T.D.: 1005208

OPINIÓN Nº 082-2011/DTN

Entidad: Empresa Municipal de Mercados S.A.

Asunto: Disposiciones aplicables a un contrato celebrado bajo la vigencia del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas

Referencia: a) C. Nº 389-GG-EMMSA-2011b) C. Nº 606-GG-EMMSA-2011

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerenta General de Empresa Municipal de Mercados S.A. formula varias consultas sobre las disposiciones aplicables a un contrato celebrado bajo la vigencia del Reglamento Único de Licitaciones y Contra-tos de Obras Públicas

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “(…) es legalmente posible modificar el marco contractual, es decir que se aplique la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para la ejecución de la Etapa 1B o si la norma legal aplicable debe seguir siendo el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, teniendo en consideración que el contrato entre las partes se realizó al amparo de ese marco normativo”

En primer lugar, debe indicarse que el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 034-80-VC (en adelante, el “RULCOP”), regulaba las licitaciones convocadas para la ejecución de obras públicas, los contratos de ejecución de obras públicas, y las obligaciones y derechos de las entidades licitantes y/o contratantes y las de los

postores y contratistas.

Si bien el RULCOP fue derogado por la Tercera Disposición Final de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado1, los contratos ce-lebrados bajo su vigencia se rigen por sus disposiciones.

Al respecto, cabe precisar que, la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, establece en su Segunda Dis-posición Complementaria Transitoria que “Los procesos de contratación ini-ciados antes de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo se ri-gen por sus propias normas (…)”2 (El subrayado es agregado).

Ello, en observancia de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Políti-ca, según el cual “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (…).” (El subrayado es agregado).

A mayor abundamiento, debe indicarse que, sobre la aplicación de las normas en el tiempo y los contratos, la doctrina3 ha señalado lo siguiente:

“La Constitución de 1993 ha establecido, en adición al artículo 103, las normas de la primera parte del artículo 62, que establecen lo siguiente:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente se-gún las normas vigentes al tiempo del contrato, los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (…).

Esto quiere decir que, de acuerdo a la Constitución, los contratos fijan sus términos según las normas existentes en el momento en que ellos fueron perfeccionados y que las normas posteriores, no importando su jerarquía, no los pueden afectar.” (El subrayado es agregado).

1 “Tercera.- A partir de la vigencia de la presente Ley deróganse los Artículos 167 y 169 de la Ley Nº 23350; el Artículo 27 de la Ley Nº 24422; los Artículos 30 y 115 del Decreto Legislativo Nº 398; los Artículos 30 y 119 de la Ley Nº 24767; los Artículos 30 y 129 de la Ley Nº 24977; los Artículos 32 y 176 del Decreto Legislativo Nº 556; y cualquier otra norma que ratifique la vigencia y otorgue fuerza de Ley al Decreto Supremo Nº 034-80-VC, Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, que en consecuencia queda sin efecto, así como sus normas complementarias, modificatorias y ampliatorias; la Ley Nº 23835; los Decretos Leyes Nºs. 23554, 26150 y el Decreto Supremo Nº 208-87-EF, los Artículos 47, 53, 54, 55, 56 y 57 de la Ley Nº 26703 -Ley de Gestión Presupuestaria-, el Decreto Legislativo Nº 710 y el Decreto Supremo Nº 014-94-MTC. Asimismo se deja sin efecto el Decreto Supremo Nº 065-85-PCM, Reglamento Único de Adquisiciones, así como sus normas complementarias y modificatorias y los Decretos Supremos Nºs. 022-84-PCM y 045-89-PCM, y las demás normas que se opongan a la presente ley.”

2 Precisada por la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto de Urgencia Nº 020-2009.

3 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Págs. 302 y 302.

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Por consiguiente, los contratos celebrados durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este reglamento, no pudiendo aplicarse las dispo-siciones de la Ley de Contrataciones del Estado, pues ello implicaría una apli-cación retroactiva de esta ley, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103 de la Constitución Política de 1993.

