01-2012 El Ius Puniendi en Manos de La Junta de Acreedores Susan Ortega o

7/22/2019 01-2012 El Ius Puniendi en Manos de La Junta de Acreedores Susan Ortega o

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EL IUS PUNIENDI EN MANOS DE LA JUNTA DE ACREEDORES:

LOS VACIOS LEGALES EN EL REGIMEN DE INFRACCIONES PARA LAS

ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS EN LOS PROCEDIMIENTOS

CONCURSALES

AUTOR: SUSAN MARGARET ORTEGA OLORTEGUI

Sumario:

A travs del presente trabajo, luego de analizar brevemente la finalidad del derecho

concursal y la regulacin de los procedimientos concursales, se aborda como punto

principal la irregular tipificacin por parte del legislador en la Ley General del Sistema

Concursal respecto a las infracciones que pueden cometer las entidades administradoras

y liquidadoras dentro del marco de un procedimiento concursal y como a travs de la

jurisprudencia, tanto la Comisin de Procedimientos Concursales como el Tribunal del

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad

Intelectual, han venido implementando este vaco normativo que vulnera el principio de

tipicidad recogido en nuestro marco constitucional.

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INTRODUCCIN

De acuerdo con nuestra Carta Magna estamos en una economa social de mercado y, a

fin de garantizar este modelo econmico, se han creado normas especiales con el objeto

de alcanzar un creciente bienestar general; no obstante ello, existen etapas de crisis por

las que atraviesan tanto personas jurdicas como naturales que mantienen actividad

comercial. Es en un intento de salvaguardar los intereses tanto de esta persona que se

convierte en deudor, al devenir en la imposibilidad de satisfacer las acreencias a las que

se haba obligado frente a terceros y los intereses de estos ltimos, donde surge el

derecho concursal con la finalidad de evitar la canibalizacin del patrimonio del deudor por

parte de un o un grupo de acreedores, lo que impedira la satisfaccin - total o parcial - del

cobro del adeudo por parte del resto de los acreedores.


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En ese sentido, la Ley General del Sistema Concursal recoge en el artculo primero del

Ttulo Preliminar: la recuperacin del crdito mediante la regulacin de

procedimientos concursales que promuevan la asignacin eficiente de recursos a fin de

conseguir el mximo valor posible del patrimonio del deudor. Es decir, se busca la

proteccin del crdito, y acorde con ello, proteger el inters de los acreedores con el

objeto de evitar los desincentivos en la iniciativa privada y, como consecuencia, en la

creacin de riqueza.

En este orden de ideas, tenemos que la Ley General del Sistema Concursal recoge una

serie de supuestos con el objeto de alcanzar la recuperacin del crdito a travs de la

asignacin eficiente de recursos a fin de maximizar el valor del patrimonio del deudor;

siendo, dentro del marco constitucional, el derecho Concursal que coadyuva a lageneracin de un ambiente idneo para que los acreedores y el deudor negocien el

mecanismo ms viable a fin de que la masa de acreedores recuperen las acreencias

adeudadas por el concursado; ya sea mediante la adopcin de un acuerdo de

restructuracin o una salida ordenada del mercado, dentro de un marco de transparencia

y eficiencia que se materializa con la concurrencia de todos los acreedores involucrados

en la crisis del deudor.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y EL ARTCULO 123 DE

LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.

Ahora bien, teniendo en consideracin que la Ley General del Sistema Concursal tiene

por objeto la recuperacin del crdito, protegiendo el sistema crediticio en una de las

fases excepcionales; esto es, cuando el deudor ha llegado a una situacin en la que su

pasivo es mayor al activo y no cuenta con alternativas para mantenerse en el mercado a

largo plazo. El legislador a fin de desincentivar conductas negativas que puedan repercutir

de modo desfavorable a la masa concursada, regula un Ttulo de la Ley General delSistema Concursal. Al respecto, Ricardo Beaumont Callirgos1 cita la Exposicin de

Motivos correspondiente a los artculos 125 a 131 que comprende el Ttulo VII relativo al

Rgimen de Infracciones y Sanciones:

1Beaumont Callirgos, Ricardo&Palma Navea, Jos E. (2002). Rgimen de Infracciones y Sanciones. (Primera

Edicin), Comentarios a la Nueva Ley General del Sistema Concursal. (pp.365) Lima: Gaceta Jurdica S.A.


