1.-Algunas Reflexiones Retro Irretroactividad

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE RETRO-IRRETROACTIVIDAD DE LA LEYPENAL. A PROPSITO DE LAS LTIMAS

REFORMAS DEL CDIGO PENAL (1)

Miguel ngel Iglesias RoProfesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Burgos

El trabajo aborda desde una perspectiva crtica algunos aspectos de las lti -mas reformas penales que tienen significativa incidencia en la aplicacin dela ley penal en el tiempo. En este sentido, lejos de presentar una cuestin pa -cfica, se ha reabierto vivamente la problemtica que rodea al principio deirretroactividad de la ley penal y a la posibilidad de una aplicacin retroac -tiva de la norma ms favorable. De hecho, las modificaciones llevadas a ca -bo por la LO 7/2003 han sido calificadas por un importante sector doctrinalde claramente inconstitucionales, por vulnerar el contenido material de losarts. 9.3 y 25.1 de nuestro texto fundamental; de igual modo, el TribunalConstitucional ha admitido a trmite diversas cuestiones de inconstituciona -lidad respecto de la Disposicin Final 5. de la LO 15/2003, que pospone laentrada en vigor del art. 636.2 CP.En todo caso, la generosa amplitud que aparentemente formula el art. 2 CPest siendo sometida en los ltimos tiempos a una interpretacin en sede derestriccin teleolgica, especialmente por lo que afecta a las posibles trans -

13REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 6. MAYO 2005

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1. Este trabajo es fruto de una ponencia defendida en el marco de un Programa de Formacin ContinuadaJudicial sobre La reforma del Cdigo Penal, organizado por la Consejera de Presidencia de la Junta de Cas-tilla y Len y el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Palencia el 14 y el 15 de octubre de 2004.

formaciones de la normativa extrapenal que sirve de complemento a las nor -mas penales en blanco. Igualmente, el propio concepto de ley temporal es ob -jeto de revisin conceptual.

SUMARIO

1. CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL PRINCIPIO DE RE-TROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS FAVORABLE.

2. CONSTITUCIN, RETROACTIVIDAD Y REFORMAS PENALES DE 2003.

2.1. La dudosa constitucionalidad de la Disposicin Transitoria nica dela LO 7/2003, de 30 de junio.

2.2. La constitucionalidad de la Disposicin Final 5. de la LO 15/2003, conrespecto al art. 636 CP.

2.3. La reiteracin de faltas homogneas constitutiva de delito, segn laLO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en mate-ria de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin socialde los extranjeros.

3. IRRETROACTIVIDAD, LEY TEMPORAL Y NORMAS PENALES EN BLAN-CO A LA LUZ DE LA REFORMA DE LO 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE.

Miguel ngel Iglesias Ro

14 REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 6. MAYO 2005

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Listado de abreviaturas utilizadas:ACP: Anterior Cdigo Penal. AK: Alternativ Kommentar zum Strafgesetzbuch

(Comentarios al CP alemn). AO: Abgabendordnung

(Ordenanza Tributaria Alemana)BGH: Tribunal Supremo Alemn. CE: Constitucin Espaola. CGPJ: Consejo General del Poder Judicial. CP: Cdigo penal. DT Disposicin Transitoria. FGE: Fiscala General del Estado. Fs.: Festschrift (Libro Homenaje). Hrgs: Herausgegeben (editor). L E C r i m : Ley de Enjuiciamiento Criminal. LO: Ley Orgnica.

LK: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch(Comentarios al CP alemn).

LOGP: Ley Orgnica General Penitenciaria. NJW: Neue Juristische Wochenschrift. NStZ: Neue Zeitschrift fr Strafrecht. RDP: Revista de Derecho Penal

(Editorial Lex Nova). SK: Sistematischer Kommentar zum

Strafgesetzbuch (Comentarios al CP alemn). StGB: Strafgesetzbuch (CP alemn). STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. TS: Tribunal Supremo. Wistra: Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer, Strafrecht.: pargrafo (artculo) del CP alemn.

1. CON S I DE RA C IONES GENERALES EN TORNO AL PRINCIPIODE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS FAVORABLE

1.1

El conjunto de reformas penales emprendidas especialmente a lo largo delao 2003, fruto de una precipitacin legislativa carente de la debida reflexin,han sido descalificadas, tanto en el fondo como en la forma, con los adjetivosde involucin, contrarreforma, haber sido adoptadas en desprecio del princi-pio de ultima ratio, carentes del deseable contraste criminolgico; nadar a con-tracorriente de una filosofa humanitaria que apuesta ahora por un retorno alretribucionismo y a un Derecho penal del enemigo; estar emocionalmentecontaminadas por los medios de comunicacin y prescindir del parecer de ex-pertos y de los operadores jurdicos. En definitiva, se ha producido una de-gradacin de lo que en un sentido clsico se denominaba ciencia de lal e g i s l a c i n ( 2 ) y, como apunta la Circular 1/2004 de la Fiscala General del Es-tado, han generado un indeseable estado de permanente transitoriedad ( 3 ).


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2. Una exposicin general desde una perspectiva crtica en A. SANZ MORN, Reflexin de urgencia sobrelas ltimas reformas de la legislacin penal, R D P, nm. 11, 2004, esp. pp. 11-14; en el mismo sentido, MUOZCONDE, F., Hacia un Derecho penal del enemigo?, El Pas, 7-1-03; GONZLEZ CUSSAC, J.L., La con-trarreforma penal de 2003: nueva y vieja poltica criminal, Revista Xuridica Galega, nm. 38, 2003, p. 22 y ss.Tambin, TLLEZ AGUILERA, A., La Ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas: una nota de ur-gencia, La Ley, nm. 5837 (14-8-03), pp. 1-7. En el mismo sentido, M. POLAINO NAVARRETE, La reforma p e -nal espaola de 2003. Una valoracin crtica, Madrid, 2004, alude a esta poltica criminal reiterativa,renqueante, errtica y propiciadora de un fervor reformador desmesurado ( ) tcnicamente ayuna de rigor sis -t e m t i c o . Ejemplos de esta precipitacin o deriva legislativa es la confusin entre libertad condicional y pro-visional, visible en la Exposicin de Motivos de la LO 7/2003; o lo relativo a los arts. 147.2 y 153, segn lareforma de LO 11/2003, que prevn respectivamente penas de prisin de 3 a 6 meses y de 3 meses a 1 ao,siendo as que la reduccin del lmite mnimo de la pena de prisin a 3 meses, introducido por LO 15/2003, noha entrado en vigor hasta el pasado da 1 de octubre de 2004. Recurdese tambin que se han introducido mo-dificaciones del Cdigo Penal mediante la introduccin de enmiendas a la Ley de Arbitraje. Sobre ello vid. tam-bin J.M. TAMARIT SUMALLA y R. GARCA ALBERO, La reforma de la ejecucin penal, Valencia, 2004, p. 19.3. Circular 1/2004, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, p. 1.

Algunas de estas reformas, especialmente la aprobada por LO 7/2003, de 30de junio, han tenido como horizonte fundamental la inocuizacin del delin-cuente habitual peligroso, para lo que se ha optado por un espectacular in-cremento de la prevencin general intimidatoria o negativa, que se traducirinequvocamente en una prolongacin de la permanencia del condenado enp r i s i n ( 4 ). Y, todo ello, adems, en el marco de un contexto de miedo al delitoy de un sentimiento de inseguridad generalizado, as como del incremento dela poblacin reclusa debido a un aumento significativo del control y exaspera-cin punitiva, que ni se justifican poltico-criminalmente ni se traducen siem-pre, como demuestra la experiencia, en una disminucin de la delincuencia.Conviene, pues, advertir que, en el actual panorama en el que se mueve el De-recho penal, que huye hacia una constante expansin e interviene de un mo-do inflacionista y con una finalidad fuertemente preventiva, la problemtica dela irretroactividad de la ley penal cobra un renovado inters poltico-jurdico, noresuelto todava ( 5 ); entre otras razones, como piensa ROXIN, porque todo le -gislador puede caer en la tentacin de agravar a posteriori las previsiones depena bajo la impresin de hechos especialmente escandalosos (por ejemplo,el terrorismo), para aplacar estados de alarma y excitacin polticamente inde -s e a b l e s ( 6 ). Y esta tentacin, en el caso espaol, en medio de una atmsferatendencialmente represora y expansiva de pretendida bsqueda de seguridadpblica se ha traducido, por un lado, en que algunas reformas penales hayanentrado en vigor al da siguiente de su publicacin en el BOE ( 7 ), y por otro la-



