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T.D.: 3215929

OPINIÓN Nº 003-2014/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Ejecución, renovación y formalidad de la garantía por adelantos

Referencia: Comunicación de fecha 17.JUN.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional de Cajamarca formula diversas consultas sobre las formalidades aplicables a la garantía por adelantos, así como sobre su renovación y ejecución.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados en-tre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Comple-mentaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesa-riamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En el supuesto de imposibilidad de amortizar los adelantos otorgados por la Enti-dad, como el caso de la resolución del contrato o controversias que paralizan la ejecución de la obra, ¿Corresponde ejecutar las garantías por adelantos no amorti-zados en el caso de obras? y en caso de opinión favorable, ¿Cuál sería el procedi-miento a seguir?” (sic).

2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 38 de la Ley, “A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad podrá entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en el Regla-mento.” Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo precisa que “Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizará el monto total de éste.” (El subrayado es agregado).

1 Con la finalidad de conseguir una mejor estructuración del análisis, las consultas serán absueltas en un orden distinto al de su formulación.

Por su parte, el artículo 186 del Reglamento2 establece que en los contratos de obra se pueden otorgar dos tipos de adelantos: (i) adelantos directos al contratista, hasta por un veinte por ciento (20%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales o insumos a ser utilizados en la ejecución del objeto del contrato, estos últimos hasta el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.

Cabe precisar que la finalidad de estos adelantos es otorgar financiamiento y/o liqui-dez al contratista para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que deba recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento del costo de la ejecución de la obra; costo que, en última instancia, sería trasladado a la Entidad.

Sin embargo, para que la Entidad haga entrega del adelanto al contratista no basta con que tal posibilidad se encuentre prevista en las Bases, sino que también es nece-sario que el contratista presente su solicitud dentro del plazo previsto en dichas Ba-ses, adjuntando una garantía por un monto equivalente al adelanto a ser entregado. Cabe señalar que esta garantía tiene por finalidad salvaguardar la amortización total del adelanto otorgado por la Entidad al contratista.

2.1.2 Expuesto lo anterior, debe indicarse que el primer párrafo del artículo 173 del Regla-mento dispone lo siguiente: “La amortización de los adelantos se hará mediante des-cuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al con-tratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo.” (El subrayado es agre-gado).

De acuerdo con la disposición citada, la amortización de los adelantos entregados al contratista debe realizarse mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que la Entidad efectúe a este.

En este sentido, la amortización tiene un impacto directo en la garantía otorgada por el contratista como requisito para la entrega de los adelantos, pues, como se ha indi-cado previamente, dicha garantía se emite con la finalidad de salvaguardar la amorti-zación total de los adelantos.

Teniendo ello en consideración, el primer párrafo del artículo 162 del Reglamento ha dispuesto que la garantía por adelantos puede ser emitida por “(...) un plazo mínimo de vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total del adelanto otorgado.” Esto, en el supuesto que el plazo contractual sea superior a tres (3) meses, pues de acuerdo con el penúltimo párrafo del referido artículo “Cuando el plazo de ejecución contractual sea menor a tres (3) meses, las garantías podrán ser emitidas con una vigencia menor, siempre que cubra la fecha prevista para la amortización total del adelanto otorgado.” (El subrayado es agregado).

2 “Artículo 186°.- Clases de Adelantos en ObrasLas Bases podrán establecer los siguientes adelantos:1. Directos al contratista, los que en ningún caso excederán en conjunto del veinte por ciento (20%) del monto del contrato original.2. Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no deberán superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.” (El subrayado es agregado).

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Además, el último párrafo del artículo 162 del Reglamento precisa que “Tratándose de los adelantos de materiales, la garantía se mantendrá vigente hasta la utilización de los materiales o insumos a satisfacción de la Entidad, pudiendo reducirse de ma-nera proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo.” (El subrayado es agre-gado).

