02 Sagues
Transcript of 02 Sagues
-
8/13/2019 02 Sagues
1/16
NOVEDADES SOBRE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
La Corte Constitucional comolegislador suplente y precario
Comunicacin del acadmico correspondiente
Nstor Pedro Sags, en sesin privada de la AcademiaNacional de Ciencias Morales y Polticas, el 8 de abril de 2009
-
8/13/2019 02 Sagues
2/16
Las ideas que se exponen en esta publicacin son de exclusiva responsabilidad
de los autores, y no reflejan necesariamente la opinin de la Academia Nacionalde Ciencias Morales y Polticas.
ISSN: 0325-4763
Hecho el depsito legal Academia Nacional de Ciencias Morales y PolticasAvenida Alvear 1711, P.B. - Tel. y fax 4811-2049(1014) Buenos Aires - Repblica [email protected]
Se termin de imprimir en Pablo Casamajor Ediciones en el mes de diciembre de 2009.
-
8/13/2019 02 Sagues
3/16
ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS
MORALES Y POLTICASJUNTA DIRECTIVA 2009 / 2010
Presidente. . . . . . Acadmico Dr. JORGE REINALDO VANOSSI
Vicepresidente . . Acadmico Dr. HUGO O. M. OBIGLIO
Secretario . . . . . . Acadmico Dr. FERNANDO N. BARRANCOS Y VEDIA
Tesorero. . . . . . . Acadmico Dr. CARLOS PEDRO BLAQUIER
Prosecretario. . . Acadmico Embajador CARLOS ORTIZ DE ROZAS
Protesorero. . . . . Acadmico Ing. MANUEL SOLANET
ACADMICOS DE NMERO
Nmina Fecha de Patrono nombramiento
Dr. Segundo V. LINARES QUINTANA .. 03-08-76 Mariano MorenoDr. Horacio A. GARCA BELSUNCE .... 21-11-79 Rodolfo Rivarola
Dr. Alberto RODRGUEZ VARELA ....... 28-07-82 Pedro E. Aramburu
Dr. Natalio R. BOTANA .......................... 11-07-84 Fray Mamerto Esqui
Dr. Ezequiel GALLO ............................... 10-07-85 Vicente Lpez y Planes
Dr. Horacio SANGUINETTI ................... 10-07-85 Julio A. Roca
Dr. Carlos A. FLORIA ............................. 22-04-87 Adolfo Bioy
Dr. Leonardo MC LEAN ......................... 22-04-87 Juan B. Justo
Monseor Dr. Gustavo PONFERRADA.. 22-04-87 Nicols AvellanedaDr. Gerardo ANCAROLA ........................ 18-12-92 Jos Manuel Estrada
Dr. Gregorio BADENI ............................. 18-12-92 Juan Bautista Alberdi
-
8/13/2019 02 Sagues
4/16
Nmina Fecha de Patrono
nombramientoDr. Eduardo MARTIR ........................... 18-12-92 Vicente Fidel Lpez
Dr. Isidoro J. RUIZ MORENO ................ 18-12-92 Bernardino Rivadavia
Dr. Jorge R. VANOSSI............................. 18-12-92 Juan M. GutirrezDr. Hugo O. M. OBIGLIO ....................... 23-04-97 Miguel de Andrea
Dr. Alberto RODRGUEZ GALN ........ 23-04-97 Manuel Belgrano
Dr. Fernando N. BARRANCOS Y VEDIA 28-04-99 Benjamn GorostiagaDr. Dardo PREZ GUILHOU ................. 28-04-99 Jos de San Martn
Dr. Juan R. AGUIRRE LANARI ............. 27-11-02 Justo Jos de UrquizaDr. Bartolom de VEDIA ......................... 27-11-02 Carlos Pellegrini
Dr. Miguel M. PADILLA ......................... 24-09-03 Bartolom MitreSr. Jorge Emilio GALLARDO ................. 14-04-04 Antonio Bermejo
Dr. Ren BALESTRA .............................. 14-09-05 Estaban Echeverra
Dr. Alberto DALLA VA ......................... 14-09-05 Flix FrasDr. Rosendo FRAGA ............................... 14-09-05 Cornelio Saavedra
Embajador Carlos ORTIZ DE ROZAS .... 14-09-05 ngel Gallardo
Dr. Mario Daniel SERRAFERO .............. 14-09-05 Jos M. PazDr. Juan Vicente SOLA ............................ 14-09-05 Den Gregorio FunesDr. Carlos Pedro BLAQUIER.................. 27-08-08 Nicols Matienzo
Ing. Manuel SOLANET ........................... 27-08-08 Joaqun V. Gonzlez
Dr. Jos Claudio ESCRIBANO ............... 27-05-09 Domingo F. Sarmiento
ACADMICOS EMRITOS
Dr. Pedro J. FRAS
Dr. Carlos Mara BIDEGAIN
-
8/13/2019 02 Sagues
5/16
5
NOVEDADES SOBRE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
La Corte Constitucional comolegislador suplente y precario1
Por el acadmico correspondienteDR. NSTORPEDROSAGS
I. El caso ecuatoriano
La nueva Constitucin del Ecuador, aprobada por refern-dum el 28 de septiembre de 2008, ha remodelado con cierta in-tensidad al antiguo Tribunal Constitucional que exista en tal pas,
que con distintos nombres y competencias, es uno de los ms an-tiguos de Amrica Latina. En trminos generales, ha reforzado susroles y aumentado su autonoma2.
