Exp. 09-002203-1027-CA

Res. 0000393-F-S1-2012

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San

José, a las ocho horas cuarenta minutos del veintidós de marzo de dos

mil doce.

Proceso de conocimiento establecido en el Tribunal Contencioso

Administrativo y Civil de Hacienda por G.C.S.A.S.R.L. , representado

por su gerente con facultades de apoderado generalísimo sin límite

de suma J.M.M. , empresario, vecino de Alajuela, contra el

INSTITUTO NACIONAL DE ELECTRICIDAD, representado

últimamente por su apoderada general sin límite de suma J.B.H.,

divorciada. Figuran además, como apoderado especial judicial del

actor, M.A.P.V., soltero, y por el Instituto demandado, J.P.H.C., casado;

F.J.S.M., casado, y M.G.S.R., divorciada, vecina de Heredia. Todos son

mayores de edad y con las excepciones dichas, abogados y vecinos

de San José.

RESULTANDO

1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales

que citó, la sociedad actora estableció proceso de conocimiento, para

que en sentencia se declare: "... con lugar la presente acción,

declarando el Tribunal la disconformidad del acto administrativo que

pretende ejecutar el ICE, por ser contrario a los principios de

Legalidad, Proporcionalidad y los principios que rigen el Servicio

Público. / - Se ordene al ICE la suspensión inmediata de el (sic)

traslado de la plataforma CSM actual a la nueva, programada para el

día 12 de Septiembre (sic) del (sic) 2009. / - Se ordene al ICE otorgar

a mi representada un plazo mínimo de 90 días hábiles, para proceder

a sustituir la totalidad de unidades SIM GSM antiguas unidades SIM

GSM nuevas, de manera que no entorpezca el funcionamiento

correcto de los servicios que brindamos. / - Se ordene al ICE que

cancele a mi representada el costo de materiales y mano de obra, por

la sustitución de las unidades SIM GSM. Se ordene al ICE que cancele

a mi representada, el lucro cesante del período en que deberá

suspender actividades únicamente para realizar el reemplazo de las

unidades SIM/GSM, a la totalidad de los vehículos en que se

encuentren instaladas dichos “chips”. / - Se ordene al ICE el pago de

ambas costas de esta acción.”

2.- El Instituto demandado contestó negativamente y opuso las

defensas de falta de: derecho, de legitimación activa y pasiva y la de

interés actual.

3.- Los dìas 3 y 23 de febrero de 2010 se efectuó la audiencia

preliminar, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los

representantes de las partes.

4.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

integrado por, la jueza Laura García Carballo y los jueces Alner

Palacios García y Julio Cordero Mora, en sentencia no. 2210-2010 de

las 08 horas 31 minutos del 10 de junio de 2010, resolvió:“Se

rechazan las excepciones de falta de legitimación ad causam en su

doble modalidad y de falta de interés actual. Se acoge parcialmente

la defensa de falta de derecho sólo respecto de las pretensiones de

indemnización por pérdida de clientela proyectada y suspensión en la

atención a la clientela en mantenimiento y garantías por tres meses

ante el reemplazo de las unidades SIM/GSM en cada vehículo. En

consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda

interpuesta por G.C.S.A.S.R.L. contra el INSTITUTO COSTARRICENSE

DE ELECTRICIDAD y se ordena restituir el monto de gastos

correspondientes al reemplazo efectivo de las nuevas tarjetas SIM

proporcionadas, suma que no podrá exceder por unidad la estimación

dada por la propia actora, sea, treinta mil colones, lo que deberá

liquidar en cada caso en ejecución de sentencia. Sobre los montos

determinados por ese concepto se aprueba la figura de la indexación,

lo que también se realizará en la fase de ejecución. Por innecesario,

se omite pronunciamiento sobre la nulidad alegada en torno al oficio

9070-744-2009 de 02 de septiembre del 2009. Finalmente, se impone

el pago de las costas personales y procesales a la parte demandada

aquí perdidosa.”

5.- La apoderada general judicial del demandado formula

recurso de casación indicando las razones en que se apoya para

refutar la tesis del Tribunal.

6.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las

prescripciones de ley.

Redacta la magistrada León Feoli

CONSIDERANDO

I.- La empresa G.C.S.A.S.R.L.(en adelante G.C.S.A.S.R.L.), brinda

servicios privados de localización y rastreo de vehículos, mediante un

dispositivo al que se le instala una tarjeta SIM, que adquiere por

medio de compra directa al Instituto Costarricense de Electricidad (en

adelante ICE o Instituto). El 4 de setiembre de 2009, en oficio no.

