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RESOLUCION NA ~ 2018-0SCEDAR

Jesuacutes Mariacutea

SUMILLA

2 1 MAR 2016

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sceacute

Uno denuncia que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocer sucauso puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral Pero toles sospechas nopueden quedar en simples alegaciones que efectuacutee alguna de las portes sino que deben serjustificadas esto quiere decir razonablemente comprobados

VISTOS

La solicitud de recusacioacuten formulado por el Procurador Puacuteblica del Gobierno Regionalde Paseo con fecha 15 de diciembre de 2017 (Expediente de Recusacioacuten Nordm R107-2017) y elInforme Nordm 34-2018-0SCESDAA que contiene la opinioacuten teacutecnico - legal de la Subdireccioacuten deAsuntos Administrativos Arbitraes del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado- OSCE

CONSIDERANDO

Que con fecha 25 de octubre de 2013 el Gobierno Regional de Posca (en adelante 0Entidad) y el Consorcio Pasco 11(en adelante el Contratista) suscribieron el Contrato Nordm0399-2013-GRPPRES para la contratacioacuten de la ejecucioacuten de Obra Mejoramiento yAmpliacioacuten de los Servicios de Saneamiento y Fortalecimiento Institucional Integral de EMAPAPosca provincia de Poseo - Posca derivado de la Licitacioacuten Puacuteblico W 018-2013 GR-PASCOpor el monto de 514864993515 (Ciento cuarenta y ocho millones seiscientos cuarenta ynueve mil novecientos treinta y cinco con 15100 nuevos soles)

Que surgidas los controversias derivadas de lo ejecucioacuten del citado contrato con cartapresentada el 09 de diciembre de 2015 el sentildeor Dennis Iacutetalo Roldoacuten Rodriguez comunicoacute alOrganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante OSCE) su aceptacioacutenal cargo de oacuterbitro uacutenico

Que con fecho 15 de diciembre de 2017 la Entidad formuloacute recusacioacuten ante el OSCEcontra el aacuterbitro Dennis Iacutetalo Roldan Rodriacuteguez la cual fue observada por la Mesa de Partesdel OSeE y subsanada mediante escrito presentado el19 de diciembre de 2017

1Consorcio conformado por las empresas SACYR Construccioacuten SA Sucursal Peruacute y Constructora Maacutelaga Hnos SA

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RESOLUCION Nl(q 201S0SCEDAR

Que mediante 105Oficios Ws11972 y 11971-2017-0SCEIDAR-SDAA notificados el 26y 27 de diciembre de 2017 respectivamente la Subdireccioacuten de Asuntos AdministrativosArbitrales efectuoacute el traslado de la recusacioacuten al sentildeor Dennis ftalo Roldan Rodriacuteguez y 01Contratista para que en el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles manifiesten lo conveniente o suderecho

Que con fecho 04 de enero de 2018 el aacuterbitro Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguez cumplioacutecon absolver el troslado de lo recusacioacuten Lopropio hizo el Contratista con fecha 05 de enerade 2018

Que con fecho 09 de febrero de 2018 la Entidad presenta informacioacutencomplementario para que se tenga en cuenta al momento de resolver la solicitud derecusacioacuten

Que la recusacioacuten presentada por la Entidad contra el oacuterbitro uacutenico Dennis talo RoldanRodriacuteguez se sustenta en la presunta existencia de circunstancias que generan dudasjustificadas sobre su independencia e imparcialidad de acuerda con 105 siguientesargumentos

1) Con fecha 31 de agosto de 2017 al llevarse a cabo la Audiencia de ConciliacioacutenFijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios en presencia dela Entidad y el Contratista el Aacuterbitro establecioacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del acto juriacutedico deResolucioacuten de Contrato efectuada por el Contratista

2) Indican que el aacuterbitro ha actuado de manera iliacutecita al haber incorporado dicho puntocontrovertido pues contraviene los actuados del arbitraje y la normativa aplicable decontrataciones del Estado

3) El Aacuterbitro al fijar el quinto punto controvertido estaacute resolviendo indirectamente laacumulacioacuten de pretensiones que fuero solicitado por el Contratista en el procesoarbitral del cual derivo la presente recusacioacuten mostroacutendose de esta manera suparcialidad con dicha porte

4) Por otro lodo indican que la controversia objeto de lo acumulacioacuten de pretensionesdispuesta por el Aacuterbitro es materia de otro arbitraje distinto conducido por el sentildeorJoseacute Antonio Leoacuten Rodriacuteguez designado por el OSCEen el cual ya se llevoacute a cabo laaudiencia de instalacioacuten en el cual el Contratista se ha allanado

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RESOLUCION N4~018-0SCEDAR

5) En ese contexto el Aacuterbitro estariacutea consolidando dos arbitrajes distintoscontraviniendo el numeral cuarto del articulo 39deg del Decreto Legislativo N 1017Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje en consecuencia la Entidad adviertecomisioacuten del delito de prevaricato de parte del oacuterbitro recusado

6) Por otra parte sentildealan que el Aacuterbitro dictoacute una Medida Cautelar dentro del arbitrajea peticioacuten del Contratista en cuyo caso para que el Aacuterbitro otorgue tutela cautelardebioacute haber mediado dadivas o sobornos hacia eacuteste configuraacutendose de esta manerala comisioacuten del delito de colusioacuten y patrocinio ilegal del aacuterbitro recusado

7) Lo Entidad manifiesta que el Aacuterbitro asiente acepta y resuelve de manera favorablelas peticiones del Contratista y que las peticiones de la Entidad las resuelve de maneraadverso

8) Ante ello con fecho 30 de noviembre de 2017 la Entidad formuloacute denuncia penalante el Ministerio Puacuteblico contra el aacuterbitro recusado por los delitos contra laAdministracioacuten Puacuteblico y por el delito contra la Administracioacuten de JusticiaPosteriormente con fecha 13 de diciembre de 2017 el Ministerio Puacuteblico dispusoabrir investigacioacuten preliminar contra el aacuterbitro recusado Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriguez

Que respecto a la recusacioacuten formulada el aacuterbitro uacutenico Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguezha absuelto la mismo en los siguientes teacuterminos

1) La presente recusacioacuten ha sido interpuesta fuera de los plazos previstos en la Ley deContrataciones del Estado y su Reglamento no basaacutendose en argumentos objetivosy hechos probados dado que la Entidad busca cuestionar mediante la recusacioacuten lasactuaciones arbitrales

2) Mediante lo Resolucioacuten Ndeg 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 07 de marzo de 2017 fue admitida a traacutemite una Tercera Acumulacioacuten dePretensiones solicitada por el Contratista el cual peticionaba que Se declare lapleno validez y eficacia del Acto de Resolucioacuten de Contrato efectuada por elContratista mediante Corta Notarial N 103-2017-CPI de fecha 2 7 de febrero de 2017()

3) Mediante la Resolucioacuten Ndeg 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecho 25 de abril de 2017 fue admitida a traacutemite lo Contestacioacuten a la TerceraAcumulacioacuten de Pretensiones por porte de la Entidad asimismo con la mencionadaResolucioacuten se declaroacute improcedente por extemporaacutenea la Excepcioacuten de Falta de

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RESOLUCION iexcl)l1 2018-0SCEDAR

Legitimidad para Obrar del Contratista propuesta por la Entidad

4) En ese contexto mediante las Resoluciones Ws 15 y 19 el Aacuterbitro Uacutenico asumioacute lacompetencia respecto de la Tercera Acumulacioacuten de Pretensiones solicitada por elContratista Siendo que un primer aspecto que cuestiona la recusacioacuten tiene relacioacutencon la acumulacioacuten de pretensiones la Entidad ha sentildealado que tomoacute conocimientodel supuesto acto de parcialidad en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios ello con fecha 31 de agosto de2017 es decir tenian como plazo maacuteximo para interponer su recusacioacuten hasta el 07de setiembre de 2017 siendo que al interponerla recieacuten el15 de diciembre de 2017el plazo otorgado por ley ha caducado por lo que la recusacioacuten en dicho extremoresulta improcedente

5) Respecto a la medida cautelar la Entidad fue notificado con la Resolucioacuten W 04 delCuaderno Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 (dicha Resolucioacuten es la uacuteltimaactuacioacuten procesal referida a la Medida Cautelar otorgada) pese a eflo la Entidadinterpone recieacuten su solicitud de recusacioacuten con fecha 15 de diciembre de 2017 esdecir fuera del plazo legal para ejercer tal derecho

6) Por otro lado el Aacuterbitro argumento que la recepcioacuten tramitacioacuten y otorgamiento deuno solicitud de acumulacioacuten y medida cautelar asiacute coma la de todo recursoimpugnatorio interpuesto contra una actuacioacuten arbitral en favor de una u otra partees una accioacuten inherente a la competencia y funcioacuten con la cuenta un aacuterbitro nopudiendo generarse dudas respecto de la independencia e imparcialidad por elejercicio de dichas prerrogativas siendo irrelevante el hecho que con una decisioacutenanterior haya determinado una situacioacuten contraria a los intereses de uno de laspartes

7) Por uacuteltimo menciono que con la interposicioacuten de la recusacioacuten la Entidad buscocuestionar las actuaciones dictadas por el Aacuterbitro Uacutenico y obtener la nulidad de estasno siendo la recusacioacuten el medio idoacuteneo para tal objetivo

Que el Contratista ha procedido a absolver la recusacioacuten formulado conforme a 105siguientes argumentos

1) Indican que el Contratista solicitoacute ante el Aacuterbitro Uacutenico la acumulacioacuten depretensiones mediante su escrito de fecha 27 de febrero de 2017 respecto a lasiguiente pretensioacuten Declarocioacuten de validez y eficacia del octo juriacutedico de resolucioacutendel Contrato de Obra W 0399-2013-GRPPRES Mejoramiento y Ampliacioacuten de losServicios de Saneamiento y Fortalecimiento Institucional Integral de EMAPA PASCO

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RESOLUCION N49 201S-oSCEDAR

provincia de Paseo Paseo

2) Dicha solicitud fue presentada en el marco de la Regla 38 del Acta de instalacioacuten defecha 18 de marzo de 2016 y conforme al artiacuteculo 229D del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado y el articulo 39D del Decreto Legislativo Ndeg 1071 DecretoLegislativo que norma el Arbitraje

3) Mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de junio de 2017 se admitioacute a traacutemite laacumulacioacuten de pretensiones la cual fue notificada a la Entidad dentro del plazolegal

4) En ese contexto sentildealan que no es cierto que la solicitud de acumulacioacuten depretensiones se encuentre pendiente de resolver pues con la Resolucioacuten W 15 seadmitioacute a traacutemite y se corrioacute traslado de esta a la Entidad para que manifieste loconveniente a su derecho dentro del plazo de veinte (20) diacuteas haacutebiles

5) Respecto o fa consolidacioacuten de arbitrajes el Contratista aclara que con fecha 23 demayo de 2017 la Entidad inicioacute un nuevo arbitraje contra su representado cuyamateria controvertida es igualo la pretensioacuten objeto de acumulacioacuten del arbitraje acargo del Aacuterbitro recusado y que el inicio del nuevo arbitraje fue posterior 01vencimiento del plazo de veinte (20) dios haacutebiles otorgados para que absuelva eltraslado de lo acumulacioacuten de pretensiones (Resolucioacuten W 15) Asimismo precisaque ha formulado dentro del plazo para objetar oposicioacuten al arbitraje iniciado porla Entidad

6) Respecto a la medida cautelar indican que la Entidad pretendiacutea ejecutor los CartasFianzas por dicha razoacuten se procedioacute a solicitar ante ef Arbitro Uacutenico una medidacautelar asimismo precisan que el Contratista no realiza actos de colusioacuten deninguno naturaleza

7) Que respecto a la denuncia penal formulado por la Entidad en contra del AacuterbitroUacutenico es un medio de presioacuten poro obligar 01Aacuterbitro recusado apartarse del procesoarbitral

Que debemos sentildealar que el morco normativo vinculado al arbitraje de donde derivala presente recusacioacuten corresponde o la Ley de Contrataciones del Estado aprobadomediante Decreto Legislativo Nfl 1017 Y modificada par Ley Nl 29873 (en adelante la Ley)su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nfl 184~2008EF y modificado porDecreto Supremo Nfl 138-2012-EF (en adelante el Reglamento) el Decreto Legislativo quenorma el Arbitraje aprobado mediante Decreto Legislativo Nfl 1071 (en adelante lo Ley de

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RESOLUCION NU t 201B-OSCEDAR

Arbitraje) y el Coacutedigo de Eacutetica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado aprobadomediante Resolucioacuten Nordm 028-2016-0SCEPRE (en adelante el Coacutedigo de Eacutetica)

Que a continuacioacuten se procederaacute a evaluar los hechas expuestos a partir de la revisioacutende la documentacioacuten obrante en el presente caso En tal sentido se advierte que los aspectosrelevantes identificados en la recusacioacuten son los siguientes

1) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRoldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacuteaextemporaacutenea de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

2) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRofdaacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista generariacutean dudasjustificadas de su independencia e imparcialidad

3) Si fa denuncia penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico asiacute como laapertura de la investigacioacuten preparatoria en contra del aacuterbitro uacutenico Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriacuteguez generariacutean dudas justificadas de lo independencia e imparcialidad

A continuacioacuten se procederaacute a analizar los aspectos relevantes antes delimitados apartir de la valorocioacuten de la informacioacuten obran te en el expediente de recusacioacuten y laaplicacioacuten de la normativa expuesta en los anteriores acaacutepites

i) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por lo Entidad contra el aacuterbitro Dennistolo Roldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un puntocontrovertido en lo Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios y asiacute como por haberotorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacutea extemporaacuteneade conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

1) De la oportunidad para formular recusaciones

El aacuterbitro recusado Dennis talo Roldaacuten Rodriacuteguez ha alegado en sus descargos laextemporaneidad de la recusacioacuten formulada respecto a los hechos sentildealados en elnumeral i)

Sobre el particular en lo referente o la oportunidad para formular recusaciones controaacuterbitros deben considerarse las siguientes reglas

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RESOLUClON NH4 2018-0SCEDAR

a) Cuando las solicitudes de recusacioacuten se presentan indubitablemente fuera del plazode cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes de comunicada fa aceptacioacuten del cargo por elaacuterbitro recusado a fas partes o desde que la parte recusante tomoacute conocimiento dela causalsobreviniente en aplicacioacuten de lo establecido en el numeral 1) del articulo226ordm del Reglamento corresponderaacute declarar la improcedencia por serextemporaacuteneas fas referidas solicitudes

b) Cuando no pueda acreditarse indubitablemente lo fecho en que se tomoacuteconocimiento efectivo de que se ha configurado la causaf de recusacioacuten se adviertela impasibilidad juriacutedico de computar objetivamente el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebilespara formular recusaciones previsto en el numeral 1) def articulo 226ordm delReglamento por lo que debe recurrirse a la aplicacioacuten del numeral 3) del artiacuteculo 29ordmde la Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo Ng 1071 verificoacutendose eneste coso que la recusacioacuten se haya formulado antes que se empiece a computar elplazo paro lo emisioacuten del laudo salvo pacto en contrario

11 De lo presunta extemporaneidod de la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguez

Para determinar si la referido solicitud de recusacioacuten ha sido formulada en formoextemporaacutenea debemos considerar los siguientes hechos los cuales fluyen de lorevisioacuten del expediente de recusacioacuten

o) Mediante la Resolucioacuten W 01 del Cuaderno Cautelar notificada o la Entidad confecha 20 de diciembre de 2016 el Aacuterbitro Uacutenico concede una Medida Cautelarpeticionada por el Contratista (fs 112 -124) Posteriormente mediante la ResolucioacutenN~04 del Cuaderno Cautelar de fecha 20 de marzo de 2017 notificada o fa Entidadcon fecha 29 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico o solicitud del Contratista concedela variacioacuten de lo referida Medido Cautelar ordenando que la Entidad se abstenga deiniciar o promover cualquier procedimiento o troacutemite que tengo por finalidad ejecutarlos cartas fianzas otorgadas por el Contratista (fs 126 -130)