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado dispone que es obligación del contratista mantener vigente la garantía por adelantos hasta la amortización to-tal de los adelantos otorgados por la Entidad, o hasta la utilización de los mate-riales o insumos a satisfacción de la Entidad, según corresponda al adelanto direc-to o al adelanto para materiales o insumos, respectivamente.

2.1.3 Por su parte, el artículo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que pue-den ejecutarse las garantías al solo requerimiento de la respectiva Entidad.

Así, el primer párrafo del numeral 1) del referido artículo señala que una Entidad puede solicitar la ejecución de una garantía “Cuando el contratista no la hubiere re-novado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.”; precisando en su segundo párrafo que, en el caso de la garantía por adelantos, con la ejecución se entenderá amortizado el adelanto. Como se advierte, la ejecución de la garantía por adelantos por falta de re-novación tiene por objeto reponer a la Entidad los fondos públicos otorgados al con-tratista.

Asimismo, el último párrafo del artículo 155 del Reglamento establece que “Las garantías sólo se harán efectivas por el motivo garantizado.”; por lo que, en el caso de la garantía por adelantos, esta solo puede ejecutarse por causas relacionados con la finalidad que esta cumple, es decir, asegurar la amortización del adelanto otorga-do.

De las disposiciones citadas, se advierte que, además de la ejecución por falta de re-novación, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto expresamente otro supuesto en el que proceda la ejecución de la garantía por adelantos; no obstan-te, con el objeto de salvaguardar la finalidad para la cual fue emitida esta garantía; esto es, asegurar la amortización del adelanto otorgado, resulta razonable que de ve-rificarse un hecho que afecte la posibilidad de amortizarlo también proceda su ejecu-ción.

2.1.4 Adicionalmente, respecto al procedimiento para la ejecución de la garantía por ade-lantos, el artículo 39 de la Ley, en su segundo párrafo, señala que las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realiza-ción automática en el país al solo requerimiento de la Entidad garantizada. Precisan-do, en su tercer párrafo, que: “En virtud de la realización automática, a primera soli-citud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses a favor de la Entidad.” (El subrayado es agregado).

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En esa medida, las garantías por adelantos deben ser ejecutadas de forma inmediata –dentro de los tres (3) días siguientes de efectuada la solicitud– al solo requerimiento de la Entidad, por el monto total consignado en esta al momento en que se solicita su ejecución, sin que sea posible oponer excusión alguna.

2.1.5 Ahora bien, a efectos de absolver la presente consulta, es necesario precisar que la resolución de un contrato de obra obliga a la inmediata paralización de la misma, salvo en los casos que, por razones estrictamente de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, ello no sea posible3. En consecuencia, la resolución determina la imposibilidad de que el contratista pueda continuar con la ejecución de la obra hasta la amortización total de los adelantos directos recibidos o hasta la utilización de los materiales o insumos según lo programado.

En el mismo sentido, si durante la ejecución de un contrato de obra surgen controver-sias que determinan su paralización, ello, a su vez, determinará la imposibilidad de que el contratista continúe con la ejecución de la misma hasta la amortización total de los adelantos directos recibidos o hasta la utilización de los materiales o insumos según lo programado.

2.1.6 En virtud de lo expuesto, cuando la amortización de los adelantos entregados al contratista no pueda cumplirse según lo programado, como en el caso de resolución del contrato de obra o en caso surjan controversias que determinen la paralización de la obra, corresponde que la Entidad ejecute las garantías por los adelantos otorgados, a efectos de salvaguardar los fondos públicos involucrados. Las cuales deben ser ejecutadas de forma inmediata –dentro de los tres (3) días siguientes de efectuada la solicitud– al solo requerimiento de la Entidad, por el monto total consignado en estas al momento en que se solicita su ejecución, sin que sea posible oponer excusión alguna.

2.2 “¿Cuáles son las formalidades mínimas que deberían tener las renovaciones de ga-rantías en el caso de obras? (...)” (sic).