9070-744-2009, de 2 de ese mes, la Dirección Técnica de Gestión

Comercial del ICE comunicó a G.C.S.A.S.R.L., que para el día 12

siguiente, se programó la unificación de las dos redes existentes de la

tecnología GSM, como parte de un proyecto de mejora de cobertura

celular a nivel nacional. También, que como preparación para esa

labor, fue necesario el envío de una configuración por aire hacia las

tarjetas SIM de los clientes del servicio móvil, a efecto de que el

cambio no los afectara. Sin embargo, detectaron una falencia técnica

con el servicio de datos, toda vez que las referidas tarjetas de los

equipos que esa empresa utiliza, no se habían podido modificar

porque los módem rechazaron la configuración enviada. Por ello,

podría suceder que el día de la unificación no reconocieran la nueva

red, siendo necesario el cambio físico de las tarjetas con el fin de

lograr la continuidad del servicio. “…Para estos efectos, a través del

representante que le entregue este comunicado, nos ponemos a sus

órdenes para entregarle las nuevas tarjetas SIM para que sean

sustituidas en sus equipos y así mantener sus servicios operando

correctamente y cualquier otra colaboración que requiera.” El 7 del

indicado mes, la Gerente Comercial de G.C.S.A.S.R.L., hizo saber al

ICE, que con la unificación, esa empresa veía seriamente frustradas

sus principales funciones, al punto de perder su cartera de clientes si

estos no llegaran a comprender la situación. Asimismo, le efectuó una

serie de consultas, señalando que dada la cantidad de usuarios de su

sistema, les era imposible el cambio de las tarjetas antes del día 12.

El 8 de setiembre de 2009, el Coordinador de Territorio, San José-

Este, CAI San José del ICE, comunicó a G.C.S.A.S.R.L. que habían

concluido la revisión de los números de esa empresa con respecto a

la lista de los faltantes del mensaje OTA, y que prevén una posible

sustitución de las tarjetas SIM. Asimismo, que el resultado no fue el

esperado, pues existían más números no alcanzados por el indicado

mensaje. También, que resultaba difícil el traslado de la fecha

dispuesta para la unificación de las redes. Finalmente, le reiteró la

invitación de la Oficina Técnica encargada del proceso, a unas

pruebas “en caliente” que realizarían al día siguiente, para que los

acompañaran con los equipos y pudieran comprobar tanto el mensaje

OTA como la transición real a la nueva plataforma celular. A partir de

lo anterior, G.C.S.A.S.R.L. demanda al ICE. Peticiona: 1) La

disconformidad del acto administrativo que pretende ejecutar, por ser

contrario a los principios de legalidad, proporcionalidad y los “…que

rigen el Servicio Público.” 2) Se le ordene: a) la suspensión inmediata

del traslado de la plataforma GSM, programado para el 12 de

setiembre de 2009. b) Le otorgue un plazo de 90 días hábiles para

sustituir la totalidad de las unidades antiguas por las nuevas, de

manera que no se entorpezca el servicio que brindan. c) La

cancelación del costo de los materiales y mano de obra en 230

unidades vehiculares (¢30.000,00 por cada una) y del lucro cesante

estimado en ¢26.231.400,00, por la pérdida proyectada de clientes

nuevos, desatención de clientes por mantenimiento y garantía,

correspondiente al período de tres meses en que deberá suspender

actividades para realizar el reemplazo de las unidades. 3) El pago de

las costas del proceso. Como medida cautelar, solicitó la suspensión

por un período de 90 días, del cambio de plataforma GSM

programado, la que fue rechazada por el Juez Tramitador y

confirmada por el Tribunal de Casación. El ICE contestó

negativamente y opuso las defensas de falta de: derecho,

legitimación activa y pasiva, e interés actual. El Tribunal acogió

parcialmente la primera “…sólo respecto de las pretensiones de

indemnización por pérdida de clientela proyectada y suspensión en la

atención a la clientela en mantenimiento y garantías por tres meses

ante el reemplazo de las unidades SIM/GSM en cada vehículo.”

Declaró parcialmente con lugar la demanda, y ordenó al ICE restituir

el monto de los gastos correspondientes al reemplazo efectivo de las

nuevas tarjetas SIM proporcionadas, suma que no podrá exceder por

unidad la estimación que dio la actora (¢30.000,00), a liquidarse en

cada caso en ejecución de sentencia. Además, dispuso que esos

montos deban ser indexados en esa etapa procesal. Finalmente, por

innecesario omitió pronunciamiento sobre la nulidad del oficio no.