En ese sentido se advierte que fa Entidad habiacutea tomado conocimiento delotorgamiento y variacioacuten de la Medido Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 conla notificacioacuten de la Resolucioacuten W 04 del Cuaderno Cautelar

b) Por otra lado mediante escrito W lO recibido con fecha 27 de febrero de 2017 elContratista solicitoacute al Aacuterbitro Uacutenico acumulacioacuten de pretensiones respecto a lodecloracioacuten de validez y eficacia del acta juriacutedico de Resolucioacuten del Contrata de ObraN 0399-2013-GRPiexclPRES (5 182 - 202)

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RESOLUCION N1 2018-0SCEDAR

e) Que mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a laEntidad el 07 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a troacutemite la solicitud deacumulacioacuten de pretensiones presentada por el Contratista mediante escrito recibidocon fecha 27 de febrero de 2017 asimismo otorga a la Entidad un plazo de veinte(20) diacuteas haacutebiles para que conteste la acumulacioacuten de pretensiones formulada por elContratista (fs 105 -106)

d) Mediante la Resolucioacuten W 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 25 de abril de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a traacutemite la Contestacioacuten a laAcumulacioacuten de Pretensiones presentada por la Entidad con fecha 04 de abril de2017 asimismo declara improcedente por extemporoacutenea la excepcioacuten por falta delegitimidad para obrar del Contratista que habiacutea planteado la Entidad con fecha 05de abril de 2017 (fs 108 -110)

e) Con fecha 31 de agosto de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico llevoacute a cabo la Audiencia deConciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorioscon presencia de ambas partes en donde fijoacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del Acta Juridico deResolucioacuten de Contrato de la Obra W 0399-2013-GRPjPRES efectuada por elContratista mediante Carta Notarial W 1D3-2017-CPI de fecha 27 defebrero de 2017(fs 262 - 265)

f) Debemos precisar que con fecha 3 de noviembre de 2017 la Entidad interpusodenuncia penal contra el aacuterbitro recusado por las aspectos que sustentan el presenteextremo de fa recusacioacuten entre elfos el hecho de que la fijacioacuten def quinto puntocontrovertido sentildealada en el literal precedente implicariacutea una indebidaconsolidacioacuten de los arbitrajes seguacuten expedientes 1010-2016 e 821-2017

En ese sentido se advierte que la Entidad habiacutea tomado conocimiento de todos loshechos derivados de la fijacioacuten del punto controvertido antes sentildealado desde el31 deagosto de 2017 en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos yAdmisioacuten de Medios Probatorios

g) Dado que fa Entidad interpuso recusacioacuten contra ef Arbitro Uacutenico con fecha 15 dediciembre de 2017 se advierte que la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez ha excedido el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes desde que la parterecusante tomoacute conocimiento de la causaf sobreviniente sentildealados en los puntos a)ye) del presente numeral plazo que se encuentra establecido en el numeral 1) delartiacuteculo 226ordm del Reglamento aplicable al presente caso por lo que fa recusacioacutenresulta improcedente por extemporaacutenea careciendo de objeto pronunciarnos sobreel fondo del segundo aspecto relevante

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RESOLUCION Ir 44 201B-oSCEDAR

ii) Si la denunciacutea penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico osicomo lo apertura de la investigacioacuten preliminar en contra del aacuterbitro uacutenicoDennis talo Roldaacuten Rodriguez generarian dudas justificadas de laindependencia e imparcialidad

Considerando que la recusacioacuten se ha sustentado en la presunta existencia dedudas justificadas de la independencia e imparcialidad del oacuterbitro recusadocabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrinaautorizada y la normatividad aplicable

21) JOSEMARiacuteAALONSOha sentildealado lo siguiente

Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos teacuterminosindependencia e imparcialidad en el contexto del arbitraje internacionalFrecuentemente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivoapreciable a partir de las relaciones del aacuterbitro con las partes mientras que laimparcialidad apunta maacutes a una actitud o un estado mental del aacuterbitronecesariamente subjetivo frente a la controversia que se le plantea (Alonso2005 98)

22) Delmismo modo JOSEacuteCARLOSFERNAacuteNDEZROZASexpresa

() Como quiera que la imparcialidades una cuestioacuten subjetiva los criterios paraapreciarla por los terceros descansa en la consideracioacuten de los hechos externosmediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de eacutestageneralmente dicha apreciacioacuten se realiza desde la perspectiva de una parteobjetiva en la posicioacuten de la parte que recusa el aacuterbitro( Asiacute concebida laimparcialidad se configura como una nocioacuten de caraacutecter subjetivo de muy difiacutecilprecisioacuten pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta laausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asuntoen particular Yes aquiacute donde es oportuna la distincioacuten entre dos conceptos el depredileccioacuten y el de parcialidad La predileccioacuten significa favorecer a unapersona sin perjudicar a la otra mientras que la parcialidad implicarfavorecer auna persona perjudicando a otra ()

() Si la imparcialidades una predisposicioacuten del espiacuteritu la independencia es unasituacioacuten de caroacutecter objetivo mucha maacutes faacutecil de precisar (pues se desprendede la existencia de vinculas de los oacuterbitros con las portes o con las personasestrechamente vinculadas a eacutestas o a la controversia ya sea en relaciones de

2 MARIA ALONSO JOSEacute Revista Peruana de Arbitraje - Tomo 2-2006 paacuteg 98- Editorial Juriacutedica Grijley

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RESOLUCION 1r41 2018-0SCEDAR

naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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Que mediante 105Oficios Ws11972 y 11971-2017-0SCEIDAR-SDAA notificados el 26y 27 de diciembre de 2017 respectivamente la Subdireccioacuten de Asuntos AdministrativosArbitrales efectuoacute el traslado de la recusacioacuten al sentildeor Dennis ftalo Roldan Rodriacuteguez y 01Contratista para que en el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles manifiesten lo conveniente o suderecho

Que con fecho 04 de enero de 2018 el aacuterbitro Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguez cumplioacutecon absolver el troslado de lo recusacioacuten Lopropio hizo el Contratista con fecha 05 de enerade 2018

Que con fecho 09 de febrero de 2018 la Entidad presenta informacioacutencomplementario para que se tenga en cuenta al momento de resolver la solicitud derecusacioacuten

Que la recusacioacuten presentada por la Entidad contra el oacuterbitro uacutenico Dennis talo RoldanRodriacuteguez se sustenta en la presunta existencia de circunstancias que generan dudasjustificadas sobre su independencia e imparcialidad de acuerda con 105 siguientesargumentos

1) Con fecha 31 de agosto de 2017 al llevarse a cabo la Audiencia de ConciliacioacutenFijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios en presencia dela Entidad y el Contratista el Aacuterbitro establecioacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del acto juriacutedico deResolucioacuten de Contrato efectuada por el Contratista

2) Indican que el aacuterbitro ha actuado de manera iliacutecita al haber incorporado dicho puntocontrovertido pues contraviene los actuados del arbitraje y la normativa aplicable decontrataciones del Estado

3) El Aacuterbitro al fijar el quinto punto controvertido estaacute resolviendo indirectamente laacumulacioacuten de pretensiones que fuero solicitado por el Contratista en el procesoarbitral del cual derivo la presente recusacioacuten mostroacutendose de esta manera suparcialidad con dicha porte

4) Por otro lodo indican que la controversia objeto de lo acumulacioacuten de pretensionesdispuesta por el Aacuterbitro es materia de otro arbitraje distinto conducido por el sentildeorJoseacute Antonio Leoacuten Rodriacuteguez designado por el OSCEen el cual ya se llevoacute a cabo laaudiencia de instalacioacuten en el cual el Contratista se ha allanado

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RESOLUCION N4~018-0SCEDAR

5) En ese contexto el Aacuterbitro estariacutea consolidando dos arbitrajes distintoscontraviniendo el numeral cuarto del articulo 39deg del Decreto Legislativo N 1017Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje en consecuencia la Entidad adviertecomisioacuten del delito de prevaricato de parte del oacuterbitro recusado

6) Por otra parte sentildealan que el Aacuterbitro dictoacute una Medida Cautelar dentro del arbitrajea peticioacuten del Contratista en cuyo caso para que el Aacuterbitro otorgue tutela cautelardebioacute haber mediado dadivas o sobornos hacia eacuteste configuraacutendose de esta manerala comisioacuten del delito de colusioacuten y patrocinio ilegal del aacuterbitro recusado

7) Lo Entidad manifiesta que el Aacuterbitro asiente acepta y resuelve de manera favorablelas peticiones del Contratista y que las peticiones de la Entidad las resuelve de maneraadverso

8) Ante ello con fecho 30 de noviembre de 2017 la Entidad formuloacute denuncia penalante el Ministerio Puacuteblico contra el aacuterbitro recusado por los delitos contra laAdministracioacuten Puacuteblico y por el delito contra la Administracioacuten de JusticiaPosteriormente con fecha 13 de diciembre de 2017 el Ministerio Puacuteblico dispusoabrir investigacioacuten preliminar contra el aacuterbitro recusado Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriguez

Que respecto a la recusacioacuten formulada el aacuterbitro uacutenico Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguezha absuelto la mismo en los siguientes teacuterminos

1) La presente recusacioacuten ha sido interpuesta fuera de los plazos previstos en la Ley deContrataciones del Estado y su Reglamento no basaacutendose en argumentos objetivosy hechos probados dado que la Entidad busca cuestionar mediante la recusacioacuten lasactuaciones arbitrales

2) Mediante lo Resolucioacuten Ndeg 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 07 de marzo de 2017 fue admitida a traacutemite una Tercera Acumulacioacuten dePretensiones solicitada por el Contratista el cual peticionaba que Se declare lapleno validez y eficacia del Acto de Resolucioacuten de Contrato efectuada por elContratista mediante Corta Notarial N 103-2017-CPI de fecha 2 7 de febrero de 2017()

3) Mediante la Resolucioacuten Ndeg 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecho 25 de abril de 2017 fue admitida a traacutemite lo Contestacioacuten a la TerceraAcumulacioacuten de Pretensiones por porte de la Entidad asimismo con la mencionadaResolucioacuten se declaroacute improcedente por extemporaacutenea la Excepcioacuten de Falta de

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RESOLUCION iexcl)l1 2018-0SCEDAR

Legitimidad para Obrar del Contratista propuesta por la Entidad

4) En ese contexto mediante las Resoluciones Ws 15 y 19 el Aacuterbitro Uacutenico asumioacute lacompetencia respecto de la Tercera Acumulacioacuten de Pretensiones solicitada por elContratista Siendo que un primer aspecto que cuestiona la recusacioacuten tiene relacioacutencon la acumulacioacuten de pretensiones la Entidad ha sentildealado que tomoacute conocimientodel supuesto acto de parcialidad en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios ello con fecha 31 de agosto de2017 es decir tenian como plazo maacuteximo para interponer su recusacioacuten hasta el 07de setiembre de 2017 siendo que al interponerla recieacuten el15 de diciembre de 2017el plazo otorgado por ley ha caducado por lo que la recusacioacuten en dicho extremoresulta improcedente

5) Respecto a la medida cautelar la Entidad fue notificado con la Resolucioacuten W 04 delCuaderno Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 (dicha Resolucioacuten es la uacuteltimaactuacioacuten procesal referida a la Medida Cautelar otorgada) pese a eflo la Entidadinterpone recieacuten su solicitud de recusacioacuten con fecha 15 de diciembre de 2017 esdecir fuera del plazo legal para ejercer tal derecho

6) Por otro lado el Aacuterbitro argumento que la recepcioacuten tramitacioacuten y otorgamiento deuno solicitud de acumulacioacuten y medida cautelar asiacute coma la de todo recursoimpugnatorio interpuesto contra una actuacioacuten arbitral en favor de una u otra partees una accioacuten inherente a la competencia y funcioacuten con la cuenta un aacuterbitro nopudiendo generarse dudas respecto de la independencia e imparcialidad por elejercicio de dichas prerrogativas siendo irrelevante el hecho que con una decisioacutenanterior haya determinado una situacioacuten contraria a los intereses de uno de laspartes

7) Por uacuteltimo menciono que con la interposicioacuten de la recusacioacuten la Entidad buscocuestionar las actuaciones dictadas por el Aacuterbitro Uacutenico y obtener la nulidad de estasno siendo la recusacioacuten el medio idoacuteneo para tal objetivo

Que el Contratista ha procedido a absolver la recusacioacuten formulado conforme a 105siguientes argumentos

1) Indican que el Contratista solicitoacute ante el Aacuterbitro Uacutenico la acumulacioacuten depretensiones mediante su escrito de fecha 27 de febrero de 2017 respecto a lasiguiente pretensioacuten Declarocioacuten de validez y eficacia del octo juriacutedico de resolucioacutendel Contrato de Obra W 0399-2013-GRPPRES Mejoramiento y Ampliacioacuten de losServicios de Saneamiento y Fortalecimiento Institucional Integral de EMAPA PASCO

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RESOLUCION N49 201S-oSCEDAR

provincia de Paseo Paseo

2) Dicha solicitud fue presentada en el marco de la Regla 38 del Acta de instalacioacuten defecha 18 de marzo de 2016 y conforme al artiacuteculo 229D del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado y el articulo 39D del Decreto Legislativo Ndeg 1071 DecretoLegislativo que norma el Arbitraje

3) Mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de junio de 2017 se admitioacute a traacutemite laacumulacioacuten de pretensiones la cual fue notificada a la Entidad dentro del plazolegal

4) En ese contexto sentildealan que no es cierto que la solicitud de acumulacioacuten depretensiones se encuentre pendiente de resolver pues con la Resolucioacuten W 15 seadmitioacute a traacutemite y se corrioacute traslado de esta a la Entidad para que manifieste loconveniente a su derecho dentro del plazo de veinte (20) diacuteas haacutebiles

5) Respecto o fa consolidacioacuten de arbitrajes el Contratista aclara que con fecha 23 demayo de 2017 la Entidad inicioacute un nuevo arbitraje contra su representado cuyamateria controvertida es igualo la pretensioacuten objeto de acumulacioacuten del arbitraje acargo del Aacuterbitro recusado y que el inicio del nuevo arbitraje fue posterior 01vencimiento del plazo de veinte (20) dios haacutebiles otorgados para que absuelva eltraslado de lo acumulacioacuten de pretensiones (Resolucioacuten W 15) Asimismo precisaque ha formulado dentro del plazo para objetar oposicioacuten al arbitraje iniciado porla Entidad

6) Respecto a la medida cautelar indican que la Entidad pretendiacutea ejecutor los CartasFianzas por dicha razoacuten se procedioacute a solicitar ante ef Arbitro Uacutenico una medidacautelar asimismo precisan que el Contratista no realiza actos de colusioacuten deninguno naturaleza

7) Que respecto a la denuncia penal formulado por la Entidad en contra del AacuterbitroUacutenico es un medio de presioacuten poro obligar 01Aacuterbitro recusado apartarse del procesoarbitral

Que debemos sentildealar que el morco normativo vinculado al arbitraje de donde derivala presente recusacioacuten corresponde o la Ley de Contrataciones del Estado aprobadomediante Decreto Legislativo Nfl 1017 Y modificada par Ley Nl 29873 (en adelante la Ley)su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nfl 184~2008EF y modificado porDecreto Supremo Nfl 138-2012-EF (en adelante el Reglamento) el Decreto Legislativo quenorma el Arbitraje aprobado mediante Decreto Legislativo Nfl 1071 (en adelante lo Ley de