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4. SANZ MORN, Reflexin de urgencia, op. cit., RDP, nm. 11, 2004, pp. 14-15.5. Como piensa la Profa. M. T. DAZ AZNARTE, perfilar los contornos del principio de retroactividad de lasleyes no ha sido tarea fcil en el mbito de la Ciencia jurdica, hasta el punto de poder afirmar que, incluso enla actualidad, no existen unos criterios absolutamente unvocos que nos permitan acercarnos de forma certe -ra a este concepto, cfr. Teora general de la sucesin de normas en el tiempo (Una reflexin crtica sobre losprincipios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes), Valencia, 2002, p. 57.6. C. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, t. I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. ynotas a la 2. ed. alemana D.M. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo, J. de Vicente Remesal, Madrid, 2003,p. 161. Se refera K. TIEDEMANN ya en 1974 a la necesidad de profundizar en las diversas cuestiones querodean el mbito temporal de la ley penal, ya que plantean un campo lmite que afecta a la validez del Dere-cho Penal, al Derecho del Estado y a la Teora General del Derecho, cfr. Zeitliche Grenzen des Strafrechts,Einheit und vielfalt des Strafrechts. Festschrift fr Karl Peters, Tubinga, 1974, pp. 193-194.7. Por ejemplo, las reformas del CP mediante LO 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustraccin de meno-res; LO 7/2003, de 30 de junio, sobre cumplimiento ntegro y efectivo de las penas; LO 11/2003, de 29 de sep-tiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin socialde los extranjeros; LO 15/2003, de 25 de noviembre, que entr en vigor el 1 de octubre de 2004, con excepcin

do, en que algunas de sus Disposiciones Transitorias (DT) palmariamente, l aDT nica de la LO 7/2003 aplican tal exasperacin penal o penitenciaria conefectos retroactivos, en cuanto al cumplimiento efectivo de la condena en pri-sin y a la restriccin en el acceso a beneficios penitenciarios, especialmenteen el mbito del terrorismo y de la delincuencia organizada en sentido amplio.Y, todo ello, porque, en el fondo, ni los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitucin nitampoco el art. 2 del Cdigo Penal (ni siquiera el art. 7 CP), indican expre-samente cul es la validez o vigencia temporal (momento a quo y adquem), sino ms bien qu norma es de aplicacin al caso (8) y la posibili-dad de revisin de la situacin del reo en caso de existir una verdadera su-cesin de leyes penales, extremo ste que tambin resulta discutible. Lacuestin, en definitiva, es que la aparente claridad del tenor legal del art. 2no resuelve todos los problemas que la realidad plantea.

1.2

Tradicionalmente, la prohibicin de la retroactividad se ha ligado al principiode legalidad, dentro del apartado de exigencia de ley previa, como garantaindividual frente al poder punitivo (9); y todo este planteamiento, como una de-rivacin de los principios del Estado de Derecho (10). La consecucin de se-guridad jurdica exige que el hecho prohibido ha de estar tipificado por la leypenal vigente con anterioridad a su perpetracin, tal como consagra la Cons-


Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propsito de las ltimas reformas del CP

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de las Disposiciones Finales 1., 2., 3. y 4., que entraron en vigor al da siguiente de su publicacin, y delas reformas de los arts. 259, 260 y 261 CP, que entraron en vigor simultneamente con la Ley concursal de9-7-03 (el 1-09-04); y LO 20/2003, de 23 de diciembre, de modificacin del Poder Judicial y del Cdigo Penal(por la que se aaden los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis).8. Esta crtica tambin ha sido apuntada por la mayora de la doctrina alemana respecto de la rbrica zei -tliche Geltung que preside el 2 StGB. As, por ejemplo, Alfred BERGMANN, Zeitliche Geltung und An-wendbarkeit von Steuerstrafvorschriften. Ein Beitrag zur Parteispendenproblematik, NJW 1986, p. 233; G.DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Berln, 1993, p. 226. 9. HUERTA TOCILDO, S., El derecho fundamental a la legalidad penal, Revista Espaola de DerechoConstitucional, nm. 39, 1993, pp. 97-98; ms recientemente, de la misma autora: El principio de legalidad,Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Polti-cos y Constitucionales, Madrid, 2000. Vid. tambin con amplitud A. RUIZ ROBLEDO, El derecho fundamentala la legalidad punitiva, Valencia, 2003, pp. 111 y ss.1 0 . SCHRDER, F.C., Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze, P. Bockelmann Fs, Munich, 1979, p.789; JUNG, H., Rckwirkungsverbot und Massregel, R. Wasserman Fs., Berln, 1985, p. 884; ESER, A., S t r a f -gesetzbuch. Kommentar (A. Schnke, H. Schrder), 26 Auflage, Munich, 2001, comentario al 2 nm. 1.

titucin en sus arts. 9.3 y 25.1 (que recoge ahora tambin el art. II-109 de laConstitucin Europea) (11). Queda claro incluso que dichos preceptos se re-fieren a todas las disposiciones sancionadoras que resulten perjudicialesno favorables o restrictivas de derechos individuales afectando, portanto, no slo a las normas que positivamente acuan delitos o de las que sederive directamente la condena, sino que tal irretroactividad ha de entendersereferida, como indican MUOZ CONDE y GARCA ARN, a todas aquellas(normas) que resulten perjudiciales, por fundamentar no slo la existencia dela condena sino tambin su concreta gravedad ( 1 2 ). Pero adems, la prohibi-cin de la retroactividad de la ley penal salvo que sea ms favorable al reo(art. 2.2 CP) encierra una dimensin material, que va ms all del simpleaspecto formal o cronolgico de lo que pudiramos denominar una sucesinde normas penales. Me refiero al fundamento poltico-criminal y a la propiafuncin preventivo-general del Derecho penal, respecto de conductas desva-loradas slo a partir de una expresa tipificacin legal, que entronca con la le-gitimacin democrtica del Estado a travs del valor de la libertad.



11. Sobre la seguridad jurdica como fundamento de la irretroactividad, vid. F. MADRID CONESA, La legali -dad del delito, Univ. de Valencia, 1983, p. 86; L. ARROYO ZAPATERO, Principio de legalidad y reserva de leyen materia penal, Revista Espaola de Derecho Constitucional nm. 8, 1983, pp. 16-20; L.F. RUIZ ANTN,El principio de irretroactividad de la ley penal en la doctrina y la jurisprudencia, Poder Judicial, VI, 1989, p.97. Con carcter general, vid. SUREZ COLLA, I.M., El principio de irretroactividad de las normas jurdicas,Actas, 2. ed., revisada y aumentada, Madrid, 1994, pp. 42 y ss.; tambin, DAZ AZNARTE, Teora general dela sucesin de normas en el tiempo, op. cit., 2002, p. 46. Entre la doctrina alemana, por todos, W. HASSEMER,Fundamentos de Derecho Penal (trad. F. Muoz Conde y L. Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, p. 321.12. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal. Parte General, Valencia, 2004, p. 141; tam-bin C. VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regu-lan. Razones para un debate acerca de su posible inconstitucionalidad, RDP, nm. 12, 2004, esp. pp. 104 yss. Asimismo, la Circular 1/2004, FGE, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 17/2003, indica que siambas legislaciones establecen una pena idntica en los dos supuestos y unas anlogas posibilidades de re -duccin se podr considerar ms favorable aquella legislacin que posibilite una ejecucin ms benigna en re -lacin con las normas sobre suspensin, sustitucin o libertad condicional (p. 32).En el mismo sentido pueden interpretarse las palabras de H.H. JESCHECK y T. WEIGEND: La prohibicinde la retroactividad se extiende, adems, a otras medidas posteriores que puedan empeorar la posicin jur -dica del autor, cfr. Tratado de Derecho Penal, trad. M. Olmedo Cardenete, a la 5. ed. alemana, Granada,2002, p. 147. En trminos similares se pronuncia ESER cuando extiende la prohibicin de la retroactividad per-judicial a cualquier otra consecuencia adicional por quedar equiparadas expresamente en este punto a lapena, como sera la libertad condicional y otros beneficios penitenciarios, dado que se trata tambin de con -secuencias adicionales del hecho, por lo que, segn el 2-1 StGB, dependen, con carcter general, de la leyvigente en el momento del hecho, cfr. StGB 2, nm. 4. Siguindole, G. GRIBBOHM, StGB. Leipziger Kom -mentar. Grosskommentar, 11 neubearbeitete Auflage (Jhnke, Laufhtte, Odersky, Hrsg), actualizada a 1-5-92, 2, nm. 17, partidario de revisar con carcter retroactivo una condena firme, si los 57 y 57 a) permitenuna ejecucin penitenciaria ms benigna.

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A lo largo de los ltimos quince aos, el principio de irretroactividad ha recobra-do an mayor importancia ante una generalizada praxis constitucional que le haotorgado el rango de derecho fundamental, deducido directamente del art. 25.1CE, gozando, por tanto, de proteccin en amparo. Precisamente, la elstica in-determinacin de lo formulado en este precepto ha precipitado, en palabras dela Profa. HUERTA TOCILDO, un mtodo de interpretacin que podramos ca -lificar de abiertamente extensivo, ya que ha sabido extraer del art. 25.1, in bo-nam partem, mucho ms de lo que su tenor literal en verdad expresa ( 1 3 ).Se ha superado una primera aproximacin en la que el TC, paradjicamente,no mantena la misma posicin respecto del art. 9.3 (garanta de seguridadjurdica) y del art. 25.1 (garanta de la libertad individual), y proceda a ligarel principio de retroactividad de la ley penal ms favorable de una interpreta-cin a sensu contrario del art. 9.3, impidiendo as su inclusin en el territoriodel amparo. Posteriormente, se asiste a una tmida y sectorial apertura a lava del amparo a travs de la conjugacin de los arts. 9.3 y 17.1 CE (14). El ar-gumento utilizado es la posible vulneracin del principio de proporcionalidadante la aplicacin de una pena de prisin excesiva (afectando as al derechofundamental a la libertad, art. 17.1). Result interesante esta opcin herme-nutica, a pesar de ser claramente insatisfactoria, puesto que esta solucinlimita el acceso al recurso de amparo a condenas a una pena privativa de li-bertad o restrictivas de derechos y libertades susceptibles de amparo; y, porotro lado, una limitacin adicional vena dada por la lnea consolidada de in-terpretacin del propio TC que aprecia desproporcin en una pena slo encasos muy excepcionales.Posteriormente, se busca el anclaje en el derecho fundamental a la legalidad pe-nal, deducido del art. 25.1 CE para ubicarlo en el mbito del recurso de ampa-