9070-744-2009, e impuso el pago de las costas personales y

procesales al demandado. La apoderada especial judicial del ICE

formula recurso de casación al estimar violación de normas

sustantivas, el que fue admitido en auto de las 13 horas 20 minutos

del 13 de febrero de 2012.

II.- Inicia con una serie de preámbulos, a saber: 1)

“ANTECEDENTES DE HECHO”, con indicación de lo peticionado en

este proceso y de la medida cautelar solicitada; así como de lo

resuelto. 2) “ANTECEDENTES REGULATORIOS DE LOS SERVICIOS DE

TELECOMUNICACIONES”. Puntualiza respecto de: a) “NATURALEZA

JURÍDICA DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES”. Afirma, con

la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT), no.

8642, “…el servicio de telecomunicaciones evoluciona de una

naturaleza de servicio público -regido por los principios establecidos

en el numeral 4 de la Ley General de la Administración Pública- a un

servicio de naturaleza mercantil, regulado por un sistema abierto, con

participación de personas privadas, bajo un régimen de libre

competencia y libertad de empresa e inversión, libertad de precios y

de modalidades de prestación de los servicios y con obligaciones de

servicio universal, que normativamente se ha denominado “servicio

disponible al público”, regidos por las reglas mercantilistas.…”

Precisión, señala, establecida en el artículo 6, inciso 24, de la LGT.

Acota, abandonado el concepto de servicio público, los servicios de

telecomunicaciones disponibles al público a que se refiere la indicada

ley, parecieran acoger o estar más asociados a lo que se ha

denominado servicios de interés general, dice, noción aportada por el

Derecho Comunitario. Si bien el servicio de interés económico general

y la noción tradicional del servicio público no son lo mismo, agrega,

“…coincide en sus elementos materiales (prestaciones) y finalísticos

(los poderes públicos garantizan su disfrute, dada la presencia del

interés general), resultando ajeno al primero, las características

subjetivas del segundo (servicio público), toda vez que la titularidad

de la actividad no se reserva al Estado.” b) “MARCO REGULATORIO

DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES”. Se refiere a la

creación y finalidad del ICE según Decreto Ley no. 449. También al

desarrollo en el país de los servicios de telefonía celular (Red

analógica AMPS, luego tecnología TDMA, red GSM y red 3G). Afirma,

con la apertura del mercado de telecomunicaciones, se liberalizó y

reguló esos servicios como comerciales, para lo cual se crearon

diversas normas que constituyen el marco regulatorio, a saber, la

LGT, la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades

Públicas del Sector Telecomunicaciones (LFMEPST), no 8660, y todos

los reglamentos que alrededor de esas normas se han establecido.

Indica, esa normativa especial y específica para el sector de

telecomunicaciones, desarrolla no solo las bases del régimen de

protección a los usuarios, sino que también establece las obligaciones

que tienen los operadores y proveedores de servicios, respecto de su

calidad, y las bases para una competencia efectiva del sector. b.1)

“Régimen de protección al usuario”. Dice, se creó el Reglamento

sobre el régimen de protección al usuario final de los servicios de

telecomunicaciones, señalando que como usuario final, según lo

establecido en el canon 30 de la LGT, debe entenderse a quien recibe

un servicio de esa naturaleza sin explotar redes públicas y sin prestar

servicios disponibles al público. Transcribe en lo de su interés, parte

de lo establecido en el numeral 13 del Reglamento. b.2) “Régimen de

Calidad”. Se refiere en concreto al Reglamento de prestación de

calidad de los servicios. Reseña su ámbito de aplicación (precepto 2)

