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EL FENOMENO DE LA CORRUPCIÓN Y ALGUNOS PROBLEMAS DOGMÁTICOS REFERIDOS A LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL CODIGO PENAL PERUANO

Julio Guillermo Hurtado Germán1

I. EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN EN EL PERÚ.

En nuestros días, la corrupción es un fenómeno endémico y estructural en nuestra sociedad. Sería alentador señalar que este fenómeno no es internacional, no obstante, lamentablemente esto no es así puesto que la corrupción se encuentra, en mayor o menor medida, latente en todos los países del mundo.

Ya sea a través de los programas de televisión, de las emisoras radiales o el periódico, nos enteramos de actos de corrupción; un fenómeno perjudicial y galopante que alcanza el paroxismo en los países menos desarrollados2.

Este fenómeno no es exclusivo de la sociedad postmoderna en la cual estamos sumergidos y formamos parte día a día, como muchos piensan seguramente, sino que la corrupción ha existido desde hace mucho tiempo: es tan antiguo como el hombre y ha existido en todas las culturas3. Que en nuestro país haya

1 Estudiante de la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV). Miembro principal del Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa (TDPEE) de la Universidad Nacional de Mayor de San Marcos. Premiado por haber presentado el MEJOR ALEGATO DE APERTURA en el III Concurso Nacional Interuniversitario de Argumentación Jurídica y Litigación Penal organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Pacífico conjuntamente con la Cooperación Alemana al Desarrollo y el Instituto Max Planck. Ganador del tercer puesto en el Concurso de Ponencias estudiantiles del Pre Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (CONADEPC) - Barranca 2016. Ganador del primer puesto en el Concurso de Ponencias estudiantiles del Pre Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (CONADEPC) – Lambayeque 2016.2 ALCOCER POVIS, Eduardo y REATEGUI SANCHEZ, James. “El delito de cohecho en el Perú. Comentarios a propósito de la Ley N° 28355”, en revista Actualidad Jurídica N° 134, pág. 270: “La influencia de la corrupción ha alcanzado a todos los países del orbe, y aún la corrupción alcanza a buen número de países, europeos con sistemas políticos convencionalmente denotados como democracias consolidadas; aunque en sociedades menos desarrolladas, los efectos de la corrupción suelen ser más graves que en países desarrollados, en la medida que dificulta el crecimiento económico y pone en tela de percepción de soberanía.”3 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano” , Palestra, Lima, 2013, pág. 410-411: “Históricamente, todas las culturas han conocido este tipo de ilícito. Y no pocas veces, los casos de corrupción involucraron e involucran aún a altos funcionarios de los Estados. (…) En Roma, si bien al principio se confundió esta figura con la concusión y solamente mereció la ‘repetición’ (devolver lo recibido elevado al doble), luego llegó a ser considerado tan grave que mereció pena de muerte en la Ley de las XII Tablas (para el cohecho de magistrados). Actualmente, en China se prevé la muerte; en otros países se suele imponer privación de la libertad combinada con multa

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alcanzado picos de intolerabilidad es un asunto diferente. Lo cierto es que se haya presente también hoy en día; quizá no en la misma forma pero manifestándose en el presente al fin.

Ahora bien, el fenómeno de la corrupción, su estudio y propuestas de soluciones para combatirlo, no solo se agota en el ámbito jurídico sino que, se extiende a otras disciplinas. Un ejemplo claro de lo antes mencionado lo encontramos en el ámbito de la ciencia política. La política como “ciencia del poder” se relaciona precisamente con la corrupción en el sentido de que “el primero no es considerado como un hecho regulado por el Derecho, entendiéndose a este como un sistema normativo regulativo de conductas humanas.”4

¿Por qué este fenómeno tan perjudicial para el correcto desarrollo de los países no ha sido erradicado a pesar de que su existencia es tan antigua como el hombre? Sin duda alguna, muchos son los factores que influyen y determinan que esta desviación de ciertos parámetros de comportamientos y que no son motivo de exposición en el presente artículo. Lo que sí es importante mencionar es que, desde una perspectiva criminológica, la corrupción responde a factores criminógenos particulares y que comúnmente los delitos de corrupción que se comenten contra la Administración pública sean catalogados como “delitos de cuello blanco”.

