CARLOS ISIDRO BUSTOS

HECHOS, CONFIRMACIN PROCESAL,

VERDAD Y ARGUMENTACIN JURDICA

Coleccin ENSAYOS PROCESALES Tema EL JUEZ Y LA PRUEBA

Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO

FUNDACIN PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS JURDICAS

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Las ideas que se exponen en esta publicacin son de exclusiva

responsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinin de la Fundacin para el desarrollo de las Ciencias Jurdicas.

ISBN: 978-987-25298-1-9 Hecho el depsito que marca la ley 11.723. Derechos reservados. Prohibida su reproduccin total o parcial. Impreso en Argentina. 2009 Ediciones AVI SRL Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina. para la Fundacin para el Desarrollo de las Ciencias Jurdicas Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina. fundeciju@gmail.com

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PRESENTACIN

Durante los das 7 y 8 de mayo del ao de 2009, se realiz en la sede de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario el 1 Encuentro de Cohortes de la Carrera de Postgrado de Maestra en Derecho Procesal con la asistencia de 180 graduados.

El motivo de la convocatoria fue el de insistir en la necesidad de que los presentes finalizaran la Carrera con la presentacin y defensa de las correspondientes tesis.

A tal efecto, las jornadas se desarrollaron con clases magistrales y evocativas de varios docentes de la Carera y con breves exposiciones de cada uno de los asistentes acerca de tpicos elegidos de entre los propuestos al efecto y relativos al tema general El juez y la prueba. El resultado fue halagador para los organizadores, toda vez que se presentaron y expusieron verbalmente numerosos trabajos doctrinales con claro contenido de excelencia. El entusiasmo y la motivacin de estudio que todos los presentes mostraron durante las jornadas, decidi a la Fundacin para el Desarrollo de las Ciencias Jurdicas a encarar de inmediato uno

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de sus objetivos hasta ahora no abordado: el de la publicacin de tales trabajos en esta Coleccin que hoy presento con el ttulo de Ensayos procesales. Por definicin, un ensayo es un escrito breve, sin el aparato ni la extensin de un tratado acerca de un tema. Y de eso se trata precisamente en los breves estudios que se publican de ahora en ms con destino a bibliotecas de instituciones propias del quehacer jurdico, en aras de acercar a eventuales lectores las ideas de libertad que se sostienen, divulgan y defienden en la citada Maestra.

Este ser, entonces, el primer volumen de una serie que versar exclusivamente sobre el tema general El juez y la prueba, estando ya en ciernes la preparacin de otra coleccin relativa a El juez y las cautelas. Con esto tengo la satisfaccin de dar por cumplido con un importante objeto estatuario de la Fundacin que presido.

ADOLFO ALVARADO VELLOSO Junio de 2009

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HECHOS, CONFIRMACIN PROCESAL, VERDAD Y ARGUMENTACIN JURDICA1

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1. MARCO DE ANLISIS

Es lugar comn pensar que una de las cuestiones problemticas propias de la dogmtica procesal es la constituida por la relativa a los hechos y la verdad judicial, a tal punto que puede pensarse que es casi exclusiva de nuestra disciplina.

Sin embargo, tal elemento de anlisis la cuestin fctica irrumpe contemporneamente en el escenario de la iusfilosofa, con lo que una cuestin considerada menor por los cultivadores de estas ciencias -quienes se concentraron solamente en la cuestin normativa- genera en la actualidad nuevos anlisis y desafos tericos a nivel filosfico.

1 Trabajo presentado al 1 Encuentro de Cohortes de la Maestra en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario realizado en mayo de 2009. 2 Alumno de la Carrera, pertenece a la Cohorte 09.

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A su vez, entendemos que ello no debe ser desatendido por la ciencia procesal e impone como nuevo horizonte contrastar las conclusiones a que se arriba desde el anlisis filosfico del derecho con los estudios procesales relativos a los hechos, la prueba (rectius est: confirmacin procesal), el proceso judicial y algn aspecto de la verdad. De tal modo se propone, revisar las cuestiones relativas a la sana critica racional, pero desde las conclusiones que aporta la filosofa del derecho, especficamente, la parte de la ciencia jurdica que entiende que el derecho es argumentacin.