y en particular, lo establecido en la disposición 19, inciso a), relativo a

la comunicación posterior que el operador debe realizar a la

Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), en caso de mejora

del servicio. Especifica, no existe ninguna relación comercial de ese

Instituto con los clientes que reciben los servicios de localización y

rastreo. El contrato entre el ICE y la actora, obedece a una compra

directa de las tarjetas SIM. Acota, precisamente por la relación

comercial entre ambas, es que el Instituto suministró de forma

gratuita las tarjetas, sin que implique asumir costos asociados a las

instalaciones, como lo pretende la actora, por no constituir

obligaciones derivadas directamente del contrato de prestación de los

servicios de telecomunicaciones. Finaliza, el daño alegado no es más

que los riesgos propios que tienen las actividades comerciales, los

cuales deben ser asumidos por la actora, “…toda vez que además

como se alegó en su oportunidad procesal los equipos terminales de

la empresa no estaban homologados. Considerar lo contrario, resulta

equivocado pues la responsabilidad del ICE, derivada de sus

relaciones comerciales, no puede ir más allá de los alcances lógicos y

razonables respecto al usuario final del servicio con el que contrató, y

se estaría llevando la responsabilidad de una empresa como el ICE

más allá de los límites regulatorios y en condiciones de igualdad con

los demás operadores que a futuro se constituyan en el país como

tales.” b.3) “Regulación para la competencia”. Afirma, con la nueva

normativa para la operación de redes y prestación de servicios de

telecomunicaciones, se crea un régimen especial sectorial de

competencia, regido por lo previsto en la LGT y supletoriamente, “…

entiéndase en aquellos aspectos no regulados- por los criterios

establecidos en el capítulo III de la Ley N.° 7472 Promoción de la

competencia y defensa efectiva del consumidor.” Aclara, dentro de

ese régimen es a la SUTEL a la que corresponde promover los

principios de competencia en el mercado nacional de

telecomunicaciones y garantizar su efectividad en ese mercado, todo

de conformidad con lo establecido en el Reglamento del régimen de

competencia en telecomunicaciones. Finaliza, de lo anterior se

concluye con facilidad que al operar la apertura del sector

telecomunicaciones, se creó un régimen especial cuya observancia es

obligatoria, y no solo constituye un régimen especial, sino de

diferente naturaleza al de protección del consumidor establecido en

la LPCDEC, no. 7472. c) “REGULACIÓN ESTABLECIDA POR LA LEY N°

7472”. Se refiere al propósito de esa ley y qué debe entenderse por

consumidor, para aclarar que la protección que se le da en ese

régimen, es de aplicación supletoria en el caso de los servicios de

telecomunicaciones, respecto de los cuales, reitera, se ha establecido

un régimen especial y con normativa de aplicación obligatoria. Luego,

señala qué debe entenderse por comerciante o proveedor, y afirma,

conceptualización que permite, por una parte, indicar que el ICE en la

prestación de servicios de telecomunicaciones tiene la condición de

comerciante, “…sin embargo también debe desaplicarse la norma

pues en relación a la especialidad de los servicios que brinda -

servicios regulados- se han creado leyes y reglamento específicos.”.

d) “SERVICIOS DE TELECOMUNICACINES (sic) SON ACTIVIDAD

MERCANTIL”. Transcribe el cardinal 3 de la Ley General de la

Administración Pública (LGAP) y señala que con base en esa

normativa el legislador previó lo que se conoce como empresa

pública. Reproduce en lo de su interés dos citas de doctrina. Indica,

con la promulgación de las leyes nos. 8642 y 8660, el legislador

facultó al Instituto para que, como ente público, participe como

operador en mercados de telecomunicaciones, en un plano de

igualdad ante eventuales competidores. Afirma, el ICE continúa

siendo una empresa del Estado, pero funciona como si fuera una

entidad privada “…porque puede y está facultado a vender servicios

que igualmente pueden vender los privados, y en virtud de ello

respecto de sus actuaciones en el ámbito mercantil – entiéndase la

prestación del servicio de telecomunicaciones- debe desaplicarse la

normativa establecida en la Ley General de la Administración Pública,

pues de lo contrario se expondría a un ente como el ICE a

entrabamientos y desigualdades en relación con las demás empresas

en competencia.” Realiza tres citas de doctrina en lo de su interés, la

primera respecto de la gestión privada del Estado, y las dos restantes

relativas a la empresa pública, para concluir que el Instituto es una

empresa pública organizada bajo la forma de una institución

autónoma, según la interpretación del Decreto Ley no. 449 que lo

crea, “…en razón de las actividades económicas que realiza y su

incidencia en el mercado, naturaleza comercial de sus actividades

que se refuerza a partir (sic) los artículos 6, 9 y 10 de la Ley de

Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector

Telecomunicaciones, Ley 8660 y en ese sentido las actividades de

naturaleza mercantil estarán reguladas por la normativa específica

del servicio, y la normativa mercantil.”

III.- En el único agravio denominado: “ARGUMENTOS QUE

SUSTENTAN QUE RESPECTO A LA RESOLUCION RECURRIDA SE

DA UNA VIOLACION DE NORMAS SUSTANTIVAS”, manifiesta, la

accionante interpuso proceso ordinario y una solicitud de medida

cautelar, en relación con un acto administrativo, en el que el Instituto

le comunicó la unificación de las redes GSM de telefonía celular. Lo

anterior, por el impacto negativo en el servicio que brinda de

localización y rastreo de vehículos. Argumentó la empresa actora que

el ICE como ente descentralizado, está sujeto a los principios de

servicio público establecidos en el artículo 4 de LGAP, y de esa

manera, debe garantizar la no afectación del disfrute de los servicios.