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RESOLUCION NU t 201B-OSCEDAR

Arbitraje) y el Coacutedigo de Eacutetica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado aprobadomediante Resolucioacuten Nordm 028-2016-0SCEPRE (en adelante el Coacutedigo de Eacutetica)

Que a continuacioacuten se procederaacute a evaluar los hechas expuestos a partir de la revisioacutende la documentacioacuten obrante en el presente caso En tal sentido se advierte que los aspectosrelevantes identificados en la recusacioacuten son los siguientes

1) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRoldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacuteaextemporaacutenea de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

2) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRofdaacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista generariacutean dudasjustificadas de su independencia e imparcialidad

3) Si fa denuncia penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico asiacute como laapertura de la investigacioacuten preparatoria en contra del aacuterbitro uacutenico Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriacuteguez generariacutean dudas justificadas de lo independencia e imparcialidad

A continuacioacuten se procederaacute a analizar los aspectos relevantes antes delimitados apartir de la valorocioacuten de la informacioacuten obran te en el expediente de recusacioacuten y laaplicacioacuten de la normativa expuesta en los anteriores acaacutepites

i) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por lo Entidad contra el aacuterbitro Dennistolo Roldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un puntocontrovertido en lo Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios y asiacute como por haberotorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacutea extemporaacuteneade conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

1) De la oportunidad para formular recusaciones

El aacuterbitro recusado Dennis talo Roldaacuten Rodriacuteguez ha alegado en sus descargos laextemporaneidad de la recusacioacuten formulada respecto a los hechos sentildealados en elnumeral i)

Sobre el particular en lo referente o la oportunidad para formular recusaciones controaacuterbitros deben considerarse las siguientes reglas

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RESOLUClON NH4 2018-0SCEDAR

a) Cuando las solicitudes de recusacioacuten se presentan indubitablemente fuera del plazode cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes de comunicada fa aceptacioacuten del cargo por elaacuterbitro recusado a fas partes o desde que la parte recusante tomoacute conocimiento dela causalsobreviniente en aplicacioacuten de lo establecido en el numeral 1) del articulo226ordm del Reglamento corresponderaacute declarar la improcedencia por serextemporaacuteneas fas referidas solicitudes

b) Cuando no pueda acreditarse indubitablemente lo fecho en que se tomoacuteconocimiento efectivo de que se ha configurado la causaf de recusacioacuten se adviertela impasibilidad juriacutedico de computar objetivamente el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebilespara formular recusaciones previsto en el numeral 1) def articulo 226ordm delReglamento por lo que debe recurrirse a la aplicacioacuten del numeral 3) del artiacuteculo 29ordmde la Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo Ng 1071 verificoacutendose eneste coso que la recusacioacuten se haya formulado antes que se empiece a computar elplazo paro lo emisioacuten del laudo salvo pacto en contrario

11 De lo presunta extemporaneidod de la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguez

Para determinar si la referido solicitud de recusacioacuten ha sido formulada en formoextemporaacutenea debemos considerar los siguientes hechos los cuales fluyen de lorevisioacuten del expediente de recusacioacuten

o) Mediante la Resolucioacuten W 01 del Cuaderno Cautelar notificada o la Entidad confecha 20 de diciembre de 2016 el Aacuterbitro Uacutenico concede una Medida Cautelarpeticionada por el Contratista (fs 112 -124) Posteriormente mediante la ResolucioacutenN~04 del Cuaderno Cautelar de fecha 20 de marzo de 2017 notificada o fa Entidadcon fecha 29 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico o solicitud del Contratista concedela variacioacuten de lo referida Medido Cautelar ordenando que la Entidad se abstenga deiniciar o promover cualquier procedimiento o troacutemite que tengo por finalidad ejecutarlos cartas fianzas otorgadas por el Contratista (fs 126 -130)

En ese sentido se advierte que fa Entidad habiacutea tomado conocimiento delotorgamiento y variacioacuten de la Medido Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 conla notificacioacuten de la Resolucioacuten W 04 del Cuaderno Cautelar

b) Por otra lado mediante escrito W lO recibido con fecha 27 de febrero de 2017 elContratista solicitoacute al Aacuterbitro Uacutenico acumulacioacuten de pretensiones respecto a lodecloracioacuten de validez y eficacia del acta juriacutedico de Resolucioacuten del Contrata de ObraN 0399-2013-GRPiexclPRES (5 182 - 202)

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RESOLUCION N1 2018-0SCEDAR

e) Que mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a laEntidad el 07 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a troacutemite la solicitud deacumulacioacuten de pretensiones presentada por el Contratista mediante escrito recibidocon fecha 27 de febrero de 2017 asimismo otorga a la Entidad un plazo de veinte(20) diacuteas haacutebiles para que conteste la acumulacioacuten de pretensiones formulada por elContratista (fs 105 -106)

d) Mediante la Resolucioacuten W 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 25 de abril de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a traacutemite la Contestacioacuten a laAcumulacioacuten de Pretensiones presentada por la Entidad con fecha 04 de abril de2017 asimismo declara improcedente por extemporoacutenea la excepcioacuten por falta delegitimidad para obrar del Contratista que habiacutea planteado la Entidad con fecha 05de abril de 2017 (fs 108 -110)

e) Con fecha 31 de agosto de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico llevoacute a cabo la Audiencia deConciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorioscon presencia de ambas partes en donde fijoacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del Acta Juridico deResolucioacuten de Contrato de la Obra W 0399-2013-GRPjPRES efectuada por elContratista mediante Carta Notarial W 1D3-2017-CPI de fecha 27 defebrero de 2017(fs 262 - 265)

f) Debemos precisar que con fecha 3 de noviembre de 2017 la Entidad interpusodenuncia penal contra el aacuterbitro recusado por las aspectos que sustentan el presenteextremo de fa recusacioacuten entre elfos el hecho de que la fijacioacuten def quinto puntocontrovertido sentildealada en el literal precedente implicariacutea una indebidaconsolidacioacuten de los arbitrajes seguacuten expedientes 1010-2016 e 821-2017

En ese sentido se advierte que la Entidad habiacutea tomado conocimiento de todos loshechos derivados de la fijacioacuten del punto controvertido antes sentildealado desde el31 deagosto de 2017 en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos yAdmisioacuten de Medios Probatorios

g) Dado que fa Entidad interpuso recusacioacuten contra ef Arbitro Uacutenico con fecha 15 dediciembre de 2017 se advierte que la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez ha excedido el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes desde que la parterecusante tomoacute conocimiento de la causaf sobreviniente sentildealados en los puntos a)ye) del presente numeral plazo que se encuentra establecido en el numeral 1) delartiacuteculo 226ordm del Reglamento aplicable al presente caso por lo que fa recusacioacutenresulta improcedente por extemporaacutenea careciendo de objeto pronunciarnos sobreel fondo del segundo aspecto relevante

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RESOLUCION Ir 44 201B-oSCEDAR

ii) Si la denunciacutea penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico osicomo lo apertura de la investigacioacuten preliminar en contra del aacuterbitro uacutenicoDennis talo Roldaacuten Rodriguez generarian dudas justificadas de laindependencia e imparcialidad

Considerando que la recusacioacuten se ha sustentado en la presunta existencia dedudas justificadas de la independencia e imparcialidad del oacuterbitro recusadocabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrinaautorizada y la normatividad aplicable

21) JOSEMARiacuteAALONSOha sentildealado lo siguiente

Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos teacuterminosindependencia e imparcialidad en el contexto del arbitraje internacionalFrecuentemente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivoapreciable a partir de las relaciones del aacuterbitro con las partes mientras que laimparcialidad apunta maacutes a una actitud o un estado mental del aacuterbitronecesariamente subjetivo frente a la controversia que se le plantea (Alonso2005 98)

22) Delmismo modo JOSEacuteCARLOSFERNAacuteNDEZROZASexpresa

() Como quiera que la imparcialidades una cuestioacuten subjetiva los criterios paraapreciarla por los terceros descansa en la consideracioacuten de los hechos externosmediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de eacutestageneralmente dicha apreciacioacuten se realiza desde la perspectiva de una parteobjetiva en la posicioacuten de la parte que recusa el aacuterbitro( Asiacute concebida laimparcialidad se configura como una nocioacuten de caraacutecter subjetivo de muy difiacutecilprecisioacuten pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta laausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asuntoen particular Yes aquiacute donde es oportuna la distincioacuten entre dos conceptos el depredileccioacuten y el de parcialidad La predileccioacuten significa favorecer a unapersona sin perjudicar a la otra mientras que la parcialidad implicarfavorecer auna persona perjudicando a otra ()

() Si la imparcialidades una predisposicioacuten del espiacuteritu la independencia es unasituacioacuten de caroacutecter objetivo mucha maacutes faacutecil de precisar (pues se desprendede la existencia de vinculas de los oacuterbitros con las portes o con las personasestrechamente vinculadas a eacutestas o a la controversia ya sea en relaciones de

2 MARIA ALONSO JOSEacute Revista Peruana de Arbitraje - Tomo 2-2006 paacuteg 98- Editorial Juriacutedica Grijley

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bull bullo c

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RESOLUCION 1r41 2018-0SCEDAR

naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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RESOLUCION N4~018-0SCEDAR

5) En ese contexto el Aacuterbitro estariacutea consolidando dos arbitrajes distintoscontraviniendo el numeral cuarto del articulo 39deg del Decreto Legislativo N 1017Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje en consecuencia la Entidad adviertecomisioacuten del delito de prevaricato de parte del oacuterbitro recusado

6) Por otra parte sentildealan que el Aacuterbitro dictoacute una Medida Cautelar dentro del arbitrajea peticioacuten del Contratista en cuyo caso para que el Aacuterbitro otorgue tutela cautelardebioacute haber mediado dadivas o sobornos hacia eacuteste configuraacutendose de esta manerala comisioacuten del delito de colusioacuten y patrocinio ilegal del aacuterbitro recusado

7) Lo Entidad manifiesta que el Aacuterbitro asiente acepta y resuelve de manera favorablelas peticiones del Contratista y que las peticiones de la Entidad las resuelve de maneraadverso

8) Ante ello con fecho 30 de noviembre de 2017 la Entidad formuloacute denuncia penalante el Ministerio Puacuteblico contra el aacuterbitro recusado por los delitos contra laAdministracioacuten Puacuteblico y por el delito contra la Administracioacuten de JusticiaPosteriormente con fecha 13 de diciembre de 2017 el Ministerio Puacuteblico dispusoabrir investigacioacuten preliminar contra el aacuterbitro recusado Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriguez

Que respecto a la recusacioacuten formulada el aacuterbitro uacutenico Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguezha absuelto la mismo en los siguientes teacuterminos

1) La presente recusacioacuten ha sido interpuesta fuera de los plazos previstos en la Ley deContrataciones del Estado y su Reglamento no basaacutendose en argumentos objetivosy hechos probados dado que la Entidad busca cuestionar mediante la recusacioacuten lasactuaciones arbitrales

2) Mediante lo Resolucioacuten Ndeg 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 07 de marzo de 2017 fue admitida a traacutemite una Tercera Acumulacioacuten dePretensiones solicitada por el Contratista el cual peticionaba que Se declare lapleno validez y eficacia del Acto de Resolucioacuten de Contrato efectuada por elContratista mediante Corta Notarial N 103-2017-CPI de fecha 2 7 de febrero de 2017()

3) Mediante la Resolucioacuten Ndeg 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecho 25 de abril de 2017 fue admitida a traacutemite lo Contestacioacuten a la TerceraAcumulacioacuten de Pretensiones por porte de la Entidad asimismo con la mencionadaResolucioacuten se declaroacute improcedente por extemporaacutenea la Excepcioacuten de Falta de

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Legitimidad para Obrar del Contratista propuesta por la Entidad

4) En ese contexto mediante las Resoluciones Ws 15 y 19 el Aacuterbitro Uacutenico asumioacute lacompetencia respecto de la Tercera Acumulacioacuten de Pretensiones solicitada por elContratista Siendo que un primer aspecto que cuestiona la recusacioacuten tiene relacioacutencon la acumulacioacuten de pretensiones la Entidad ha sentildealado que tomoacute conocimientodel supuesto acto de parcialidad en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios ello con fecha 31 de agosto de2017 es decir tenian como plazo maacuteximo para interponer su recusacioacuten hasta el 07de setiembre de 2017 siendo que al interponerla recieacuten el15 de diciembre de 2017el plazo otorgado por ley ha caducado por lo que la recusacioacuten en dicho extremoresulta improcedente

5) Respecto a la medida cautelar la Entidad fue notificado con la Resolucioacuten W 04 delCuaderno Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 (dicha Resolucioacuten es la uacuteltimaactuacioacuten procesal referida a la Medida Cautelar otorgada) pese a eflo la Entidadinterpone recieacuten su solicitud de recusacioacuten con fecha 15 de diciembre de 2017 esdecir fuera del plazo legal para ejercer tal derecho

6) Por otro lado el Aacuterbitro argumento que la recepcioacuten tramitacioacuten y otorgamiento deuno solicitud de acumulacioacuten y medida cautelar asiacute coma la de todo recursoimpugnatorio interpuesto contra una actuacioacuten arbitral en favor de una u otra partees una accioacuten inherente a la competencia y funcioacuten con la cuenta un aacuterbitro nopudiendo generarse dudas respecto de la independencia e imparcialidad por elejercicio de dichas prerrogativas siendo irrelevante el hecho que con una decisioacutenanterior haya determinado una situacioacuten contraria a los intereses de uno de laspartes

7) Por uacuteltimo menciono que con la interposicioacuten de la recusacioacuten la Entidad buscocuestionar las actuaciones dictadas por el Aacuterbitro Uacutenico y obtener la nulidad de estasno siendo la recusacioacuten el medio idoacuteneo para tal objetivo

Que el Contratista ha procedido a absolver la recusacioacuten formulado conforme a 105siguientes argumentos

1) Indican que el Contratista solicitoacute ante el Aacuterbitro Uacutenico la acumulacioacuten depretensiones mediante su escrito de fecha 27 de febrero de 2017 respecto a lasiguiente pretensioacuten Declarocioacuten de validez y eficacia del octo juriacutedico de resolucioacutendel Contrato de Obra W 0399-2013-GRPPRES Mejoramiento y Ampliacioacuten de losServicios de Saneamiento y Fortalecimiento Institucional Integral de EMAPA PASCO

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provincia de Paseo Paseo

2) Dicha solicitud fue presentada en el marco de la Regla 38 del Acta de instalacioacuten defecha 18 de marzo de 2016 y conforme al artiacuteculo 229D del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado y el articulo 39D del Decreto Legislativo Ndeg 1071 DecretoLegislativo que norma el Arbitraje

3) Mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de junio de 2017 se admitioacute a traacutemite laacumulacioacuten de pretensiones la cual fue notificada a la Entidad dentro del plazolegal

4) En ese contexto sentildealan que no es cierto que la solicitud de acumulacioacuten depretensiones se encuentre pendiente de resolver pues con la Resolucioacuten W 15 seadmitioacute a traacutemite y se corrioacute traslado de esta a la Entidad para que manifieste loconveniente a su derecho dentro del plazo de veinte (20) diacuteas haacutebiles

5) Respecto o fa consolidacioacuten de arbitrajes el Contratista aclara que con fecha 23 demayo de 2017 la Entidad inicioacute un nuevo arbitraje contra su representado cuyamateria controvertida es igualo la pretensioacuten objeto de acumulacioacuten del arbitraje acargo del Aacuterbitro recusado y que el inicio del nuevo arbitraje fue posterior 01vencimiento del plazo de veinte (20) dios haacutebiles otorgados para que absuelva eltraslado de lo acumulacioacuten de pretensiones (Resolucioacuten W 15) Asimismo precisaque ha formulado dentro del plazo para objetar oposicioacuten al arbitraje iniciado porla Entidad