2. LOS MODELOS JURDICOS

Siendo ello as, para contrastar las conclusiones a las que arri-ban ambas disciplinas corresponde adoptar un enfoque meto-dolgico que resulte ptimo para tal tarea.

En este sentido, a fin de explicitar la opcin escogida, utiliza-remos la idea de modelo jurdico, pues responde a un com-plejo que se caracteriza por ser una representacin simplificada de la realidad, a la vez esquemtica parcial y selectiva, la que es, tambin provisional, aproximativa y sometida a revisin; es un esquema interpretativo mediador entre la realidad y el pensa-miento; es una estructura para organizar el conocimiento y cumple una funcin no slo interpretativa sino tambin expli-cativa y, por ltimo, es una fuente de hiptesis de investigacin que al mismo tiempo sirve para orientar estrategias de investi-gacin3.

El maestro MARTNEZ PAZ entiende que los modelos jurdicos pueden agruparse en tres: unidimensional, tridimensional y

3 MARTNEZ PAZ, FERNANDO, La enseanza del Derecho. Modelos jurdicos-didcticos, Editora Garca, Crdoba, 1996, pg. 13. La Construccin del Mundo Jurdico Multidimensional, Advocatus, Crdoba, 1996.

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multidimensional. Describiremos los aspectos ms salientes de los dos primeros, explayndonos respecto del tercero, pues es el escogido para trabajar4.

2.1. EL MODELO UNIDIMENSIONAL

2.1.1. EL NORMATIVISMO JURDICO

KELSEN postula que el objeto propio de la ciencia del derecho slo son las normas jurdicas en tanto constituyen un deber ser, traducido en una estructura prescriptiva que establece una determinada forma de vinculacin al obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza pblica.

Para este modelo, la norma jurdica vigente emitida por autori-dad competente es una abstraccin y, por tanto, una diferen-ciacin de lo fctico o concreto que sera su realizacin, tomada como una determinacin particular de lo abstracto.

Esta concepcin slo toma a la norma como objeto del derecho, dejando de lado otras porciones de la realidad, como los valo-res, los principios y especficamente las conductas. Toleradas las limitaciones que presenta esta opcin, sus parti-darios expresan: TAINE dijo de STUART MILL, casi como acusndolo, que se cort las alas para fortificarse las piernas. Nosotros creemos, como en su momento crey STUART MILL, que es absolutamente necesario fortificar los fundamentos del saber, aun cuando ello pueda significar sacrificar las alas y el vuelo de lo quimrico, cuando ese vuelo, no despreciable en la elaboracin del edificio de la ciencia, pone en serio peligro la

4 GONZLEZ CASTRO, MANUEL ANTONIO, Metodologa del Garantismo Procesal, Revista de Derecho Procesal, nro. 1, Academia Latinoamericana de Derecho Procesal Garantista, pgs. 49/65.

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seguridad de los destinatarios ltimos de la juridicidad: los hombres, receptores finales de la ciencia jurdica5.

2.1.2. LA ESCUELA EGOLGICA DEL DERECHO

Como partimos de la concepcin que otorga el maestro cor-dobs MARTNEZ PAZ, resulta menester repasar un movimiento jusfilosfico nacido en Argentina que tuvo gran repercusin en el mundo filosfico nacional y extranjero6.

La visin egolgica del derecho pertenece a las doctrinas mo-nistas pero con particularidades propias que la ubican dentro de una de las ms importantes concepciones del derecho naci-das en suelo argentino.

Este pensamiento, de raz neokantiana, adopta ideas del nor-mativismo kelseniano, de la fenomenologa de HUSSERL y del existencialismo de HEIDEGGER.

El profesor tucumano CARLOS COSSIO, principal exponente de estas ideas, considera que el derecho es conducta humana en su interferencia intersubjetiva7. De all que utilice el concepto existencial de la libertad metafsica, fenomenalizada en la ex-periencia, para establecer que el ser del derecho (eidtica) es la conducta humana8.