Los esfuerzos en el Perú para detener la criminalidad relacionada a la corrupción parecieran ser escasos5. Esfuerzos que no solo hay aquí en nuestro o inhabilitaciones.”. En el mismo sentido, ALCOCER POVIS, Eduardo y REATEGUI SANCHEZ, James. Ob.cit., pág. 269: “El fenómeno de la corrupción está muy anclado y arraigado desde la existencia de la humanidad misma, en razón de que sus raíces responden precisamente a consideraciones sociológicas (…).”4 ALCOCER POVIS, Eduardo y REATEGUI SANCHEZ, James. Ob.cit., pág. 269. Por otro lado, los estudiosos de esta ciencia históricamente siempre han relacionado la ciencia política con el poder. Por ejemplo, Max Weber indica que “los que actúan en política luchan por el poder, bien para servir otros fines, ideales o egoístas, o bien como poder por el poder, es decir, para disfrutar de la sensación que proporciona el poder.”, véase WEBER, Max. “La política como vocación”, en Ensayos de sociología contemporánea, edit. Martínez Roca, Barcelona, 1972, pág. 97-98. En el mismo sentido Robert Dahl, para quien “un sistema político es cualquier modelo persistente de relación humana que engloba, en un significado extenso, el poder, la regla y la autoridad.” Véase, DAHL, Robert, “Modern Political Analysis”, Foundations of Modern Political Science, Series, 1965, pág. 6. Desde un punto de vista diferente y alejado del concepto del poder Pablo Lucas Verdú, para quien la “política es la actividad humana fundada en intereses justificados ideológicamente, que pretende conseguir objetivos valederos para toda la comunidad, mediante el ejercicio del poder público organizado y el flujo sobre él” en LUCAS VERDÚ, Pablo. “Principios de ciencia política”, Tecnos, Madrid, 1973, T.II., pág. 178.5 Hay consenso en que la década de los 90 constituye la época en la cual la corrupción alcanzo su punto más álgido en el Perú. En dicha década, bautizada también como “la década de la corrupción”, se vivió este fenómeno perjudicial de manera intensa. No se trataba de casos individuales de corrupción ni tampoco de corrupción de ciertas instituciones, sino más bien de un sistema de corrupción organizado desde el centro mismo del poder del Estado. Según la Iniciativa Nacional Anticorrupción (INA), el costo de corrupción en el Perú en dicha década habría alcanzado 1,800 millones de dólares, más allá grave moral que ocasionó para nuestra población, véase INA, un Perú sin corrupción. Condiciones, lineamientos y recomendaciones para la lucha contra la corrupción, Ministerio de Justicia, Lima, julio del 2011.

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país sino también a nivel internacional puesto que, como ya se mencionó, este es un problema global o si se quiera llamar, mundial.

En ese orden de ideas, tenemos la Convención Interamericana contra la Corrupción, que posee una serie de artículos (XVIII en total) que han sido suscritos por el Perú con fecha 29 de marzo de 1996, y aprobada con fecha 05 de marzo de 1997, posteriormente ratificada el 21 de marzo de 1997, respectivamente, pasando a constituir ley interna al cumplirse con lo señalado por el Art. XXV de la Convención en cuanto a que “la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado instrumento de ratificación”.

Ahora bien, se ha podido apreciar en nuestra realidad que la tendencia a la hora de combatir la corrupción es la de “echar mano” al arsenal jurídico-penal para combatirla, en desmedro de los demás mecanismos de control. No cabe duda que la regulación de estándares de conducta para evitar conflicto de intereses, la regulación en materia de faltas administrativas, la regulación en materia de delitos y corrupción y de los procedimientos para el reporte de conductas indebidas, faltas y delitos, incluyendo protección de denunciantes, constituyen unas de las formas de combatir este fenómeno, sin embargo, no se agote en él.

De nada sirve agravar las penas en los delitos de corrupción si al final de cuentas jamás se llegara a sancionar a las personas que cometen estos delitos. Además, una política estatal que solo se avoque a sancionar con rigor y, a muchas veces, de manera desproporcional dejaría al descubierto el mensaje implícito de que el miedo es el mejor medio para educar, lo cual a todas luces no se resulta ser del todo correcto y además podría ser hasta contraproducente.

Por lo tanto, recapitulando todo lo antes expuesto, creemos que para combatir eficazmente este fenómeno en primer lugar, se debe tener una visión holista del mismo, esto es, no encasillarlo dentro del ámbito jurídico sino entender que sus raíces se extienden a otras disciplinas; en segundo lugar, hacer uso de otros mecanismos para combatir la corrupción, como por ejemplo, de participación y escrutinio públicos, y no solamente del marco legal, y con énfasis en materia penal, puesto que este fenómeno debe ser combatido desde diferentes aristas.

II. LEGISLACIÓN ANTICORRUPCIÓN EN EL PERÚ

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Respecto a lo concerniente a leyes, tenemos las siguientes (entre otras):

- LEY N° 27379, Ley que establece beneficios por colaboración en el ámbito de la criminalidad organizada.

- LEY N° 27379, Ley de procedimientos para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares.

- LEY N° 27380, Ley que faculta al Fiscal de la Nación a designar equipo de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos.

- LEY N° 27399, Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N° 27379 tratándose de los funcionarios comprendidos en el Artículo 99° de la Constitución

- LEY N° 27482, Ley que regula la publicación de la Declaración Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado.

- LEY N° 27520, Ley que deroga las Leyes Núms. 26592 y 26670 y restituye la plena vigencia de la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos.

- LEY N° 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual.

- LEY N° 27693, Ley que la Unidad de Inteligencia Financiera – Perú.- LEY N° 27697, Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervención y

control de comunicaciones y documentos privados en Caso Excepcional.- LEY N° 27765, Ley penal contra el Lavado de Activos.- LEY N° 27770, Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y

penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la Administración Pública.

- LEY N° 27815, Ley del Código de ética de la Función Pública.- LEY N° 28149, Ley que incluye la participación de la sociedad en los

órganos de control del poder judicial y del Ministerio Público- LEY N° 28306, Ley que modifica artículos de la Ley N° 27693- LEY N° 28475, Ley del Fondo especial de Administración del Dinero

Obtenido Ilícitamente en Perjuicio del Estado – FEDADOI.