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13. H U E RTA TOCILDO, S., El principio de legalidad, op. cit., 2000, p. 13. Piensa tambin VIDALESR O D R G U E Z que el principio de legalidad penal del art. 25.1 est torpemente enunciado, cfr. La eficaciaretroactiva de los cambios jurisprudenciales, Valencia, 2001, p. 25.14. Piensa DAZ AZNARTE que cuando el art. 9.3 alude a derechos individuales, el TC parece querer en-globar a los derechos fundamentales del Ttulo I, cfr. Teora general de la sucesin de normas en el tiempo,op. cit., 2002, p. 104. Como en el texto, cfr. STC 177/1994, citando las sentencias 8/1981; 51/1985; 22/1990.Sin embargo, todava nos encontramos con sentencias del TS, como la de 11 de noviembre de 1997, dondese lee: la infraccin de la norma legal que acuerde la retroactividad de las leyes penales ms favorables (art.2.2 CP) no infringe ninguna de las prohibiciones que se derivan del principio de legalidad, es decir, no consti -tuye una vulneracin de la exigencia de ley previa, ni de ley cierta, ni de la ley aplicada estrictamente y, con -secuentemente, slo puede ser articulada como una infraccin comn de ley (art. 849.1. LECrim), sintrascendencia constitucional (art. 5.4 LOPJ).

ro, porque as se lograr una mayor eficacia real y un compromiso de nuestro o r-denamiento jurdico en materia de derechos fundamentales ( 1 5 ). De hecho, la f u n-cin de garanta de la libertad individual est asimismo implcita en el principiode legalidad, impidiendo que se sigan restringiendo los derechos fundamenta -les de los ciudadanos cuando ya no se juzga necesario, o que pervivan unassanciones cuya gravedad ha sido cuantitativa o cualitativamente atenuada ( 1 6 ).

1.3

Junto a la perspectiva del principio de legalidad, se han desarrollado nuevosplanteamientos que vinculan la irretroactividad con razones poltico-crimina-les, como la prohibicin del exceso (17), la idea de justicia (18), falta de necesi-dad de pena (19) o de esa pena anterior tan elevada (20).Entre tales argumentaciones destaca precisamente la que asocia el principiode retro-irretroactividad al principio de proporcionalidad. Siguiendo algunas



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1 5 . Sobre ello, LASCURIN SNCHEZ, J.A., Sobre la retroactividad penal favorable, Madrid, 2000, pp. 31 y ss.16. HUERTA TOCILDO, El principio de legalidad, op. cit., 2000, p. 35.17. TIEDEMANN, Zeitliche Grenzen des Strafrechts, Peters Fs., op. cit., 1974, p. 195. Entre nosotros, VI-VES ANTN, T.S., Principios penales y dogmtica penal, Estudios sobre el Cdigo penal de 1995. ParteGeneral, CGPJ, Madrid, 1996, p. 40; en el mismo volumen: SNCHEZ ILLERA, I., La aplicacin retroactivade la ley penal. La revisin de sentencias ya dictadas, p. 98.1 8 . RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1978, p. 133; el mismo: Delito ypena en la jurisprudencia constitucional, Discurso ledo en su acto de recepcin como acadmico de Nme-ro en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin el 18-2-02, Madrid, 2002, esp. pp. 44-46: la retroac -tividad favorable es un imperativo de la justicia, como una consecuencia del principio de proporcionalidad;CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, t. I, 6. ed., Madrid, 2004, p. 227.19. SCHRDER, Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze, Bockelmann Fs., op. cit., 1979, p. 789.SILVA SNCHEZ, J.M., Legislacin penal socio-econmica y retroactividad de disposiciones favorables: elcaso de las leyes en blanco, Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo. Jornadas en Homenaje al Prof.K. Tiedemann, BOE, Madrid, 1995, pp. 699-670.2 0 . Sin desatender tampoco la importancia de los argumentos que se refieren al principio de culpabilidad, en-tendido como exigencia de posibilidad de motivacin del sujeto en el momento del hecho, en relacin con la fi-nalidad preventiva o intimidatoria de la norma penal, que slo puede operar respecto de hechos prohibidosdurante su vigencia y en un momento en el que podr ser cognoscible por los ciudadanos. As, por ejemplo,O C TAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid, 1981, pp. 325-326. Esteaspecto es acentuado en el estudio de G. GRNDWALD, en el que pone en relacin la proteccin del principiode culpabilidad y el aspecto de calculabilidad y confianza subjetiva de los destinatarios de las normas, jun-to con la determinacin objetiva de los lmites del ius puniendi, cfr. Die Entwicklung der Rechtsprechung zumGesetzlichkeitsprinzip, Strafgerechtigkeit. Arthur Kaufmann Fs. zum 70 Geburtstag, Hrgs. Haft y otros, Heidel-berg, 1993, esp. pp. 433-436; coincidiendo en parte tambin ESER StGB, 2, nm. 1-2 y 7, refirindose alrechtsstaatlichen Gedanken des Vertrauensschutzes und der Berechenbarkeit staatlichen Handelns .

posiciones doctrinales anteriores, insiste nuevamente ahora LASCURIN en unestudio monogrfico que no hay razn para la aplicacin retroactiva de la leypenal ms favorable cuando la aplicacin de la norma anterior vigente en elmomento de la comisin delictiva no revele atisbo alguno de desproporcin.Slo se aplicara, pues, el art. 2 CP si, despus de un proceso de valoracin pe-nal de esa sucesin de leyes, la aplicacin de la ley vigente en el momento dela comisin del delito (norma anterior) se revela actualmente desproporcionada.Esta operacin exige contextualizar el hecho delictivo en las coordenadas tem-porales en las que se cometi, circunstanciado con todos los elementos rele-vantes concurrentes y analizar comparativamente cmo se castigabaanteriormente y qu reproche penal recibira en la actualidad, limitndose lam odificacin, en palabras de SILVA SNCHEZ, a contemplarlo desde la pers -pectiva del fin de proteccin de la norma tal como sta ha quedado configura -da tras la reforma. Y, siguiendo este planteamiento, en definitiva, si el hecho,tal y como se cometi en el pasado, sigue siendo lesivo contra un bien jurdicoprotegido hoy, y se concluye que aquella pena no es desproporcionada, enton-ces no se podr aplicar retroactivamente la nueva ley ms beneficiosa ( 2 1 ).

Estos argumentos, en parte, se han desarrollado bajo el entendimiento deque una aplicacin retroactiva de la ley ms beneficiosa no es una opcindemandada por el valor de la seguridad jurdica ni por el principio de legali -dad que lo encarna (22).



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21. LASCURIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000, p. 31 y ss.; SILVA SNCHEZ, Le-gislacin penal socio-econmica y retroactividad, Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo, op. cit.,1995, p. 712. La STS 21-2-03 (2292, Bacigalupo Zapater) sostiene que en el caso enjuiciado no es relevan -te la retroactividad porque la pena impuesta es imponible con cualquiera de las dos legislaciones y es irre -levante porque () dada la gravedad de los hechos y de la culpabilidad del autor, la pena aplicada no esdesproporcionada. Pero, sobre todo, es una pena que se podra haber aplicado sin ninguna duda con cual -quiera de los dos Cdigos.22. LASCURIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000, p. 25. Por un lado, ms restrictivoque la frmula espaola, el & 2 StGB impide aplicar retroactivamente la norma posterior ms benigna si ha re-cado sentencia firme y definitiva. Pero, por otro lado, en contra de consideraciones de seguridad jurdica y s,en cambio, de justicia material, un ejemplo de la historia reciente que corrobora esta afirmacin es la aplica-cin retroactiva del CP alemn a hechos acaecidos con anterioridad a la reunificacin en octubre de 1990,cuando las leyes penales de la antigua Repblica Democrtica Alemana fueran lesivas para los derechos fun-damentales o claras manifestaciones de un ejercicio abusivo del poder estatal. El Tribunal Constitucional Ale-mn, en sentencia de 24-10-96, ha ratificado la jurisprudencia que desde 1992 inici el Tribunal Supremo conrelacin a los disparos mortales efectuados en el muro de Berln, por los que se conden a centinelas y altosfuncionarios de Alemania del Este. Se argument con base en la frmula de Radbruch sobre el derecho injus -t o del nacionalsocialismo. Entiende el Tribunal Constitucional que el Derecho positivo ha de ceder ante la j u sti-