El derecho es objeto cultural que est en la experiencia y tiene existencia real.

5 LVAREZ GARDIOL, ARIEL, Derecho y Realidad. Notas sobre sociologa jur-dica, Juris, Rosario, 2005, pg. 144. 6 Es conocida por todos la famosa polmica entre CARLOS COSSIO y HANS KELSEN. 7 COSSIO, CARLOS, El Derecho en el Derecho Judicial, Abeledo Perrot, Bs. As. 1967. 8 COSSIO utiliza la expresin eidtica, para diferenciarse de la indagacin ontolgica aportada por HUSSERL.

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COSSIO distingue los objetos mundanales y los egolgicos: estos ltimos son aquellos que tienen sustrato en la propia accin, en la conducta, en la vida misma. Es decir, lo que interpreta el jurista no es la ley, sino la conducta humana normada a travs de la ley. Esta ltima es un pensamiento exteriorizado que se refiere a esa conducta.

2.1.3. CONSIDERACIONES SOBRE EL MODELO UNIDIMENSIONAL

Como una breve reflexin, el argumento del modelo unidimen-sional (sea norma o conducta), resulta poco convincente, pues el recorte que efecta este modelo impide al jurista aplicar en forma adecuada lo que consideramos la herramienta para in-terpretar los fenmenos jurdicos: la dogmtica.

Ello es as pues el jurista no debe limitarse a determinar la va-lidez o invalidez de una norma sino, adems, trabajar en torno a la vigencia y eficacia, vinculadas a las lagunas y antinomias de todo ordenamiento jurdico9.

Por otro lado, dejar de lado la ideologa que sostiene determi-nado orden jurdico, impide efectuar la tarea crtica del dogm-tico, que se debe incorporar a todo anlisis normativo.

Si bien la concepcin multidimensional presenta la posibilidad de dispersin en las ideas, ello tiene un mayor beneficio: ca-lar ms hondo en la raz de los problemas centrales (vgr: la ideologa de un sistema) que en la mayora de los casos no slo no son resueltos sino que se prescinde de ellos.

Tal omisin ha creado inherencias sistmicas, no slo dentro de un mismo cuerpo normativo, sino en la concepcin misma del derecho procesal. Pinsese por ejemplo en la paradjica transformacin del viejo proceso penal oficioso e inquisitivo a 9 GONZLEZ CASTRO, MANUEL, El Derecho al Recurso en el Pacto de San Jos de Costa Rica, Lerner, Crdoba, 2004, pg. 30.

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un sistema acusatorio por considerarse ms adecuado a Consti-tucin; mientras que en el proceso civil se pretende lo inverso: llevarlo del sistema dispositivo a una tendencia inquisitorial10 de autoridad.

2.2. EL MODELO TRIDIMENSIONAL O TRIALISTA

Ensea LVAREZ GARDIOL 11 que fue el profesor brasileo MIGUEL REALE quien utiliz por primera vez la expresin Teor-a Tridimensional del Derecho; pero fue KANTOROWICZ quien anteriormente ya enseaba que los elementos esenciales de la experiencia jurdica lo constituyen el hecho, la norma y el valor.

Sin lugar a dudas el maestro WERNER GOLDSCHMIDT 12 fue quien expuso con mayor claridad estas ideas en Argentina, des-tacndose entre sus discpulos el profesor rosarino MIGUEL CIURO CALDANI 13 y, desde la faz constitucional, el maestro BIDART CAMPOS.

10 En cuanto al trmino inquisitivo o sistema inquisitivo, ARBONES seala que en realidad ste no existe, pues la inquisicin es un instituto del Derecho Cannico, pre-procesal e investiga en su propia jurisdiccin; slo si se advier-te la comisin de un delito recin comienza el juicio. Afirma que dicha confu-sin proviene de identificarla con el Santo Oficio y que por tanto existen dos sistemas: dispositivo que compete a los sujetos y el oficioso que debe cumplir el rgano de acusacin. El maestro cordobs, marca indudablemente una multivocidad del trmino. A fin de convenir sobre su uso remitimos a la obra de otro maestro: ALSINA HUGO, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Bs. As. 1957, Tomo I, pg. 98. 11 Derecho y Realidad pg. 178. 12 GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin Filosfica al derecho, Depalma, Bs. As, 1987. 13 Hemos tenido oportunidad de conocer su pensamiento gracias a las clases del Profesor MARIO CHAUMET en el marco de la presente Maestra en Derecho Procesal, motivo por el cual, ms que efectuar una crtica al trialismo, pre-tendemos describirlo para luego explicar por qu se opta por el modelo mul-tidimensional.