El Poder Judicial y el Ministerio Público a su vez han emitido cada uno respectivamente resoluciones administrativas a fin de combatir la corrupción de una manera más eficaz, las mismas que aconsejamos revisar en las página web de cada entidad.

III. ALGUNOS PROBLEMAS DOGMÁTICOS REFERIDOS A LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL CODIGO PENAL PERUANO

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III.1. SOBRE EL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO

III.1.1. Problemas a la hora de determinar el bien jurídico

Para la correcta interpretación, estos es, desentrañar el alcance y significado de un delito es menester definir antes el bien jurídico que se encuentra protegido en el tipo penal6.

En el derecho comparado, específicamente el legislación penal española, el maestro MIR PUIG, comentando el delito de cohecho pasivo propio y el bien jurídico protegido es categórica en afirmar que: “Así, se dice, que en el delito de cohecho propio se trata de preservar la legalidad de los actos administrativos que no tengan por causa la venalidad del funcionario, castigándose, por consiguiente, la ilegalidad de los actos administrativos ‘por venalidad’7.” En cambio, menciona el maestro, que en el delito de cohecho pasivo impropio el bien jurídico es “la probidad económica o austeridad del funcionario en garantía de la futura legalidad o imparcialidad de sus actos administrativos (…)”8.

Enfocándonos en la doctrina nacional, a decir del maestro ABANTO VÁSQUEZ, “Aquí el bien jurídico afectado, al igual que en los demás delitos contra la Administración Pública es y debe ser el funcionamiento de la

6 Esto trae como consecuencia que la interpretación y aplicación de una norma penal debe girar en torno al bien jurídico protegido por ella. La aplicación de la ley penal no debe limitarse a la verificación de un mero “formal deber” de no cometer la acción descrita en el supuesto de hecho del tipo penal, sino más bien, la aplicación de la misma implica observar las consideraciones normativas y axiológicas que contiene. Toda norma penal posee una conducta de comportamiento ético social en sus entrañas, constituye el soporte material de la misma. Pero este soporte material se encuentra contenido de manera implícita en ella, a diferencia de la norma moral: Mientras que en la norma moral este soporte se enuncia como un debe ser explicito (no matarás, ayudaras al prójimo), en la norma penal, esta se enuncia en una forma coherente con la amenaza de la aplicación del poder estatal a través del castigo. En sentido, José Antonio Buteler indica que “Este interés elevado a la categoría de relevante para amenazar, y en si caso realizar el castigo penal, expresado como bien jurídico, constituye un principio inmanente a la sistemática de estructuración de la ley penal, que se manifiesta, con mayor o menor intensidad, de diferentes maneras; véase BUTELER, José Antonio. Garantías y bien jurídico, en Teorías Actuales en el Derecho Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 406-407. Por lo tanto, la tipicidad no significa solamente la exacta correspondencia entre la conducta y la descripción abstracta del tipo, sino que a ello debe adicionársele, como segundo elemento de la tipicidad, la afectación del bien jurídico protegido (Cfr. Fernández, G. Bien jurídico y sistema penal, en Teorías Actuales en el Derecho Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 425.7 MIR PUIG, Carlos. “Los delitos contra la Administración pública”. Bosch, Barcelona, 2000, pág. 227. Seguidamente menciona que “se trata de evitar que los funcionarios públicos realicen actos de su competencia que sean constitutivos de delito, o sean injustos o bien se abstengan de actuar cuando la ley les ordene actuar, y que, además, se tengan por causa la venalidad (corrupción).”8 MIR PUIG, Carlos. Ob. Cit., pág. 227. Además menciona lo siguiente: “(…) se pretende evitar la codicia del funcionario, que aprovechándose de su cargo se enriquece injustamente mediante un cobro indebido que puede ser preludio de futuras ilegalidades venales. Se trataría de un delito de peligro de la ilegalidad o parcialidad de la administración pública, mediante el condicionamiento del funcionario en una posterior decisión administrativa.”

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Administración Pública.”9 Además, refiriéndose al bien jurídico protegido específicamente menciona que “(…) en efecto, si se entiende que el bien jurídico es el mismo para todas las figuras de ‘cohecho’ (el ‘correcto funcionamiento de la Administración Pública’) y que cada una de ellas se dirige hacia un objeto diferente, queda claro que en el ‘cohecho propio’, se afecta la ‘legalidad’ e ‘imparcialidad’ en el desempeño funcionarial.”10

Por su parte ROJAS VARGAS, indica que “el interés jurídico penalmente relevante, en términos generales, reside en proteger el normal funcionamiento, y la imparcialidad, en términos específicos, de la administración pública, buscando asegurar un desempeño ajustado a derecho y a los deberes de función de sus agentes.”11

SALINAS SICCHA en referencia al bien jurídico protegido menciona que “como en la mayoría de los delitos que en este libro interpretamos, el bien jurídico genérico es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública.”12Además, menciona que en la doctrina se han ensayado hasta tres posiciones respecto a cuál es el bien jurídico protegido en este delito:

a. Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos.

b. Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos públicos.

c. Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores públicos.