6) Respecto a la medida cautelar indican que la Entidad pretendiacutea ejecutor los CartasFianzas por dicha razoacuten se procedioacute a solicitar ante ef Arbitro Uacutenico una medidacautelar asimismo precisan que el Contratista no realiza actos de colusioacuten deninguno naturaleza

7) Que respecto a la denuncia penal formulado por la Entidad en contra del AacuterbitroUacutenico es un medio de presioacuten poro obligar 01Aacuterbitro recusado apartarse del procesoarbitral

Que debemos sentildealar que el morco normativo vinculado al arbitraje de donde derivala presente recusacioacuten corresponde o la Ley de Contrataciones del Estado aprobadomediante Decreto Legislativo Nfl 1017 Y modificada par Ley Nl 29873 (en adelante la Ley)su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nfl 184~2008EF y modificado porDecreto Supremo Nfl 138-2012-EF (en adelante el Reglamento) el Decreto Legislativo quenorma el Arbitraje aprobado mediante Decreto Legislativo Nfl 1071 (en adelante lo Ley de

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Arbitraje) y el Coacutedigo de Eacutetica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado aprobadomediante Resolucioacuten Nordm 028-2016-0SCEPRE (en adelante el Coacutedigo de Eacutetica)

Que a continuacioacuten se procederaacute a evaluar los hechas expuestos a partir de la revisioacutende la documentacioacuten obrante en el presente caso En tal sentido se advierte que los aspectosrelevantes identificados en la recusacioacuten son los siguientes

1) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRoldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacuteaextemporaacutenea de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

2) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRofdaacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista generariacutean dudasjustificadas de su independencia e imparcialidad

3) Si fa denuncia penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico asiacute como laapertura de la investigacioacuten preparatoria en contra del aacuterbitro uacutenico Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriacuteguez generariacutean dudas justificadas de lo independencia e imparcialidad

A continuacioacuten se procederaacute a analizar los aspectos relevantes antes delimitados apartir de la valorocioacuten de la informacioacuten obran te en el expediente de recusacioacuten y laaplicacioacuten de la normativa expuesta en los anteriores acaacutepites

i) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por lo Entidad contra el aacuterbitro Dennistolo Roldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un puntocontrovertido en lo Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios y asiacute como por haberotorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacutea extemporaacuteneade conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

1) De la oportunidad para formular recusaciones

El aacuterbitro recusado Dennis talo Roldaacuten Rodriacuteguez ha alegado en sus descargos laextemporaneidad de la recusacioacuten formulada respecto a los hechos sentildealados en elnumeral i)

Sobre el particular en lo referente o la oportunidad para formular recusaciones controaacuterbitros deben considerarse las siguientes reglas

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RESOLUClON NH4 2018-0SCEDAR

a) Cuando las solicitudes de recusacioacuten se presentan indubitablemente fuera del plazode cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes de comunicada fa aceptacioacuten del cargo por elaacuterbitro recusado a fas partes o desde que la parte recusante tomoacute conocimiento dela causalsobreviniente en aplicacioacuten de lo establecido en el numeral 1) del articulo226ordm del Reglamento corresponderaacute declarar la improcedencia por serextemporaacuteneas fas referidas solicitudes

b) Cuando no pueda acreditarse indubitablemente lo fecho en que se tomoacuteconocimiento efectivo de que se ha configurado la causaf de recusacioacuten se adviertela impasibilidad juriacutedico de computar objetivamente el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebilespara formular recusaciones previsto en el numeral 1) def articulo 226ordm delReglamento por lo que debe recurrirse a la aplicacioacuten del numeral 3) del artiacuteculo 29ordmde la Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo Ng 1071 verificoacutendose eneste coso que la recusacioacuten se haya formulado antes que se empiece a computar elplazo paro lo emisioacuten del laudo salvo pacto en contrario

11 De lo presunta extemporaneidod de la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguez

Para determinar si la referido solicitud de recusacioacuten ha sido formulada en formoextemporaacutenea debemos considerar los siguientes hechos los cuales fluyen de lorevisioacuten del expediente de recusacioacuten

o) Mediante la Resolucioacuten W 01 del Cuaderno Cautelar notificada o la Entidad confecha 20 de diciembre de 2016 el Aacuterbitro Uacutenico concede una Medida Cautelarpeticionada por el Contratista (fs 112 -124) Posteriormente mediante la ResolucioacutenN~04 del Cuaderno Cautelar de fecha 20 de marzo de 2017 notificada o fa Entidadcon fecha 29 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico o solicitud del Contratista concedela variacioacuten de lo referida Medido Cautelar ordenando que la Entidad se abstenga deiniciar o promover cualquier procedimiento o troacutemite que tengo por finalidad ejecutarlos cartas fianzas otorgadas por el Contratista (fs 126 -130)

En ese sentido se advierte que fa Entidad habiacutea tomado conocimiento delotorgamiento y variacioacuten de la Medido Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 conla notificacioacuten de la Resolucioacuten W 04 del Cuaderno Cautelar

b) Por otra lado mediante escrito W lO recibido con fecha 27 de febrero de 2017 elContratista solicitoacute al Aacuterbitro Uacutenico acumulacioacuten de pretensiones respecto a lodecloracioacuten de validez y eficacia del acta juriacutedico de Resolucioacuten del Contrata de ObraN 0399-2013-GRPiexclPRES (5 182 - 202)

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RESOLUCION N1 2018-0SCEDAR

e) Que mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a laEntidad el 07 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a troacutemite la solicitud deacumulacioacuten de pretensiones presentada por el Contratista mediante escrito recibidocon fecha 27 de febrero de 2017 asimismo otorga a la Entidad un plazo de veinte(20) diacuteas haacutebiles para que conteste la acumulacioacuten de pretensiones formulada por elContratista (fs 105 -106)

d) Mediante la Resolucioacuten W 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 25 de abril de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a traacutemite la Contestacioacuten a laAcumulacioacuten de Pretensiones presentada por la Entidad con fecha 04 de abril de2017 asimismo declara improcedente por extemporoacutenea la excepcioacuten por falta delegitimidad para obrar del Contratista que habiacutea planteado la Entidad con fecha 05de abril de 2017 (fs 108 -110)

e) Con fecha 31 de agosto de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico llevoacute a cabo la Audiencia deConciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorioscon presencia de ambas partes en donde fijoacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del Acta Juridico deResolucioacuten de Contrato de la Obra W 0399-2013-GRPjPRES efectuada por elContratista mediante Carta Notarial W 1D3-2017-CPI de fecha 27 defebrero de 2017(fs 262 - 265)

f) Debemos precisar que con fecha 3 de noviembre de 2017 la Entidad interpusodenuncia penal contra el aacuterbitro recusado por las aspectos que sustentan el presenteextremo de fa recusacioacuten entre elfos el hecho de que la fijacioacuten def quinto puntocontrovertido sentildealada en el literal precedente implicariacutea una indebidaconsolidacioacuten de los arbitrajes seguacuten expedientes 1010-2016 e 821-2017

En ese sentido se advierte que la Entidad habiacutea tomado conocimiento de todos loshechos derivados de la fijacioacuten del punto controvertido antes sentildealado desde el31 deagosto de 2017 en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos yAdmisioacuten de Medios Probatorios

g) Dado que fa Entidad interpuso recusacioacuten contra ef Arbitro Uacutenico con fecha 15 dediciembre de 2017 se advierte que la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez ha excedido el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes desde que la parterecusante tomoacute conocimiento de la causaf sobreviniente sentildealados en los puntos a)ye) del presente numeral plazo que se encuentra establecido en el numeral 1) delartiacuteculo 226ordm del Reglamento aplicable al presente caso por lo que fa recusacioacutenresulta improcedente por extemporaacutenea careciendo de objeto pronunciarnos sobreel fondo del segundo aspecto relevante

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RESOLUCION Ir 44 201B-oSCEDAR

ii) Si la denunciacutea penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico osicomo lo apertura de la investigacioacuten preliminar en contra del aacuterbitro uacutenicoDennis talo Roldaacuten Rodriguez generarian dudas justificadas de laindependencia e imparcialidad

Considerando que la recusacioacuten se ha sustentado en la presunta existencia dedudas justificadas de la independencia e imparcialidad del oacuterbitro recusadocabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrinaautorizada y la normatividad aplicable

21) JOSEMARiacuteAALONSOha sentildealado lo siguiente

Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos teacuterminosindependencia e imparcialidad en el contexto del arbitraje internacionalFrecuentemente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivoapreciable a partir de las relaciones del aacuterbitro con las partes mientras que laimparcialidad apunta maacutes a una actitud o un estado mental del aacuterbitronecesariamente subjetivo frente a la controversia que se le plantea (Alonso2005 98)

22) Delmismo modo JOSEacuteCARLOSFERNAacuteNDEZROZASexpresa

() Como quiera que la imparcialidades una cuestioacuten subjetiva los criterios paraapreciarla por los terceros descansa en la consideracioacuten de los hechos externosmediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de eacutestageneralmente dicha apreciacioacuten se realiza desde la perspectiva de una parteobjetiva en la posicioacuten de la parte que recusa el aacuterbitro( Asiacute concebida laimparcialidad se configura como una nocioacuten de caraacutecter subjetivo de muy difiacutecilprecisioacuten pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta laausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asuntoen particular Yes aquiacute donde es oportuna la distincioacuten entre dos conceptos el depredileccioacuten y el de parcialidad La predileccioacuten significa favorecer a unapersona sin perjudicar a la otra mientras que la parcialidad implicarfavorecer auna persona perjudicando a otra ()

() Si la imparcialidades una predisposicioacuten del espiacuteritu la independencia es unasituacioacuten de caroacutecter objetivo mucha maacutes faacutecil de precisar (pues se desprendede la existencia de vinculas de los oacuterbitros con las portes o con las personasestrechamente vinculadas a eacutestas o a la controversia ya sea en relaciones de

2 MARIA ALONSO JOSEacute Revista Peruana de Arbitraje - Tomo 2-2006 paacuteg 98- Editorial Juriacutedica Grijley

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bull bullo c

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RESOLUCION 1r41 2018-0SCEDAR

naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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RESOLUCION iexcl)l1 2018-0SCEDAR

Legitimidad para Obrar del Contratista propuesta por la Entidad

4) En ese contexto mediante las Resoluciones Ws 15 y 19 el Aacuterbitro Uacutenico asumioacute lacompetencia respecto de la Tercera Acumulacioacuten de Pretensiones solicitada por elContratista Siendo que un primer aspecto que cuestiona la recusacioacuten tiene relacioacutencon la acumulacioacuten de pretensiones la Entidad ha sentildealado que tomoacute conocimientodel supuesto acto de parcialidad en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios ello con fecha 31 de agosto de2017 es decir tenian como plazo maacuteximo para interponer su recusacioacuten hasta el 07de setiembre de 2017 siendo que al interponerla recieacuten el15 de diciembre de 2017el plazo otorgado por ley ha caducado por lo que la recusacioacuten en dicho extremoresulta improcedente

5) Respecto a la medida cautelar la Entidad fue notificado con la Resolucioacuten W 04 delCuaderno Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 (dicha Resolucioacuten es la uacuteltimaactuacioacuten procesal referida a la Medida Cautelar otorgada) pese a eflo la Entidadinterpone recieacuten su solicitud de recusacioacuten con fecha 15 de diciembre de 2017 esdecir fuera del plazo legal para ejercer tal derecho

6) Por otro lado el Aacuterbitro argumento que la recepcioacuten tramitacioacuten y otorgamiento deuno solicitud de acumulacioacuten y medida cautelar asiacute coma la de todo recursoimpugnatorio interpuesto contra una actuacioacuten arbitral en favor de una u otra partees una accioacuten inherente a la competencia y funcioacuten con la cuenta un aacuterbitro nopudiendo generarse dudas respecto de la independencia e imparcialidad por elejercicio de dichas prerrogativas siendo irrelevante el hecho que con una decisioacutenanterior haya determinado una situacioacuten contraria a los intereses de uno de laspartes

7) Por uacuteltimo menciono que con la interposicioacuten de la recusacioacuten la Entidad buscocuestionar las actuaciones dictadas por el Aacuterbitro Uacutenico y obtener la nulidad de estasno siendo la recusacioacuten el medio idoacuteneo para tal objetivo

Que el Contratista ha procedido a absolver la recusacioacuten formulado conforme a 105siguientes argumentos

1) Indican que el Contratista solicitoacute ante el Aacuterbitro Uacutenico la acumulacioacuten depretensiones mediante su escrito de fecha 27 de febrero de 2017 respecto a lasiguiente pretensioacuten Declarocioacuten de validez y eficacia del octo juriacutedico de resolucioacutendel Contrato de Obra W 0399-2013-GRPPRES Mejoramiento y Ampliacioacuten de losServicios de Saneamiento y Fortalecimiento Institucional Integral de EMAPA PASCO

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RESOLUCION N49 201S-oSCEDAR

provincia de Paseo Paseo

2) Dicha solicitud fue presentada en el marco de la Regla 38 del Acta de instalacioacuten defecha 18 de marzo de 2016 y conforme al artiacuteculo 229D del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado y el articulo 39D del Decreto Legislativo Ndeg 1071 DecretoLegislativo que norma el Arbitraje

3) Mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de junio de 2017 se admitioacute a traacutemite laacumulacioacuten de pretensiones la cual fue notificada a la Entidad dentro del plazolegal

4) En ese contexto sentildealan que no es cierto que la solicitud de acumulacioacuten depretensiones se encuentre pendiente de resolver pues con la Resolucioacuten W 15 seadmitioacute a traacutemite y se corrioacute traslado de esta a la Entidad para que manifieste loconveniente a su derecho dentro del plazo de veinte (20) diacuteas haacutebiles

5) Respecto o fa consolidacioacuten de arbitrajes el Contratista aclara que con fecha 23 demayo de 2017 la Entidad inicioacute un nuevo arbitraje contra su representado cuyamateria controvertida es igualo la pretensioacuten objeto de acumulacioacuten del arbitraje acargo del Aacuterbitro recusado y que el inicio del nuevo arbitraje fue posterior 01vencimiento del plazo de veinte (20) dios haacutebiles otorgados para que absuelva eltraslado de lo acumulacioacuten de pretensiones (Resolucioacuten W 15) Asimismo precisaque ha formulado dentro del plazo para objetar oposicioacuten al arbitraje iniciado porla Entidad

6) Respecto a la medida cautelar indican que la Entidad pretendiacutea ejecutor los CartasFianzas por dicha razoacuten se procedioacute a solicitar ante ef Arbitro Uacutenico una medidacautelar asimismo precisan que el Contratista no realiza actos de colusioacuten deninguno naturaleza

7) Que respecto a la denuncia penal formulado por la Entidad en contra del AacuterbitroUacutenico es un medio de presioacuten poro obligar 01Aacuterbitro recusado apartarse del procesoarbitral

Que debemos sentildealar que el morco normativo vinculado al arbitraje de donde derivala presente recusacioacuten corresponde o la Ley de Contrataciones del Estado aprobadomediante Decreto Legislativo Nfl 1017 Y modificada par Ley Nl 29873 (en adelante la Ley)su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nfl 184~2008EF y modificado porDecreto Supremo Nfl 138-2012-EF (en adelante el Reglamento) el Decreto Legislativo quenorma el Arbitraje aprobado mediante Decreto Legislativo Nfl 1071 (en adelante lo Ley de

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Arbitraje) y el Coacutedigo de Eacutetica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado aprobadomediante Resolucioacuten Nordm 028-2016-0SCEPRE (en adelante el Coacutedigo de Eacutetica)

Que a continuacioacuten se procederaacute a evaluar los hechas expuestos a partir de la revisioacutende la documentacioacuten obrante en el presente caso En tal sentido se advierte que los aspectosrelevantes identificados en la recusacioacuten son los siguientes

1) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRoldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacuteaextemporaacutenea de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

2) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRofdaacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista generariacutean dudasjustificadas de su independencia e imparcialidad

3) Si fa denuncia penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico asiacute como laapertura de la investigacioacuten preparatoria en contra del aacuterbitro uacutenico Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriacuteguez generariacutean dudas justificadas de lo independencia e imparcialidad

A continuacioacuten se procederaacute a analizar los aspectos relevantes antes delimitados apartir de la valorocioacuten de la informacioacuten obran te en el expediente de recusacioacuten y laaplicacioacuten de la normativa expuesta en los anteriores acaacutepites

i) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por lo Entidad contra el aacuterbitro Dennistolo Roldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un puntocontrovertido en lo Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios y asiacute como por haberotorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacutea extemporaacuteneade conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

1) De la oportunidad para formular recusaciones

El aacuterbitro recusado Dennis talo Roldaacuten Rodriacuteguez ha alegado en sus descargos laextemporaneidad de la recusacioacuten formulada respecto a los hechos sentildealados en elnumeral i)

Sobre el particular en lo referente o la oportunidad para formular recusaciones controaacuterbitros deben considerarse las siguientes reglas

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a) Cuando las solicitudes de recusacioacuten se presentan indubitablemente fuera del plazode cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes de comunicada fa aceptacioacuten del cargo por elaacuterbitro recusado a fas partes o desde que la parte recusante tomoacute conocimiento dela causalsobreviniente en aplicacioacuten de lo establecido en el numeral 1) del articulo226ordm del Reglamento corresponderaacute declarar la improcedencia por serextemporaacuteneas fas referidas solicitudes

b) Cuando no pueda acreditarse indubitablemente lo fecho en que se tomoacuteconocimiento efectivo de que se ha configurado la causaf de recusacioacuten se adviertela impasibilidad juriacutedico de computar objetivamente el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebilespara formular recusaciones previsto en el numeral 1) def articulo 226ordm delReglamento por lo que debe recurrirse a la aplicacioacuten del numeral 3) del artiacuteculo 29ordmde la Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo Ng 1071 verificoacutendose eneste coso que la recusacioacuten se haya formulado antes que se empiece a computar elplazo paro lo emisioacuten del laudo salvo pacto en contrario

11 De lo presunta extemporaneidod de la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguez

Para determinar si la referido solicitud de recusacioacuten ha sido formulada en formoextemporaacutenea debemos considerar los siguientes hechos los cuales fluyen de lorevisioacuten del expediente de recusacioacuten

o) Mediante la Resolucioacuten W 01 del Cuaderno Cautelar notificada o la Entidad confecha 20 de diciembre de 2016 el Aacuterbitro Uacutenico concede una Medida Cautelarpeticionada por el Contratista (fs 112 -124) Posteriormente mediante la ResolucioacutenN~04 del Cuaderno Cautelar de fecha 20 de marzo de 2017 notificada o fa Entidadcon fecha 29 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico o solicitud del Contratista concedela variacioacuten de lo referida Medido Cautelar ordenando que la Entidad se abstenga deiniciar o promover cualquier procedimiento o troacutemite que tengo por finalidad ejecutarlos cartas fianzas otorgadas por el Contratista (fs 126 -130)

En ese sentido se advierte que fa Entidad habiacutea tomado conocimiento delotorgamiento y variacioacuten de la Medido Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 conla notificacioacuten de la Resolucioacuten W 04 del Cuaderno Cautelar

b) Por otra lado mediante escrito W lO recibido con fecha 27 de febrero de 2017 elContratista solicitoacute al Aacuterbitro Uacutenico acumulacioacuten de pretensiones respecto a lodecloracioacuten de validez y eficacia del acta juriacutedico de Resolucioacuten del Contrata de ObraN 0399-2013-GRPiexclPRES (5 182 - 202)

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e) Que mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a laEntidad el 07 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a troacutemite la solicitud deacumulacioacuten de pretensiones presentada por el Contratista mediante escrito recibidocon fecha 27 de febrero de 2017 asimismo otorga a la Entidad un plazo de veinte(20) diacuteas haacutebiles para que conteste la acumulacioacuten de pretensiones formulada por elContratista (fs 105 -106)

d) Mediante la Resolucioacuten W 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 25 de abril de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a traacutemite la Contestacioacuten a laAcumulacioacuten de Pretensiones presentada por la Entidad con fecha 04 de abril de2017 asimismo declara improcedente por extemporoacutenea la excepcioacuten por falta delegitimidad para obrar del Contratista que habiacutea planteado la Entidad con fecha 05de abril de 2017 (fs 108 -110)

e) Con fecha 31 de agosto de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico llevoacute a cabo la Audiencia deConciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorioscon presencia de ambas partes en donde fijoacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del Acta Juridico deResolucioacuten de Contrato de la Obra W 0399-2013-GRPjPRES efectuada por elContratista mediante Carta Notarial W 1D3-2017-CPI de fecha 27 defebrero de 2017(fs 262 - 265)

f) Debemos precisar que con fecha 3 de noviembre de 2017 la Entidad interpusodenuncia penal contra el aacuterbitro recusado por las aspectos que sustentan el presenteextremo de fa recusacioacuten entre elfos el hecho de que la fijacioacuten def quinto puntocontrovertido sentildealada en el literal precedente implicariacutea una indebidaconsolidacioacuten de los arbitrajes seguacuten expedientes 1010-2016 e 821-2017

En ese sentido se advierte que la Entidad habiacutea tomado conocimiento de todos loshechos derivados de la fijacioacuten del punto controvertido antes sentildealado desde el31 deagosto de 2017 en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos yAdmisioacuten de Medios Probatorios

g) Dado que fa Entidad interpuso recusacioacuten contra ef Arbitro Uacutenico con fecha 15 dediciembre de 2017 se advierte que la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez ha excedido el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes desde que la parterecusante tomoacute conocimiento de la causaf sobreviniente sentildealados en los puntos a)ye) del presente numeral plazo que se encuentra establecido en el numeral 1) delartiacuteculo 226ordm del Reglamento aplicable al presente caso por lo que fa recusacioacutenresulta improcedente por extemporaacutenea careciendo de objeto pronunciarnos sobreel fondo del segundo aspecto relevante

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ii) Si la denunciacutea penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico osicomo lo apertura de la investigacioacuten preliminar en contra del aacuterbitro uacutenicoDennis talo Roldaacuten Rodriguez generarian dudas justificadas de laindependencia e imparcialidad

Considerando que la recusacioacuten se ha sustentado en la presunta existencia dedudas justificadas de la independencia e imparcialidad del oacuterbitro recusadocabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrinaautorizada y la normatividad aplicable

21) JOSEMARiacuteAALONSOha sentildealado lo siguiente

Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos teacuterminosindependencia e imparcialidad en el contexto del arbitraje internacionalFrecuentemente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivoapreciable a partir de las relaciones del aacuterbitro con las partes mientras que laimparcialidad apunta maacutes a una actitud o un estado mental del aacuterbitronecesariamente subjetivo frente a la controversia que se le plantea (Alonso2005 98)

22) Delmismo modo JOSEacuteCARLOSFERNAacuteNDEZROZASexpresa

() Como quiera que la imparcialidades una cuestioacuten subjetiva los criterios paraapreciarla por los terceros descansa en la consideracioacuten de los hechos externosmediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de eacutestageneralmente dicha apreciacioacuten se realiza desde la perspectiva de una parteobjetiva en la posicioacuten de la parte que recusa el aacuterbitro( Asiacute concebida laimparcialidad se configura como una nocioacuten de caraacutecter subjetivo de muy difiacutecilprecisioacuten pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta laausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asuntoen particular Yes aquiacute donde es oportuna la distincioacuten entre dos conceptos el depredileccioacuten y el de parcialidad La predileccioacuten significa favorecer a unapersona sin perjudicar a la otra mientras que la parcialidad implicarfavorecer auna persona perjudicando a otra ()

() Si la imparcialidades una predisposicioacuten del espiacuteritu la independencia es unasituacioacuten de caroacutecter objetivo mucha maacutes faacutecil de precisar (pues se desprendede la existencia de vinculas de los oacuterbitros con las portes o con las personasestrechamente vinculadas a eacutestas o a la controversia ya sea en relaciones de

2 MARIA ALONSO JOSEacute Revista Peruana de Arbitraje - Tomo 2-2006 paacuteg 98- Editorial Juriacutedica Grijley

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bull bullo c

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RESOLUCION 1r41 2018-0SCEDAR

naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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RESOLUCION N49 201S-oSCEDAR

provincia de Paseo Paseo

2) Dicha solicitud fue presentada en el marco de la Regla 38 del Acta de instalacioacuten defecha 18 de marzo de 2016 y conforme al artiacuteculo 229D del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado y el articulo 39D del Decreto Legislativo Ndeg 1071 DecretoLegislativo que norma el Arbitraje

3) Mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de junio de 2017 se admitioacute a traacutemite laacumulacioacuten de pretensiones la cual fue notificada a la Entidad dentro del plazolegal

4) En ese contexto sentildealan que no es cierto que la solicitud de acumulacioacuten depretensiones se encuentre pendiente de resolver pues con la Resolucioacuten W 15 seadmitioacute a traacutemite y se corrioacute traslado de esta a la Entidad para que manifieste loconveniente a su derecho dentro del plazo de veinte (20) diacuteas haacutebiles

5) Respecto o fa consolidacioacuten de arbitrajes el Contratista aclara que con fecha 23 demayo de 2017 la Entidad inicioacute un nuevo arbitraje contra su representado cuyamateria controvertida es igualo la pretensioacuten objeto de acumulacioacuten del arbitraje acargo del Aacuterbitro recusado y que el inicio del nuevo arbitraje fue posterior 01vencimiento del plazo de veinte (20) dios haacutebiles otorgados para que absuelva eltraslado de lo acumulacioacuten de pretensiones (Resolucioacuten W 15) Asimismo precisaque ha formulado dentro del plazo para objetar oposicioacuten al arbitraje iniciado porla Entidad

6) Respecto a la medida cautelar indican que la Entidad pretendiacutea ejecutor los CartasFianzas por dicha razoacuten se procedioacute a solicitar ante ef Arbitro Uacutenico una medidacautelar asimismo precisan que el Contratista no realiza actos de colusioacuten deninguno naturaleza

7) Que respecto a la denuncia penal formulado por la Entidad en contra del AacuterbitroUacutenico es un medio de presioacuten poro obligar 01Aacuterbitro recusado apartarse del procesoarbitral

Que debemos sentildealar que el morco normativo vinculado al arbitraje de donde derivala presente recusacioacuten corresponde o la Ley de Contrataciones del Estado aprobadomediante Decreto Legislativo Nfl 1017 Y modificada par Ley Nl 29873 (en adelante la Ley)su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nfl 184~2008EF y modificado porDecreto Supremo Nfl 138-2012-EF (en adelante el Reglamento) el Decreto Legislativo quenorma el Arbitraje aprobado mediante Decreto Legislativo Nfl 1071 (en adelante lo Ley de

s

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Arbitraje) y el Coacutedigo de Eacutetica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado aprobadomediante Resolucioacuten Nordm 028-2016-0SCEPRE (en adelante el Coacutedigo de Eacutetica)

Que a continuacioacuten se procederaacute a evaluar los hechas expuestos a partir de la revisioacutende la documentacioacuten obrante en el presente caso En tal sentido se advierte que los aspectosrelevantes identificados en la recusacioacuten son los siguientes

1) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRoldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacuteaextemporaacutenea de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

2) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRofdaacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista generariacutean dudasjustificadas de su independencia e imparcialidad

3) Si fa denuncia penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico asiacute como laapertura de la investigacioacuten preparatoria en contra del aacuterbitro uacutenico Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriacuteguez generariacutean dudas justificadas de lo independencia e imparcialidad

A continuacioacuten se procederaacute a analizar los aspectos relevantes antes delimitados apartir de la valorocioacuten de la informacioacuten obran te en el expediente de recusacioacuten y laaplicacioacuten de la normativa expuesta en los anteriores acaacutepites

i) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por lo Entidad contra el aacuterbitro Dennistolo Roldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un puntocontrovertido en lo Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios y asiacute como por haberotorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacutea extemporaacuteneade conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

1) De la oportunidad para formular recusaciones

El aacuterbitro recusado Dennis talo Roldaacuten Rodriacuteguez ha alegado en sus descargos laextemporaneidad de la recusacioacuten formulada respecto a los hechos sentildealados en elnumeral i)

Sobre el particular en lo referente o la oportunidad para formular recusaciones controaacuterbitros deben considerarse las siguientes reglas

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RESOLUClON NH4 2018-0SCEDAR

a) Cuando las solicitudes de recusacioacuten se presentan indubitablemente fuera del plazode cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes de comunicada fa aceptacioacuten del cargo por elaacuterbitro recusado a fas partes o desde que la parte recusante tomoacute conocimiento dela causalsobreviniente en aplicacioacuten de lo establecido en el numeral 1) del articulo226ordm del Reglamento corresponderaacute declarar la improcedencia por serextemporaacuteneas fas referidas solicitudes

b) Cuando no pueda acreditarse indubitablemente lo fecho en que se tomoacuteconocimiento efectivo de que se ha configurado la causaf de recusacioacuten se adviertela impasibilidad juriacutedico de computar objetivamente el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebilespara formular recusaciones previsto en el numeral 1) def articulo 226ordm delReglamento por lo que debe recurrirse a la aplicacioacuten del numeral 3) del artiacuteculo 29ordmde la Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo Ng 1071 verificoacutendose eneste coso que la recusacioacuten se haya formulado antes que se empiece a computar elplazo paro lo emisioacuten del laudo salvo pacto en contrario

11 De lo presunta extemporaneidod de la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguez

Para determinar si la referido solicitud de recusacioacuten ha sido formulada en formoextemporaacutenea debemos considerar los siguientes hechos los cuales fluyen de lorevisioacuten del expediente de recusacioacuten

o) Mediante la Resolucioacuten W 01 del Cuaderno Cautelar notificada o la Entidad confecha 20 de diciembre de 2016 el Aacuterbitro Uacutenico concede una Medida Cautelarpeticionada por el Contratista (fs 112 -124) Posteriormente mediante la ResolucioacutenN~04 del Cuaderno Cautelar de fecha 20 de marzo de 2017 notificada o fa Entidadcon fecha 29 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico o solicitud del Contratista concedela variacioacuten de lo referida Medido Cautelar ordenando que la Entidad se abstenga deiniciar o promover cualquier procedimiento o troacutemite que tengo por finalidad ejecutarlos cartas fianzas otorgadas por el Contratista (fs 126 -130)

En ese sentido se advierte que fa Entidad habiacutea tomado conocimiento delotorgamiento y variacioacuten de la Medido Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 conla notificacioacuten de la Resolucioacuten W 04 del Cuaderno Cautelar

b) Por otra lado mediante escrito W lO recibido con fecha 27 de febrero de 2017 elContratista solicitoacute al Aacuterbitro Uacutenico acumulacioacuten de pretensiones respecto a lodecloracioacuten de validez y eficacia del acta juriacutedico de Resolucioacuten del Contrata de ObraN 0399-2013-GRPiexclPRES (5 182 - 202)