De hecho, lo que ms seguridad aporta es una aplicacin sin fisuras del prin-cipio acuado por la doctrina alemana decimonnica tempus regit ac -tum. Incluso, el imperativo que acompaa al valor de la seguridad jurdica,entendida como certeza, impone algn lmite a la aplicacin de la retroactivi-dad ms beneficiosa, aun a pesar de la generosa clusula del art. 2.2 CP. Tales el caso de las penas de multas ya satisfechas: aun cuando la ley penalposterior contemplara una pena de multa de inferior cuanta, ello no se tra-duce en la devolucin de multas ya ingresadas en el Tesoro Pblico (23). Contodo, no deja de resultar sorprendente lo dispuesto en el ltimo prrafo de laDT 2. de la LO 15/2003: Tampoco se revisarn las sentencias en que, conarreglo a la redaccin anterior de los artculos del Cdigo y a la presente re -forma, corresponde, exclusivamente, pena de multa. Esta decisin, en al-gunos supuestos, implica una excepcin ms a la aplicacin con carcterretroactivo de la ley penal ms favorable del art. 2.2 CP que, probablemente,slo podra explicarse por razones prcticas, al entrar en vigor el CP de 1995,dada la dificultad de comparar la nueva pena de multa regulada con arre-glo al nuevo sistema de los das multa con la antigua multa proporcional,pero resulta inexplicable en la reciente reforma del CP (24).Al hilo de la pena de multa, sorprende tambin la modificacin del art. 51 CP,despus de la reforma llevada a cabo por LO 15/2003, que permite una re-forma in peius de la sentencia que fija la cuanta de la multa, si bien slocuando el Tribunal haya autorizado el pago aplazado de la multa. En todo ca-so, dispone que Si despus de la sentencia, variase la situacin econmicadel penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagacin



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cia, lo que deriva en una retroactividad encubierta. Sostiene que en las violaciones criminales ms gravesdesaparece el fundamento especial de confianza que, en condiciones de democracia, divisin de poderesy derechos fundamentales, se encuentra ligado a la validez estricta de la prohibicin de retroactividad; pero,cuando no existen tales condiciones, se permite introducir limitaciones a la prohibicin absoluta de retroacti -vidad del art. 103.2 de la Ley Fundamental; este planteamiento, en opinin de R. ALEXY, resulta en ciertomodo contradictorio porque algo que es absoluto no puede ceder, cfr. Derecho injusto, retroactividad y prin-cipio de legalidad. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos porlos centinelas del muro de Berln, Doxa, nm. 23, 2003, pp. 14 y ss., 24 y ss. Sobre ello, tambin I.S. KIM,Der Geseztlichkeitsgrundsatz im Lichte der Rechtsidee, Fs. zum Claus Roxin zum 70. Geburtstag (Hrgs. B.Schnemann y otros), Berln-Nueva York, 2001, esp. p. 133 y ss.23. No obstante, se ha admitido la devolucin respecto de las sumas que se hallaban an en las cuentasdel rgano enjuiciador, la pena de multa an no se haba ejecutado, y s lo estaba en cuanto al dinero ya re -mitido a Hacienda (STS 3-2-01).24. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004, p. 233.

de dicha situacin, podr modificar tanto el importe de las cuotas peridicascomo los plazos para su pago (25).

1.4

Probablemente la excepcin ms destacable a unas reformas caracterizadaspor un endurecimiento punitivo ( 2 6 ) que, previsiblemente, obligar a revisar m l-tiples situaciones procesales o sentencias condenatorias, se refiere al nuevotenor del art. 87 CP dado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ante la po-sibilidad de decretar la suspensin condicional de pena a drogodependientescondenados a penas de prisin no superiores a cinco aos, que hubiesen co-metido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las toxicomanas o al-cohol, siempre que un centro especializado certifique que el reo se encuentradeshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidirsobre la suspensin. Tambin deber haber satisfecho las responsabilidadesciviles, salvo declaracin de insolvencia. Por tanto, se ha ampliado en estoscasos de 3 a 5 aos el lmite mximo de las penas susceptibles de suspen-sin y se ha prescindido del requisito de no ser el condenado reo habitual ( 2 7 ).

Asimismo, el prrafo 2. del art. 376, despus de la misma reforma de la LO15/2003, ha aadido de forma novedosa una circunstancia atenuante especfic ay privilegiada rebaja potestativa de uno o dos grados para el drogodepen-diente que realice alguno de los delitos tipificados en los arts. 368 a 372, siem-pre que haya finalizado con xito un tratamiento de deshabituacin y siempreque la cantidad de drogas no fuera de notoria importancia o de extrema gra -v e d a d . Es loable la orientacin tanto de este precepto como del art. 87 hacia fi-nalidades preventivo-especiales, premiando a quien, siguiendo un programa dedeshabituacin, ha conseguido abandonar su adiccin a las drogas.



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25. Recurdese que la anterior versin del art. 51 permita al Juez o Tribunal, excepcionalmente, reducir elimporte de las cuotas, pero slo si, despus de la sentencia, el penado empeorare su fortuna.26. Numerosos ejemplos de la exasperacin punitiva pone M. M. GONZLEZ TASCN, Algunas obser-vaciones a la reforma de las penas por LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995,de 23 de noviembre del Cdigo Penal, RDP nm. 13, 2004, p. 11 y ss., esp. pp. 19 y ss.27. La Circular 1/2004, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, de la FGE, considera tam-bin aplicable este precepto para las causas an no enjuiciadas para las que eventualmente pueda ser deaplicacin esta suspensin privilegiada () aunque desde el punto de vista de la pena a imponer no sea msbeneficiosa, si con el anterior rgimen no era posible la suspensin (p. 8).

Pero la prueba del xito del tratamiento entraa una de las principales difi-cultades probatorias, especialmente por su compaginacin con el procedi-miento de los denominados juicios rpidos, dado que la mayora de lasconductas delictivas se referirn al pequeo trfico de estupefacientes, cons-tituyendo delitos flagrantes (art. 795.1. LECriminal) y, por tanto, enjuiciadasconforme a ese procedimiento (28). El problema surge ante la dificultad de queel drogodependiente se someta al tratamiento y lo supere satisfactoriamenteen el breve espacio temporal que marcan los juicios rpidos (29). As pues, es-te grupo de infractores, que suele ser el ncleo de destinatarios naturales alos que parece dirigirse al espritu del precepto, estn generalmente exclui-dos de antemano de tal beneficio penolgico. Pero la nueva redaccin de dicho precepto, el art. 376 CP, puede entraarproblemas de aplicacin de la ley penal en el tiempo desde una doble ptica.De un lado, porque en relacin a la DT 1. plantea problemas en casos deeximente incompleta aplicable a un delito cometido por un drogodependien-te (art. 21.1), ya que la nueva redaccin dada al art. 68 despus de la LO15/2003 se hace en trminos imperativos: los jueces o tribunales impondrnla pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley (mientras queel art. 376 dispone que los jueces y tribunales podrn imponer).Por otro lado, en relacin a la DT 1., apartado 2., se dispone que los j u e c e so tribunales procedern a revisar las sentencias firmes y en las que el penadoest cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposicin ms favora -ble, considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial ( 3 0 ), esdecir, que se adopta expresamente el criterio de la pena concreta, y esto sepuede trasladar ya para sentencias firmes o reos cumpliendo la pena.Esta regla se complementa tambin con lo establecido en el inciso siguientedel mismo prrafo, que permite adoptar el criterio de la pena concreta inclu-



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2 8 . Recurdese que la LO 15/2003 incluye en este tipo de procedimientos las infracciones del tipo bsico detrfico de drogas (art. 368 CP) en su modalidad de sustancias que no causen grave dao a la salud.29. As lo entienden tambin J.M. VALLE MUIZ y R. FERNNDEZ PALMA, Comentarios al Nuevo CdigoPenal (dir. G. Quintero Olivares), 3. ed., Pamplona, 2004, comentario al art. 376, p. 1922.30. Por cierto que, como indica el Prof. S. MIR PUIG, cuando la DT 1. de la LO 15/2003 se refiere a losjueces o tribunales que revisan las sentencias firmes dictadas antes de la entrada en vigor de esta Ley, sonlos juzgados de lo penal o de las secciones de las Audiencias Provinciales, dedicadas en rgimen de exclusi-vidad a esta tarea; esto significa que no se ha de encargar de la revisin el Tribunal que dict la sentencia, cfr.No siempre es aplicable la ley ms favorable?, Revista Jurdica de Catalua nm. 2, 2000, p. 480 y ss.

so para la revisin de sentencias firmes o reos cumpliendo la condena, te-niendo en cuenta las circunstancias del hecho concreto: En las penas pri -vativas de libertad no se considerar ms favorable esta Ley cuando laduracin de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias seatambin imponible con arreglo a esta reforma del Cdigo (salvo que estaLey contenga para el mismo hecho la previsin alternativa de una pena noprivativa de libertad, pues en tal caso s deber revisarse la sentencia).En definitiva, lo que pretendo poner de relieve es que esta Disposicin puededar lugar a que no se aplique realmente con carcter retroactivo la ley penalposterior ms favorable cuando la pena anterior y la actual, impuesta al reo,coincidan en una zona comn de los marcos penales de ambas normas ( 3 1 );ello puede, adems, infringir el principio de igualdad respecto a casos en losque el nuevo CP se aplique directamente a hechos realizados antes de su en-trada en vigor, cuando an no haba recado sentencia firme. As pues, la ce-leridad procedimental puede dar lugar a un distinto trato penolgico a sujetoscondenados por hechos similares (32).En definitiva, el nuevo art. 376 debe ser interpretado en un sentido conformea la CE, segn la regla del favor libertatis, por lo que prcticamente sin ex-cepcin resultar ms benvolo; con anterioridad a la reforma, el trfico ile-gal de drogas susceptibles de causar grave dao a la salud poda castigarsecon prisin de 3 a 9 aos; ahora, el marco penal en estos casos ser de aoy medio a 3 aos (si se rebaja un grado) o de 9 a 18 meses de prisin (si seatenan dos grados). Si se trata de drogas que no causen grave dao a lasalud (art. 376.2), la pena en abstracto sera de 6 meses a 3 aos (reducidaen un grado) o entre 3 y 6 meses si rebajamos dos grados.Todo ello permitir revisar las condenas que se estn cumpliendo o suspen-der condicionalmente su ejecucin, en virtud de una aplicacin retroactiva