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Por otro lado, la Ley ha visto necesario establecer sanciones para aquellos agentes

que actan en perjuicio de la masa concursal, de tal forma que se desalienten estas

conductas y se protejan los intereses de aquellos que de hecho se encuentran en

imposibilidad de reguardar adecuadamente su crdito.

En este orden de ideas es quese ha desarrol lado un ttulo especfico para regular

el rgimen de infracciones, de forma tal que esta regulacin sea integral,

coherente y ordenada.

As, como primer punto de este ttulo es que se han establecido los supuestos o tipos

considerados como infracciones y la cuanta de las multas que pueden ser impuestas

por la Comisin.

De otro lado, se ha regulado un procedimiento sancionador, que permite a la

Comisin investigar los hechos denunciados, escuchar a las partes involucradas en la

denuncia, respetar el derecho de defensa de los investigados, y en general, respetar

el derecho a un debido proceso.(Negrita y subrayado agregado)

En este sentido, dentro del desarrollo del Ttulo VII de la Ley General del Sistema

Concursal encontramos la regulacin de ciertas conductas, que pueden ser cometidas por

sujetos vinculados al procedimiento concursal o terceros que acten en representacin de

estos y las respectivas sanciones; las cuales deben determinar dentro del marco de un

procedimiento administrativo sancionador, el mismo que emana del Ius Puniendi que gozael Estado, tal y como lo expone el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el

Expediente N 00033-2007-AI:

el ius puniendi del Estado es entendido como la potestad que se manifiesta en

el aspecto coercitivo de las normas y, por otro, que es tambin objeto de la regulacin

de las misma el ejercicio de su poder punitivo est determinado por las opciones

sociales y polticas que haya adoptado en relacin con la organizacin de la

comunidad, en general. Por lo tanto, la poltica criminal del Estado se halla

encuadrada y condicionada por su poltica social general.. En este sentido la

persecucin y sancin de conductas delictivas, en un Estado Social y Democrtico de

Derecho implica el diseo general de las polticas criminales las que no se agotan con

la descripcin tpica de estos ilcitos sino tambin, entre otros, con la ejecucin de la

pena. As, el ius puniendi del Estado funciona con sus limitaciones dentro de un


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marco penal de la Constitucin, bajo los estndares internacionales referidos a la

proteccin de derechos fundamentales y en estricta observancia de los fines de la

pena.

En este orden de ideas, resulta necesario precisar que, el Estado cuenta con tres

momentos respecto a la facultad sancionadora con la que cuenta; en un primer momento

tenemos a la poltica criminal, a travs de la cual se examina un conjunto de estrategias

destinadas a poner un coto a las altas tasas de criminalidad y de este modo generar

repercusiones positivas en el plano de la realidad social. En un segundo momento

tenemos a la tipificacin de las conductas acciones y omisiones que van a ser

consideradas como delitos, faltas o infracciones, teniendo en cuenta el bien jurdico

protegido y el grado de afectacin al mismo, as como la pena o sancin a la que va a ser

sujeta el sujeto que incurra con su conducta dentro del supuesto recogido en un tipopenal. Por ltimo tenemos cuando el sujeto realiza la accin u omisin tipificada, en este

momento vemos la materializacin de los hechos y como el Estado hace uso concreto del

Ius Puniendi a travs de la sus autoridades con las que cuentan con dicha facultad.