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RESOLUCION N1 2018-0SCEDAR

e) Que mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a laEntidad el 07 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a troacutemite la solicitud deacumulacioacuten de pretensiones presentada por el Contratista mediante escrito recibidocon fecha 27 de febrero de 2017 asimismo otorga a la Entidad un plazo de veinte(20) diacuteas haacutebiles para que conteste la acumulacioacuten de pretensiones formulada por elContratista (fs 105 -106)

d) Mediante la Resolucioacuten W 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 25 de abril de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a traacutemite la Contestacioacuten a laAcumulacioacuten de Pretensiones presentada por la Entidad con fecha 04 de abril de2017 asimismo declara improcedente por extemporoacutenea la excepcioacuten por falta delegitimidad para obrar del Contratista que habiacutea planteado la Entidad con fecha 05de abril de 2017 (fs 108 -110)

e) Con fecha 31 de agosto de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico llevoacute a cabo la Audiencia deConciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorioscon presencia de ambas partes en donde fijoacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del Acta Juridico deResolucioacuten de Contrato de la Obra W 0399-2013-GRPjPRES efectuada por elContratista mediante Carta Notarial W 1D3-2017-CPI de fecha 27 defebrero de 2017(fs 262 - 265)

f) Debemos precisar que con fecha 3 de noviembre de 2017 la Entidad interpusodenuncia penal contra el aacuterbitro recusado por las aspectos que sustentan el presenteextremo de fa recusacioacuten entre elfos el hecho de que la fijacioacuten def quinto puntocontrovertido sentildealada en el literal precedente implicariacutea una indebidaconsolidacioacuten de los arbitrajes seguacuten expedientes 1010-2016 e 821-2017

En ese sentido se advierte que la Entidad habiacutea tomado conocimiento de todos loshechos derivados de la fijacioacuten del punto controvertido antes sentildealado desde el31 deagosto de 2017 en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos yAdmisioacuten de Medios Probatorios

g) Dado que fa Entidad interpuso recusacioacuten contra ef Arbitro Uacutenico con fecha 15 dediciembre de 2017 se advierte que la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez ha excedido el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes desde que la parterecusante tomoacute conocimiento de la causaf sobreviniente sentildealados en los puntos a)ye) del presente numeral plazo que se encuentra establecido en el numeral 1) delartiacuteculo 226ordm del Reglamento aplicable al presente caso por lo que fa recusacioacutenresulta improcedente por extemporaacutenea careciendo de objeto pronunciarnos sobreel fondo del segundo aspecto relevante

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RESOLUCION Ir 44 201B-oSCEDAR

ii) Si la denunciacutea penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico osicomo lo apertura de la investigacioacuten preliminar en contra del aacuterbitro uacutenicoDennis talo Roldaacuten Rodriguez generarian dudas justificadas de laindependencia e imparcialidad

Considerando que la recusacioacuten se ha sustentado en la presunta existencia dedudas justificadas de la independencia e imparcialidad del oacuterbitro recusadocabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrinaautorizada y la normatividad aplicable

21) JOSEMARiacuteAALONSOha sentildealado lo siguiente

Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos teacuterminosindependencia e imparcialidad en el contexto del arbitraje internacionalFrecuentemente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivoapreciable a partir de las relaciones del aacuterbitro con las partes mientras que laimparcialidad apunta maacutes a una actitud o un estado mental del aacuterbitronecesariamente subjetivo frente a la controversia que se le plantea (Alonso2005 98)

22) Delmismo modo JOSEacuteCARLOSFERNAacuteNDEZROZASexpresa

() Como quiera que la imparcialidades una cuestioacuten subjetiva los criterios paraapreciarla por los terceros descansa en la consideracioacuten de los hechos externosmediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de eacutestageneralmente dicha apreciacioacuten se realiza desde la perspectiva de una parteobjetiva en la posicioacuten de la parte que recusa el aacuterbitro( Asiacute concebida laimparcialidad se configura como una nocioacuten de caraacutecter subjetivo de muy difiacutecilprecisioacuten pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta laausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asuntoen particular Yes aquiacute donde es oportuna la distincioacuten entre dos conceptos el depredileccioacuten y el de parcialidad La predileccioacuten significa favorecer a unapersona sin perjudicar a la otra mientras que la parcialidad implicarfavorecer auna persona perjudicando a otra ()

() Si la imparcialidades una predisposicioacuten del espiacuteritu la independencia es unasituacioacuten de caroacutecter objetivo mucha maacutes faacutecil de precisar (pues se desprendede la existencia de vinculas de los oacuterbitros con las portes o con las personasestrechamente vinculadas a eacutestas o a la controversia ya sea en relaciones de

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naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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Arbitraje) y el Coacutedigo de Eacutetica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado aprobadomediante Resolucioacuten Nordm 028-2016-0SCEPRE (en adelante el Coacutedigo de Eacutetica)

Que a continuacioacuten se procederaacute a evaluar los hechas expuestos a partir de la revisioacutende la documentacioacuten obrante en el presente caso En tal sentido se advierte que los aspectosrelevantes identificados en la recusacioacuten son los siguientes

1) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRoldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacuteaextemporaacutenea de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

2) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por la Entidad contra el aacuterbitro Dennis iacutetaloRofdaacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un punto controvertido y asiacutecomo por haber otorgado medida cautelar a favor del Contratista generariacutean dudasjustificadas de su independencia e imparcialidad

3) Si fa denuncia penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico asiacute como laapertura de la investigacioacuten preparatoria en contra del aacuterbitro uacutenico Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriacuteguez generariacutean dudas justificadas de lo independencia e imparcialidad

A continuacioacuten se procederaacute a analizar los aspectos relevantes antes delimitados apartir de la valorocioacuten de la informacioacuten obran te en el expediente de recusacioacuten y laaplicacioacuten de la normativa expuesta en los anteriores acaacutepites

i) Si la solicitud de recusacioacuten interpuesta por lo Entidad contra el aacuterbitro Dennistolo Roldoacuten Rodriacuteguez por su actuacioacuten con motivo de fijar un puntocontrovertido en lo Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de PuntosControvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorios y asiacute como por haberotorgado medida cautelar a favor del Contratista resultariacutea extemporaacuteneade conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 2260 del Reglamento

1) De la oportunidad para formular recusaciones

El aacuterbitro recusado Dennis talo Roldaacuten Rodriacuteguez ha alegado en sus descargos laextemporaneidad de la recusacioacuten formulada respecto a los hechos sentildealados en elnumeral i)

Sobre el particular en lo referente o la oportunidad para formular recusaciones controaacuterbitros deben considerarse las siguientes reglas

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RESOLUClON NH4 2018-0SCEDAR

a) Cuando las solicitudes de recusacioacuten se presentan indubitablemente fuera del plazode cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes de comunicada fa aceptacioacuten del cargo por elaacuterbitro recusado a fas partes o desde que la parte recusante tomoacute conocimiento dela causalsobreviniente en aplicacioacuten de lo establecido en el numeral 1) del articulo226ordm del Reglamento corresponderaacute declarar la improcedencia por serextemporaacuteneas fas referidas solicitudes

b) Cuando no pueda acreditarse indubitablemente lo fecho en que se tomoacuteconocimiento efectivo de que se ha configurado la causaf de recusacioacuten se adviertela impasibilidad juriacutedico de computar objetivamente el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebilespara formular recusaciones previsto en el numeral 1) def articulo 226ordm delReglamento por lo que debe recurrirse a la aplicacioacuten del numeral 3) del artiacuteculo 29ordmde la Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo Ng 1071 verificoacutendose eneste coso que la recusacioacuten se haya formulado antes que se empiece a computar elplazo paro lo emisioacuten del laudo salvo pacto en contrario

11 De lo presunta extemporaneidod de la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguez

Para determinar si la referido solicitud de recusacioacuten ha sido formulada en formoextemporaacutenea debemos considerar los siguientes hechos los cuales fluyen de lorevisioacuten del expediente de recusacioacuten

o) Mediante la Resolucioacuten W 01 del Cuaderno Cautelar notificada o la Entidad confecha 20 de diciembre de 2016 el Aacuterbitro Uacutenico concede una Medida Cautelarpeticionada por el Contratista (fs 112 -124) Posteriormente mediante la ResolucioacutenN~04 del Cuaderno Cautelar de fecha 20 de marzo de 2017 notificada o fa Entidadcon fecha 29 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico o solicitud del Contratista concedela variacioacuten de lo referida Medido Cautelar ordenando que la Entidad se abstenga deiniciar o promover cualquier procedimiento o troacutemite que tengo por finalidad ejecutarlos cartas fianzas otorgadas por el Contratista (fs 126 -130)

En ese sentido se advierte que fa Entidad habiacutea tomado conocimiento delotorgamiento y variacioacuten de la Medido Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 conla notificacioacuten de la Resolucioacuten W 04 del Cuaderno Cautelar

b) Por otra lado mediante escrito W lO recibido con fecha 27 de febrero de 2017 elContratista solicitoacute al Aacuterbitro Uacutenico acumulacioacuten de pretensiones respecto a lodecloracioacuten de validez y eficacia del acta juriacutedico de Resolucioacuten del Contrata de ObraN 0399-2013-GRPiexclPRES (5 182 - 202)

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RESOLUCION N1 2018-0SCEDAR

e) Que mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a laEntidad el 07 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a troacutemite la solicitud deacumulacioacuten de pretensiones presentada por el Contratista mediante escrito recibidocon fecha 27 de febrero de 2017 asimismo otorga a la Entidad un plazo de veinte(20) diacuteas haacutebiles para que conteste la acumulacioacuten de pretensiones formulada por elContratista (fs 105 -106)

d) Mediante la Resolucioacuten W 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 25 de abril de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a traacutemite la Contestacioacuten a laAcumulacioacuten de Pretensiones presentada por la Entidad con fecha 04 de abril de2017 asimismo declara improcedente por extemporoacutenea la excepcioacuten por falta delegitimidad para obrar del Contratista que habiacutea planteado la Entidad con fecha 05de abril de 2017 (fs 108 -110)

e) Con fecha 31 de agosto de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico llevoacute a cabo la Audiencia deConciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorioscon presencia de ambas partes en donde fijoacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del Acta Juridico deResolucioacuten de Contrato de la Obra W 0399-2013-GRPjPRES efectuada por elContratista mediante Carta Notarial W 1D3-2017-CPI de fecha 27 defebrero de 2017(fs 262 - 265)

f) Debemos precisar que con fecha 3 de noviembre de 2017 la Entidad interpusodenuncia penal contra el aacuterbitro recusado por las aspectos que sustentan el presenteextremo de fa recusacioacuten entre elfos el hecho de que la fijacioacuten def quinto puntocontrovertido sentildealada en el literal precedente implicariacutea una indebidaconsolidacioacuten de los arbitrajes seguacuten expedientes 1010-2016 e 821-2017

En ese sentido se advierte que la Entidad habiacutea tomado conocimiento de todos loshechos derivados de la fijacioacuten del punto controvertido antes sentildealado desde el31 deagosto de 2017 en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos yAdmisioacuten de Medios Probatorios

g) Dado que fa Entidad interpuso recusacioacuten contra ef Arbitro Uacutenico con fecha 15 dediciembre de 2017 se advierte que la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez ha excedido el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes desde que la parterecusante tomoacute conocimiento de la causaf sobreviniente sentildealados en los puntos a)ye) del presente numeral plazo que se encuentra establecido en el numeral 1) delartiacuteculo 226ordm del Reglamento aplicable al presente caso por lo que fa recusacioacutenresulta improcedente por extemporaacutenea careciendo de objeto pronunciarnos sobreel fondo del segundo aspecto relevante

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ii) Si la denunciacutea penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico osicomo lo apertura de la investigacioacuten preliminar en contra del aacuterbitro uacutenicoDennis talo Roldaacuten Rodriguez generarian dudas justificadas de laindependencia e imparcialidad

Considerando que la recusacioacuten se ha sustentado en la presunta existencia dedudas justificadas de la independencia e imparcialidad del oacuterbitro recusadocabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrinaautorizada y la normatividad aplicable

21) JOSEMARiacuteAALONSOha sentildealado lo siguiente

Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos teacuterminosindependencia e imparcialidad en el contexto del arbitraje internacionalFrecuentemente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivoapreciable a partir de las relaciones del aacuterbitro con las partes mientras que laimparcialidad apunta maacutes a una actitud o un estado mental del aacuterbitronecesariamente subjetivo frente a la controversia que se le plantea (Alonso2005 98)

22) Delmismo modo JOSEacuteCARLOSFERNAacuteNDEZROZASexpresa

() Como quiera que la imparcialidades una cuestioacuten subjetiva los criterios paraapreciarla por los terceros descansa en la consideracioacuten de los hechos externosmediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de eacutestageneralmente dicha apreciacioacuten se realiza desde la perspectiva de una parteobjetiva en la posicioacuten de la parte que recusa el aacuterbitro( Asiacute concebida laimparcialidad se configura como una nocioacuten de caraacutecter subjetivo de muy difiacutecilprecisioacuten pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta laausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asuntoen particular Yes aquiacute donde es oportuna la distincioacuten entre dos conceptos el depredileccioacuten y el de parcialidad La predileccioacuten significa favorecer a unapersona sin perjudicar a la otra mientras que la parcialidad implicarfavorecer auna persona perjudicando a otra ()

() Si la imparcialidades una predisposicioacuten del espiacuteritu la independencia es unasituacioacuten de caroacutecter objetivo mucha maacutes faacutecil de precisar (pues se desprendede la existencia de vinculas de los oacuterbitros con las portes o con las personasestrechamente vinculadas a eacutestas o a la controversia ya sea en relaciones de

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naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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RESOLUClON NH4 2018-0SCEDAR

a) Cuando las solicitudes de recusacioacuten se presentan indubitablemente fuera del plazode cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes de comunicada fa aceptacioacuten del cargo por elaacuterbitro recusado a fas partes o desde que la parte recusante tomoacute conocimiento dela causalsobreviniente en aplicacioacuten de lo establecido en el numeral 1) del articulo226ordm del Reglamento corresponderaacute declarar la improcedencia por serextemporaacuteneas fas referidas solicitudes

b) Cuando no pueda acreditarse indubitablemente lo fecho en que se tomoacuteconocimiento efectivo de que se ha configurado la causaf de recusacioacuten se adviertela impasibilidad juriacutedico de computar objetivamente el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebilespara formular recusaciones previsto en el numeral 1) def articulo 226ordm delReglamento por lo que debe recurrirse a la aplicacioacuten del numeral 3) del artiacuteculo 29ordmde la Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo Ng 1071 verificoacutendose eneste coso que la recusacioacuten se haya formulado antes que se empiece a computar elplazo paro lo emisioacuten del laudo salvo pacto en contrario

11 De lo presunta extemporaneidod de la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo Roldan Rodriacuteguez

Para determinar si la referido solicitud de recusacioacuten ha sido formulada en formoextemporaacutenea debemos considerar los siguientes hechos los cuales fluyen de lorevisioacuten del expediente de recusacioacuten

o) Mediante la Resolucioacuten W 01 del Cuaderno Cautelar notificada o la Entidad confecha 20 de diciembre de 2016 el Aacuterbitro Uacutenico concede una Medida Cautelarpeticionada por el Contratista (fs 112 -124) Posteriormente mediante la ResolucioacutenN~04 del Cuaderno Cautelar de fecha 20 de marzo de 2017 notificada o fa Entidadcon fecha 29 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico o solicitud del Contratista concedela variacioacuten de lo referida Medido Cautelar ordenando que la Entidad se abstenga deiniciar o promover cualquier procedimiento o troacutemite que tengo por finalidad ejecutarlos cartas fianzas otorgadas por el Contratista (fs 126 -130)

En ese sentido se advierte que fa Entidad habiacutea tomado conocimiento delotorgamiento y variacioacuten de la Medido Cautelar con fecha 29 de marzo de 2017 conla notificacioacuten de la Resolucioacuten W 04 del Cuaderno Cautelar

b) Por otra lado mediante escrito W lO recibido con fecha 27 de febrero de 2017 elContratista solicitoacute al Aacuterbitro Uacutenico acumulacioacuten de pretensiones respecto a lodecloracioacuten de validez y eficacia del acta juriacutedico de Resolucioacuten del Contrata de ObraN 0399-2013-GRPiexclPRES (5 182 - 202)