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Esta teora intenta superar al monismo o unidimensionalismo incorporando una triloga de elementos constituidos por las conductas como comportamientos humanos, las normas como descripciones y captaciones lgicas y abstractas de esas con-ductas y el valor justicia, que se realiza a travs de los hombres y permite valorar conductas y normas. Las conductas son repartos, los que son promovidos por los hombres conforme beneficios para quien las recibe y perjuicio para quien lo carga. Las conductas de reparto forman un orden de repartos, los que pueden ser autoritarios o autnomos. La norma es una captacin lgica de esos repartos, realizada por un tercero neutral. A ello se agrega una dimensin axiolgica o dikelgica para contemplar la estructura formal de la justicia y su contenido.

Seala GONZLEZ CASTRO que el problema de este modelo jur-dico es su divisin tajante en slo tres dimensiones, sin especi-ficar cul de estas tiene preponderancia o cual debera ser el factor dominante14 .

En coincidencia, OMAR BENABENTOS seala que el problema de este modelo radica en la posibilidad de alcanzar -por medio del derecho- valores absolutos, por ejemplo la verdad total o la justicia pantnoma15.

2.3. EL MODELO JURDICO MULTIDIMENSIONAL

Este modelo constituye una alternativa para enfrentar la crtica situacin de la ciencia jurdica y del derecho en este mundo globalizado y complejo.

14 GONZLEZ CASTRO, MANUEL, El derecho al Recurso, pg. 31. 15 BENABENTOS, OMAR ABEL, Teora General Unitaria del Derecho Procesal, Juris, Rosario, 2001, pg. 85.

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Se parte de una apertura que involucra la relacin hombre-sociedad-cultura-derecho.

Se pretende un pensamiento integrador por oposicin a los enfoques parciales, flexible por oposicin a conceptos rgidos.

Por eso es que el conocimiento slo puede considerarse tal cuanto relaciona, organiza y contextualiza la informacin desde una perspectiva multidimensional, pluridisciplinaria y trans-versal.

Es una alternativa que ofrece los instrumentos bsicos y algu-nas claves para construir un mundo jurdico que permita una vida personal y social en paz, justicia, libertad, orden y seguri-dad16.

Se analiza el concepto de persona enraizado en la naturaleza humana, el concepto de sociedad abierta que el hombre cons-truye en el marco de un Estado libre y democrtico. Considera a la cultura como un campo mvil y como forma de vida ma-triz de vida dotada de sentido, para luego analizar el concepto de derecho en su positividad y eticidad, permiten configurar las relaciones socio-jurdicas y perfecciona la convivencia. De all que las dimensiones del modelo son la antropolgica, la social, la cultural y el derecho, a las que corresponden las dis-ciplinas antropologa, sociologa del derecho, sociologa cultu-ral y derechos en su ciencia y tica.

Ello implica abordar el problema desde una ptica antropol-gica jurdica que, adems del estudio del hombre, implica el grado de incidencia de los ordenamientos jurdicos en sus mo-dos de ser y de actuar, es decir en qu medida el hombre orien-ta su conducta conforme los ordenamientos vigentes. Conforme seala el maestro ORTEGA, el hombre no tiene natu-raleza sino historia; de all que se superan concepciones abs- 16 MARTNEZ PAZ, FERNANDO, Introduccin, pg. 377.

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tractas, tendiente a profundizar en el conocimiento de los dere-chos humanos, ampliando los espacios de libertad.

