Dirección Técnico NormativaOpinión

T.D.: 3857530

OPINIÓN Nº 096-2013/DTN

Solicitante: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Propuesta económica y alcance del contrato en concurso oferta

Referencia: Comunicación S/N recibida el 14.OCT.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Vicepresidente del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre la formulación de la propuesta económica y el alcance del contrato en la contratación de obras bajo la modalidad de concurso oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

La consulta formulada es la siguiente:

"¿Cuáles son los documentos a tener en consideración para formular la propuesta económica y definir los alcances del contrato?" (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 2) del artículo 41 del Reglamento define al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en la cual "(…) el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de

11 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el Vicepresidente del Gobierno Regional de Cajamarca a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 94 del TUPA, "Consultas de Entidades Públicas sobre la aplicación de la legislación en materia de contrataciones", determinándose que las Consultas Nº 2, 3, 4, 5, 6 y 7 no están vinculadas a la Consulta Nº 1; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 95 del TUPA, las Consultas Nº 2, 3, 4, 5, 6 y 7 no serán absueltas.

la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra." (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, si bien la modalidad de concurso oferta tiene como finalidad úl-tima la ejecución de una obra, para alcanzarla es necesario ejecutar varias presta-ciones de naturaleza distinta: (i) la venta del terreno, cuando así lo requieran las Bases; (ii) el servicio de consultoría de obra, al elaborarse el expediente técnico; y (iii) la ejecución de la obra en sí misma. Estas prestaciones, además de ser de na-turaleza distinta, son independientes y de ejecución sucesiva.

Asimismo, puede notarse que, para contratar una obra bajo esta modalidad, es ne-cesario que se cumplan las siguientes condiciones: (i) que el objeto contractual co-rresponda a la ejecución de una obra; (ii) que el valor referencial corresponda al de una licitación pública; y (iii) que el sistema de contratación sea a suma alzada.

2.2 De otro lado, debe señalarse que, de conformidad con el primer párrafo del numeral 1) del artículo 14 del Reglamento, en las contrataciones que tienen por objeto la ejecución de obras, el valor referencial corresponderá al monto del presupuesto de obra que forma parte del expediente técnico2 elaborado por la propia Entidad o un proyectista3, a elección de esta.

No obstante, en la contratación de obras bajo la modalidad de concurso oferta no existe expediente técnico con anterioridad a la contratación, pues es el mismo contratista quien deberá elaborarlo durante la ejecución contractual, por tanto, tampoco existe presupuesto de obra que permita determinar el valor referencial de la contratación; siendo necesario aplicar otro criterio para su determinación.

Así, el tercer párrafo del numeral 1) del artículo 14 del Reglamento, señala que "En la ejecución de obras bajo las modalidades de concurso oferta y llave en mano que comprenda la elaboración del expediente técnico, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado." (El resaltado es agregado).

Como puede notarse, en el caso de obras convocadas bajo la modalidad de con-curso oferta, el valor referencial se determina considerando los siguientes elemen-

2 El numeral 24 del Anexo Único del Reglamento, Anexo Definiciones, indica que el "Expediente Técnico de Obra" es "El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios." En esa medida, el expediente técnico cuenta con los elementos necesarios que permiten calcular, de manera bastante aproximada, el costo de la obra.

3 El numeral 45 del Anexo Único del Reglamento, Anexo Definiciones, indica que el "Proyectista" es "El consultor que ha elaborado los estudios o la información técnica del objeto del proceso de selección."

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tos: (i) el objeto de la obra; (ii) el alcance previsto en los estudios de preinversión, los que si bien son estudios preliminares, determinan el costo aproximado del pro-yecto de inversión y sus posibles variaciones; y (iii) el resultado del estudio de po-sibilidades que ofrece el mercado.

A mayor abundamiento debe mencionarse que, para poder realizar el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, es necesario que, en virtud de lo establecido por el artículo 11 del Reglamento, el área usuaria detalle las principales prestacio-nes y los requisitos o características técnicas que debe cumplir la obra, en atención al objeto y alcance previstos en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabilidad; así como toda la información necesaria que permita determinar el valor referencial de la contratación 4 .

Ello, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 13 del Reglamento, el valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar.

Precisado lo anterior, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 33 de la Ley, en las contrataciones de obras, los postores formulan sus propuestas econó-micas sobre la base del valor referencial, observando los límites superior del cien-to diez por ciento (110%) e inferior del noventa por ciento (90%), establecidos en el artículo 39 del Reglamento.

2.3 De otro lado, corresponde señalar que las Bases constituyen el documento que los participantes en un proceso de selección deben tener en consideración para formu-lar sus propuestas5.