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RESOLUCION N1 2018-0SCEDAR

e) Que mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a laEntidad el 07 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a troacutemite la solicitud deacumulacioacuten de pretensiones presentada por el Contratista mediante escrito recibidocon fecha 27 de febrero de 2017 asimismo otorga a la Entidad un plazo de veinte(20) diacuteas haacutebiles para que conteste la acumulacioacuten de pretensiones formulada por elContratista (fs 105 -106)

d) Mediante la Resolucioacuten W 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 25 de abril de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a traacutemite la Contestacioacuten a laAcumulacioacuten de Pretensiones presentada por la Entidad con fecha 04 de abril de2017 asimismo declara improcedente por extemporoacutenea la excepcioacuten por falta delegitimidad para obrar del Contratista que habiacutea planteado la Entidad con fecha 05de abril de 2017 (fs 108 -110)

e) Con fecha 31 de agosto de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico llevoacute a cabo la Audiencia deConciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorioscon presencia de ambas partes en donde fijoacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del Acta Juridico deResolucioacuten de Contrato de la Obra W 0399-2013-GRPjPRES efectuada por elContratista mediante Carta Notarial W 1D3-2017-CPI de fecha 27 defebrero de 2017(fs 262 - 265)

f) Debemos precisar que con fecha 3 de noviembre de 2017 la Entidad interpusodenuncia penal contra el aacuterbitro recusado por las aspectos que sustentan el presenteextremo de fa recusacioacuten entre elfos el hecho de que la fijacioacuten def quinto puntocontrovertido sentildealada en el literal precedente implicariacutea una indebidaconsolidacioacuten de los arbitrajes seguacuten expedientes 1010-2016 e 821-2017

En ese sentido se advierte que la Entidad habiacutea tomado conocimiento de todos loshechos derivados de la fijacioacuten del punto controvertido antes sentildealado desde el31 deagosto de 2017 en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos yAdmisioacuten de Medios Probatorios

g) Dado que fa Entidad interpuso recusacioacuten contra ef Arbitro Uacutenico con fecha 15 dediciembre de 2017 se advierte que la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez ha excedido el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes desde que la parterecusante tomoacute conocimiento de la causaf sobreviniente sentildealados en los puntos a)ye) del presente numeral plazo que se encuentra establecido en el numeral 1) delartiacuteculo 226ordm del Reglamento aplicable al presente caso por lo que fa recusacioacutenresulta improcedente por extemporaacutenea careciendo de objeto pronunciarnos sobreel fondo del segundo aspecto relevante

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ii) Si la denunciacutea penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico osicomo lo apertura de la investigacioacuten preliminar en contra del aacuterbitro uacutenicoDennis talo Roldaacuten Rodriguez generarian dudas justificadas de laindependencia e imparcialidad

Considerando que la recusacioacuten se ha sustentado en la presunta existencia dedudas justificadas de la independencia e imparcialidad del oacuterbitro recusadocabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrinaautorizada y la normatividad aplicable

21) JOSEMARiacuteAALONSOha sentildealado lo siguiente

Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos teacuterminosindependencia e imparcialidad en el contexto del arbitraje internacionalFrecuentemente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivoapreciable a partir de las relaciones del aacuterbitro con las partes mientras que laimparcialidad apunta maacutes a una actitud o un estado mental del aacuterbitronecesariamente subjetivo frente a la controversia que se le plantea (Alonso2005 98)

22) Delmismo modo JOSEacuteCARLOSFERNAacuteNDEZROZASexpresa

() Como quiera que la imparcialidades una cuestioacuten subjetiva los criterios paraapreciarla por los terceros descansa en la consideracioacuten de los hechos externosmediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de eacutestageneralmente dicha apreciacioacuten se realiza desde la perspectiva de una parteobjetiva en la posicioacuten de la parte que recusa el aacuterbitro( Asiacute concebida laimparcialidad se configura como una nocioacuten de caraacutecter subjetivo de muy difiacutecilprecisioacuten pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta laausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asuntoen particular Yes aquiacute donde es oportuna la distincioacuten entre dos conceptos el depredileccioacuten y el de parcialidad La predileccioacuten significa favorecer a unapersona sin perjudicar a la otra mientras que la parcialidad implicarfavorecer auna persona perjudicando a otra ()

() Si la imparcialidades una predisposicioacuten del espiacuteritu la independencia es unasituacioacuten de caroacutecter objetivo mucha maacutes faacutecil de precisar (pues se desprendede la existencia de vinculas de los oacuterbitros con las portes o con las personasestrechamente vinculadas a eacutestas o a la controversia ya sea en relaciones de

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naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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e) Que mediante la Resolucioacuten W 15 de fecha 03 de marzo de 2017 notificada a laEntidad el 07 de marzo de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a troacutemite la solicitud deacumulacioacuten de pretensiones presentada por el Contratista mediante escrito recibidocon fecha 27 de febrero de 2017 asimismo otorga a la Entidad un plazo de veinte(20) diacuteas haacutebiles para que conteste la acumulacioacuten de pretensiones formulada por elContratista (fs 105 -106)

d) Mediante la Resolucioacuten W 19 de fecha 21 de abril de 2017 notificada a la Entidadcon fecha 25 de abril de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico admitioacute a traacutemite la Contestacioacuten a laAcumulacioacuten de Pretensiones presentada por la Entidad con fecha 04 de abril de2017 asimismo declara improcedente por extemporoacutenea la excepcioacuten por falta delegitimidad para obrar del Contratista que habiacutea planteado la Entidad con fecha 05de abril de 2017 (fs 108 -110)

e) Con fecha 31 de agosto de 2017 el Aacuterbitro Uacutenico llevoacute a cabo la Audiencia deConciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos y Admisioacuten de Medios Probatorioscon presencia de ambas partes en donde fijoacute como quinto punto controvertido eldeterminar si corresponde o no declarar la validez y eficacia del Acta Juridico deResolucioacuten de Contrato de la Obra W 0399-2013-GRPjPRES efectuada por elContratista mediante Carta Notarial W 1D3-2017-CPI de fecha 27 defebrero de 2017(fs 262 - 265)

f) Debemos precisar que con fecha 3 de noviembre de 2017 la Entidad interpusodenuncia penal contra el aacuterbitro recusado por las aspectos que sustentan el presenteextremo de fa recusacioacuten entre elfos el hecho de que la fijacioacuten def quinto puntocontrovertido sentildealada en el literal precedente implicariacutea una indebidaconsolidacioacuten de los arbitrajes seguacuten expedientes 1010-2016 e 821-2017

En ese sentido se advierte que la Entidad habiacutea tomado conocimiento de todos loshechos derivados de la fijacioacuten del punto controvertido antes sentildealado desde el31 deagosto de 2017 en la Audiencia de Conciliacioacuten Fijacioacuten de Puntos Controvertidos yAdmisioacuten de Medios Probatorios

g) Dado que fa Entidad interpuso recusacioacuten contra ef Arbitro Uacutenico con fecha 15 dediciembre de 2017 se advierte que la recusacioacuten al aacuterbitro Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez ha excedido el plazo de cinco (5) diacuteas haacutebiles siguientes desde que la parterecusante tomoacute conocimiento de la causaf sobreviniente sentildealados en los puntos a)ye) del presente numeral plazo que se encuentra establecido en el numeral 1) delartiacuteculo 226ordm del Reglamento aplicable al presente caso por lo que fa recusacioacutenresulta improcedente por extemporaacutenea careciendo de objeto pronunciarnos sobreel fondo del segundo aspecto relevante

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ii) Si la denunciacutea penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico osicomo lo apertura de la investigacioacuten preliminar en contra del aacuterbitro uacutenicoDennis talo Roldaacuten Rodriguez generarian dudas justificadas de laindependencia e imparcialidad

Considerando que la recusacioacuten se ha sustentado en la presunta existencia dedudas justificadas de la independencia e imparcialidad del oacuterbitro recusadocabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrinaautorizada y la normatividad aplicable

21) JOSEMARiacuteAALONSOha sentildealado lo siguiente

Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos teacuterminosindependencia e imparcialidad en el contexto del arbitraje internacionalFrecuentemente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivoapreciable a partir de las relaciones del aacuterbitro con las partes mientras que laimparcialidad apunta maacutes a una actitud o un estado mental del aacuterbitronecesariamente subjetivo frente a la controversia que se le plantea (Alonso2005 98)

22) Delmismo modo JOSEacuteCARLOSFERNAacuteNDEZROZASexpresa

() Como quiera que la imparcialidades una cuestioacuten subjetiva los criterios paraapreciarla por los terceros descansa en la consideracioacuten de los hechos externosmediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de eacutestageneralmente dicha apreciacioacuten se realiza desde la perspectiva de una parteobjetiva en la posicioacuten de la parte que recusa el aacuterbitro( Asiacute concebida laimparcialidad se configura como una nocioacuten de caraacutecter subjetivo de muy difiacutecilprecisioacuten pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta laausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asuntoen particular Yes aquiacute donde es oportuna la distincioacuten entre dos conceptos el depredileccioacuten y el de parcialidad La predileccioacuten significa favorecer a unapersona sin perjudicar a la otra mientras que la parcialidad implicarfavorecer auna persona perjudicando a otra ()

() Si la imparcialidades una predisposicioacuten del espiacuteritu la independencia es unasituacioacuten de caroacutecter objetivo mucha maacutes faacutecil de precisar (pues se desprendede la existencia de vinculas de los oacuterbitros con las portes o con las personasestrechamente vinculadas a eacutestas o a la controversia ya sea en relaciones de

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naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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ii) Si la denunciacutea penal interpuesta por la Entidad ante el Ministerio Puacuteblico osicomo lo apertura de la investigacioacuten preliminar en contra del aacuterbitro uacutenicoDennis talo Roldaacuten Rodriguez generarian dudas justificadas de laindependencia e imparcialidad

Considerando que la recusacioacuten se ha sustentado en la presunta existencia dedudas justificadas de la independencia e imparcialidad del oacuterbitro recusadocabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrinaautorizada y la normatividad aplicable

21) JOSEMARiacuteAALONSOha sentildealado lo siguiente

Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos teacuterminosindependencia e imparcialidad en el contexto del arbitraje internacionalFrecuentemente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivoapreciable a partir de las relaciones del aacuterbitro con las partes mientras que laimparcialidad apunta maacutes a una actitud o un estado mental del aacuterbitronecesariamente subjetivo frente a la controversia que se le plantea (Alonso2005 98)

22) Delmismo modo JOSEacuteCARLOSFERNAacuteNDEZROZASexpresa

() Como quiera que la imparcialidades una cuestioacuten subjetiva los criterios paraapreciarla por los terceros descansa en la consideracioacuten de los hechos externosmediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de eacutestageneralmente dicha apreciacioacuten se realiza desde la perspectiva de una parteobjetiva en la posicioacuten de la parte que recusa el aacuterbitro( Asiacute concebida laimparcialidad se configura como una nocioacuten de caraacutecter subjetivo de muy difiacutecilprecisioacuten pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta laausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asuntoen particular Yes aquiacute donde es oportuna la distincioacuten entre dos conceptos el depredileccioacuten y el de parcialidad La predileccioacuten significa favorecer a unapersona sin perjudicar a la otra mientras que la parcialidad implicarfavorecer auna persona perjudicando a otra ()

() Si la imparcialidades una predisposicioacuten del espiacuteritu la independencia es unasituacioacuten de caroacutecter objetivo mucha maacutes faacutecil de precisar (pues se desprendede la existencia de vinculas de los oacuterbitros con las portes o con las personasestrechamente vinculadas a eacutestas o a la controversia ya sea en relaciones de

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naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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bull bullo c

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RESOLUCION 1r41 2018-0SCEDAR

naturaleza personal social econoacutemicas financieras o de cualquier naturaleza ()Elestudio de esos viacutenculos permite concluir si un aacuterbitro es o no independiente elproblema es su cualidad acreditada para apreciar la falta de independenciautilizaacutendose criterios tales coma proximidad continuidad o indole reciente quebien entendido deben ser acreditados convenientemente () (Fernaacutendez2010j3

23) Asimismo el artiacuteculo 224g del Reglamento precisa que Los aacuterbitros deben ser ypermanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales () Porotro lado el artiacuteculo 2252 def citado Regfamento preveacute como causal de recusacioacuten laexistencia de f) circunstancias que generen dudas justificados respecto de suimparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sidoexcusadas por las partes en forma oportuna y expresa

Dado los criterios doctrinarios y normativos sentildealados es necesario analizar los hechos quesustentan fa recusacioacuten para lo cual debe considerarse lo siguiente

24) Conforme fa Entidad ha expuesto con fecha 30 de noviembre de 2017 formuloacutedenuncia penal contra el aacuterbitra uacutenico Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez ante la FiscaliacuteaProvincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcioacuten de Funcionarios por losdelitos contra la Administracioacuten puacuteblica en las modalidades de Colusioacuten Simple oTentativa de Colusioacuten Agravada y Patrocinio Ilegal y por el delito contra laAdministracioacuten de Justicia en la modalidad de Prevaricato sustentando su denunciaen los mismos hechos que fundamenta su solicitud de recusacioacuten (fs 09 - 21)

25) Asimismo la Entidad ha presentado con fecha 09 de febrero de 201810 Disposicioacuten N~01 de fecha 13 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio Puacuteblico mediante elcual se dispone abrir investigacioacuten preliminar contra el sentildeor Dennis iacutetalo RoldaacutenRodriacuteguez por la presunta comisioacuten del delito contra la Administracioacuten Puacuteblica en lamodalidad de Colusioacuten Simple (fs 307 - 313)

26) Para fines de la recusacioacuten lo relevante es conocer si todas estas circunstanciasgeneran dudas justificadas de la independencia e imparcialidad del sentildeor Dennis iacutetaloRoldaacuten Rodriguez en el arbitraje del cual deriva la presente recusacioacuten

27) Una denuncia penal que una de las partes formule contra un aacuterbitro que debe conocersu causa puede generar dudas en el ejercicio de su funcioacuten arbitral maacutexime cuandola denuncia verso sobre hechos que fueron parte de los motivos que impulsaron a la

3 FERNAacuteNDEZ ROZAS JOSEacute CARLOS Contenido Eacutetico del Oficio de Aacuterbitro - Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en hllplwwwohadaccomllabores-congresoJitemscontenido-elico-del-accesoaa-aclividad-arbitralhtml

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RESOLUCION N lj120 18-oSCEDAR

Entidad a recusar al Aacuterbitra Pero tales sospechas no pueden quedar en simplesalegaciones que efectuacutee alguna de las partes sino que deben ser justificadas estoquiere decir razonablemente comprobadas

28) Acorde con ello el Tribunal Constitucional Espantildeol 01 analizar la imparcialidad deljuzgador sentildealo acertadamente

f) Es importante tener presente en este aspecto que para que engarantiacutea de la imparcialidad un Juez pueda ser apartado delconocimiento concreto de un asunto es siempre preciso que existansospechas objetivamente justificados es decir exteriorizadas vapoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente queel Juez no es ajeno a la causa o que permitan temer que por cualquierrelacioacuten con el casa concreto no utilizaraacute como criterio de juicio elprevisto por la ley sino otras consideraciones ajenas al ordenamientojuridico Por maacutes que hayamos reconocido que en este aacutembito lasapariencias son importantes porque lo que estaacute en juego es laconfianza que en una sociedad democraacutetica los Tribunales debeninspirar al acusado y al resto de los ciudadanos no basta para apartara un determinado Juez del conocimiento de un asunto gue lassospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quienrecusa sino que es preciso determinar caso a caso maacutes alioacute de lasimple opinioacuten del acusado si las mismas alcanzan una consistencia talgue permita afirmar que se hallan objetiva y legiacutetimamentejustificadas- el subrayado es nuestro-4bull