Desde un punto de vista social se propone una opcin de socie-dad democrtica con apertura, pluralismo y participacin

Considerar el derecho como un fenmeno multidimensional implica analizar la positividad del derecho no slo desde el monopolio estatal, sino con una idea de produccin jurdica extralegislativa, con la salvedad de la materia penal, unidad en el ncleo de valores y principios jurdicos que configuran las sociedades democrticas, al lado de la eticidad del derecho considerada como uno de los principios fundamentales del derecho.

3. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN

Habiendo optado por el abordaje metodolgico, viene a com-pletar la nmina expuesta la idea de ver al derecho como ar-gumentacin17.

Intentando ofrecer una opcin distinta a las concepciones normativistas, al realismo jurdico y al iusnaturalismo, se en-tiende que en las sociedades modernas resulta conveniente destacar la posibilidad de utilizar las teoras sealadas, consi-derando al derecho como una tcnica para la solucin de con-flictos prcticos. Pretende una visin pragmtica, dinmica e instrumental del derecho; pero que no contempla el derecho como instrumento que pueda ser utilizado para cualquier fin sino, para decirlo

17 ATIENZA, MANUEL, Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, UNAM, Mxico, 2003. ALEXY, ROBERT, Teora de la Argumentacin Jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. ANDRUET (H), ARMANDO, Teora General de la Argumentacin Forense, Alveroni, Crdoba, 2003.

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con cierta solemnidad, como un instrumento de la razn prctica18. La piedra fundamental es que, en el ideal regulativo del Estado de Derecho, debe primar el sometimiento del poder a la razn, pero no de la razn al poder. Ello supone que las decisiones de los rganos pblicos deben estar racionalmente fundamenta-das, lo que slo es posible si se permite introducir parmetros o criterios que presten algn tipo de objetividad a esa prctica.

El Estado de Derecho exige que el Derecho aparezca esencial-mente bajo la forma de razonamiento prctico justificativo. Si el Derecho es un entramado complejo de decisiones vincula-das entre s, vital importancia tienen las razones o tipos de ra-zones que pueden darse a favor de estas.

En este entendimiento importa por qu se tom la decisin (finalidad) y, adems, que la misma resulte aceptable o correc-ta. En definitiva, se trata de explicar y justificar las decisiones.

Existen, a su vez, tres maneras de abordar el fenmeno: una llamada formal, otra de tipo material y una tercera visin pragmtica. No resulta ste lugar adecuado para debatir cada uno de estos posibles abordajes, pero en lo que aqu importa podemos decir que abarcan la idea del clsico silogismo aristotlico, que mediante la lgica deductiva permite controlar las decisiones. Declarada insuficiente, se agrega la idea de diferenciar entre justificacin interna (formal) y justificacin externa (material). La concepcin dialctica o pragmtica considera a la argumen-tacin como un tipo de accin lingstica.

18 ATIENZA, MANUEL, El derecho como Argumentacin, Isegoria/21 (1999) pg. 38.

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Respecto a esta nueva forma de ver el derecho como argumen-tacin, cabe hacer algunas aclaraciones especficas respecto al derecho procesal.

Hace ya bastante tiempo que se difunde la idea de atribuir al juez un papel protagonista en el proceso.

En este sentido, y antes de avanzar con la exposicin, enten-demos preciso derribar un mito respecto a la relativa novedad de conceder mayores poderes para los jueces en relacin a la prueba.

Alguna doctrina entiende que esta idea novedosa, habra sur-gido en los pases continentales europeos, a mediados del Siglo XX, luego de los desastres provocados por la segunda guerra mundial y como una tendencia mundial hacia el llamado soli-darismo procesal.

Por ejemplo se utiliza la obra de CHAIM PERLMAN, en cuanto habla de una superacin jurdica despus de 1945 y la expe-riencia nazi19 en pos de ampliar los poderes del juez, para as lograr un activismo judicial innovador.

Mas all de coincidir o no con PERELMAN20, esta conclusin no puede trasladarse al derecho procesal pues resulta trivial y simplista.

Ello tomando en consideracin que el Reglamento elaborado por KLEIN para el Estado Austro-Hngaro data de 1898 y los Cdigos procesales alemn de 1938 e italiano de 1940. Estas normas pretendieron un juez altamente comprometido con la Verdad y con las ms amplias potestades.