Como puede apreciarse, la doctrina no es unánime en cuanto a cuál es el bien jurídico que se debe proteger bajo el delito en análisis. Consideramos que el bien jurídico protegido en específico en esta clase de delito es el principio de imparcialidad en el desempeño funcionarial debido a las siguientes razones: i) Dicha interpretación sería acorde con la directriz político criminal que dio origen al tipo penal de cohecho pasivo toda vez que se prohíbe y reprime la venta de la actuación funcional en función a que estos actos afectan indudablemente la imparcialidad de los funcionarios o servidores, ii) además, los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos es un bien jurídico demasiado amplio y genérico ya que fácilmente también se podría encajar dentro de los demás delitos contra la administración pública por lo que ha de descartarse esta posición, iii) y por último, tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores públicos pecaría de ser un bien jurídico

9 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob.cit., pág. 420.10 Ibídem.11 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración pública.” Grijley, Lima, 2007, pág. 669.12 SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración pública.” Grijley, Lima, 2014, pág. 465.

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demasiado restringido, pudiendo ocasionar eventualmente lagunas de impunidad.

III.1.2. Problemas concursales entre el delito de cohecho y el delito de concusión

Para entender esta problemática hay que tener en cuenta en primer lugar de que los concursos de delitos son casos de concurrencia de tipos penales sin que ninguno excluya al otro-como en el caso de concurso aparente de leyes-, en los que se afectan diferentes normas penales.

En el caso del concurso aparente de leyes, este se presenta cuando una conducta cometida aparece comprendida en varios tipos penales, pero su contenido de injusto está definido completamente por uno sólo de dichos tipos penales13.

Ahora bien, por la redacción del tipo penal del delito de cohecho pasivo y el de concusión es que se originan ciertas confusiones en cuanto a si determinado acto delictivo se encuadra dentro de uno u otro delito. Para ser más precisos, esta problemática se presenta en los verbos rectores utilizados en ambos tipos penales y que poder entender a cabalidad este punto, procederemos a describir.

Respecto al delito de cohecho pasivo propio, se pueden distinguir hasta cuatro formas de cometer este ilícito. De acuerdo la redacción del tipo penal establecido en el artículo 393 del Código penal, el delito de cohecho pasivo propio está compuesto de cuatro verbos rectores: aceptar, recibir, solicitar y condicionar la conducta funcional derivada del cargo o empleo.

A efectos del presente artículo y de una clara exposición de la problemática expuesta, nos interesa analizar el verbo “solicitar”.

Respecto a este verbo, FIDEL ROJAS VARGAS indica lo siguiente: “El legislador ha independizado en un subtipo aparte la acción de solicitar que en la redacción original iba junto a la ‘recibir’. El fundamento de esta decisión radica en la idea que tiene mayor desvalor de acción un comportamiento que involucra activamente la voluntad delictiva del sujeto público que la simple conducta pasiva de aceptar o recibir. Resulta en esta perspectiva más dañino para las valoraciones sociales y más lesivo al bien jurídico protegido el hecho que un funcionario se atreva a requerir donativo, ventaja o beneficio, tome la iniciativa, al implicar ello un compromiso mayor en el quebrantamiento de los roles especiales del agente, lo que amerita el trato punitivo superior en relación a las simples conductas pasivas señaladas”14.

13 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal parte general”. Grijley, Lima, 2013, pág. 711.14 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob.cit, pág. 689.

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ABANTO VASQUEZ por su parte indica lo siguiente respecto a dicho verbo: “Solicitar consiste, entonces, en requerir al otro que le entregue una ventaja a cambio de la ‘venta de la función pública’. Pero este requerimiento, según la sistemática peruana, no puede incluir ningún elemento de violencia propio de las ‘exacciones ilegales’ o de la ‘concusion’.”15

Asimismo, SALINAS SICCHA indica que: “La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar o requerir por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de descuidar, abstenerse o prescindir de un acto en violación a sus deberes funcionales. Basta acreditar que el agente solicito o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de omitir o abstenerse de efectuar un acto al que está obligado, transgrediendo con su actuar sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.”16

Como puede apreciarse, esta modalidad de configurarse el delito en análisis se refiere a un verbo (solicitar) que requiere una conducta más activa en el sujeto activo. Esta característica y peculiaridad determina que sea confuso distinguir entre esta conducta y la exigida por el delito de Concusión, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 382. Concusión

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa." (Subrayado y negrita nuestro)

De acuerdo con FIDEL ROJAS VARGAS, obligar “quiere decir ejercitar violencia de baja intensidad, amenaza o presión sobre una persona, de modo tal que altere, el proceso formativo de su voluntad y le determine a una acción y omisión diversa de aquella otra que (sin la coacción) habría realizado y que en este caso, afecta su patrimonio (…).”17

Por lo tanto, he aquí la problemática que salta a la vista: si bien es cierto teóricamente no presenta mayores dificultades la escisión entre ambos verbos (solicitar y obliga), a nivel práctico es muchas veces difícil definir cuando estamos frente a uno u otro comportamiento delictivo.

Es difícil negar convincentemente de la banalidad de esta problemática. Ambos tipos penales posee marcos punitivos totalmente distintos por lo que iría en contra del sentimiento de justicia social el que determinado comportamiento

15 ABANTO VASQUEZ, M. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código penal peruano”. Ob.cit., pág. 430.16 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob.cit, pág. 471.17 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob.cit, pág. 365-366.