29) Y respecto a la implicancia de una recusacioacuten motivada por una denuncia dichoTribunal Constitucional en la mismo sentencia expone

() Pasando 01examen de la primera causo de recusacioacuten invocadala de haber sido el Magistrado recusado denunciado por el actor (quecomo hemos dicho plantea una duda sobre la imparcialidadsubjetiva de aqueacute) ya hemos sentildealado con anterioridad que desdeesta perspectiva la imparcialidad del Juez ha de presumirse y que lassospechas sobre su inidoneidad han de ser probadas (STEOH caso8ulut de 22 de febrero de 1996)EI Tribunal Supremo al abordar locausa de recusacioacuten se ha limitado en el caso a aplicar su propia

bull Pleno del Tribunal Constitucional Espantildeol Sentencia 6912001 de 17 de marzo de 2001 bull Recurso de amparo386298

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RESOLUClONN4~ 20180SCEDAR

jurisprudencia sobre la materia (STSde 25 de enero de 1958 y ATSde4 de abril de 1997) lo cual exiqe para que pueda ser apreciado quela denuncia contra el Juez sea anterior a la apertura del proceso penaly que los hechos que se imputan al recusado revistan caracteres dedelito o falta es decir que la denuncia o querella ofrezca garantiacuteasde veracidad y que haya sido admitida o traacutemite dando lugar alcorrespondiente proceso () -el subrayado es nuestro-o

210) En el aacutembito del arbitraje FRANCISCOVICTORIA ANDREU indico

() fas aacuterbitros gozan de una presuncioacuten de independencia hastademostrar lo contrario en base a elementos ciertos y ()comprobados elementos que odemaacutes deben constituir un riesqocloro y evidente para una de las partes el subrayado es agregado-(Victoria-Andreu201Or

211) En ese sentido conforme a los normas que regulon lo actuacioacuten del MinisterioPuacuteblic06 le corresponde a dicho Organismo ( ) la conduccioacuten de lainvestigacioacuten del delito y el ejercicio de la accioacuten penal lo que exige ademaacutesdel conocimiento juriacutedico apropiado paro la tomo de decisioacuten correspondientea) lo buacutesqueda de fas elementos probatorios vinculados con el hecho delictivoy b) lo calificacioacuten juriacutedica de la denuncia e investigacioacuten (Saacutenchez Velarde2009 228)

212) En tal sentido el hecho de que una de fas partes denuncie penalmente ante elMinisterio Puacuteblico a uno de los oacuterbitros que conoce su causa y poco tiempo

VICTORIA-ANDREU FRANCISCO La independencia del aacuterbitro iquestRealidad o quimera (Comentario sobre elcaso Compaliiacutea de Aguas del Aconquija SA y Vivendi Universal SA c Repuacuteblica de Argentina) CongresoLatinoamericano y Caribeflo de Arbitraie Comercial Internacional La Habana 24-26 Junio 2010 articulopublicado en htlplIwwwohadaCcomllabores-cong resolitemslla-independencia-del-arbitro-realidad-o-guimera html

6 Los artiacuteculo 11deg y 12 del Decreto Legislativo Ndeg 052 Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblico seliala lo siguienteArtiacuteculo 11-Titularidad de la acci6n penal del Ministerio PuacuteblicoEl Ministerio Puacuteblico es el titular de la acci6n penal puacuteblica la que ejercita de oficio a instancia de la parteagraviada o por acci6n popular si se trata de delito de comisi6n inmediata o de aqueacutellos contra los cuales la leyla concede expresamenteArticulo 12-Traacutemite de la denunciaLa denuncia a que se refiere el artiacuteculo precedente puede presentarse ante el fiscal Provincial o ante el FiscalSuperior Si eacuteste lo estimase procedente instruiraacute al Fiscal Provincial para que la formalice ante el Juez Instructorcompetente Si el Fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente se lo haraacute saber por escritoal denunciante quien podraacute recurrir en queja anle el fiscal inmediato superior dentro del plazo de tres diacuteas denotificada la Resoluci6n denegatoria Consentida la Resoluci6n del fiscal Provincial o con la decisi6n delSuperior en su caso termina el procedimientoSAacuteNCHEZ VELAROE PABLO Ministerio Puacuteblico y el proceso penal en las sentencias del Tribunal Constitucionalensayo publicado en LA REfORMA DEL DERECHO PENAL Y DEL DERECHO PROCESAL EN EL PERUacute _ANUARIO DE DERECHO PENAL 2009 fondo Editorial Pontificia Universidad Cat61ica del Peruacute - paacutegina 228

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jurisprudencia sobre la materia (STSde 25 de enero de 1958 y ATSde4 de abril de 1997) lo cual exiqe para que pueda ser apreciado quela denuncia contra el Juez sea anterior a la apertura del proceso penaly que los hechos que se imputan al recusado revistan caracteres dedelito o falta es decir que la denuncia o querella ofrezca garantiacuteasde veracidad y que haya sido admitida o traacutemite dando lugar alcorrespondiente proceso () -el subrayado es nuestro-o

210) En el aacutembito del arbitraje FRANCISCOVICTORIA ANDREU indico

() fas aacuterbitros gozan de una presuncioacuten de independencia hastademostrar lo contrario en base a elementos ciertos y ()comprobados elementos que odemaacutes deben constituir un riesqocloro y evidente para una de las partes el subrayado es agregado-(Victoria-Andreu201Or

211) En ese sentido conforme a los normas que regulon lo actuacioacuten del MinisterioPuacuteblic06 le corresponde a dicho Organismo ( ) la conduccioacuten de lainvestigacioacuten del delito y el ejercicio de la accioacuten penal lo que exige ademaacutesdel conocimiento juriacutedico apropiado paro la tomo de decisioacuten correspondientea) lo buacutesqueda de fas elementos probatorios vinculados con el hecho delictivoy b) lo calificacioacuten juriacutedica de la denuncia e investigacioacuten (Saacutenchez Velarde2009 228)

212) En tal sentido el hecho de que una de fas partes denuncie penalmente ante elMinisterio Puacuteblico a uno de los oacuterbitros que conoce su causa y poco tiempo

VICTORIA-ANDREU FRANCISCO La independencia del aacuterbitro iquestRealidad o quimera (Comentario sobre elcaso Compaliiacutea de Aguas del Aconquija SA y Vivendi Universal SA c Repuacuteblica de Argentina) CongresoLatinoamericano y Caribeflo de Arbitraie Comercial Internacional La Habana 24-26 Junio 2010 articulopublicado en htlplIwwwohadaCcomllabores-cong resolitemslla-independencia-del-arbitro-realidad-o-guimera html

6 Los artiacuteculo 11deg y 12 del Decreto Legislativo Ndeg 052 Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblico seliala lo siguienteArtiacuteculo 11-Titularidad de la acci6n penal del Ministerio PuacuteblicoEl Ministerio Puacuteblico es el titular de la acci6n penal puacuteblica la que ejercita de oficio a instancia de la parteagraviada o por acci6n popular si se trata de delito de comisi6n inmediata o de aqueacutellos contra los cuales la leyla concede expresamenteArticulo 12-Traacutemite de la denunciaLa denuncia a que se refiere el artiacuteculo precedente puede presentarse ante el fiscal Provincial o ante el FiscalSuperior Si eacuteste lo estimase procedente instruiraacute al Fiscal Provincial para que la formalice ante el Juez Instructorcompetente Si el Fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente se lo haraacute saber por escritoal denunciante quien podraacute recurrir en queja anle el fiscal inmediato superior dentro del plazo de tres diacuteas denotificada la Resoluci6n denegatoria Consentida la Resoluci6n del fiscal Provincial o con la decisi6n delSuperior en su caso termina el procedimientoSAacuteNCHEZ VELAROE PABLO Ministerio Puacuteblico y el proceso penal en las sentencias del Tribunal Constitucionalensayo publicado en LA REfORMA DEL DERECHO PENAL Y DEL DERECHO PROCESAL EN EL PERUacute _ANUARIO DE DERECHO PENAL 2009 fondo Editorial Pontificia Universidad Cat61ica del Peruacute - paacutegina 228

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despueacutes le formule uno recusacioacuten alegando la existencia de taf denuncia nopodriacutea constituir por su salo meacuterito un supuesto de descalificacioacuten automaacuteticade dicho profesional dado que sobre los aspectos materia de la denunciarecientemente se ha dispuesto una investigacioacuten preliminar a efectos deverificar si efectivamente han tenido fugar los hechos objeto de conocimientoy su delictuosidad en otras palabras verificar si hay elementos que permitandeterminar al Ministerio Puacuteblico si debe formalizarse o no investigacioacutenpreparatorief Por lo tanto no hay un grado de conviccioacuten de que los hechosmateria de investigacioacuten presenten garantiacuteas de veracidad al punto que seansusceptibles de afectar lo independencia e imparcialidad del aacuterbitro recusado

213) Por todo lo expuesto y considerando la presuncioacuten de inocencia que le asiste atodo ciudadano seguacuten nuestra Constitucioacuten Poliacutetica def Peruacute de 19939podemos concluir que no se cuentan con elementos para evidenciar faexistencia de dudas justificadas susceptibles de afectar los principios deindependencia e imparcialidad de la funcioacuten arbitral rozoacuten por la cual larecusacioacuten sobre este extremo debe declararse infundada

Que el literal m) del artiacuteculo 529 de lo Ley W 30225 concordante con el literal m) delartiacuteculo 4 del Reglamento de Organizacioacuten y Funciones del OSCE aprobado por DecretoSupremo N9 076-2016-EF (en adelante el ROFdel OSCE)sentildeala como una funcioacuten del OSCEel designar aacuterbitros y resolver fas recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no seencuentren sometidos a una institucioacuten arbitral

Que el literal m) del artiacuteculo 11del ROFdel OSCEestablece como una de fas funcionesde fa Presidencia Ejecutiva el resolver las recusaciones interpuestas contra oacuterbitros deacuerdo a la normativa vigente A su vez el literal w) del artiacuteculo 11 del mismo cuerponormativo oculta a la Presidencia Ejecutiva delegar total o parcialmente las atribucionesque le corresponda con excepcioacuten de las sentildealadas por Ley

Que mediante Resolucioacuten W 001-2018-0SCEjPRE del 03 de enero de 2018 publicadoen el Diario Oficial ElPeruano el9 de enero del mismo antildeo la Presidencia Ejecutiva del OSCEresolvioacute entre otros aspectos delegar en el Director de la Direccioacuten de Arbitraje del OSeE lo

En esa linea se encuentra el inciso 2 del articulo 330 del Coacutedigo Procesal Penal aprobado por Decreto LegislativoN 957 que establece Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes oinaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidadas como asegurar los elementos materiales de su comisioacuten individualizar a las personas involucradas en sucomisioacuten incluyendo a los agraviados y dentro de los limites de la Ley asegurarlas debidamente Tambieacuten elloresulta concordante con lo expresado en el numeral IV de la Disposicioacuten N 01 del 13 de diciembre de 2017

~ Artlculo 2deg Toda persona tiene derecho() 24) A la libertad y a la seguridad personales En consecuenciae) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad ( )sobre dichas imputaciones hasta que no se demuestre lo contrario

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RESOLUCION N41201S0SCEDAR

facultad de resolver las recusaciones interpuestas contra aacuterbitros de acuerdo a la normativavigente

Estando a lo expuesto y de conformidad con la Ley de Contrataciones del Estadoaprobada por Decreto Legislativo N~ 1017 Y modificada por Ley N 29873 su Reglamentoaprobado por Decreto Supremo Ng 184200B-EF Y modificado por Decreto Supremo Ng 138-2012-EF el Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje aprobado mediante DecretoLegislativo Nordm 1071 Y el Coacutedigo de Eacutetica para el Arbitraje en Contrataciones del Estadoaprobada mediante Resolucioacuten Ng 028-2016-05CEPRE -normas aplicables al presenteprocedimiento de recusacioacuten asiacute como en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 5 de laResolucioacuten N 00l-201B-OSCEPRE y con el visada de la Subdireccioacuten de AsuntosAdministrativos Arbitrales

SE RESUELVE

Articulo Primero- Declarar IMPROCEDENTEel procedimiento de recusacioacuten iniciadopor el Gobierno Regional de Pasco contra el sentildeor Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez en atencioacutena los hechos expuestos en el literal i) de la parte considerativa de la presente Resolucioacuten

Artiacuteculo Segundo- Declarar INFUNDADO el procedimiento de recusacioacuten iniciado porel Gobierno Regional de Pasco contra el sentildeor Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriacuteguez en atencioacuten alos hechos expuestos en el literal ii) de la porte considerativo de lo presente Resolucioacuten

Artiacuteculo Tercero- Notificar la presente Resolucioacuten a las portes asiacute como al aacuterbitrorecusado

Artiacuteculo Cuarto- Publicor la presente Resolucioacuten en el Portal Institucional del OSCE(wwwosceqobpeJ

Artiacuteculo Quinto- Dar cuenta al Titular de la Entidad de la emisioacuten de lo presenteResolucioacuten dentro de los primeros cinco (5) dios haacutebiles del mes siguiente de conformidadcon lo establecido en el artiacuteculo 8de la Resolucioacuten N 001-201B-OSCEPRE

Regiacutestrese comuniacutequese yarchiacutevese~ JS COf

--$+ bullbullbullbull

~ ~~SAlAS REAacuteTEGUIRUIZtREDGE~ ~ s Director de Arbitraje e)

~~ Df tJllo -

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facultad de resolver las recusaciones interpuestas contra aacuterbitros de acuerdo a la normativavigente

Estando a lo expuesto y de conformidad con la Ley de Contrataciones del Estadoaprobada por Decreto Legislativo N~ 1017 Y modificada por Ley N 29873 su Reglamentoaprobado por Decreto Supremo Ng 184200B-EF Y modificado por Decreto Supremo Ng 138-2012-EF el Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje aprobado mediante DecretoLegislativo Nordm 1071 Y el Coacutedigo de Eacutetica para el Arbitraje en Contrataciones del Estadoaprobada mediante Resolucioacuten Ng 028-2016-05CEPRE -normas aplicables al presenteprocedimiento de recusacioacuten asiacute como en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 5 de laResolucioacuten N 00l-201B-OSCEPRE y con el visada de la Subdireccioacuten de AsuntosAdministrativos Arbitrales

SE RESUELVE

Articulo Primero- Declarar IMPROCEDENTEel procedimiento de recusacioacuten iniciadopor el Gobierno Regional de Pasco contra el sentildeor Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriguez en atencioacutena los hechos expuestos en el literal i) de la parte considerativa de la presente Resolucioacuten

Artiacuteculo Segundo- Declarar INFUNDADO el procedimiento de recusacioacuten iniciado porel Gobierno Regional de Pasco contra el sentildeor Dennis iacutetalo Roldaacuten Rodriacuteguez en atencioacuten alos hechos expuestos en el literal ii) de la porte considerativo de lo presente Resolucioacuten

Artiacuteculo Tercero- Notificar la presente Resolucioacuten a las portes asiacute como al aacuterbitrorecusado

Artiacuteculo Cuarto- Publicor la presente Resolucioacuten en el Portal Institucional del OSCE(wwwosceqobpeJ

Artiacuteculo Quinto- Dar cuenta al Titular de la Entidad de la emisioacuten de lo presenteResolucioacuten dentro de los primeros cinco (5) dios haacutebiles del mes siguiente de conformidadcon lo establecido en el artiacuteculo 8de la Resolucioacuten N 001-201B-OSCEPRE

Regiacutestrese comuniacutequese yarchiacutevese~ JS COf

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~ ~~SAlAS REAacuteTEGUIRUIZtREDGE~ ~ s Director de Arbitraje e)

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