19 PERELMAN-OLBRECHT-TYTECA, Tratado de la Argumentacin. La nueva Retorica, Traduccin de Sevilla Muoz, Gredos, Madrid, 1989. 20 Ver la crtica de MANUEL ATIENZA a PERELMAN en Las Razones del Dere-cho, pg. 73 y ss.

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Segn esta idea, los poderes del juez se refuerzan a fin de acce-der a la verdad jurdica objetiva.

Como se advierte a simple vista, el solidarismo procesal es an-terior a la segunda guerra mundial.

An ms, tiene su gnesis en la Edad Media introducida me-diante la Inquisicin. En efecto, en Grecia y Roma el proceso civil se daba entre tres personas el actor, el demandado y el juez (otro tanto en el proceso penal reo, acusador y juez).

Esta triple visin est acompaada de una filosfica que tena al particular como centro del sistema y el juez careca de todo poder impulsorio, con imparcialidad e independencia respecto de las partes.

Sin embargo ello ocurri slo hasta la Edad Media, pues el na-cimiento de los incipientes Estados resquebraj el poder de la Iglesia, naciendo un sistema a los efectos de que quin se haba alejado pudiera ser atrado a su seno nuevamente mediante el procedimiento de la confesin religiosa.

Tal procedimiento se efectuaba solamente entre dos sujetos: el confesante y quien reciba la confesin, que sera quien termi-nara dando la absolucin o la condena por el pecado que se tratara.

Sin embargo atento a lo provechoso que el mismo poda resul-tar para algunos Soberanos tal confesin (mediante la tortura), pas a ser un mtodo de enjuiciamiento pero ya no respecto de un pecado sino respecto de un bien de la comunidad sea de tipo criminal o civil.

Bajo el rgimen de la inquisicin nacieron todas las leyes pro-cedimentales espaolas, francesas, italianas y alemanas. Por tal razn resulta insustanciado pretender extender la visin del derecho como argumentacin, para fundar los poderes proba-torios de los jueces o la bsqueda de la verdad.

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Es decir que ya ubicados en los actuales Estados republicanos esta idea de jueces poderosos no resulta para nada novedosa, sino que se trata de reafirmar la filosofa poltica que imper durante todo el Siglo XX, cuyas bases fundantes de este tipo de derecho procesal se encuentran en la Inquisicin Medieval.

Por lo que parece no tener sentido repetir formulas que eviden-temente fracasaron durante todo el Siglo XX. No parece reco-mendable incluir dentro de un Cdigo procesal de este siglo ideas que no slo no son innovadoras sino que se trata de frmulas que no brindaron los frutos esperados. En los captulos siguientes volveremos sobre estas ideas, pero consideramos menester desterrar la idea de conectar la Argu-mentacin Jurdica con el solidarismo procesal, pues una cosa es que los jueces se preocupen en una visin simplista por problemas tales como interpretacin, vigencia, validez y efica-cia de las normas y otra muy distinta es pretender decir que gracias a ello el juez puede probar de oficio. Nada ms alejado de la realidad.

4. EL HECHO, EL JUEZ Y LA JUSTIFICACIN RACIONAL

La aparicin de este tema netamente procesal (los hechos y la prueba en el debate filosfico actual), lejos de ser un fortuito arribo es el resultado impostergable de la importancia que ha adquirido en estos das el estudio de las formas de justificacin del decisorio judicial.

Tal decisorio es siempre la manera de resolver un caso, por lo cual el razonamiento impuesto al juzgador necesariamente supone una cierta definicin de los hechos y una indicacin de las normas que se les aplican.

Consecuentemente, emerge insuficiente el anlisis que se circunscribe exclusiva y excluyentemente a las normas,

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ponindose el examen sobre las condiciones que permiten la reconstruccin del hecho, del acontecimiento, del caso21.

Tal reconstruccin -que constituye la condicin fctica de la aplicacin del derecho- se presenta como ocurrido en el pasado, el juez no percibe presencialmente el hecho. El conocimiento del mismo es siempre mediato. Quien va a resolver un caso, se informa acerca de los hechos a travs de enunciados que lo rememoran.