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sea encuadrado incorrectamente debido a la dificultad que se presenta para determinar, como ya se dijo, cuando estamos frente a uno u otro comportamiento.

En este punto, considero que al final todo se reduce a un tema probatorio. Por lo que el fiscal debe analizar en el caso concreto, con los elementos de convicción reunidos en la etapa de investigación, cuando se ha cometido el delito de cohecho pasivo propio bajo la modalidad de “solicitar” o si acaso el ilícito penal configurado es el de concusión en la modalidad de “obligar”.

III.2. LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN A NIVEL DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: DESARROLLO TEORICO.

III.2.1. Consideraciones generales

La autoría y participación en el derecho penal debe ser acaso el tema cuya complejidad supera en creces otras cuestiones en torno a la ciencia penal. Si bien es cierto, existe una base legal que permite un consenso sobre algunos puntos, todavía existen vivas discusiones en otros: los criterios para distinguir entre autor y participe; entre autores directos, mediatos o coautores, etc18. Si uno revisa la normativa jurídico penal en nuestro país, podrá descubrir que ni siquiera la base legal puede ayudar a solucionar este tema complejo debido a su falta de claridad; es más, en muchos casos condiciona la discusión en torno a este tema. El punto álgido de esta discusión se halla en los llamados “delitos especiales”.

En referencia a lo último antes mencionado, hay que recordar que los delitos pueden ser separados en delitos comunes y delitos especiales según la naturaleza del sujeto activo. Así, si para realizar el tipo penal se exige por parte del sujeto activo una cualidad especial estamos frente a un “delito especial”; en cambio, si el delito, para su configuración, puede ser cometido por cualquier persona, esto es, sin exigir ningún tipo de cualidad especial en particular, estamos frente a un “delito común”.

Ahora bien, esta diferenciación cobra considerable relevancia a la hora de determinar de qué manera se va a proceder a la escisión entre autores y participes en cada delito, esto es, que teoría ha de aplicarse para la determinación de la participación delictiva. Encontramos en la dogmática dos grandes grupos: Los que tradicionalmente aplican la tesis y las consecuencias del “dominio de hecho” también en el grupo de los delitos especiales; y los que

18 ABANTO VASQUEZ, M. Dogmática Penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2014, pág. 377.

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parten de una concepción distinta abandonando el “dominio del hecho” para este grupo de delitos y centrándose más bien en la “infracción del deber”19.

III.2.2. Delitos especiales y delitos contra la administración pública.

Como es propio de la teoría diferenciadora, adoptada en la mayoría de los sistemas penales de corte europeo-continental (Alemania, España, Suiza, Argentina, Perú), debe distinguirse entre “autores” y “partícipes” (y estos últimos a su vez entre “inductores” y “cómplices”)20. Para realizar esta distinción, la doctrina dominante se sirve de la teoría del dominio de hecho. Así lo ha recogido nuestro Código penal que asume, dentro del esquema de las teorías diferenciadoras, la elaboración roxiniana de la teoría del dominio del hecho21 , a partir de la cual distingue entre tres clases de dominio:

- Dominio de la propia acción: autoría- Dominio de la voluntad del sujeto-instrumentalizado: autoría mediata- Dominio funcional del hecho:

Ahora bien, existen determinados delitos que la doctrina ha conocido tradicionalmente como delitos especiales para distinguirlos de los “delitos comunes”. Mientras que en estos últimos, cualquiera puede ser autor del delito, en los primeros el círculo de autores está circunscrito solamente a un grupo de sujetos que reúnen una cualidad exigida por el tipo penal (los “intraneus”), como ya se mencionó en líneas arriba.

Asimismo, sobre los delitos especiales, es menester recalcar que se conoce también una subdivisión de los delitos especiales en “impropios” y “propios”. A decir de ABANTO VASQUEZ, señala que “en los delitos especiales “impropios” – según la definición tradicional-, la cualidad solamente equivale a un elemento adicional que agrava (o eventualmente atenúa), el injusto ya existente en un delito común, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podrá serle de aplicación el tipo penal común; p. ej. La “concusión” (art. 382), según la modalidad, en relación con los delitos de “coacciones” (art. 151) o la “estafa” (art. 196); el “peculado” (art. 387), en relación con el “hurto” (art. 185) o la “apropiación ilícita” (art. 190). En cambio, en los delitos especiales “propios”, la cualidad del autor fundamenta el injusto penal; por lo tanto, no existe un tipo penal común similar que pueda aplicarse al sujeto en el caso de que este no reuniera la cualidad exigida en el tipi especial. P. ej. Son delitos especiales propios el “abuso de autoridad” (art. 376), la

19 Ibídem.20 Ibídem, pág. 378.21 ROXIN, C., Derecho penal. Parte general, t. I, 1ª reimp., Civitas, Madrid, 2000, pp. 205 y ss.