2.2 “(…) si existe algún impedimento legal para formalizar la Addenda para la Etapa 1B, considerando que existe en trámite proceso arbitral respecto a la Etapa 1ª de la ejecución de la obra del contrato principal, acorde con el mar-co legal que resulte aplicable”

De acuerdo con lo señalado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este regla-mento.

De la revisión integral del RULCOP, no se advierte disposición alguna en la cual se establezca que la sola interposición de un proceso arbitral suspende la ejecución de un contrato.

No obstante, debe tenerse en consideración que, con la finalidad de garantizar la ejecutoriedad del laudo a ser emitido, el árbitro único o el tribunal arbitral, según corresponda, tiene la potestad de emitir una medida cautelar ordenando la suspensión de la ejecución del contrato, en tanto la controversia materia de arbitraje no sea resuelta. En este caso, no podría continuarse con la ejecución del contrato.

En tal sentido, debe indicarse que la sola interposición de un proceso arbitral no suspende la ejecución de un contrato celebrado bajo la vigencia del RUL-COP, a menos que, en el marco de dicho proceso, se emita una medida cautelar ordenando la suspensión de la ejecución del contrato.

2.3 “De aplicarse el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Pú-blicas debería aplicarse las fórmulas polinómicas para actualizar el presu-puesto, aún cuando este resultaría mayor a los precios actuales a la fecha de actualización, por lo que se requiere saber si legalmente puede modificarse el mecanismo de actualización, el cual sería actualizar con los precios vigentes a la fecha de suscripción de la addenda para la ejecución de la Etapa 1B”

Como se ha indicado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados du-rante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este reglamen-to.

El artículo 5.6.1 del RULCOP establecía que “El reajuste automático se aplicará según el sistema de Fórmulas Polinómicas, de acuerdo al régimen legal vigente.” (El subrayado es agregado).

Al respecto, debe indicarse que, desde marzo de 1979, el reajuste de precios en el caso de contratos de obra se realiza en virtud de las fórmulas polinómicas previstas en el Decreto Supremo N° 011-79-VC, y sus respectivas modificacio-

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nes4.

Adicionalmente, el artículo 4.1.6. del RULCOP establecía que las Bases debían contener, necesariamente, “c) Fórmulas polinómicas de reajustes automáticos.”, y el artículo 4.2.1 establecía que “La presentación de toda pro-puesta a una Licitación, para ejecutar obras públicas, implica la tácita acepta-ción del Postor a todas las disposiciones y normas contenidas en los documen-tos oficiales de la Convocatoria, así como el sometimiento a todas las disposi-ciones del presente Reglamento, sin necesidad de declaración expresa por par-te de los Postores.” (El subrayado es agregado).

En tal orden de ideas, para el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP debe utilizarse las fórmulas polinómicas previstas en las Bases, las cuales debieron ser establecidas según el régimen legal vigente al momento de la convocatoria de la licitación que dio origen al contrato.

2.4 “(…) cuál es el máximo porcentaje (%) respecto del costo total de la obra que la Entidad podría excederse en cuanto a obras complementarias y modifica-ciones al proyecto para efectos de ser necesario por la actualización del expe-diente técnico (cambios de diseños y materiales), así como cuál es el procedi-miento legal a seguir en estos casos”

Como se ha indicado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados du-rante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este reglamen-to.

Ahora bien, el artículo 5.9.1 del RULCOP establecía que “La Entidad Contratante podrá ordenar y pagar directamente al Contratista la ejecución de obras complementarias y/o modificaciones al Proyecto hasta por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato principal reajustado.” (El resaltado es agregado).

Asimismo, el artículo 5.9.2 del RULCOP precisaba que “Las obras comple-mentarias cuyos montos exceden de diez por ciento (10%) del monto total del Contrato Principal reajustado, requerirán para su ejecución de la aprobación y autorización previa de la máxima autoridad de la Entidad Contratante y, para su pago, la de la Contraloría General de la República.” (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, el RULCOP establecía el porcentaje máximo hasta el cual la Entidad Contratante podía ordenar y pagar directamente la ejecución de obras complementarias y/o modificaciones, hasta el diez por ciento (10%) del monto del contrato principal reajustado. Asimismo, establecía que, en caso el monto de las obras complementarias excediera del diez por ciento (10%) del monto total del contrato principal reajustado, para su ejecución se requería de la apro-bación y autorización previa de la máxima autoridad de la Entidad Contratante, y, para su pago, de la Contraloría General de la República.