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31. En esta misma lnea, la Circular 1/2004 FGE indica a los Fiscales que cuando la pena privativa de li -bertad impuesta en la sentencia firme se encuentre incluida en el periodo de duracin previsto para pena dela misma naturaleza en la regulacin actual, no procede revisin alguna, con independencia de que en abs -tracto se hayan modificado los lmites mnimo y mximo de la sancin correspondiente al tipo penal de que setrate (p. 15).32. MIR PUIG, No siempre es aplicable la ley ms favorable?, op. cit., Revista Jurdica de Catalua nm.2, 2000, pp. 480 y ss. De acuerdo tambin CEREZO MIR, Curso de Derecho penal, I, op. cit., 2004, p. 231.De la misma opinin, Circular 1/2004, FGE (p. 15). Por su parte, entiende el TS que la DT 5. del CP de 1995(y la DT 1. de la LO 15/2003) impiden las revisiones de condena cuando el juzgador ejerza su arbitrio judicial.

ms favorable, con independencia de que hubieran sido condenados con arre-glo a los preceptos del CP de 1973 o el CP de 1995.Esto forma parte de una consolidada lnea de interpretacin jurisprudencial,desde la entrada en vigor del CP de 1995, bien es cierto que no muy ortodo-xa, a la hora de resolver algunos problemas de transitoriedad entre el anteriory el nuevo Cdigo Penal ( 3 3 ).Pues bien, la STC 20/2003, de 10 de febrero, declara que para determinarcul es la ley penal ms favorable han de ser comparados no slo los marcospenales, sino la totalidad de las previsiones de una y otra ley, hacindose re-ferencia expresa en este pronunciamiento a los sustitutivos penales y a los be-neficios penitenciarios aplicables al caso. As, las cuestiones que afectan alq u a n t u m de la pena o a los derechos adquiridos estn sometidos al principiode legalidad y a la no retroactividad ms perjudicial. En conclusin, la deter-minacin de la ley ms favorable no podr ser el fruto de una comparacinabstracta de los tipos y de las amenazas penales, sino que lo decisivo esla ley que, en el caso concreto, permita imponer la menor condena posible,para lo que habr de tenerse en cuenta la regulacin legal global relevantecon respecto al hecho concreto, como pueden ser las modificaciones para la



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33. La DT 2. del CP de 1995 y el apartado 2. de la DT 1. de la LO 15/2003 establecen que Para la de -terminacin de cul es la ley ms favorable se tendr en cuenta la pena que correspondera al hecho enjui -ciado con la aplicacin de las normas completas de uno u otro Cdigo. Por ejemplo, cuando entr en vigorel CP de 1995, a travs de una interpretacin restrictiva de la DT 2., se permiti aplicar la nueva ley posteriorms beneficiosa y, al mismo tiempo, mantener los beneficios de redencin de penas por el trabajo (art. 100ACP), al considerar que la condena redimida crea una situacin plenamente consolidada que forma parte delpatrimonio penitenciario del penado; as lo entendi la STS 18-7-96, que aplic la normativa ms beneficio-sa del CP 1995 relativa al lmite mximo entonces de 20 aos y el beneficio de la redencin de penas, prohi-bindose nicamente la reduccin de penas para el penado con posterioridad a la entrada en vigor de dichoCdigo; tambin: SSTS 13-11-96 y 10-7-98. La Circular 3/1996, de 22 de noviembre, de la FGE, acept estalnea jurisprudencial por mor de la igualdad y de la seguridad jurdica, aunque no la consideraba correcta le-galmente. El TS aunque en este punto ha sido fluctuante aplic asimismo los plazos de prescripcin msbeneficiosos establecidos en el nuevo Cdigo a penas impuestas con arreglo al CP anterior (STS 28-4-98); yno apreci la agravante de reincidencia, que no concurra segn el nuevo CP, a pesar de que los hechos ha-ban sido sancionados con arreglo al CP anterior (17-2-00). El TS se arrog, sin duda, funciones legislativas.Tambin se ha admitido en alguna ocasin la retroactividad de la circunstancia atenuante de reparacin (art.21.5) segn el nuevo CP 1995, aun cuando en lo referente a la tipificacin y sancin se utilice el CP anterior(STS 7-12-02). Cfr. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004, p. 234.Tambin la doctrina alemana es unnime en aplicar por entero la anterior o la nueva norma penal, pero no as-pectos parciales de una u otra: H.H. RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band I.Allgemeiner Teil (Rudolphi, Horn, Samson, Hrgs.), Luchterhand, (actualizada a junio de 1997), comentario al 2, nm. 13; ESER, StGB, 2 nm. 26 y 30; GRIBBOHM, LK 2, nm. 21; HASSEMER, AK, nm. 45. Tam-bin BGH NJW, 1995, p. 3324.

suspensin condicional de la pena, acceso al rgimen abierto y de libertad con-dicional, sustitutivos penales, etc. ( 3 4 ). En casos dudosos, el TS espaol ha to-mado en consideracin con carcter prioritario el de las penas principalesrelegando la posible incidencia de las penas accesorias, aunque no se des-carta con carcter absoluto su anlisis. Precisamente por ello, la doctrina ale-mana, para resolver los casos dudosos, propone comparar tambin las penasaccesorias y cualesquiera otras consecuencias adicionales de la condena, si dela comparacin de las penas principales no se deduce la solucin definitiva ( 3 5 ).

1.5

En ocasiones, no ser fcil determinar la ley ms favorable, especialmentecuando se tenga que comparar penas de naturaleza heterognea. El art. 2.2dispone que En caso de duda sobre la determinacin de la ley ms favora -ble, ser odo el reo, y la DT 2. de la LO 15/2003, declara: En todo caso,ser odo el reo (no slo en caso de duda) aunque la decisin correspondesiempre al Juez, ya que la opinin del condenado no es vinculante (36).El art. 33 CP no proporciona, como es sabido, un criterio definitivo ni satis-factorio porque aunque, en abstracto, la prisin es una pena de mayor gra-vedad que la pena de multa, el reo puede pasar por una poca de escasezeconmica y el impago de multa puede sustituirse por una responsabilidadpenal subsidiaria, que puede cumplirse mediante trabajos en beneficio de lacomunidad, segn el art. 53.1 y 2, y adems una pena de prisin menos gra-ve (3 meses a 2 aos) puede beneficiarse de la suspensin de la ejecucinde la pena (art. 80 y ss.) (37).



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34. Entre nosotros, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004, p. 231. En la jurispruden-cia espaola STS 18-1-93. En Alemania, este planteamiento konkrete Betrachtungsweise es doctrina un-nime: GRIBBOHM, LK, 2, nm. 20; HASSEMER, AK, 2, nm. 24, 42; RUDOLPHI, SK, 2, nm. 11, ensntesis, piensa que han de tenerse en cuenta todas las disposiciones que afectan al si y al cmo del cas-tigo; ESER, 2 nm. 30; JESCHECK-WEIGEND, Tratado de Derecho penal, op. cit., 2002, p. 140.35. GRIBBOHM, LK, 2, nm. 21; RUDOLPHI, SK, 2, nm. 12.3 6 . La Circular 1/2004, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, de la FGE, entiende que laopinin del reo o del acusado, respectivamente habr de ser determinante cuando el Juez mantenga dudassobre lo ms favorable, pero, siempre claro est que efectivamente se proceda a la revisin de la senten -cia (pp. 9 y 38). De igual modo, determina que tal audiencia imperativa, por razones sistemticas ha de en -tenderse aplicable a los supuestos de hechos pendientes de enjuiciamiento (p. 38).3 7 . El OLG Frankfurt, NJW 1975, p. 354, estima que una pena de prisin de 2 aos y/o multa es menor queuna prisin de 3 aos, cit. ESER, S t G B, 2, nm. 31. De acuerdo, en el resultado, GRIBBOHM, L K, 2, nm. 25.

(sigue)

La LO 15/2003 suprime la pena de arresto de fin de semana y la ha sustitui-do por la de localizacin permanente. Respecto a esta ltima, la DT 4. diceque En los casos en que la pena que pudiera corresponder por la aplicacinde esta ley fuera la de localizacin permanente, se considerar, para valorarsu gravedad comparativa, que cada da de localizacin permanente equivalea un da de prisin. Pero el hecho de la desaparicin de la pena de arrestode fin de semana no implica, como acertadamente indica la Circular 1/2004,FGE, su automtica e inmediata inaplicabilidad con la consiguiente impera -tividad de su sustitucin por otra pena tras el 1 de octubre de 2004. Al con -trario, habr de seguirse interesando su ejecucin cuando esta pena hubierasido impuesta por sentencia firme en los supuestos en los que las sentenciasno sean revisables por no ser ms beneficiosa la pena prevista en la normaposterior para el mismo tipo penal (38). En principio, cabe decir que la penade localizacin permanente, por ser susceptible de cumplimiento en el propiodomicilio del penado, es ms beneficiosa que la de arresto de fin de sema-na, lo que debera conducir a revisar las condenas por falta an no ejecuta-das, imponiendo ahora la pena de localizacin permanente (Circular 1/2004).