Debido a que nos encontramos ante un procedimiento que se sigue ante una Autoridad

Administrativa y no ante una Autoridad J urisdiccional, nuestro sistema jurdico ha optado

por llevar al campo del procedimiento administrativo ciertas garantas que antes slo

resultaban de aplicacin a los procesos judiciales; en este sentido, tenemos una serie deprincipios en el procedimiento administrativo sancionador, que en un primer momento slo

eran de aplicacin a los procesos penales, pero tal y como lo expresa Luca Alarcn

Sotomayor2:

En el fondo, las mismas razones que llevan a extender ciertas garantas antes

exclusivas del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador son las que

conducen a extender parte de las garantas del proceso penal al procedimiento

administrativo sancionador. Las razones son poderosas y convincentes, y se hacenan ms evidentes cuando se comprueba que las fronteras entre lo que son delitos e

infracciones administrativas son borrosas y movibles y que las sanciones

2Alarcn Sotomayor, Luca. (2007). La aplicacin de los derechos fundamentales del artculo 24.2 de la

Constitucin en el Procedimiento Administrativo Sancionador. (Primera Edicin.), El Procedimiento

Administrativo Sancionador y los Derechos Fundamentales(pp. 32). Pamplona: Editorial Aranzadi S.A.


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administrativas alcanzan, en muchos casos, un carcter aflictivo igual e incluso

superior al de algunas penas.

Efectivamente, la lnea divisoria entre las imputaciones que pueden ser consideradas

como delitos, faltas o infracciones es relativa; siendo este punto el que enfatiza la

importancia de una correcta tipificacin de las conductas que resultan ser contrarias al

derecho y que ameritan una sancin; y de este modo evitar la materializacin de

conductas negativas que pueden irse agravando y generando patrones nocivos para la

sociedad.

Dentro de los principios en materia sancionadora recogidos en nuestra legislacin, en la

jurisprudencia y en la doctrina tenemos al principio de tipicidad, el cual habitualmente es

confundido con el principio de legalidad; por tanto, y para los fines de este trabajo, resultaaltamente explicativo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia

emitida en el expediente No. 2050-2002-AA/TC:

No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero,

garantizado por el ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, se

satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley.

El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta que la ley

considera como falta.

Complementando este concepto tenemos el pronunciamiento del mismo Tribunal en el

expediente Exp. 0197-2010-AA:

el subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o

concreciones del principio de legalidad respecto de los lmites que se imponen al

legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen

sanciones, sean stas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel deprecisin suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo

que se est proscribiendo, bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin

legal.


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En consecuencia, teniendo presente que para que una infraccin se encuentre

debidamente tipificada, la misma debe determinar la conducta que se considera proscrita;

de este modo, se salvaguarda la seguridad jurdica al brindar la informacin necesaria a

los administrados a fin de que estos puedan decidir y llevar a cabo actos, con el previo

conocimiento de si estos se encuentran recogidos como infracciones y por tanto ser

pasible de una sancin.

En relacin a este punto Juan Carlos Morn Urbina indica que:

En este sentido, consideramos que para ser legalmente vlida una tipificacin de

infraccin, la autoridad instructora debe subsumir la conducta en aquella falta que

contenga claramente descritos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta.

Correlativamente no ser satisfactorio con el principio de tipicidad que la Autoridad

Administrativa subsuma la conducta en cualquiera de los siguientes casos: i) Cuando

la descripcin normativa del ilcito sea genrica o imprecisa, de modo que no pueda

apreciarse verosmilmente cul es la conducta sancionable; ii) Cuando la descripcin

normativa del ilcito contenga algn elemento objetivo o subjetivo del tipo que no se

haya producido en caso concreto.

As, para poder determinar si las infracciones descritas en la Ley General del Sistema

Concursal se encuentran debidamente tipificadas, resulta necesario recordar que lanorma jurdica cuenta con tres elementos que la configuran: el supuesto, el nexo y la

consecuencia; siendo el punto de partida de la norma jurdica la hiptesis que el legislador

formula, es decir, el supuesto que puede materializarse mediante un hecho, accin u

omisin, y que de acuerdo al legislador debe ser regulado por su trascendencia en la

sociedad.