1 El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro Interdiscipli-nario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales delRosario, de la Universidad Catlica Argentina.
2 La nueva Constitucin declara a la Corte Constitucional como el mximo rgano de control de
la Constitucin (art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve aos sin reeleccin
inmediata (art. 432), perodo felizmente ampliado con relacin al corto tramo anterior de cuatroaos. No estn sometidos a juicio poltico. No pueden ser removidos por quienes los nombra-ron. En caso de responsabilidad penal son enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Sudestitucin se decide por los tercios de los miembros de la Corte Constitucional (art. 431). Sus
-
8/13/2019 02 Sagues
6/16
-
8/13/2019 02 Sagues
7/16
DOCTRINA 2009 - NSTOR PEDRO SAGS
7
para que resuelva la omisin en un perodo de sesiones, y si no lo
hace, cuando se trate de leyes cuya expedicin est ordenada porla Constitucin local o federal, el referido Tribunal Constitucionalse pronuncia en torno a la omisin, emitiendo provisionalmentelas disposiciones pertinentes, aadindose que dicha legislacinestar vigente hasta que el Congreso subsane la omisin legislati-va (art. 56, fraccin III de la Constitucin del Estado).
No preocupa mayormente que un rgano de la jurisdiccin
constitucional, ante un caso de omisin inconstitucional, ordenecumplir un acto concreto omitido. Esto es frecuente en el dere-cho procesal constitucional, y para ello existen, habitualmente,acciones de amparo o mandamientos de ejecucin. Pero lo que sllama la atencin es la habilitacin constitucional para que, antesupuestos de omisin inconstitucional en la produccin de normasgenerales, el referido tribunal pronuncie bien que provisional-mente a la regla jurdica ausente.
En denitiva, la Constitucin programa a la Corte Constitu-cional como un legislador suplente y precario, problemtica en laque nos vamos a detener.
II. Antecedentes
Hay mltiples remedios jurisprudenciales y constitucionalespara atacar a la inconstitucionalidad por omisin. Baste mencio-nar, al respecto, sistemas que contemplan una denuncia ante elrgano que controla tal omisin, y otros que pueden proseguir conrecomendaciones, llamados de atencin o intimaciones al rganoen mora, la cobertura judicial para un caso concreto, la imposicinde un resarcimiento por el dao causado, etc. Nos remitimos altratamiento que hemos dado a ellos, en trabajos anteriores4.
4 Por ejemplo, Sags Nstor Pedro,La interpretacin judicial de la Constitucin, 2. ed. (Buenos
Aires 2006), ed. Lexis-Nexis, pg. 129 y siguientes, cap. X: Los jueces y la inconstitucionalidadpor omisin.
-
8/13/2019 02 Sagues
8/16
ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLTICAS
8
Con referencia especca a la actuacin de una Sala o Tri-
bunal Constitucional como legislador suplente, y sin pretenderagotar la temtica, es posible citar a la Constitucin de Venezuelade 1999, que en su art. 336 inc. 7, al contemplar la inconstitucio-nalidad por omisin en la generacin de normas por parte del po-der legislativo nacional, estadal o municipal, establece que la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecer elplazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin. Aqu
ya se anticipa una gestin como legisladora positiva de la SalaConstitucional, respecto del posible contenido que deber tener lafutura norma a dictarse.