2. CONSTITUCIN, RETROACTIVIDAD Y REFORMAS PENALES DE 2003

2.1. LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICINTRANSITORIA NICA DE LA LO 7/2003, DE 30 DE JUNIO

2.1.1. Las medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo delas penas que introduce la LO 7/2003 contienen una serie de modificacionesde importante calado que, resumidamente, se refieren a (1) la elevacin de



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La Circular 1/2004 FGE ejemplifica, precisamente con el art. 244 delito de sustraccin de vehculos que pa-sa a ser castigado con pena de arresto de fin de semana o multa a pena de trabajos en beneficio de la comuni-dad de 31 a 90 das o multa de 6 a 12 meses; la nueva regulacin puede considerarse ms benigna en cuantono contempla privacin de libertad, pero la multa se ve incrementada y su impago puede dar lugar a una res-ponsabilidad personal subsidiaria no inferior a 90 das a cumplir en un centro penitenciario (p. 10).3 8 . Circular 1/2004, FGE, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, p. 24. Al igual que deber con-tinuar aplicndose el arresto de fin de semana en procedimientos respecto de los que an no ha recado senten-cia si dicha pena es ms beneficiosa que la actualmente vigente tras la reforma legal de 25 de noviembre de 2003.

los lmites mximos absolutos de cumplimiento de la pena de prisin para de-terminados delitos (art. 76, hasta 40 aos) (39), (2) la reforma del art. 78 en or-den a garantizar un cumplimiento efectivo de la pena, que en muchoscasos se traducir en el cumplimiento de los mximos legales de hasta 40aos, sin poder acceder a un beneficio penitenciario o a la clasificacin en r-gimen de semilibertad y, (3) nuevamente, otra prohibicin de acceso al tercery cuarto grado de ejecucin penitenciaria, derivada del art. 36 (periodo deseguridad) que obliga a cumplir la mitad de la condena en casos de penassuperiores a 5 aos de prisin, salvo pronstico favorable de reinsercin, pe-ro en ningn caso en delitos de terrorismo y cometidos en el seno de organi-zaciones criminales; esta decisin configura un subsistema excepcional quepone en tensin, en cierto modo, los principios constitucionales de igualdady de resocializacin. En esta misma lnea, los arts. 90.1 CP (libertad condi-cional) y 72.5 LOGP (acceso al tercer grado), a la observancia de buena con-ducta y de un pronstico favorable de reinsercin (que deberan ser losnicos requisitos a tenerse en cuenta para el acceso al tercer y cuarto gra-do), aaden un obstculo ms, en principio ajeno a esta materia la obliga-cin de satisfacer la responsabilidad civil que poco tiene que ver con elpronstico favorable de reinsercin (40). Y, adems de estos requisitos, el art.90.1 CP y el art. 72.6 LOGP aaden otras condiciones ms para el acceso altercer grado a condenados por terrorismo o relacionados con organizacionescriminales, vinculando el pronstico favorable de resocializacin a una cola-boracin activa para impedir delitos, la continuidad de la banda, detener a losculpables y una declaracin pblica de repudio y solicitud de perdn (41).



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39. Lo que se aproxima a una prisin perpetua. Incluso, nuestro ordenamiento jurdico puede llegar a serms enrgico que aquellos sistemas, como el alemn, que contienen dicha pena de prisin de por vida pero,con el fin de compatibilizar dicha pena con los postulados constitucionales, despus de la conocida sentenciadel Tribunal Constitucional alemn de 21-6-1977, se contempla la obligatoriedad de revisar la condena des-pus del cumplimiento de 15 aos de prisin [ 57 a) StGB], permitiendo al reo, si cumple los requisitos lega-les, una salida anticipada en libertad.40. De esta opinin, tambin TAMARIT SUMALLA y GARCA ALBERO, La reforma de la ejecucin penal,op. cit., 2004, esp. pp. 122 y ss.; VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de lasdisposiciones que la regulan. Razones para un debate acerca de su posible inconstitucionalidad, RDP, nm.12, 2004, pp. 95-96 y ss. Indican claramente que el mantenimiento en prisin no puede hacerse depender delimpago, ya que evoca ideas de prisin por deudas, desigualdad en funcin de la capacidad econmica y noatiende al principio constitucional de reinsercin.41. Sobre ello, con cierto detenimiento, permtaseme citar mi trabajo La dudosa legitimacin de la figura deldelincuente arrepentido-colaborador como medio de investigacin criminal, portal jurdico DATADIAR.COM(de prxima aparicin).

En definitiva, todas estas medidas aparcan en un segundo plano la perspec-tiva resocializadora y el criterio de individualizacin cientfica aplicable a ca-da interno en funcin de su propia personalidad. Resulta muy discutibletambin que se insista casi unilateralmente en la va carcelaria como mto-do de solucin al problema de la delincuencia, dada la demostrada crisis quedesde hace varias dcadas afecta a la pena privativa de libertad y a los es-casos ndices de resocializacin que se alcanzan. Por lo que respecta a las cuestiones de (ir)retroactividad, no puede rechazar-se la progresin al tercer grado o a la libertad condicional al sujeto que, cum-pliendo los requisitos legales con anterioridad a 1 de julio de 2003, se neg acolaborar en su momento con las autoridades ( 4 2 ). Y, por supuesto, tampocotendr efecto retroactivo el art. 90 CP para revocar la libertad condicional dela que gozan quienes no hayan satisfecho la responsabilidad civil derivada dedelito o no presenten un pronstico de reinsercin favorable de conformidadcon las nuevas exigencias adicionales que se introdujeron en la LO de 30 dejunio de 2003 (43).Por ltimo, en coherencia con lo que hasta ahora vengo sosteniendo, memuestro tambin contrario a aplicar la nueva regulacin ms gravosa, querestringe la concesin de beneficios y aumenta la severidad del rgimen pe-nal solamente a los internos ingresados y condenados despus de 30 de ju-nio de 2003 por delitos cometidos con anterioridad a esa fecha (44).

2 . 1 . 2 . Pero la situacin se agrava considerablemente a tenor de lo dis-puesto en la DT nica de la LO 7/2003, que extiende la eficacia de lo pre-visto en los mencionados preceptos, con relacin a decisiones sobreacceso al tercer grado de tratamiento penitenciario y a la libertad condicio-



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42. VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regulan,op. cit., RDP, nm. 12, 2004, pp. 112-113.43. Esto parece reconocerlo la DT 1. de la LO 15/2003: No se revisarn las sentencias en que el cumpli -miento de la pena est suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensin y antesde proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida. Igual regla se aplicar si el penado se encuen -tra en periodo de libertad condicional.44. P. FARALDO CABANA concluye que la reforma debe aplicarse a condenas futuras por delitos futurosy a condenas futuras por delitos pasados, pero no a condenas pasadas, cfr. Un Derecho penal de enemi-gos para los integrantes de organizaciones criminales. La LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reformapara el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, Nuevos Retos del Derecho Penal en la era de la Glo -balizacin (dir. Faraldo Cabana), Valencia, 2004, p. 338.

nal, con independencia del momento de la comisin de los hechos delicti -vos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo lac o n d e n a ( 4 5 ).Sorprendentemente, esta Disposicin que tiene marcados efectos de n-dole material se acoge sin embargo al principio tempus regit actum, queobliga a aplicar la norma vigente en el momento de la realizacin del actoprocesal; en lo que ahora nos interesa, la norma vigente al solicitar el be-neficio penitenciario, resucitando al parecer la distincin, ampliamente supe-rada, entre leyes penales sustantivas y leyes procesales (46). El art. 9.3 CE nohabla de leyes penales sino de disposiciones sancionadoras no favora-bles o restrictivas de derechos (47), decantndose por un concepto amplio desancin, superador de concepciones penalistas y administrativistas (48).



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45. Califican esta DT de claramente inconstitucional CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004,p. 220 (por infraccin del art. 9.3 CE) y E. GIMBERNAT ORDEIG, Prlogo a la 9. edicin del Cdigo Penal, ed.Tecnos, Madrid, 2004, p. 19 (por infraccin del art. 25.1). Tambin duda de su compatibilidad con la Carta Mag-na VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regulan,op. cit., RDP, nm. 12, 2004, p. 104. De discutible es calificada esta DT por BERDUGO, ARROYO, FERR,GARCA RIVAS, SERRANO PIEDECASAS y TERRADILLOS, Curso de Derecho Penal. Parte General, Bar-celona, 2004, p. 58.46. SANZ MORN, Reflexiones de urgencia sobre las ltimas reformas de la legislacin penal, RDP, nm.11, 2004, p. 11 y ss. En cambio, la doctrina alemana se muestra mayoritariamente reacia a la aplicacin delprincipio de retroactividad ms favorable a las normas de Derecho procesal penal, quizs debido a la forzadainterpretacin que tuvo que hacerse a partir de unas reformas legislativas emprendidas en 1965 y 1969, queampliaban los plazos de prescripcin de determinados delitos muy graves, declarando imprescriptibles los de-litos de genocidio y las penas a ellos conectadas, y ello con el fin de poder juzgar y castigar a los responsa-bles nazis en casos en los que, conforme a la normativa anterior, sus delitos haban prescrito; as RUDOLPHI,SK 2, nm. 89; OTTO, H., Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7 Aufl., Berln, 2004, p. 19. Apuntan, noobstante, ESER, StGB 2, nm. 6-7, y GRIBBOHM, LK 2, nm. 6 que, progresivamente, la doctrina ale-mana admite la prohibicin de la retroactividad de las normas procesales, atendiendo ms que a su clasifica-cin formal o ubicacin sistemtica (norma sustantiva o procesal) al fin material que persiguen.47. Y esto ha sido reconocido por el propio TC en la clebre sentencia 32/1987, de 12 de marzo que, si bienno asienta una doctrina general sobre la prohibicin de retroactividad a las normas procesales, s lo hace ex-presamente con relacin a la reforma de los plazos mximos de prisin provisional, al declarar que la eleccinde la ley aplicable debe hacerse de la manera ms favorable al derecho fundamental a la libertad (favor li -bertatis) y, por tanto, acudiendo a la ley anterior ms beneficiosa, lo que permite aplicar tambin el art. 9.3 CEa las normas procesales. Esta STC 32/1987 invoca el art. 17 CE y anula varias resoluciones judiciales que de-negaban la libertad procesal a sujetos en prisin de conformidad con la Ley de 23-4-1983, por aplicarles re-troactivamente la Ley de 28-12-1984, siendo desfavorable, dado que ampliaba los plazos de prisin preventiva.En consecuencia, la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la prisin provisional, no podr aplicarse asituaciones de prisin preventiva adoptadas antes de su entrada en vigor.48. DAZ AZNARTE, Teora general de la sucesin de normas en el tiempo, op. cit., 2002, pp. 54-55, ci-tando la STC 10-4-86, segn la cual la expresin restriccin de derechos individuales del art. 9.3 ha de equi -pararse a la idea de sancin.