En el Ttulo VII de la Ley General del Sistema Concursal hallamos infracciones que

pueden ser imputadas a las personas jurdicas pblicas o privadas o personas naturalesregistradas para desempearse como administradores o liquidadores; asimismo, tenemos

que el penltimo artculo del Ttulo VI, el artculo 123, regula un rgimen adicional de

infracciones para las mismas:


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Artculo 123.- Incumplimiento de las funciones de las entidades administradoras y

liquidadoras

123.1 En caso de que las personas jurdicas pblicas o privadas o personas naturales

registradas para desempearse como administradores o liquidadores, en el

ejercicio de sus funciones incumpliera alguna de las obligaciones que les impone

la Ley o la Junta, la Comisin, atendiendo a la gravedad del incumplimiento,

podr imponer las sanciones siguientes:

a) Multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100) Unidades Impositivas

Tributarias.

b) Suspensin del registro.

c) Inhabilitacin permanente.

123.2 La resolucin de sancin podr ser publicada, a criterio de la Comisin.

123.3 Las sanciones podrn ser aplicadas tanto a la entidad como a sus

representantes legales, apoderados, directores, accionistas, gerentes y a todo

aquel que hubiera participado directamente en la infraccin, sin perjuicio de la

responsabilidad penal que les pudiera corresponder, de ser el caso. El

procedimiento de sancin se sujetar a lo establecido en el Ttulo VII.

Sin perjuicio de que la ubicacin en el esquema creado al momento de producir la Ley

General del Sistema Concursal del citado artculo resultara errada en cuanto a la

concatenacin de las nociones que recoge la Ley para mantener un orden y de este modoresulte ms accesible; la relevancia del mencionado artculo radica en los supuestos

regulados. Y es que, podemos apreciar que el citado artculo contiene dos supuestos en

los que podran incurrir las entidades administradoras y liquidadoras en el ejercicio de sus

funciones:

Es decir, que si bien se prev dos infracciones y las consecuentes sanciones plausibles,

la precisin de las conductas infractoras resulta deficiente al no delinearlas y dejando

abiertos los supuestos de la norma ante la etrea informacin que contiene; la cual nos

remite a dos planos:

Incumplir alguna delas obligaciones queles impone la Junta.

Incumplir alguna delas obligaciones que

les impone la Ley.


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LA LEY.- Si bien la Ley General del Sistema Concursal precisa que se debe remitir a

las obligaciones que la misma norma regula para las entidades administradoras, dicho

texto normativo no las regula; caso contrario ocurre con las entidades liquidadoras,

siendo el artculo 83 el que recoge de modo expreso las obligaciones del liquidador,

precisando las siguientes:

Artculo 83.- Atribuciones, facultades y obligaciones del Liquidador

83.1 Son obligaciones del Liquidador:

a) Realizar con diligencia todos los actos que corresponden a su funcin, de

acuerdo a lo pactado por la Junta y las disposiciones legales vigentes.

b) Representar los intereses generales de los acreedores y del deudor en

cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades que

conforme a la Ley corresponden a los acreedores y al deudor.

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83.3 Las limitaciones para el nombramiento en el cargo de Liquidador, las

prohibiciones legales para su designacin, las obligaciones y la

responsabilidad de los liquidadores se regirn, en cuanto sea aplicable, por las

disposiciones de los artculos 161, 162,177 y 184 de la Ley General de

Sociedades.

83.4 Una vez asumido el cargo, sea por suscripcin de Convenio de Liquidacin opor designacin de la Comisin, el Liquidador se encuentra obligado a abrir

una cuenta corriente a nombre del deudor en liquidacin, desde la cual deber

manejar todo el flujo de dinero correspondiente a la liquidacin. Los fondos de

dicha cuenta son inembargables conforme a Ley.

De lo expuesto tenemos, en un primer momento, dos obligaciones: (i) actuar diligente y

(ii) representar los intereses generales de los acreedores y del deudor; pero la norma

no define ni genera un marco respecto a ambas obligaciones, motivo por el cual sondeterminadas de acuerdo al criterio que mantenga sobre el caso la Comisin de

Procedimientos Concursales del INDECOPI respecto a si es objeto o no de sancin.