En este sentido, la prueba judicial en una explicacin descriptiva de los hechos de carcter indirecto, un discurso sobre lo acontecido y nunca el acontecimiento en s.

Por eso, todo pronunciamiento referido a la posibilidad de predicar la posible existencia de los hechos a partir de la actividad judicial probatoria, implica asumir una posicin gnoseolgica y comunicacional22. No slo se indaga en las condiciones del conocimiento, sino tambin en los presupuestos de transmisin de lo conocido.

La evaluacin judicial de la prueba, es una lectura institucional del discurso definitorio de los hechos, lectura que al ser hermenutica y constructiva, debe exhibirse racionalmente fundada. Siendo el propsito de la investigacin judicial resolver controversias, es preciso justificar suficientemente la exposicin de los hechos, ya que la aceptabilidad de la premisa fctica del silogismo sentencial, es condicin necesaria para lograr una subsuncin legal que resulte dotada de una correcta motivacin.

21 Conforme ensea la profesora SANDRA FLORES en sus clases dictadas en la Maestra en Derecho y Argumentacin Jurdica Dictada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. 22 FLORES, SANDRA, conforme la nota que antecede.

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5. LA SANA CRTICA Y LOS PROCESOS DE INFERENCIA

Nadie discute al menos con algn grado de seriedad- que el razonamiento probatorio es de naturaleza inductiva, que a travs de l no puede alcanzarse la certeza absoluta acerca de la existencia de una hiptesis y que, por consiguiente, el resultado que se alcanza tras el proceso de valoracin de la prueba slo puede expresarse en trminos de probabilidad23.

Como resultado del razonamiento inductivo se puede expresar cuantitativamente el grado de probabilidad de que una hipte-sis sobre los hechos sea verdadera, o bien se mantiene que tal cosa no es posible, aunque s se puede comparar el grado de soporte inductivo con que cuenta cada hiptesis sobre los hechos a la luz de un conjunto dado de elementos de prueba.

El punto de inflexin lo constituye la siguiente pregunta la existencia de la realidad y del mundo es independiente de nuestras creencias sobre l? O bien no existe ninguna verdad ltima objetiva e independiente de los hombres?

En definitiva la cuestin de la prueba es siempre una cuestin de racionalidad, pero nunca de verdad. Es decir, las preposiciones referidas a los hechos actuales ten-dientes a reconstruir hechos pasados supone siempre un mo-mento valorativo aunque parezca una obviedad decirlo que no se encuentra sino que va construyndose. Se afirma que en realidad, el proceso de inferencia que realiza el juez al momento de valorar la prueba es inductivo y no de-ductivo, de all que no puede ser limitado por el principio de la monotona.

Por otro lado, se afirma que la verdad de los enunciados relati-vos a los hechos de la causa existe o no existe en funcin de

23 Una presentacin de la cuestin que encuentro muy til es la de HJEK, 2007.

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cmo se hayan desarrollado los acontecimientos en el mundo real, y no es objeto de negociacin o de acuerdo entre las partes y la no oposicin no hace verdadero eso que es falso, y tampoco hace verdadero eso que ya es verdadero por s.

Pero claramente ello elimina la idea de sistema dispositivo o acusatorio acuado desde la Constitucin. En efecto, tal como seala CARNELUTTI, las partes pueden, bien callando un hecho real o bien afirmando acordes un hecho imaginario, constreir al juez a poner en la sentencia una si-tuacin de hecho diversa de la realidad24. Aceptada esta tesis, se torna en una valla infranqueable para el juez y cobra vigencia la regla de congruencia.