Merece igualmente recordarse el caso de la constitu-cin del Estado mexicano de Veracruz, y con alusin a la moralegislativa inconstitucional del Congreso, cuando estatuyeque el Tribunal Superior de Justicia ja un plazo de dos pero-
dos ordinarios de sesiones, para que elabore a la norma faltan-te; y si transcurrido este plazo no se atendiere la resolucin, elTribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban su-
jetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto.
En esta hiptesis, el perl del Tribunal Superior de Justicia
como legislador suplente tiende a denirse ms. Se trata de su
aptitud constitucional para dictar las bases (hecho que implica
emitir normas, bien que no todas las reglas del caso) que regularnel tema hasta tanto lo haga el legislador ordinario. Para FernndezRodrguez, est potenciado para emitir una especie de normativabsica5.
Pero en el caso ecuatoriano, aproximndose a la alternativaseguida en Chiapas, tal denicin es todava ms categrica, ya
5 Fernndez Rodrguez Jos Julio, La omisin legislativa en la constitucin del Estado de
Veracruz-Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en Ferrer Mac GregorEduardo (Coord.),Derecho Procesal Constitucional, 4. ed., (Mxico 2003), ed. Porra, t. IVpg. 3771, quien critica profundamente la alternativa seguida por la constitucin veracruzana,por afectar el principio de divisin de los poderes.
-
8/13/2019 02 Sagues
9/16
DOCTRINA 2009 - NSTOR PEDRO SAGS
9
que, como vimos, consiste en que la Corte Constitucional ex-
pedir la norma ausente, bien que de manera provisional, yconforme a la ley.
III. Fundamentos de la solucin constitucional
Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la inten-cin de armar la fuerza normativa de la Constitucin, entendidacomo regla motorizable por la Corte Constitucional, cuando la in-accin del legislador regular del caso (que puede ser no solamenteel Poder Legislativo formal, sino toda otra autoridad que debe, se-gn la Constitucin, pronunciar una norma), paraliza su ecacia.
Esa suerte de anestesia inconstitucional de la Constitucin, por larenuencia del legislador moroso, es salvada as, de modo subsidia-
rio y provisional, por la Corte Constitucional.Acompaando ese razonamiento, es visible asimismo que la
Constitucin ha querido que la vigencia de los derechos enunciados
por ella no quede a la merced de la voluntad del rgano normalmen-
te emisor de normas, de sancionarlas o no sancionarlas. La solucin,
por cierto drstica, ha sido dejar a la magistratura constitucional (en
su mximo nivel) la cobertura transitoria de la norma faltante. Para
ello, la Constitucin judicializa el conicto (que dcadas atrs era
unapolitical question, o cuestin poltica no justiciable), y lo inser-
ta dentro de las competencias de la Corte Constitucional.
Por supuesto, la primera crtica a este rgimen es la hipotti-ca violacin al principio de divisin de poderes, dado que la CorteConstitucional estara cumpliendo aqu funciones nomogenticasencargadas por la Constitucin, inicialmente, a otros rganos.Vale la pena observar que trata aqu de una impugnacin de tipo
acadmico y conceptual, ya que no es una violacin de la Consti-tucin, desde el momento en que es la misma carta poltica la queprograma al sistema que analizamos.
-
8/13/2019 02 Sagues
10/16
ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLTICAS
10
Liminarmente cabe alertar que el rgano presuntamente in-
vadido mal podra considerarse vctima, ya que si hubiese emi-tido la norma que no dict, no existira problema alguno. Nadiepuede, segn el viejo adagio latino, alegar su propia torpeza. Ade-ms, cada cual es responsable de sus propios actos (en la especie,de su propia omisin, infractora de la Constitucin).
Al mismo tiempo, el citado rgano hipotticamente invadi-do podra concluir inmediatamente, si lo quisiera, con la supuesta
invasin de la Corte Constitucional. Como sta acta aqu demanera provisional o sea, como legislador precario, si el r-gano constitucionalmente previsto que no sancion la norma, lohace cumpliendo con su deber constitucional, ipso jure concluyela norma dictada por la Corte Constitucional. Las normas elabo-radas por la Corte son, en denitiva, preceptos bajo condicin re-solutoria (sub conditionem resoluitur): tienen vigencia hasta tantoel legislador normal quiera mantenerlos, ya que puede sustituirloscon la norma que l desee sancionar, cumpliendo con el mandatoconstitucional que le obliga a aprobarla.