Con ese proceder, acusa que el ICE violentó lo establecido en los

cánones 10, 132 y 133 ibidem. Con ello, afirma el recurrente, la

actora pretendió una indemnización de conformidad con el numeral

194 ibidem. Recrimina, a partir del régimen especial que regula el

servicio de telecomunicaciones y su naturaleza mercantil, resulta que

desde la interposición del proceso existe una distorsión y

desconocimiento de la normativa especial creada por el legislador,

pues, estima, no debió impugnarse un acto administrativo, toda vez

que lo comunicado por el Instituto “…lo hace dentro de su ámbito de

régimen privado y por lo tanto exenta tal actuación del derecho

administrativo.” Prosigue, la sentencia impugnada reconoció una

actuación legítima del ICE, rechazando la pretensión de lucro cesante

de la empresa actora. No obstante, respecto de los 177 servicios que

no reconocieron la nueva configuración, en su criterio, al producirse la

afectación especial sobre la actora, determinó una responsabilidad

objetiva para el Instituto. Reprocha, el fallo erróneamente considera,

que por corresponder a un supuesto de afectación de un consumidor

en virtud de la actividad desplegada por un proveedor de servicios, la

responsabilidad aludida es la prevista en los preceptos 34 y 35 en

relación con el 1 y 2 de la LPCDEC. Además, se refiere a aspectos

propios del régimen de responsabilidad objetiva que rige a la

Administración Pública, e indica, la disposición 35 idem contiene el

instituto de la responsabilidad objetiva aplicable al ámbito de los

servicios, empleado en este caso, y que en el cardinal 2 ibidem, el

concepto de comerciante involucra no solo a los “privados” sino a las

entidades públicas que de manera habitual prestan servicios.