2.2.1 En primer lugar, debe señalarse que el artículo 39 de la Ley establece que las garantías que otorgan los postores y/o contratistas en el marco de la normativa de contrataciones del Estado son las de: fiel cumplimiento del contrato, por adelantos y por el monto diferencial de la propuesta.

Ahora bien, el segundo párrafo del referido artículo establece los requisitos que deben cumplir las garantías, conforme a lo siguiente: “Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.” (El subrayado es agregado).

3 De conformidad con el primer párrafo del artículo 209 del Reglamento.

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De acuerdo con la disposición citada, las garantías que se presenten en el marco de las contrataciones del Estado, además de ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática, deben ser emitidas por empresas autorizadas y bajo el ámbito de supervisión por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que publica el Banco Central de Reserva del Perú.

2.2.2 Por su parte, el primer párrafo del artículo 155 del Reglamento precisa que “Las bases del proceso de selección establecerán el tipo de garantía que le otorgará el postor y/o contratista, según corresponda.” (El subrayado es agregado).

Asimismo, el Comunicado Nº 007-2009/OSCE-PRE, “Instituciones del Sistema Financiero y de Seguros Autorizadas para Emitir Cartas Fianza y Pólizas de Caución”, indica que “(…) mediante los oficios múltiples N° 19151-2009-SBS, N° 23926-2009-SBS y Oficio N° 36258-2009-SBS, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones detalla la relación de instituciones del Sistema Financiero y de Seguros, bajo su supervisión, que se encuentran autorizadas a emitir CARTAS FIANZA Y PÓLIZAS DE CAUCIÓN, de acuerdo a lo señalado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 (…).” (El subrayado es agregado).

De lo señalado anteriormente, se desprende que los instrumentos mediante los cuales los postores y/o contratistas pueden otorgar garantías a favor de las Entidades son la carta fianza y la póliza de caución, correspondiendo a cada Entidad determinar en las Bases de sus procesos de selección cuál de estos instrumentos debe presentarse.

2.2.3 Expuesto lo anterior, cabe señalar que, si bien la normativa de contrataciones del Es-tado establece los requisitos que deben cumplir las garantías para ser aceptadas por las Entidades, compete a la SBS, en su calidad de organismo rector del sistema finan-ciero y de seguros4, determinar la información adicional que deben contener los ins-trumentos a través de los cuales se otorgan las garantías -carta fianza o póliza de cau-ción- para que sean eficaces y puedan ser ejecutadas.

En ese sentido, este Organismo Supervisor consultó a la SBS sobre el nivel de información que debe contener una carta fianza para que se considere eficaz y pueda ser ejecutada. Así, mediante el Oficio Nº 5196-2011-SBS del 27 de enero de 2011, la SBS señaló que:

“(...) la regulación vigente no establece qué información deben contener las cartas fianza sino que su contenido se sujeta al principio de literalidad antes acotado y en ese sentido, dicho documento debe contener toda la información que se estime relevante para establecer, claramente el ámbito de aplicación de la garantía (...). A este fin debe quedar claro que para que la garantía sea eficaz y

4 Conforme a lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702.

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no presente dificultades al momento de su ejecución, debe permitir, unívocamente, de su lectura determinar de modo preciso lo que es objeto de cobertura pues de lo contrario, la empresa emisora podría negarse a su ejecución.” (El subrayado es agregado).

Así, dado que las cartas fianza se rigen por el Principio de Literalidad5, del texto de las mismas debe desprenderse claramente el objeto de cobertura, a efectos de asegurar su eficacia y eventual ejecución.

2.2.4 En este orden de ideas, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado ha dispuesto que las Entidades solo pueden aceptar garantías constituidas a través de cartas fianza o pólizas de caución, que sean incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, emitidas por empresas autorizadas y bajo el ámbito de supervisión por la Superinten-dencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera ca-tegoría que publica el Banco Central de Reserva del Perú, de cuyo texto debe des-prenderse claramente lo que es objeto de cobertura, a efectos de asegurar su eficacia y eventual ejecución; sin perjuicio, que se trate de las garantías de fiel cumplimiento, por adelantos, por el monto diferencial de la propuesta o sus renovaciones.