Resultando irrelevante si dicho criterio es o no compartido por el liquidador, y

consecuentemente este no podra saber antes de desempear su rol cual sera la

conducta o la omisin precisa que no debe incurrir para no ser sancionado.


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Por otro lado, tenemos que la norma a la que hemos sido remitidos, indirectamente,

por el artculo 123 nos enva a otro cuerpo normativo que es la Ley General de

Sociedades, la cual contiene otras obligaciones que tambin podran ser objeto de

sancin. Siendo slo una de las obligaciones del liquidador, la ltima citada,

claramente determinada y que complementara la ley sancionadora en blanco.

Sin perjuicio de lo expuesto, tenemos que la Ley General del Sistema Concursal, a

pesar de tener una legislacin y principios con tendencia a la restructuracin de los

deudores, no contiene en ninguno de sus articulados obligaciones para las entidades

administradoras, regulando slo obligaciones para el liquidador.

LA JUNTA.- La Ley en lugar de tipificar las infracciones en las que puede incurrir la

entidad administradora o liquidadora nos remite a las obligaciones que le pueda

imponer la J unta; en este sentido, la norma estara permitiendo que sean los

particulares y no el legislador quienes terminen tipificando la infraccin, por lo que se

estara trasladando el Ius Puniendi del Estado al ciudadano, no obstante que lo

acordado por las partes, antela naturaleza contractual del Convenio de Liquidacin, el

Plan de Reestructuracin o el Acuerdo Global de Refinanciacin, corresponde al

derecho privado. Es decir que, velar por el cumplimiento del contrato colectivo y comoactuar en caso de incumplimiento del mismo, tendran como efecto una sancin

administrativa.

Cabe precisar que la Ley General del Sistema Concursal da como potestad a la J unta

de Acreedores el revocar a la entidad administradora o liquidadora de su cargo cuando

lo considere; por lo que si dicha entidad incumpliera con las obligaciones dadas por la

J unta en el contrato colectivo, la misma puede acordar algn tipo de reparacin

econmica adems de revocar a la entidad, sin perjuicio de las acciones legales quepueden promover.

Como se ha podido apreciar, las infracciones que emanan del artculo 123 de la Ley

General del Sistema Concursal seran tipificaciones en blanco; ya que de acuerdo con

J uan Carlos Morn Urbina: carece de contenido material, desde que no precisa la


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hiptesis que define la conducta sancionable, sino que a travs de una frmula vaga o

genrica, coloca en la autoridad administrativa la posibilidad de establecer, caso por caso,

y con amplia discrecionalidad, si una determinada conducta es sancionable o no, lo cual

se traduce en violacin del principio de tipicidad. Por ello, las tipificaciones vacas o en

blanco, que en lugar de definir de manera cierta la conducta sancionable, consideran

como tales cualquier violacin de la totalidad de una Ley o un Reglamento, son contrarias

al principio de tipicidad, pues, la vaguedad y generalidad del hecho que se considera

ilcito (violacin de cualquier norma legal o reglamentaria, presente o futura), ser en

verdad la autoridad administrativa a cargo de la aplicacin de la sancin quien tipificar,

en cada caso, el hecho sancionable.

LA CASUISTICA Y LA DISCRECIONALIDAD DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA:EL ARTCULO 123 DE ACUERDO CON LA JURISPRUDENCIA DEL INDECOPI

Teniendo presente que, de acuerdo con la Ley General del Sistema Concursal Ley N

27809 , el INDECOPI cuenta con un rol promotor al facilitar y fomentar la negociacin

entre acreedores y deudores, respetando la autonoma privada en relacin a las

decisiones que puedan aprobar en un procedimiento concursal.