Transcribe el artículo 35 de repetida cita. Refiere el recurrente, “debe

valorar esa Sala que si bien el ICE en su condición de empresa pública

que brinda servicios de naturaleza comercial, la aplicación de este

Régimen de Responsabilidad está exenta de aplicación respecto a la

prestación de servicios de telecomunicaciones. Sí existiría por

ejemplo una aplicación correcta de la Ley de la Promoción y Defensa

Efectiva cuando un cliente alegue aspectos de garantía de los equipos

terminales que el ICE u otro operador pueda ofrecer como parte del

servicio, pero lo que es propiamente la calidad en la prestación de los

servicios de telecomunicaciones tiene una regulación independiente

en razón de su ‘especialidad’.” Afirma, el fallo aplica incorrectamente

el derecho objetivo cuando señala que la actora está legitimada para

reclamar las eventuales lesiones pretendidas, aclarando además, que

dicha responsabilidad no se debe limitar a la existencia del daño sino

además al nexo causal con la ”actividad administrativa”, a la cual se

le endilga la generación del perjuicio. Enfatiza el casacionista,

confunde la actuación del Instituto y le atribuye una naturaleza

pública, pese a que, reitera su actividad es comercial. A partir de esa

interpretación señala que entre la actuación del ICE y el daño sufrido

por la demandante en su patrimonio, existe un nexo causal, y en

consecuencia, lo condena al reconocimiento de los gastos de

instalación de la nuevas tarjetas SIM en los vehículos de los clientes

de la accionante. Continúa, la resolución indica que la responsabilidad

objetiva además involucra el aspecto extracontractual como el

contractual, este último, en donde se enmarca fácticamente este

proceso, dado que a partir de una relación de naturaleza contractual,

la actora por una contraprestación de pago adquirió del Instituto la

posibilidad de recibir servicios de telecomunicaciones, que ella se

encarga de aplicar a la localización y rastreo de vehículos; giro

comercial que brinda con sustento en el desarrollo técnico que pone a

disposición el ICE como proveedor de servicios. Al respecto, reprocha

el casacionista, debe distinguirse entre el contrato suscrito por el

Instituto con la demandante, y el de esta última con sus clientes,

sobre todo para determinar cuáles son las obligaciones derivadas de

cada una de esas relaciones mercantiles. Apunta, con el contrato, el

ICE vendió servicios de telecomunicaciones prepago móvil, para lo

cual le suministró las tarjetas SIM GSM. Destaca, la cláusula cuarta,

referida a modificaciones en el servicio, expresamente indica que “el

ICE podrá modificar las especificaciones técnicas de sus equipos o

servicios a fin de adaptarlos a los avances tecnológicos…” Asimismo,

la cláusula décima primera, relativa a la legislación aplicable, “…

señala expresamente: ‘Manifiesta el cliente que conoce los

reglamentos y normativa vigente que regulan la prestación del

servicio contratado, los cuales forman parte integral de este

contrato…’” Afirma, de lo anterior se desprende que la

responsabilidad del Instituto tampoco puede estar fundamentada

contractualmente, dado que, en la cláusula cuarta se reconoce la

facultad del ICE de hacer las modificaciones técnicas necesarias en

los servicios, con el fin de mejorarlos conforme a las nuevas

tecnologías. Por otra parte, señala, del contrato entre la demandante

y sus clientes no se desprende ninguna relación directa de estos

últimos con su representado, toda vez que las tarjetas SIM son

utilizadas por la actora como insumo necesario para brindar servicios

de localización y rastreo. En consecuencia, asevera, no se le puede

atribuir al Instituto la obligación de indemnizar los gastos de

instalación en los vehículos de los clientes de la accionante, pues no

son sus usuarios finales. Termina señalando que de todo lo expuesto,

se extraen las siguientes conclusiones: “…1. Los servicios de

telecomunicaciones disponibles al público no tienen naturaleza de

servicio público. / 2. El ICE luego de la apertura del mercado de las

telecomunicaciones tiene la naturaleza de empresa pública. / 3. Los

servicios de telecomunicaciones son servicios de naturaleza

mercantil. / 4. El acto desplegado por el ICE mediante el cual procuró

la mejora de los servicios móviles a través de la unificación de redes

GSM, es un acto de derecho privado y no un acto administrativo, por

lo tanto no sujeto al Principio de Legalidad. / 5. La Ley de Promoción

de la Competencia y Defensa Efectiva del consumidor no puede

válidamente aplicarse para el caso de las relaciones nacidas en la

prestación de servicios de telecomunicaciones, por existir un régimen

especial de aplicación obligatoria. / 6. De las gestiones que los

operadores de redes de telecomunicaciones procedan a realizar en

procura del mejoramiento de los servicios, solo se establece una

obligación de comunicación a la SUTEL. / 7. De la relación contractual

entre la actora y el ICE, no se puede derivar un incumplimiento por

parte del segundo que genere responsabilidad para indemnizar los

daños que se pretenden y más bien el contrato es claro en establecer

en su cláusula cuarta la facultad del ICE de realizar modificaciones en

el servicio, sin que se derive de ello ningún tipo de responsabilidad.”

IV.- Las alegaciones que el casacionista estructura tanto en los

preámbulos como en el cargo concreto, en lo medular, giran en torno

a que los servicios de telecomunicaciones, por su naturaleza

mercantil, no le resultan aplicables las disposiciones de la LGAP, ni la

de LPCDEC salvo de manera supletoria. Lo anterior, porque con la

promulgación de la LGT y la LFMFPST y todos los reglamentos que

alrededor de ambas leyes se han emitido, se instaura un régimen

especial y una normativa de aplicación obligatoria, que desarrolla las

bases del régimen de protección a los usuarios, de calidad de los

servicios y de una competencia efectiva del sector. En los términos

del casacionista, al operarse en Costa Rica la apertura del sector

telecomunicaciones, se creó un régimen especial cuya observancia es

obligatoria, que es especial y diferente al de protección del

consumidor establecido en la LPCDEC. A partir de lo anterior, y a fin

de darle un análisis apropiado al recurso, se agruparán sus motivos

conforme a los seis temas medulares que, a juicio de esta Cámara, en

el fondo se desarrollan.

V.- La actora, dice el recurrente, no debió impugnar un acto

administrativo, porque lo comunicado por el ICE fue dentro de su

ámbito de derecho privado. El reparo no se dirige contra la resolución

que se pretende impugnar, sino más bien, contra actuaciones de la

demandante, lo que resulta ajeno al control casacional. En todo caso,

pese a su ambigüedad, pareciera combatir lo decidido por el Tribunal

en punto a la nulidad peticionada del oficio no. 9070-744-2009,

respecto del cual consideraron los jueces que “…no es el acto inicial

en el que se tomó la decisión de ejecutar la unificación de redes y por

ende no es el punto de partida de la cadena de conductas que

culminaron en los actos que finalmente serían el sustento de la

responsabilidad aquí reclamada. Pero, con independencia de tal

circunstancia, lo cierto que en este proceso no requiere la nulidad

argüida, pues finalmente trátase de un proceso civil de hacienda por

medio del cual la empresa actora requiere se declare responsabilidad

del ente público respecto de los daños alegados. De allí que, por

innecesario se omitirá pronunciamiento sobre la nulidad alegada…”.