4 El Decreto Supremo N° 011-79-VC fue modificado por los Decretos Supremos Nº 017-79-VC, Nº 022-80-VC, 006-86-VC, 011-89-VC, 009-90-VC, 012-91-VC, y por las Resoluciones Ministeriales Nº 595-86-VC-1400 y 050-87-VC-1400.

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Cabe precisar que las definiciones de “obra adicional o complementaria”5, “contrato principal reajustado”6 y “presupuesto adicional”7, se encontraban previstas en los artículos 1.2.18, 1.2.6. y 1.2.22 del RULCOP, respectivamente.

Adicionalmente, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 5.9.7. del RULCOP, las obras complementarias y modificaciones no comprendían a las obras nuevas8, las cuales debían “(…) ser necesariamente materia de un nuevo Contrato, bajo responsabilidad de quien lo apruebe, en armonía con lo que establezca la Ley Anual del Presupuesto.”

En virtud de lo expuesto, en un contrato celebrado bajo la vigencia del RUL-COP, el porcentaje máximo hasta el cual la Entidad Contratante podía ordenar y pagar directamente la ejecución de obras complementarias y/o modificacio-nes, era hasta el diez por ciento (10%) del monto del contrato principal reajus-tado, habiéndose previsto en dicho reglamento las demás disposiciones necesa-rias para llevar a cabo la obra complementaria y/o la modificación.

2.5 “Es posible que, por acuerdo entre las partes, con la finalidad de resolver controversias técnicas que el RULCOP eventualmente no permitiría resolver, que se aplicarán las normas actuales de contrataciones en lo que correspon-da”

De acuerdo con lo señalado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este regla-mento, no pudiendo aplicarse las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, pues ello implicaría una aplicación retroactiva de esta ley, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103 de la Constitución Política de 1993.

3. CONCLUSIONES

3.1 Los contratos celebrados durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este reglamento, no pudiendo aplicarse las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, pues ello implicaría una aplicación retroactiva de esta ley, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103 de la Constitución Política de 1993.

5 “Artículo 1.2.18.- OBRA ADICIONAL O COMPLEMENTARIAAquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a presupuesto adicional.”

6 “Artículo 1.2.6.- CONTRATO PRINCIPAL REAJUSTADO.- Es el contrato principal, afectado por los reajustes habidos por la variación de precios de los elementos que intervienen en el costo de la obra por obras adicionales o disminución de obra o por otros conceptos.”

7 “Artículo 1.2.22.- PRESUPUESTO ADICIONALCostos de las obras Complementarias, por partidas específicas y en armonía con la estructura fundamental del Presupuesto Base.”

8 “Artículo 1.2.17.- OBRA NUEVA.- La no considerada en el Contrato, cuya realización no es indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista y que se ejecutará mediante nuevo contrato.”

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3.2 La sola interposición de un proceso arbitral no suspende la ejecución de un contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP, a menos que, en el marco de dicho proceso, se emita una medida cautelar ordenando la suspensión de la ejecución del contrato.

3.3 Para el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP, debe utilizarse las fórmulas polinómicas previstas en las Bases, las cuales debieron ser establecidas según el régimen legal vigente al momento de la convocatoria de la licitación que dio origen al contrato.

3.4 En un contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP, el porcentaje máximo hasta el cual la Entidad Contratante podía ordenar y pagar directamente la ejecución de obras complementarias y/o modificaciones, era hasta el diez por ciento (10%) del monto del contrato principal reajustado, habiéndose previsto en dicho reglamento las demás disposiciones necesarias para llevar a cabo la obra complementaria y/o la modificación.

Jesús María, 22 de septiembre 2011

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGURENDirector Técnico Normativo

MPC/.

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