Este Organismo Pblico materializa su funcin a travs de la Comisin de Procedimientos

Concursales, la misma que cuenta con atribuciones para supervisar, fiscalizar y sancionarconductas, por accin u omisin, que generen una infraccin de acuerdo con lo recogido

en el Ttulo VII un Rgimen de Infracciones y Sanciones a travs de un Procedimiento

Administrativo Sancionador, regulado en el artculo 126 del referido cuerpo normativo y al

Tribunal del INDECOPI como rgano de segunda instancia.

Si bien Sala Concursal del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual del INDECOPI a travs de la Resolucin 0144-2004/TDC-INDECOPI, de fecha

09 de marzo de 2004, manifiesta que: Segn los principios de legalidad y tipicidad, elejercicio de la potestad sancionadora debe estar autorizado legalmente y, por otro lado,

las acciones u omisiones prohibidas por el ordenamiento deben estar expresamente

previstas como infracciones administrativas. De este modo, no habr infraccin ni sancin

administrativa posible sin una ley que los determine de manera previa; ello debido a la

naturaleza punitiva contenida en un Procedimiento Administrativo Sancionador, el cual se


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inspira en alguno de los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionatoria en

materia penal, en funcin a que en ambos casos se aprecia el ejercicio del Ius Puniendi

del Estado.

No obstante ello, la realidad es que el legislador no tom en cuenta el principio de

tipicidad al momento de elaborar el artculo 123 y ante dicha deficiencia el Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual

INDECOPI opt por complementar dicha carencia a travs de la casustica;

fundamentando dicha posicin en sus resoluciones, como se aprecia en la N 0455-

2004/TSC-INDECOPI de fecha 10 de junio de 2004:

Cabe recordar que el principio de tipicidad tiene caractersticas especiales cuando

se aplica al Derecho Administrativo, puesto que la descripcin rigurosa y perfecta de

la infraccin es, salvo excepciones, prcticamente imposible. El detallismo del tipo

tiene su lmite. Las exigencias maximalistas slo conducen, por tanto, a la parlisis

normativa o a las nulidades de buena parte de las disposiciones sancionadoras

existentes o por dictar. En materia administrativa no es posible establecer un

catlogo de conductas infractoras, como ocurre en materia penal, siendo la

tipificacin suficiente "cuando consta en la norma una predeterminacin inteligible de

la infraccin, de la sancin y de la correlacin entre una y otra

Dicha posicin, defendida por algunos sectores de la doctrina, la encontramos no slo

expuesta en la jurisprudencia de este rgano administrativo, sino que adems ha sido

implementada por la misma con el objeto de salvaguardar los derechos constitucionales

de los administrados que eventualmente podran ser vulnerados en los procedimientos

administrativos sancionadores que llevan a cabo en virtud al referido artculo.

Para ello, desde la etapa indagatoria (la cual en materia concursal se inicia nica y

exclusivamente de oficio por la autoridad designada en la Ley, pero se puede iniciar anteuna ponderacin favorable respecto a una denuncia formulada por un ciudadano) la

Secretara Tcnica de la Comisin de Procedimientos Concursales notifica a la entidad

administradora o liquidadora que ha tomado conocimiento de la comisin y/u omisin de

cierta conducta que resultara ser parte de sus obligaciones, a fin de que manifieste su

posicin sobre la posible imputacin, ya que podra resultar pasible de sancin; siendo


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cuando se decide iniciar el procedimiento administrativo sancionador que la referida

autoridad notifica la imputacin de los hechos constitutivos de infraccin que sern objeto

del procedimiento. Tal y como se afirma en la Resolucin N 2265-2007/TDC-INDECOPI

del 15 de noviembre de 2007

"No obstante lo anteriormente expuesto, debe aclararse que en el acto que da inicio

al procedimiento sancionador, es imprescindible que la Comisin ponga en

conocimiento del investigado, las imputaciones exactas que se hacen en su contra

para que pueda ejercer oportunamente su derecho de defensa. En el caso de las

presuntas infracciones a la Ley General del Sistema Concursal, la Comisin debe

poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del procedimiento, as como,

las posibles infracciones que podran configurar dichos hechos para que el

administrado pueda estar en posibilidad de discutirlos.