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“malversación de fondos” (art. 389), el “cohecho pasivo” (art. 393), el “enriquecimiento ilícito” (art. 401), el “prevaricato” (art. 418)”22.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar después de todo lo expuesto que, en primer lugar, los delitos pueden ser clasificados en delitos comunes y especiales conforme a si el tipo penal requiere una cualificación especial en el sujeto activo de delito para su configuración; además, los delitos especiales puede ser subdivididos a su vez en delitos especiales propios – que poseen un tipo penal base al cual puede ser reconducido si el agente no posee la cualidad especial requerida – y delitos especiales impropios, aquellos en los cuales aquella cualificación fundamentan dicho injusto, y que, los delitos contra la administración pública hay un grupo de delitos especiales en los cuales se exige que el sujeto activo posea una cualidad especial, la cual es ser funcionario o servidor público, contenido a revisar en el artículo 425 del Código penal a fin de conocer quienes, desde un punto de vista jurídico-penal, lo son. Asimismo, aquel grupo de delitos especiales lo encontramos dentro de los artículos 376 al 401 en el Código penal.23, los cuales comprende los siguientes delitos:

III.2.3. El estatus especial de Funcionario público

En los delitos contra la administración pública, hay un consenso mayoritario en el sentido de que el bien jurídico protegido es el correcto desenvolvimiento de la administración pública –esto independientemente de que en el tipo penal de cada de uno de estos delitos se encuentre protegido un bien jurídico en específico-. Por otro lado, nuestro Código Penal permite distinguir tres grandes grupos con respecto a los delitos contra la administración pública:

22 Ibídem, pág. 378-379.23 Contiene los siguientes delitos: Abuso de autoridad (art. 376), Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios (art. 376-A), Otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles (art. 376-B), Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales (art. 377), Denegación o deficiente apoyo policial (art. 378), Requerimiento indebido de la fuerza pública (art. 379), Abandono de cargo (art. 380), Nombramiento o aceptación ilegal (art. 381), Concusión (art. 382), Cobro indebido (art. 383), Colusión simple y agravada (art. 384), Patrocinio ilegal (art. 385), Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares (art. 386), Peculado doloso y culposo (art. 387), Peculado de uso (art. 388), Malversación (art. 389), Retardo injustificado de pago (art. 390), Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia (art. 391), Cohecho pasivo propio (art. 393), Soborno internacional pasivo (art. 393-A), Cohecho pasivo impropio (art. 394), Cohecho pasivo específico (art. 395), Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales (art. 396), Cohecho activo genérico (art. 397), Cohecho activo transnacional (art. 397-A), Cohecho activo específico (art. 398), Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (art. 399), Tráfico de influencias (art. 400), Enriquecimiento ilícito (art. 401).

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- Delitos contra la administración pública cometidos mayoritariamente por sujetos comunes.

- Delitos contra la administración pública cometidos mayoritariamente por funcionarios públicos.

- Delitos contra la administración de justicia, en los cuales van a resultar implicados tanto funcionarios como particulares.

En consecuencia, se puede apreciar que respectos a los delitos contra la administración pública podemos encontrar un grupo de delitos de característica común ya que no se requiere una cualificación especial en el sujeto para su configuración; aquel grupo lo constituye los delitos contra la administración pública cometidos mayoritariamente por sujetos comunes. Con respecto a los delitos contra la administración pública que están estructurados como delitos especiales, se encuentran aquellos delitos contra la administración pública cometidos mayoritariamente por funcionarios públicos en los cuales muchas veces también eventualmente puede intervenir particulares. Para este grupo, se determina que, para la lesión del bien jurídico correcto desenvolvimiento de la Administración Pública se requiere de una cualidad especial en el autor, el cual es el ser funcionario o servidor público. Teniendo esto en cuenta, se aprecia que los delitos contra la administración pública son delitos especiales toda vez que para la configuración de estos se exige que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario o servidor público.

El artículo 425 del Código penal establece a quienes comprenden esta calidad:

“Artículo 425. Funcionario o servidor público

Son funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

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6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.

7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”

Como bien lo indica FIDEL VARGAS ROJAS: “Este artículo establece por vía normativa a quienes, en términos genéricos y en un espectro amplio, el derecho penal peruano considera funcionarios o servidores públicos. Tal comprensión no necesariamente va a coincidir con la que existe en el ámbito estrictamente administrativo. Mejor aún, para superar la noción administrativa es que fue pensado y redactado dicho artículo. Es decir, no todos los que comprensivamente resulten involucrados en los alcances del Código Penal son strictu sensu funcionarios o servidores públicos. La estimación que hace el código de las citadas calidades es puramente normativa, lo que implica sostener que más allá del ámbito jurídico penal permanecen o rigen las calidades propias e implícitas de tales sujetos. Resulta obvio que la razón que explica esta amplia comprensión-equiparación se fundamenta en la necesidad de brindar una efectiva protección a los intereses tutelados con el nomen iuris ‘administración pública’”24 .

III.2.4. Aspectos teóricos sobre la Teoría de la Infracción del deber.

En la jurisprudencia peruana ha predominado desde hace tiempo la teoría del dominio del hecho como criterio para determinar la autoría y participación delictiva. No obstante, este teoría es limitada cuando se refiere a los delitos especiales, por lo que a raíz de esto se ha formulado la teoría de la infracción. Dicha teoría, indica que lo determinante para determinar la autoría y participación delictiva en los delitos especiales es la lesión del deber que tiene aquél sujeto especial.