(Trascripción de la Sala. Registro de las 08:43:25 horas a las 08:43:59

horas). En ese sentido, no encuentra la Sala en que estriba la

inconformidad del recurrente, por lo que el reproche debe ser

rechazado.

VI.- Otro tema, gira en torno a que se confunde la actuación del

ICE, atribuyéndole una naturaleza pública, cuando su actividad es

comercial. Contrario a lo expuesto, el Tribunal impuso la condena al

ICE por su actividad comercial. En ese sentido, como lo expone el

recurrente en otra parte del recurso (y que será objeto de análisis

más adelante), consideró que este caso correspondía a la afectación

de un consumidor por actividad desplegada por un proveedor de

servicio de telecomunicaciones y por tal, era aplicable el canon 35 de

la LPCDEC, que contempla un régimen de responsabilidad objetiva,

aplicable en el ámbito comercial. No se actuó el régimen de

responsabilidad previsto en los preceptos 190 y siguientes de la

LGAP. Consecuentemente el cargo, al no responder a lo decidido en el

fallo que se recurre, debe rechazarse.

VII.- En otro orden de ideas, acusa la aplicación errónea del

régimen de responsabilidad establecido en los artículos 34 y 35, en

relación con el 1 y 2 de la LPCDEC. Lo anterior, se aduce, porque con

la apertura del sector telecomunicaciones se creó un régimen

especial, de diferente naturaleza a aquél, y que resulta de

observancia obligatoria. No basta la simple advertencia o alegación,

como lo hace el casacionista, de una nueva normativa, pues antes

bien, debe señalarse y concretarse, por qué es esta la que resulta

aplicable. Aún, en la línea del recurrente, la existencia de un nuevo

régimen especial para el sector telecomunicaciones, no implica por

ello que, a la relación de consumo (que no se cuestiona) que se dio

entre las partes de este proceso, entonces, le resultan excluyentes o

de inaplicación, las regulaciones relativas a la defensa del

consumidor establecidas en la LPDEC, en particular, el régimen de

responsabilidad objetivo establecido en el numeral 35 indicado. En tal

sentido, nótese que conforme lo preceptuado en el ordinal 31 ibidem,

relativo a las normas contenidas en el capítulo V “Defensa efectiva

del consumidor”, los comerciantes, tanto del sector público como del

privado, quedan obligados a cumplirlas. Al respecto, basta con

señalar que precisamente es la normativa invocada con la que se

descarta el reproche. Así, apréciese que la LGT, en el Título II

“Régimen de garantías fundamentales”, Capítulo II “Régimen de

protección a la intimidad y derechos del usuario final”, artículo 45

“Derechos de los usuarios finales de telecomunicaciones”, inciso 29),

establece que entre otros derechos, están “Los demás que se

establezcan en el ordenamiento jurídico vigente.” Incluso, es en el

Título III “Regulación para la competencia”, Capítulo II “Régimen de

competencia”, artículo 52 “Régimen sectorial de competencia”, en el

que se establece el carácter supletorio de los criterios establecidos en

el Capítulo III de la LPCDEC, pero en lo que se refiere a la operación

de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones.

Precisado lo anterior, estima esta Sala, no yerra el Tribunal en cuanto

a que en el subjúdice resultaba aplicable el 35 idem, “…por

corresponder a un supuesto de afectación de un consumidor por

actividad desplegada por un proveedor de servicio.” (Transcripción de

la Sala. Registro de las 08:49:53 horas a las 08:49:59 horas). Por

ende, no incurre el fallo en el quebranto esbozado, por lo que tal

reproche debe rechazarse.