Y de acuerdo a lo ya desarrollado, tenemos que la Secretara Tcnica toma como

sustento el artculo 83 para la imputacin de los hechos (Resolucin N 0555-2003/TDC-

INDECOPI del 27 de junio de 2003)

As, el artculo 83 de la Ley General del Sistema Concursal establece las

atribuciones, facultades y obligaciones del liquidador, disponiendo en su numeral 1)

que es obligacin del liquidador realizar con diligencia todos los actos quecorresponden a su funcin, de acuerdo a lo pactado por la Junta y las disposiciones

legales vigentes.

Dicha norma establece la obligacin genrica de realizar con diligencia los actos que

corresponden a su funcin sin precisar stos. Para dicho fin, nos remite a lo

estipulado en el Convenio de Liquidacin y a lo dispuesto por la Ley. Ello implica, en

consecuencia, que la obligacin de la entidad liquidadora no slo es la de cumplir con

todos aqullos encargos que le corresponden sino, que debe cumplirlos de maneradiligente.

Por tanto, resulta evidente que las infracciones que podran cometer las entidades

administradoras y liquidadoras en el ejercicio de sus funciones terminan siendo tipificadas

por la Secretara Tcnica de la Comisin de Procedimientos Concursales en el inicio


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formal del procedimiento, en virtud al anlisis del desarrollo de su funcin en el

procedimiento concursal por parte de dicha autoridad administrativa o un tercero

vinculado al procedimiento.

CONCLUSIONES

Tal y como se ha podido apreciar en el desarrollo de estas lneas, resulta evidente la

vulneracin al principio de tipicidad en la que incurri el legislador en la Ley General del

Sistema Concursal al momento de generar desincentivos a las entidades administradoras

y liquidadoras de tener conductas que sean contrarias a los intereses de la masa

concursada; y por tanto, contrario a un correcto desarrollo del procedimiento concursal.

Por otro lado, si bien es cierto que los particulares cuenta con mecanismos paragarantizar el cumplimiento de las obligaciones a las que se adhieren las entidades

administradoras o liquidadoras de las deudoras concursadas, como incluir clusulas

especiales, recurrir a la va arbitral o judicial, e incluso revocarla, tal y como lo expresa la

Ley General del Sistema Concursal. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y

de la proteccin de la Propiedad Intelectual ha estado desarrollando una labor elogiable a

travs de sus distintos rganos administrativos en la creacin de jurisprudencia sobre

materia administrativa sancionadora aplicable en un procedimiento concursal mediante la

valoracin de los hechos a fin de subsanar la deficiencia incidida por el legislador.

Sin embargo, para que se lleve a cabo un debido procedimiento sancionador en

aplicacin al artculo 126 referido en lneas superiores, resulta necesario que la conducta

del administrado se encuentre debidamente tipificada, ello en funcin a que esa correcta

tipificacin acta como un lmite para el Ius Puniendi del Estado Social y Democrtico de

Derecho.

Por tanto, resulta necesaria una modificacin en la Ley General del Sistema Concursalrespecto al rgimen de infracciones y sanciones para las entidades administradoras y

liquidadores, debido que en la normativa vigente no solo nos encontramos ante una

norma sancionadora en blanco, sino que adems la remisin de la misma es altamente

subjetiva no slo por lo voltil de las dos obligaciones del liquidador que se encuentran

reguladas e incluso a la remisin a la Ley General de Sociedades; sino que adems se da


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la potestad a la J unta de Acreedores de tipificar cuales van a ser las obligaciones del

administrador (en el caso de los administradores podemos decir que slo vienen a ser las

que le pueda imponer la J unta de Acreedores) y del liquidador por las que van a ser

objeto de sancin. En consecuencia, se estara trasladando el Ius Puniendi del Estado a

los ciudadanos; lo cual, como lo hemos visto en el desarrollo de este trabajo, contraviene

nuestra Constitucin Poltica y genera la vulneracin de derechos constitucionales de los

posibles denunciados administradores o liquidadores.

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