En resumen existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitación de la autoría y la participación en los delitos especiales: emplear –como se hace en los delitos comunes – la teoría del “dominio del hecho”, o recurrir a la nueva teoría de la “infracción del deber”25.

La teoría de la infracción del deber ha sido desarrollada principalmente por CLAUS ROXIN, sin embargo, esta sería complementada por GUNTER JAKOBS. A continuación, expondremos la concepción de ambos juristas en torno a esta teoría.

a) La teoría de la infracción del deber en Claus Roxin.

24 VARGAS ROJAS, F. Ob.cit., pág. 176.25 ABANTO VASQUEZ, M., Ob.cit., pág. 380

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SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES26 nos indica su plausible monografía que Roxin, en el ámbito de la autoría y participación, define al autor del hecho punible como “la figura central del suceso acaecido”. Pero para él, la investigación de quien haya de ser considerado esa “figura central” del ilícito no se lleva a cabo en todos los delitos, ni de igual manera, ni de la mano de los mismos criterios. Muy por el contrario, hay que diferenciar principalmente dos tipos de delitos

En primer lugar aquellos delitos –y éstos serían mayoría-, en los que el legislador ha descrito el comportamiento típico de forma tan precisa como le ha sido posible. En ellos es autor quien domina el hecho descrito en el tipo; en otras palabras, aquel que es señor de un suceso delimitado en sus contornos mediante la descripción del delito de la parte especial del Código Penal correspondiente. Por lo tanto, el punto de referencia para la determinación de la relación de dominio es, pues, la descripción del tipo penal. Roxin ha llamado a estos delitos como delitos de dominio de hecho.

Ahora bien, también nos indica que el criterio del dominio de hecho no es un “principio universal” para determinar la figura central del suceso, ni, por tanto, la autoría, al menos en aquellos supuestos en los que el legislador ha formulado respecto del autor cualificaciones especiales. Antes bien, respecto de algunos tipos penales, el legislador no atiende a la naturaleza externa del comportamiento del autor, sino que el fundamento de la sanción reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial. Para estos tipos, que Roxin ha denominado delitos de infracción del deber, el dominio del hecho es irrelevante27 .

¿Qué consecuencias se derivan de esta clasificación? SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES28 nos indica que a partir de esta clasificación esbozada por Roxin en delitos de dominio y delitos de infracción del deber se derivan dos importantes consecuencias.

En cuanto a la participación delictiva, Roxin sostiene que en los delitos de infracción del deber, lo relevante para la descripción típica del delito no es –como en los delitos de dominio – la naturaleza externa del comportamiento sino la lesión del deber extrapenal, y que participe de aquel delito deberá ser aquel que coopera en la realización del tipo en alguna manera pero sin lesionar el deber especial extrapenal que fundamenta la autoría.

En cuanto a la omisión, Roxin equipara la acción y omisión en el delito de infracción del deber, por lo que, sería desde todo punto irrelevante si la lesión se produce por acción o por omisión. Así, por ejemplo, explica Roxin, que el

26 SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, J. Delito de infracción de deber y participación delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002. Pág. 2727 Ídem. Pág. 2928 Ídem. Pág. 31

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funcionario público encargado de la custodia de un preso le ayude a fugarse incumpliendo su deber funcionarial mediante la acción de abrir la puerta cerrada o mediante la omisión de cerrar la que se encontraba abierta es absolutamente intrascendente para la tipicidad del delito de quebrantamiento de condenada llevada a cabo por funcionario en favor del preso a su cargo.

Además Roxin nos indica que “es una cuestión de una decisión valorativa del legislador, si conforma un delito como dominio del hecho o como de infracción de deber”29. Su comportamiento dependerá de que significación otorgue el legislador a la posición de deber en la relación de bienes jurídicos

En conclusión, la opinión de Roxin, se puede resumir de la siguiente manera: 1) los conceptos de dominio del hecho y de infracción de deber existen como realidades previas ya conformadas.2) el legislador investiga, en el marco de su reflexión sobre la lesión de bienes jurídicos, si el contenido criminal de un delito se ve influido por una posición de deber y valora está en la relación de su influencia .3) en caso de tal influencia se considera esencial, se opta por positivar un delito de infracción de deber y , de este modo, es formulado el tipo correspondiente.4) por tanto, la existencia o no de un delito de infracción de deber se infiere de la interpretación del correspondiente tipo penal.

b) La teoría de la infracción del deber en Gunter Jakobs

SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES30 nos indica que del mismo modo que Roxin diferencia, esencialmente, entre dos categorías de delitos – los de dominio y los de infracción de deber- Jakobs establece también una clasificación bifronte de los delitos; a saber, en “delitos de dominio” – también por el llamados “en virtud de una organización” o, simplemente, “de organización”- y en “delitos de infracción de deber”. Las dos clases de delitos responden, según Jakobs, a dos fundamentos diferentes de la responsabilidad o imputación.

