fijado la

sustantividad esos patrimonios, aprovecha dicha posición de dominio social, para

hacerse de una ventaja indebida, en detrimento claro está, del titular de dicho

patrimonio.

La relevancia jurídico- penal hemos de cifrarla en la administración desleal del agente,

al torcer los fines (sociales) del patrimonio fideicometido, amén de obtener un

beneficio propio o de tercero, en franca lesión de los fines del mismo . El concepto de

fidelidad que es aconsejable usar en Derecho penal, escribe Ruiz Rodríguez, es un

concepto amplio que sea acoger, alrededor de la idea de infracción de determinados

deberes, todas aquellas conductas que lesionen o cementan a un grave riesgo a bienes

53 Terradillos Basoco, J.; Delitos societarios, cit., ps. 37 y ss.

jurídicos relevantes, individuales o socioeconómicos de estos delitos y lo que da la

unidad y sentido al intento criminalizador común54.

Todos los comportamientos que infrinjan deberes de actuación a favor de titular del

patrimonio que se administra constituyen infidelidades. Y dentro de estas, las que

puedan considerarse penalmente lesivas, pertenecerán a grupos de delitos dentro de

esa categoría general de las infidelidades, nos defendibles55. Con ello ha de asegurarse

que la intervención punitiva de no penalizar mera “infidelidades del administrados”,

que solo supongan una mera infracción de orden societario.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1 Sujeto activo

Siguiendo la línea del resto de figuras delictivas de esta capitulación constituye un

delito “especial propio”, en la medida que solo podrá ser autor a efectos penales,

quien asume el factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario.

Según el artículo 301° del D. Leg. N° 861, en el fideicomiso de titulizacion una persona,

denomina fideicomitente , se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un

conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio

autónomo, denominado patrimonio fideicometido de servir de respaldo a los

derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular

la calidad de fideicomisario, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto a la

finalidad especifica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya

suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario. Únicamente

las sociedades totalizadoras a que se refiere el artículo siguiente, salvo los supuestos

de excepción que establezca CONASEV mediante disposiciones de carácter general,

pueden ejercer las funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulación.

Entonces, queda claro que las sociedades Titulizadoras56 no pueden ser considerados

54 Ruiz Rodríguez, L.R.; Protección Penal del Mercado de Valores. Infidelidades en la gestión de patrimonios, cit., p. 65.55 Ruiz Rodríguez, L.R.; Protección Penal del Mercado de Valores, cit., p. 68.56 De conformidad con el artículo 302°, la sociedad titulizadora es la sociedad anónima de duración indefinida cuyo objetivo exclusivo de desempeñar la función de judiciario en procesos de titulización, pudiendo además dedicarse a la adquisición de activos con la finalidad de constituir patrimonios fideicometidos que respalden la emisión de valores. Excepcionalmente, la sociedad Titulizadora podrá efectuar las demás actividades que le autorice CONASEV.

autores, sino las personas naturales que asumen sus órganos de representación, con

arreglo a la fórmula del actuar en nombre de otro. Empero, el artículo 304°, establece

en cada fideicomiso la sociedad titulizadora designa una persona, denominada factor

fiduciario57, quien asume personalmente su conducción, por lo que la imputación

podrá recaer directamente sobre aquel.

También hemos de comprender al director, al gerente o quien ejerza la administración

de una sociedad de propósito especial, quienes asumen responsabilidad de forma

directa, sin necesidad de apelar la disposición del artículo 27° del C.P.

2.2. Sujeto pasivo

Sera el fideicomisario (inversionistas) así como las accionistas de las sociedades

anónimas, cuando el administrador de una sociedad de patrimonio especial realiza

actos de disposición de los activos, fuera de los fines previstos en su constitución.

2.3 Modalidad típica

Primer punto a saber, es definir al “patrimonio fideicometido” que según las normas

de remisión, constituye el conjunto de activos que tiene como titular al llamado

fideicomisario, a quien el fideicomitente se obliga a constituir un “patrimonio

autónomo”, cuya finalidad especifica es de servir de respaldo a los derechos

incorporados en valores. Importa, por tanto, un fideicomiso de titulizacion, el cual

implica una modalidad de titulizacion por la que el originador (fideicomitente)

transfiere fideicomiso parte de sus activos a una entidad emisora (fiduciaria), la que a

su vez los incorpora en una patrimonio separado (patrimonio fideicomisarios), con

respaldo emite valores que serán adquiridos por los inversionistas (fideicomisarios), a

través de lo que se denomina “pass trough”. El patrimonio fideicometido es distinto al

57 Se da posibilidad, cuando las circunstancia lo requieran, que la sociedad titulizadora designa a una comisión administradora a cuyas decisiones se somete el factor fiduciario, siendo la sociedad titulizadora solidariamente responsable con los miembros decisiones respecto al patrimonio fideicometido. Bajo esta hipótesis, ha de advertirse que el factor fiduciario se somete a las decisiones de la comisión organizadora. En este sentido, las personas que integran dicha comisión pueden actuar como instigadores si es que determinan al primero a la realización de las conductas típicas que se glosan en este artículo o, como autores mediatos. Cuando lo utilizan, cuando el factor fiduciario obra sin dolo.

patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, apunta Montoya Manfredi. Los activos

que conforman el patrimonio autónomo fideicomiso no generan cargos al patrimonio

efectivo correspondiente a la empresa fiduciaria, salvo.