Tal postulado es troncal en el derecho procesal y debe reafir-marse para evitar (o mejor dicho controlar) inconsistencias sistmicas, pues como ya lo adverta CHIOVENDA: Nuestros jueces son muy propensos a fundarse en hechos que las partes no han alegado, con el pretexto de que surgen de autos, te-men no dignificar bien su alto juicio si no ejercitan con abso-luta independencia su talento en todas las resultas del los ac-tos. Este desenfrenado ejercicio es peligroso. Si al juez le re-pugna sentirse encerrado en los lmites de la voluntad domi-nadora de las partes debe aceptar, por lo menos, que las par-tes son los mejores jueces de la propia defensa y nadie puede conocer mejor que ellos qu hechos alegar y cules no25. De tal modo, cada parte debe afirmar y, en caso de contradic-cin, probar, aquellas circunstancias de hecho de la cuales

24 CARNELUTTI, FRANCESCO, La Prueba Civil, Traduccin de Niceto Alcala-Zamora y Castillo, Depalma, Bs. As. 1982, pg. 9. Esta simple idea echa por tierra toda posibilidad emprica, lgica o jurdica de obtener la verdad (como correspondencia) en el proceso judicial. 25 CHIOVENDA, GIUSEPE, Principios de Derecho Procesal Civil, Trad. Casis y Santal, Reus, Madrid, 1922, Tomo II, pg. 183.

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puedan deducirse los presupuestos de los preceptos jurdicos que le son favorables.

El efecto principal de la alegacin consiste en el asumir la carga de la prueba relativa al hecho alegado: onus probandi incumbit ei quit dicit expresa el brocrdico tradicional y por tanto aqul que alega un enunciado de hecho asume la carga de demostrar la verdad.

Paralelamente, la objecin de la veracidad de aquel enunciado tiene el efecto de consolidar, respecto a la parte que ha alegado el hecho, la carga de demostrar que l se ha verificado realmen-te; la objecin confirma el status epistmico de incerteza del enunciado que ha sido objeto de alegacin, y tal incerteza se podr resolver slo con la determinacin probatoria del hecho en cuestin26.

Evidentemente las afirmaciones expuestas supra no tienden a resolver dificultad alguna sino simplemente de mostrar que las cuestiones problemticas del derecho procesal resultan comu-nes a la filosofa del derecho y por tanto la solucin de alguna debe necesariamente resultar congruente con la otra.

26 TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, Trad: Jordin Ferrer Beltrn, Ed. Trotta, Madrid, 2002.

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NDICE GENERAL

Presentacin ................................................................................ 3

1. Marco de anlisis ................................................................. 5

2. Los modelos jurdicos .......................................................... 6

2.1. El modelo unidimensional ....................................................7

2.1.1. El normativismo jurdico .................................................7

2.1.2. La escuela egolgica del derecho .................................... 8

2.1.3. Consideraciones sobre el modelo unidimensional ......... 9

2.2. El modelo tridimensional o trialista ...................................10

2.3. El modelo jurdico multidimensional ................................. 11

3. El derecho como argumentacin ........................................ 13

4. El hecho, el juez y la justificacin racional ......................... 17

5. La sana crtica y los procesos de inferencia ........................ 19

ndice general ............................................................................ 23

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Coleccin: ENSAYOS PROCESALES Tema: EL JUEZ Y LA PRUEBA

PUBLICACIONES: 1. BUSTOS, CARLOS ISIDRO

Hechos, confirmacin procesal, verdad y argumentacin jurdica. 2. TERRASA, EDUARDO

Aplicacin judicial del Derecho: estructura de la norma y carga de la prueba.

3. BARUCCA, MARIO CSAR Naturaleza procesal de la prueba anticipada.

4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA

La prueba en el proceso penal, confirmacin o investigacin?

5. CASTELLN MUNITA, JUAN AGUSTN La conducta de las partes y su valor probatorio en proceso civil.

6. FUMAROLA, LUIS ALEJANDRO Valoracin del juez sobre la prueba pericial producida en el pro-ceso civil.

7. MORBIDUCCI, DANIEL HORACIO La reciente reforma de la ley de contrato de trabajo: Un inespe-rado retroceso hacia un procedimiento laboral de neto corte in-quisitivo.

8. RODRIGO, FERNANDO M. Construccin y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el proceso penal.

9. VLEZ, JULIO CSAR La prueba y su vinculacin con la regla de congruencia.

10. PIA, ALEJANDRO WALDO La entrevista con menores vctimas en el C.P.P.N., testimonio o pericia?