En delitos de dominio de hecho se trata de responsabilidad en virtud de la propia organización; en los de infracción de deber, en virtud de una relación de carácter institucional. En Jakobs, por tanto, junto a la responsabilidad por una organización defectuosa- que en definitiva se corresponde con los clásicos “delitos de dominio de hecho” de Roxin-, aparece también una responsabilidad por la lesión de deberes de comportamiento solidario en favor de un determinado bien jurídico. Estamos, pues, ante dos motivos diferentes de imputación; a saber, por un lado, la imputación como consecuencia de la

29 ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho, Marcial Pons, Barcelona, 2000, pág.340 y ss.30 SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, J. Ob.Cit. Pág. 37

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relación sinalagmática “libertad de organizar/responsabilidad por las consecuencias de lo que se organice”, y, por otro, la imputación con causa en ciertas instituciones, cuyo fundamento, según Jakobs, reside en que poseen el mismo peso que el sinalagma que acabamos de mencionar. En la responsabilidad por organización se imputan consecuencias propias de la organización; en la responsabilidad en virtud de una institución, por su parte, existe responsabilidad como corolario de la previa existencia de un mundo en común entre bien jurídico y autor.

Ahora bien ¿Cómo gravita esta diferenciación entre delitos de organización y de infracción de deber en la participación y omisión? Como sucedía con Roxin, también de la concepción de Jakobs del delito de infracción de deber se deducen dos importantes consecuencias y, del mismo modo, también las mismas afectan a los ámbitos de la intervención delictiva y de la dogmática de la omisión.

En cuanto participación, la incumbencia del interviniente-obligado respecto del suceso no viene, pues, delimitada por la regla de si domina o no el hecho –de si ha extendido o no su organización de forma defectuosa-, sino que se determine en virtud del especial status del sujeto. El dominio del hecho carece, pues, de transcendencia. Y sin relevancia del dominio del hecho, de la organización, cae por su propio peso la diferencia entre autoría y participación; antes bien, todo obligado especial que quebrante el deber será autor.

En cuanto a la omisión, Jakobs llega a la misma conclusión que Roxin: en los delitos de infracción de deber existe una equiparación entre la lesión del deber por acción, y aquella otra por omisión. En el delito de infracción de deber, la relación entre autor y bien jurídico no se establece mediante el comportamiento delictivo –como en el delito de organización- sino que ya existía con anterioridad a éste y, por ello, es indiferente que el autor actúe u omita, sino sólo si cumple o no con su deber.

Ahora bien, teniendo en cuenta estos criterios, consideramos que la teoría de la infracción del deber se erige como mejor criterio a la hora de determinar la participación delictiva de los intervinientes en los delitos contra la administración pública (tanto extraneus como intraneus) por los siguientes motivos:

- Como se ha dicho, en los delitos contra la administración pública se requiere de un estatus especial para su configuración, por lo que, ante un hecho delictivo, aplicando la teoría expuesta, autor será siempre aquel que ostente esta calidad, evitando el tedioso problema de separar la participación delictiva de acuerdo a criterios del dominio del hecho.

- Asimismo, se estaría reconociendo lo que realmente sucede en la realidad social, el cual es que, en nuestra sociedad, hay ciertas personas que en razón de la asunción de un cargo público, asumen, ya

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sea tácita o expresamente, ciertos deberes institucionales por lo que se les exige ir más allá del mandato genérico de no lesionar ningún bien jurídico, sino también fomentarlo y asegurarlo.

CONCLUSIONES

1. En nuestros días, la corrupción es un fenómeno endémico y estructural en nuestra sociedad. Sería alentador señalar que este fenómeno no es internacional, no obstante, lamentablemente esto no es así puesto que

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la corrupción se encuentra, en mayor o menor medida, latente en todos los países del mundo.

2. El Poder Judicial y el Ministerio Público a su vez han emitido cada uno respectivamente resoluciones administrativas a fin de combatir la corrupción de una manera más eficaz, las mismas que aconsejamos revisar en la página web de cada entidad.

3. Como puede apreciarse, la doctrina no es unánime en cuanto a cuál es el bien jurídico que se debe proteger bajo el delito de cohecho pasivo. Consideramos que el bien jurídico protegido en específico en esta clase de delito es el principio de imparcialidad en el desempeño funcionarial debido a las siguientes razones: i) Dicha interpretación sería acorde con la directriz político criminal que dio origen al tipo penal de cohecho pasivo toda vez que se prohíbe y reprime la venta de la actuación funcional en función a que estos actos afectan indudablemente la imparcialidad de los funcionarios o servidores, ii) además, los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos es un bien jurídico demasiado amplio y genérico ya que fácilmente también se podría encajar dentro de los demás delitos contra la administración pública por lo que ha de descartarse esta posición, iii) y por último, tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores públicos pecaría de ser un bien jurídico demasiado restringido, pudiendo ocasionar eventualmente lagunas de impunidad.

4. Existen problemas a la hora de determinar cuando estamos frente al delito de cohecho bajo la modalidad de solicitar o frente a un delito de concusión bajo la modalidad de obligar. En este punto, considero que al final todo se reduce a un tema probatorio. Por lo que el fiscal debe analizar en el caso concreto, con los elementos de convicción reunidos en la etapa de investigación, cuando se ha cometido el delito de cohecho pasivo propio bajo la modalidad de “solicitar” o si acaso el ilícito penal configurado es el de concusión en la modalidad de “obligar”.

5. La teoría de la infracción del deber se erige como mejor criterio a la hora de determinar la participación delictiva de los intervinientes en los delitos contra la administración pública (tanto extraneus como intraneus).

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