Como expone Odone SANGUIN, no es posible hacer una separacin radi -cal entre normas materiales y formales, ya que ambas estn indisolublementeunidas por el sentido de la pena y sus fines. No se trata, pues, de dos estratosdiferentes, sino ms bien simplemente de dos aspectos de una misma realidad,dentro de la cual las normas formales sirven para la realizacin o efectividadde las normas materiales ( 4 9 ). Slo el caso de las normas procesales referidas a cuestiones exclusivamente ri-tuarias (v. gr. modificacin de plazos para interponer un recurso de apelacin) es-capara al principio de irretroactividad. Muy al contrario, las normas relativas a losplazos de acceso al rgimen de semilibertad y a la libertad condicional no pose-en una naturaleza procesal sino prioritariamente de carcter sustantivo, pues re-dundan en una ampliacin o restriccin de la libertad y, adems, prevalece sufinalidad resocializadora, en conexin con los postulados constitucionales ( 5 0 ).



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49. SANGUIN, O., Prisin provisional y derechos fundamentales, Valencia, 2003, pp. 362-363. Una intere-sante cuestin en relacin con este punto plantea la reforma efectuada por LO 8/2002, de 24 de octubre, com -plementaria de la reforma parcial de la LECrim, sobre procedimientos para el enjuiciamiento rpido einmediato de determinados delitos y faltas, y de modificacin del procedimiento abreviado. Esta Ley modificel art. 801 LECrim, reformado, a su vez, por LO 15/2003, segn el cual la versin final dada al mismo dispo-ne que el acusado podr prestar su conformidad ante el juzgado de guardia y dictar ste sentencia de con-formidad, respecto de hechos objeto de acusacin calificados como delito castigado con pena de hasta tresaos de prisin, con pena de multa cualquiera que sea su cuanta o con otra pena de distinta naturaleza cu -ya duracin no exceda de diez aos. Es decir, se aplica a penas de naturaleza menos grave [art. 33.3.a) CP]y a cualesquiera otros delitos competencia de los Juzgados de lo Penal [art. 14.3 CP]. Pues bien, con los re-quisitos exigidos en dicho precepto, el juez de guardia dictar oralmente sentencia de conformidad en la queimpondr la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la imposicin de una pena inferior allmite mnimo previsto en el Cdigo Penal. Asimismo, en caso de pena privativa de libertad, contempla la po-sibilidad de proceder sobre su suspensin o sustitucin (art. 81.3. y art. 87.1.1 CP), flexibilizando el requi-sito de haber satisfecho la responsabilidad civil, a cambio de un compromiso de satisfacerla en un plazoprudencial. Esta regulacin de conformidad presenta una evidente ventaja para el acusado, ya que repercutematerialmente en la duracin de la condena, que puede reducirse en un tercio. Tal situacin plantea el interrogante de si es posible revisar y reducir un tercio la pena impuesta en condenasanteriores a la entrada en vigor de esta reforma. La Circular 1/2003 FGE, sobre procedimiento para el enjui -ciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificacin del procedimiento abreviado,despus de reconocer que la LO 8/2002 carece de rgimen transitorio propio, indica que su entrada en vi -gor producir plenos efectos en los procesos en curso, de acuerdo con el principio general tempus regit ac-tum; pero aade a continuacin que En todo caso, y de conformidad con lo dicho supra acerca del mbitotemporal de aplicacin de la conformidad, la eficacia inmediata del art. 801 LECrim ser posible slo en aque -llos procesos penales que a la fecha de entrada en vigor de la LO 8/2002 no hayan agotado su fase instruc -tora. No obstante, no faltan autores que se muestran partidarios de revisar las condenas que hubieran podidoacogerse al contenido del art. 801 LECrim, reduciendo sus penas un tercio. Sobre ello, vid. R. DE VICENTEMARTNEZ, El principio de legalidad penal, Valencia, 2004, pp. 69-71, citando del parecer indicado en el tex-to a Martn Palln, Cachn Crdenas y Cid Molin.50. R. DE VICENTE MARTNEZ recoge una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)de 8-6-1995, Jamil contra Francia, en la que se reconoce que el Tribunal de Casacin haba lesionado el art. 7

En cambio, ms conciliador con la nueva reforma de junio de 2003 parece elInforme del CGPJ al Anteproyecto de LO 7/2003 que, para salvar la incons-titucionalidad de la DT nica que comentamos, considera que slo habra re-troactividad no constitucional si la nueva norma condujera a dejar sin efectoterceros grados ya consolidados anteriormente segn las exigencias legalesdel rgimen previo, o a no conceder el tercer grado a quienes, sin haberlo ob -tenido an, tuvieran cumplidos, al tiempo de entrar en vigor la nueva norma,los requisitos que para su concesin estableciera el rgimen anterior. Pero,al resto de sujetos que estn en la actualidad cumpliendo condena, con in-dependencia del momento del pronunciamiento de sta, se les podra aplicarla nueva Ley Orgnica. En mi opinin, no se puede aceptar la posicin globalque desarrolla dicho Informe. Con respecto al art. 36 CP entiende que se tra-ta de un precepto de naturaleza de ejecucin de penas y no de Derecho pe-nal material (51). Por otro lado, procede a diferenciar entre retroactividad ensentido propio y retrospeccin o retroactividad impropia. En el primer ca-so, la prohibicin de la retroactividad operara plenamente y slo exigenciascualificadas del bien comn podran imponerse excepcionalmente a tal prin-cipio. Por el contrario, en la retroactividad impropia o retrospectiva la licitudo ilicitud de la disposicin resultara de una ponderacin de bienes llevada acabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurdica y,de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificacin delordenamiento jurdico (52). As, segn dicho Informe del CGPJ, el art. 36.2CP se aplica al cumplimiento de penas por delitos futuros; por condenas fu -turas por delitos pasados; y por condenas pasadas respecto a los presos queal entrar en vigor la norma no hubiesen obtenido an el tercer grado ni estu -



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del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950; condenado por un delito de trfico de drogas a penade multa evitable por arresto sustitutorio de cuatro meses, en Apelacin se aument a dos aos la duracinde tal arresto debido a un cambio legislativo de 1987. El Tribunal de Casacin argumentaba que el arrestosustitutorio era una va de ejecucin y no una pena, y que las leyes relativas a la ejecucin de las penas erande aplicacin inmediata a las situaciones en curso en el momento de su entrada en vigor. En cambio, el TEDHentendi que se produca una lesin a un derecho fundamental en cuanto que esa medida se traduca, en elfondo, en una pena, en funcin de su naturaleza, finalidad, ejecucin y gravedad, ya que poda desembo-car en una privacin de libertad, cfr. El principio de legalidad, Valencia, 2004, pp. 197-198.51. Ciertamente, de acuerdo con una lectura literal, esta DT se refiere expresamente slo a los arts. 90 y93.2 CP y a los arts. 72.5 y 6 LOGP, lo que induce a pensar a DE CASTRO ANTONIO que nada dice del art.36.2 del CP, por lo que hay que concluir la irretroactividad de dicho precepto, cfr. Fundamento sobre la irre-troactividad, Derecho Penal II, Cuadernos de Derecho Judicial, XVII, CGPJ, Madrid, 2003, p. 181.52. CGPJ, Informes, p. 51 y ss.

viesen en ese momento en condiciones de obtenerlo, segn el rgimen legalanterior a la modificacin (53).El contenido global del Informe, en consonancia con el rgimen transitorio deesta reforma penal, constituye nuevamente una inequvoca manifestacin delmoderno Derecho penal que, frente al clsico Derecho penal, flexibiliza lasgarantas en aras a la consecucin de una pretendida (y pocas veces con-seguida) eficacia utilitarista (54). En cierto modo, adems, el Informe pareceacogerse a la distincin civilista entre retroactividad en grado mximo, me -dio o mnimo, que puede llegar a tener repercusin respecto de los efectosjurdicos de hechos pasados pero todava pendientes hacia el futuro. En es-te sentido, la retroactividad de grado medio entiende que la nueva ley resul-ta de aplicacin slo a los efectos no consumados de una situacin jurdicanacida bajo el imperio de una ley anterior en el tiempo (55).