Así, el tercer párrafo del artículo 10 del Reglamento establece que en las contrata-ciones bajo la modalidad de concurso oferta, el expediente de contratación debe contener, entre otros, el estudio de preinversión que sustentó la declaratoria de via-bilidad del SNIP debe consignarse en las Bases como requerimiento técnico mí - nimo6.

4 Como se ha señalado en la Opinión N° 037-2013/DTN.

5 De acuerdo con el numeral 1) del Anexo Único del Reglamento, "Anexo de Definiciones", las Bases son "(...) el documento que contiene el conjunto de reglas formuladas por la Entidad convocante, donde se especifica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista, en el marco de la Ley y el presente Reglamento."

6 De conformidad con el primer punto de la página 33 de las Bases Estándar de Licitación Pública para la Contratación de la Ejecución de Obras, aprobada mediante la Directiva Nº 018-2012-OSCE/CD, que establece lo siguiente: "En caso de obras bajo la modalidad de concurso oferta, en este capítulo la Entidad deberá consignar, además de la descripción de la obra requerida, los términos de referencia para la elaboración del expediente técnico de obra, así como los estudios previos que dieron lugar a la declaratoria de viabilidad otorgada por el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)."

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Ahora bien, el artículo 42 del Reglamento establece que las Bases deben fijar el contenido de la propuesta económica de los postores; precisando que esta debe contener, como mínimo, a la oferta económica.

Al respecto, debe precisarse que en las contrataciones de obras bajo el sistema a suma alzada, al presentar su propuesta, el postor se obliga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra por el precio de su oferta económica. En esa medida, las obras ejecutadas bajo este sistema implican, como regla general, la invariabilidad del precio pactado, por lo que el contratista se obli-ga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra por el precio ofertado en su propuesta económica; de conformidad con lo estable-cido en el numeral 1) del artículo 40 del Reglamento.

Cabe precisar que el artículo 61 del Reglamento menciona que, para que la propuesta económica sea admitida, debe incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación de presentación obligatoria que establezcan las Bases y los requerimientos técnicos mínimos.

De conformidad con lo expuesto, debe señalarse que en las contrataciones de obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista debe formular su propuesta económica tomando en consideración el objeto de la obra, el alcance previsto en los estudios de preinversión y el resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado; asimismo, debe tomar en cuenta lo dispuesto en las Bases, a fin que su oferta económica se encuentre dentro de los límites del valor referencial y con-tenga la documentación obligatoria prevista en estas; máxime si el sistema de con-tratación es a suma alzada.

2.4 En cuanto al extremo de la consulta referido al alcance del contrato, debe indicar-se que, conforme a lo dispuesto en el numeral 13 del Anexo Único del Reglamen-to, "Anexo de Definiciones", El contrato es el acuerdo para crear, regular, modifi-car o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y el Regla-mento.

Por su parte, el artículo 142 del Reglamento precisa que el contrato es obligatorio para las partes y "se encuentra conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, incluyendo los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el mismo."

Al respecto, cabe señalar que el artículo 26 de la Ley establece que las Bases deben contener obligatoriamente la proforma del contrato, en la que se señalen las condiciones de la contratación. Asimismo, el artículo 59 del Reglamento prevé que, una vez que las Bases de un proceso de selección quedan integradas, estas se constituyen en las reglas definitivas de dicho proceso de selección, debiendo ser observadas tanto por los postores como por el Comité Especial.

En consecuencia, el contrato está integrado, además del documento que lo contiene, por las bases integradas y la oferta ganadora, la misma que comprende a la propuesta técnica y la propuesta económica presentadas por el postor ganador

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de la Buena Pro; así como todos los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes; por lo que las disposiciones contenidas en estos documentos son de obligatorio cumplimiento para la Entidad y el contratista.

3. CONCLUSIONES

3.1 En las contrataciones de obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista debe formular su propuesta económica tomando en consideración el objeto de la obra, el alcance previsto en los estudios de preinversión y el resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado; asimismo, debe tomar en cuenta lo dis-puesto en las Bases, a fin que su oferta económica se encuentre dentro de los lími-tes del valor referencial y contenga la documentación obligatoria prevista en estas; máxime si el sistema de contratación es a suma alzada.

3.2 El contrato está integrado, además del documento que lo contiene, por las bases integradas y la oferta ganadora, la misma que comprende a la propuesta técnica y la propuesta económica presentadas por el postor ganador de la Buena Pro; así como todos los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes; por lo que las disposiciones contenidas en estos do-cumentos son de obligatorio cumplimiento para la Entidad y el contratista.

Jesús María, 29 de noviembre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLODirectora Técnico Normativa

JCMF.

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