2.3 “En el supuesto que la renovación de la garantía sea remitida a la Entidad por la Empresa emisora y no por el contratista, ¿La Entidad podría rechazar la renova-ción de la garantía?” y “(...) ¿Es posible el reemplazo de una garantía por una emitida por otra Empresa emisora?” (sic).

Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contra-taciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si es válido que la renovación de la garantía sea remitida por la em-presa emisora y no por el contratista, ni si es posible reemplazar una garantía por otra emitida por una empresa distinta, pues ello contravendría el literal j) del artículo 58 de la Ley.

2.4 “En el caso de las solicitudes de ejecución de garantías por parte de las Entidades, ¿Las Empresas emisoras pueden excusarse calificando su improcedencia?, ¿Pue-den requerir alguna documentación adicional o sustentación de la solicitud? y ¿Cuáles serían las acciones a realizar de parte de las Entidades ante el incumpli-miento?” (sic).

Tal como se indicó al absolver la Consulta 2.1, dado que las garantías en el marco de las contrataciones del Estado, son incondicionales y de realización automática, las empresas emisoras deben ejecutarlas dentro de los tres (3) días siguientes de efectua-da la solicitud por parte de la Entidad, sin que sea posible oponer excusión alguna o solicitar documentación adicional al requerimiento de ejecución, puesto que ante

5 Del Oficio Nº 5196-2011-SBS se desprende que el Principio de Literalidad implica que la obligación del emisor de una carta fianza está referida, exclusivamente, a los términos detallados en su texto, por lo que la posibilidad de ejecutarla estará vinculada a que se cumplan los supuestos y condiciones en ella previstos.

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cualquier demora en su ejecución, la normativa de contrataciones del Estado ha pre-visto que se generará responsabilidad solidaria tanto para el emisor de la garantía como para el postor o contratista garantizado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando la amortización de los adelantos entregados al contratista no pueda cumplirse según lo programado, como en el caso de resolución del contrato de obra o en caso surjan controversias que determinen la paralización de la obra, corresponde que la Entidad ejecute las garantías por los adelantos otorgados, a efectos de salvaguardar los fondos públicos involucrados. Las cuales deben ser ejecutadas de forma inmedia-ta –dentro de los tres (3) días siguientes de efectuada la solicitud– al solo requeri-miento de la Entidad, por el monto total consignado en estas al momento en que se solicita su ejecución, sin que sea posible oponer excusión alguna.

3.2 La normativa de contrataciones del Estado ha dispuesto que las Entidades solo pue-den aceptar garantías constituidas a través de cartas fianza o pólizas de caución, que sean incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, emitidas por empresas autorizadas y bajo el ámbito de supervisión por la Superintendencia de Banca, Seguros y Adminis-tradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que publica el Banco Central de Reserva del Perú, de cuyo texto debe desprenderse claramente lo que es objeto de cobertura, a efectos de asegurar su eficacia y eventual ejecución; sin perjuicio, que se trate de las garantías de fiel cumplimiento, por adelantos, por el monto diferencial de la propuesta o sus renovaciones.

3.3 Dado que las garantías en el marco de las contrataciones del Estado, son incondicio-nales y de realización automática, las empresas emisoras deben ejecutarlas dentro de los tres (3) días siguientes de efectuada la solicitud por parte de la Entidad, sin que sea posible oponer excusión alguna o solicitar documentación adicional al requeri-miento de ejecución; puesto que ante cualquier demora en su ejecución, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que se generará responsabilidad solidaria tanto para el emisor de la garantía como para el postor o contratista garantizado.

Jesús María, 2 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLODirectora Técnico Normativo

JABR/.

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