El caso que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por la

mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios58.

Por su parte, el fideicomiso está en la confianza que se deposita en una persona para

que cumpla con determinados fines, se debe entonces a la buena fe de la persona que

recibe los bienes y/o derechos la debida ejecución del cargo59.

Mientras que “sociedad de propósito especial”, serán aquellas sociedades anónimas

cuyo patrimonio se encuentra conformado esencialmente por activos predictivos, y

cuyo objetivo social limita su actividad a la adquisición de tales activos y a la emisión y

pago de valores mobiliarios respaldados con su patrimonio, tal como se desprende del

artículo 324° de la ley de mercado de valores.

Ahora bien, dice la norma en cuestión que la materialidad típica requiere que el

agente, en beneficio propio o de tercero, efectué actos de emanación, gravamen,

adquisición u otros en contravención a los fines por el que fue constituido el

“patrimonio de propósito exclusivo”. A tales efectos debemos conceptuar a la

“totalización”, entienda como el proceso mediante el cual se constituye un patrimonio

cuyo propósito exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares

de valores emitidos con cargo dicho patrimonio y la emisión de los respectivos valores,

de forma pago de los derechos incorporados en valores mobiliarios emitidos en un

proceso de titulizacion.

Por lo antes dicho, la conductora alcanzara ribetes de tipicidad, cuando el autor

efectúa cualesquiera de los actos jurídicos que se glosan en el artículo, en cuanto a la

negación de los valores comprendidos en el patrimonio exclusivo, que sean contrarios

al único objetivo que estos se dirigen, a servir de respaldo (garantía) al pago de los

derechos conferidos a los titulares de los valores emitidos a cargo de dicho patrimonio,

en otras palabras dicho: el agente realiza actos de disposición sobre los valores

emitidos sin estar para ello, pero la relevancia típica importa a su vez que dichos 58 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 307.59 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 303.

negocios repercutan en su beneficio o de un tercero, que de cierta forma han de

propiciar también un menoscabo a la integridad del patrimonio exclusivo.

Lo que sí es licito es que se trasfiera activos a los patrimonios de propósito exclusivo a

las Sociedades Titulizadoras o, la transferencia inversa, a su naturaleza. Así se

contempla en el artículo 296°

Punto resaltar es que la punibilidad del comportamiento no está sujeta a un

procedimiento concursal, en el cual el patrimonio fideicometido pueda estar incurso,

puesto que la ley de la materia expresamente prevé la posibilidad de aplicarse las

normas relativas a la reestructura patrimonial de las empresas, a diferencia de lo que

acontece en los tipos legales contenidos en los artículos 209° y 211°. En caso de

liquidación de la empresa fiduciaria, esta no se rige por las normas de la Ley de

Reestructuración Patrimonial, sino por la propia Ley del Sistema Financiero y del

Sistema de Seguros, y de acuerdo a las normas contenidas en la propia ley, quienes

tengan legítimo interés les asiste el derecho de identificar y rescatar los bienes y

derechos existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en cualquier estado

del proceso, por no formar parte de la masa60.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

Esta figura del injusto adquiere perfección delictiva, cuando el agente ejecuta de forma

perfecta la enajenación, gravamen, adquisición u otro negocio jurídico, que haya de

significar un beneficio para sí o para tercero.

Fontán Balestra, analizando la legislación en su país, señala que el análisis de las

conductas punibles61, debe hacerse teniendo en consideración que para configuración.

Tanto más si se tiene en cuenta el fideicomiso y la administración de fondos comunes

de inversión autorización, dentro del manejo normal de los bienes que comprenden, la

realización de actos de disposición, sin que estos, si no causan daño, puedan

considerarse ilícitos, desde que están legalmente autorizados62.

4. TIPOS SUBJETIVO DEL INJUSTO

60 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 32161 El inc. 12) del artículo 173° del C.P. argentino, fue incorporado por la ley 24 441 de 1995.62 Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 539.

La represión de este comportamiento implica la verificación del dolo en el autor,

conciencia y voluntad de realización típica: de que el agente conozca con exactitud de

que los jurídicos que está realizando son contrarios a los fines legales para los cuales

fue constituido el patrimonio de propósito exclusivo.