VIII.- Invoca el casacionista el artículo 19, inciso a) del

“Reglamento de prestación y calidad de los servicios” (emitido por la

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos). Con ello recrimina

que el daño alegado es más consecuencia de los riesgos propios de

las actividades comerciales que deben ser asumidos, en este caso,

por la accionante, toda vez que las terminales utilizadas no fueron

homologadas. Por una parte, la referida disposición reglamentaria

simplemente indica el modo y tiempo cuando se debe comunicar a la

SUTEL, las modificaciones que tiendan a mejorar las condiciones de

prestación de los servicios de telecomunicaciones disponibles al

público, por lo que en nada incide sobre el punto en disputa. Por otra,

la no homologación de las terminales, a los efectos de constituir una

causal eximente de responsabilidad (culpa de la víctima), es un

alegato que no procura desvirtuar lo establecido en el fallo, donde se

dice expresamente “…No comparte este órgano jurisdiccional tal

argumento. En relación debe considerarse que el propio funcionario

encargado anteriormente del procedimiento de homologación, en la

actualidad dedicado a la certificación de equipos, señor G.M.F.,

manifestó en juicio, ante alguna de las preguntas formuladas, que a

la fecha no ha recibido para homologación equipo alguno del utilizado

por las empresas que brindan servicios similares a G.C.S.A.S.R.L.. No

obstante lo anterior, los propios técnicos de la Institución cuentan con

datos estadísticos sobre el número de equipos usados por diferentes

empresas con el mismo giro comercial de la actora. Así las cosas no

es posible concluir que tal procedimiento de homologación sea

requisito ‘sine qua non’ para poder accesar al servicio de

telecomunicaciones que brinda el ICE, y que, utilizar equipos en esa

condición transgreda algún tipo de regulación o limitación a usar

equipos sin homologar. Por el contrario, quedó demostrado en la

audiencia oral, que las autoridades del ICE son conocedoras de esa

situación y pese a ello continúan brindando el servicio. De allí que la

transcendencia que pretende dársele a ese tema, no compagina con

el real actuar Institucional, al punto de continuar vendiendo tarjeta

SIM para ser instaladas en equipos no homologados, sin que de por

medio se exprese oposición alguna de la demandada. Por el contrario,

la inacción que demuestra sobre ese particular, termina por avalar

indirectamente el actuar de los particulares, quienes no deben verse

afectados por tal circunstancia como ahora se pretende. De allí que

tal argumento resulte inconsistente…” (Transcripción de la Sala.

Registro de las 09:02:23 horas a las 09:03:55 horas). Con lo

expuesto, queda claro que la homologación no era un requisito que

se exigiera para garantizar el funcionamiento de las tarjetas, en

consecuencia, el cargo no tiene la fuerza para quebrar el fallo, por lo

que debe desestimarse.

IX.- Señala el casacionista la necesidad de distinguir entre el

contrato suscrito por le Instituto con la actora y el que esta última

suscribe con sus clientes, a efecto de determinar cuáles son las

obligaciones derivadas de cada una de esas relaciones mercantiles.

De interés a su posición, señala que en la cláusula cuarta del contrato

suscrito por ambas partes, se establece la posibilidad para el ICE de

modificar las especificaciones técnicas de sus equipos o servicios a fin

de adaptarlos a los avances tecnológicos, tanto que en la décima se

dispone que el cliente manifiesta conocer los reglamentos y

normativa vigentes que regulan la prestación del servicio contratado,

los cuales forman parte integral del contrato. En realidad, tales

argumentaciones se cimientan en la tesis, ya desvirtuada, de la

inaplicación a la relación de las partes, del régimen establecido en la

LPCDEC. En otro orden de ideas, tales argumentaciones no fueron

alegadas en los momentos procesales oportunos. En virtud de ello, es

menester indicar que el artículo 608 del Código Procesal Civil,

establece que “No podrán ser objeto del recurso de casación

cuestiones que no hayan sido propuestas ni debatidas oportunamente

por los litigantes. La sentencia que se dicte no podrá abrazar otros

puntos que no sean los que hubieren sido objeto del recurso.”. Tal

precepto resulta de aplicación en virtud de lo establecido en el

artículo 220 del CPCA. En razón de lo anterior, lo concerniente a lo

establecido en las disposiciones contractuales aducidas, resulta un

aspecto novedoso que por ello no puede ser ahora atendido.

Consecuentemente, el cargo debe desestimarse.

X.- Finalmente, cabe indicar que no hay casación útil en torno

al argumento de que del contrato entre las demandantes y sus

clientes, no se desprende ninguna relación directa de los últimos con

el ICE. No debe perderse de vista que el objeto del proceso es

determinar si existe responsabilidad civil. Concretamente, la parte

considerativa y dispositiva de la sentencia; elementos sobre los

cuales debe darse la discusión en esta sede, se centran en la

existencia de un riesgo que permite realizar la imputación del daño al

ICE, así como la inexistencia de causas eximentes de responsabilidad.

Aún y cuando se comprobare el planteamiento esbozado, ello no

permitiría, por sí mismo, desvirtuar, en el caso concreto, el fallo del

Tribunal. Lo anterior por cuanto resulta un aspecto tangencial

respecto del eje central del proceso, en particular, el grado de riesgo

creado y la existencia o no de eximentes de responsabilidad. En esa

línea, el vínculo de la actora con terceros no tiene ninguna incidencia

en lo debatido y resuelto.

XI.- Al no incurrir el fallo en los yerros alegados, procede

declarar sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien lo

interpuso (cardinal 150 inciso 3) del CPCA).

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien

lo interpuso.

Anabelle León Feoli

Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís

Zelaya

Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría

Escoto Fernández

RMONGE