En conclusin, no parece haber aqu ni rgano invadido,ni rgano vctima.
IV. Crticas
El cuestionamiento ms fuerte a la doctrina de la CorteConstitucional como legislador suplente y precario viene por otroslados. Mencionaremos tres argumentos: a) el tcnico; b) el polti-co; c) el funcional.
a) El argumento tcnico. El mismo apunta que dictar sen-
tencias (objetivo primario de un tribunal constitucional)no es lo mismo que elaborar normas generales (meta dellegislador).
-
8/13/2019 02 Sagues
11/16
DOCTRINA 2009 - NSTOR PEDRO SAGS
11
La preparacin y redaccin de una norma cuenta contcnicas especcas, bastantes exigentes por cierto6, queen la esfera acadmica han dado lugar, incluso, a maes-tras especializadas, como la actualmente en curso en laUniversidad de Buenos Aires. Por lo dems, requiere o-cinas de informacin y de asesoramiento, con personalespecializado y un material informativo puesto al da, entemas muchas veces complejos.
El dictado de una norma general exige igualmente empal-mar el nuevo texto con las normas anes, circunstancia
que obliga a tener muy en cuenta normas preexistentes,o modicarlas. De no tomarse esas precauciones, el prin-cipio de derogacin tcita orgnica (lex posterior dero-gat priori) puede provocar abrogaciones no queridas porquien est operando como legislador, o desajustes nor-mativos muy perniciosos para la seguridad jurdica.
Con esto quiere signicarse el arte y la ciencia de legislar
no es un trabajo para amateurs, y que una corte constitu-cional que quiera operar como legislador, aunque preca-rio y suplente, puede no ser el rgano ms adecuado paraestas nuevas funciones, que en principio resultan anma-las para el tribunal. De todos modos, si las asume, ellorequerira cuerpos especializados dentro de la corte, paracoadyuvar con eciencia en dicho trabajo.
b) El argumento poltico. Desde este punto de observacin
cabe aadir que el ofcio de legislar es polticamente muy
signifcativo (principalem actus regis, lo llamaba Santo
Toms de Aquino)7, y que, en un Estado democrtico,
6 Ver por ejemplo Muoz Quesada Hugo Alfonso y Haba Enrique Pedro,Elementos de tcnica
legislativa (San Jos de Costa Rica, 1996), ed. Prodel,passim.7 Nos hemos referido al tema en Sags Nstor Pedro,Mundo jurdico y mundo poltico (Buenos
Aires, 1978), ed. Depalma, pgs. 187/9. El Aquinate habla incluso del arte de legislar (delegislatione), como difcil empresa de compaginacin normativa para alcanzar el bien comn.
-
8/13/2019 02 Sagues
12/16
ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLTICAS
12
requiere deliberacin, confrontacin de posiciones, de-
mandas colectivas e ideologas, elaboracin de frmulasconciliatorias y transaccionales entre los diferentes gru-
pos polticos que conforman la sociedad, y a menudo,
adoptar opciones entre frmulas contrapuestas, cuando la
concertacin no se obtiene, con la prudente medicin de
los efectos que ellas pueden tener en una colectividad.
Tal espacio y paisaje difcilmente se van a encontrar en
el seno de una Corte Constitucional, donde la mentalidady los estilos imperantes, as como el discurso jurdico,transitan por otros caminos. En cierto modo, media allun clima ms profesional, universitario y acadmico enla tarea de hacer funcionar el derecho, que el propio deun Parlamento donde se sanciona ese derecho. Los juecesconstitucionales, adems, no tienen por qu sentirse com-prometidos con los partidos e intereses sectoriales que,
en cambio, anidan en los poderes Ejecutivo y Legislativo(y que es bueno que aoren y se contrapongan en el de-bate democrtico). Antes bien, deben comportarse comosujetos imparciales e independientes, como por ejemploexige el art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el msadecuado para generar normas, aunque ocasionalmente
algunos tribunales, en ciertos pases, hayan pergeadoproyectos de ley, en particular concernientes al quehacer
judicial.
c) El argumento funcional.En este terreno, la pregunta es-triba en determinar en qu medida la asuncin de rolesnormativos por una corte constitucional puede perturbarel desarrollo de las tareas jurisdiccionales corrientes de
tal rgano. Por lo general, en el mbito latinoamericano, las cortes y
salas constitucionales tienen una cantidad de trabajo que
-
8/13/2019 02 Sagues
13/16
DOCTRINA 2009 - NSTOR PEDRO SAGS
13
no guarda relacin con los recursos humanos y tcnicos
convenientes para asumirla. En otras palabras, resultandesbordadas por una catarata de procesos constituciona-les de toda laya, concernientes tanto a la llamada juris-diccin de la libertad (protectora de los derechos per-sonales), como a la jurisdiccin orgnica (solucin deconictos de poderes y de controversias entre los rganos
del Estado, por ejemplo).
En sntesis, pocos tribunales constitucionales han optadopor una solucin tan dura como la estadounidense, cuyaCorte Suprema resuelve menos de cien causas por ao.La mayora se encuentra condenada a recibir, procesar yresolver miles de expedientes.
La cuestin es si ante tal panorama, es factible sumar a las
funciones de una Corte Constitucional, la de actuar como
legislador activo (aunque fuere suplente y precario), ante
los supuestos de inconstitucionalidad por omisin. Natu-
ralmente, la respuesta (desde un punto de vista exclusiva-
mente cuantitativo), va a depender del nmero de procesos
jurisdiccionales o parecidos a tales que debe decidir, y del
nmero de causas donde tenga que actuar como legislador.
Ese clculo es decisivo para no asignarle a una corte cons-
titucional misiones materialmente imposibles, que son en
s profundamente antisistmicas. Un tribunal o sala cons-titucional atiborrado de pleitos, y adems, legislador, tiene
el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.
V. Balance y replanteo
Cuando a nes de los aos sesenta el Tribunal Constitucionalfederal alemn asumi francamente el tema de la inconstituciona-lidad por omisin en la produccin de normas generales, alert
-
8/13/2019 02 Sagues
14/16
ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLTICAS
14
que los jueces, para remediarla, deban tener en cuenta tanto un
claro mensaje constitucional incumplido, como el transcurso deun tiempo ya irrazonable sin que se lo obedeciera y, por ltimo,la posibilidad de que el Poder Judicial pudiese cubrir material y
jurdicamente el vaco lagunoso, prescindiendo del legislador8.
Tales directrices conservan hoy vigencia. No es tarea simpleatender jurisdiccionalmente la cobertura de esa inconstitucionali-dad por omisin. Supngase que la Constitucin encomienda al
Poder Legislativo establecer un rgimen de participacin de lostrabajadores en las ganancias de las empresas, con colaboracinen su direccin y en el control de la produccin, y que el Congresopermanezca renuente en esa obligacin9. Una magistratura consti-tucional que decidiese aqu poner punto nal a la mora legislativa
tendra frente a s un trabajo hercleo para elaborar solucionesindividuales, y ms todava para redactar una norma general sub-
sidiaria, en un asunto de por s opinable y harto controvertido, conmltiples y distintas frmulas de instrumentacin, donde entran en
juego diferentes ndices de rentabilidad segn las actividades y eltipo de establecimiento considerados, opuestos criterios polticosde redistribucin de la riqueza, mediciones y resultados diversosacerca del impacto econmico de las posibles cuotas y modos derepartir, etc.
Una breve sinopsis histrica muestra que la jurisdiccinconstitucional no fue concebida inicialmente para reparar la in-constitucionalidad por omisin, sino solamente para inaplicar re-glas inconstitucionales, en el caso concreto (Marbury vs. Ma-dison). Que despus, bajo las directrices de Hans Kelsen, pudo
8 Cfr. Pia Rolando E., Clusulas constitucionales programticas (Buenos Aires 1973), ed. Astrea,pgs. 72 y sigts., Fernndez Rodrguez Jos Julio,La inconstitucionalidad por omisin (Madrid,
1998), ed. Civitas, pgs. 312 y sigts.9 El caso no es hipottico, sino que se presenta claramente en el art. 14 bis de la Constitucin
Nacional argentina, sancionado en este punto en 1957 y no reglamentado hasta la fecha, en talcuestin.
-
8/13/2019 02 Sagues
15/16
-
8/13/2019 02 Sagues
16/16
ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLTICAS
16
tro de ciertos parmetros, como los enunciados por el Tribunal
Constitucional federal alemn, en torno a la factibilidad, en uncaso concreto, de ejercer tal funcin prescindiendo absolutamentedel legislador.