2.1.3. De todo lo expuesto, considero que ha de reforzarse la idea de quelas garantas del principio de legalidad incluyendo as las cuestiones deirretroactividad perjudicial no deben slo derivarse de los presupuestos delos que se desprende directamente la infraccin, sino tambin de todos aque-llos que salvaguardan cualquier otro elemento que codetermine una conde-na penal o que pueda tener alguna incidencia sobre el quantum de la pena ola duracin de su cumplimiento efectivo (56). Los beneficios penitenciarios go-zan, pues, de una faceta penal material que compete al Derecho criminal, ala teora de la pena y al resto de consecuencias jurdicas, cifrado en el pro-nstico favorable de resocializacin del sujeto fuera de prisin, de acuerdo



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53. Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgnica de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro yefectivo de las penas, p. 39.54. Crticamente por ello, tambin J.L. DE CASTRO ANTONIO, Fundamentos sobre la irretroactividad,Derecho Penitenciario II, Cuadernos de Derecho Judicial, XVII, CGPJ, Madrid, 2003, p. 177 y ss. En la mismalnea, FARALDO CABANA Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones crimina-les, Nuevos Retos del Derecho Penal en la era de la Globalizacin, op. cit., 2004, esp. pp. 336-339, criti-ca este discurso que legitima una intervencin penal ms por razones polticas que tcnicas y se desvinculadel sometimiento del Estado a la ley, con lo que se produce el resquebrajamiento de los pilares sobre los quese sustenta el Estado de Derecho.55. DAZ AZNARTE, Teora general de la sucesin de normas en el tiempo, op. cit., 2002, pp. 60-62.56. As, por ejemplo, STC 21/1993, de 18 de enero; la STC 20/2003, de 10 de febrero, entiende que hay quecomparar no slo los marcos penales, sino la totalidad de las previsiones de una y otra ley; por ejemplo, lossustitutivos penales y otros beneficios penitenciarios aplicables; en definitiva, todo cuanto afecte al quantumde la pena.

con un razonamiento judicial con base en criterios de prevencin especial po-sitiva. Cualquier decisin judicial que afecte al rgimen de ejecucin peniten-ciaria se enmarca en el mbito de la llamada individualizacin judicial de lapena, y los criterios de su determinacin deben justificarse conforme a crite-rios materiales y no meramente procesales, especialmente porque resulta in-dudable que est afectado el derecho fundamental a la libertad, dado querepercutir en la extensin de la duracin de la permanencia del reo en pri-sin o en la suspensin condicional de la condena.Desde otra ptica, la prohibicin de la retroactividad desfavorable, como ele-mento del principio de legalidad, tiene por finalidad la seguridad jurdica, lacalculabilidad de las consecuencias del delito, la previsibilidad de la duracinde la condena en el momento de ser dictada la sentencia, as como cualquierotra condicin de excarcelacin. Es inconstitucional, pues, la aplicacin re-troactiva de una ley que recorta los beneficios penitenciarios o ampla elc mputo global del cumplimiento total de la condena, porque implica ademsresolver un caso utilizando una normativa que no exista cuando los hechosse produjeron.A mayor abundamiento, se viene aceptando que, normalmente, el juez, a lahora de dictar sentencia e imponer la pena concreta, procede a calcular eltiempo que el sujeto va a permanecer ingresado en prisin y, a la vez, el tiem-po previsible que tardar en alcanzar un rgimen de semilibertad (57). Enton-ces, si una modificacin legal posterior se traduce en un incremento deltiempo real de permanencia en prisin, puede que la condena resulte des-proporcionada respecto del delito cometido o que esa privacin de libertad,ahora aumentada en trminos de cumplimiento real, sea innecesaria desdeel punto de vista preventivo especial pues, adems, tngase en cuenta queahora los beneficios penitenciarios se hacen depender de factores tan ajenosa la resocializacin como la satisfaccin de la responsabilidad civil o la cola-boracin activa de los terroristas o de sujetos implicados en redes de crimi-nalidad organizada. Sin embargo, no faltan voces partidarias de la aplicacin retroactiva de la LO7/2003 a sujetos que ya estn cumpliendo la condena, bajo el argumento de



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57. VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regu-lan, op. cit., RDP, nm. 12, 2004, p. 111.

que, finalmente, sta no se altera por la modificacin legislativa. Parten de laidea de que los beneficios penitenciarios son precisamente un b e n e f i c i o ouna expectativa y no un derecho reconocido y de obligada concesin, yaque depende de la (reglada) discrecionalidad judicial, en funcin del pronsti-co de resocializacin.A mayor abundamiento, esta lnea doctrinal argumentativa sostiene que el fun-damento de la retroactividad de la norma ms favorable est en relacin con lainnecesariedad preventivo-especial y general de seguir penando de la maneraen que se vena haciendo, de modo que parece que los nicos preceptos quepueden entrar en la discusin retro/irretroactividad son los que conciernen anormas de conducta ( Ve r h a l t e n s n o r m ) . Slo estas normas tienen como ob-jetivo orientar el comportamiento de los ciudadanos, y cumplen la funcin demotivacin de la norma penal (no matar, respetar la propiedad ajena). Encambio, los preceptos que regulan los beneficios penitenciarios no contienennormas de comportamiento, no pretenden reglar el comportamiento de unap e r s o n a ( 5 8 ).Personalmente, me manifiesto en desacuerdo con ello, porque las normas pe-nitenciarias tambin pretenden cumplir la finalidad de orientar al penado por lava de la legalidad, de que acepte, asuma o al menos respete las pautas socia-les de comportamiento legalmente establecidas, de condicionarle la concesinde un tercer o cuarto grado a un buen comportamiento continuado que pronos-tique favorablemente su reinsercin. Se trata de incentivos para que el internoobserve las normas de conducta adecuadas en el centro penitenciario revela-doras de que est en condiciones de adaptarse progresivamente al mundo libre.

2.2. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIN FINAL 5. DE LA LO 15/2003 CON RESPECTO AL ART. 636 CP

La LO 15/2003 ha modificado el art. 636 CP, a cuyo tenor se dispone: Los querealizaren actividades careciendo de los seguros obligatorios de responsabilidadcivil que se exigieran legalmente para el ejercicio de aqullas sern castigados



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58. MEINI MNDEZ, I., Aplicacin temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios, .

con la pena de multa de uno a dos meses, mientras que, en el prrafo 2., ex-cepciona: No se considerar comprendida entre las actividades a las que se re -fiere el prrafo anterior la conduccin de vehculos a motor y ciclomotores.

As pues, la nueva redaccin de este precepto despenaliza, en su prrafo se-gundo, la conducta consistente en conducir vehculos a motor y ciclomotoressin la cobertura del seguro obligatorio pero, paradjicamente, la DisposicinFinal 5. de la LO 15/2003 suspende su entrada en vigor (que hubiera debi-do producirse el da 1-10-2004).

Esta decisin legislativa ha sido respondida con la presentacin de numero-sas cuestiones de inconstitucionalidad por parte de diversas Secciones deAudiencias Provinciales (Tarragona, Barcelona (59)), que han sido admitidas atrmite por providencias del Tribunal Constitucional en la medida que (la dis-posicin) no contempla, como regla de derecho transitorio, la inmediata en -trada en vigor del prrafo segundo del apartado centsimo octogsimo quintodel artculo nico de la mencionada LO 15/2003, por el que se modifica el art.636 CP, por posible vulneracin de los arts. 9, 24 y 25 de la Constitucin (60).Los Autos a travs de los que se interponen las distintas cuestiones de in-constitucionalidad aluden a la situacin perturbadora y, en cierto modo, con-tradictoria que implica esta situacin pues, de un lado, el legislador manifiestaexpresamente su voluntad de descriminalizar una conducta y, de otro lado,deja en suspenso tal decisin. Entre otras consecuencias, podra dar lugar aun tratamiento jurdico diferenciado entre los casos enjuiciados antes del 30de septiembre de 2004 que, obligatoriamente concluiran en sentencia con-denatoria, y los casos enjuiciados a partir de su entrada en vigor, que mere-ceran una sentencia absolutoria. Este distinto resultado podra dependeraleatoriamente de la fecha de sealamiento, de la mayor o menor agilidaden la tramitacin y resolucin de las causas y estas dependen de mltiplesfactores totalmente ajenos a la aplicacin judicial del derecho. Claro estque si se apuran las estrategias que el proceso penal contempla podra ga-



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59. La Seccin Sptima de la AP de Barcelona plante esta cuestin de inconstitucionalidad en el momen-to en que deba resolver un recurso contra una condena de 138 euros de multa que impuso un Juzgado deInstruccin de Barcelona por circular sin seguro.60. Pueden consultarse algunas de las planteadas en el BOE de 5 de octubre de 2004 y en el de 8 de fe -brero de 2005.

narse un retraso en la tramitacin y esperar a que entre en vigor la despena-lizacin del art. 636.2, aunque estos posibles expedientes desde luego no secompadecen con la exigencia constitucional del art. 24.2 del derecho funda-mental a un proceso justo y sin dilaciones indebidas. Adems de todo ello,se estima que el periodo de vacatio legis de la LO 15/2003, ms de diez me-ses, supone mantener la sancin penal de una conducta que el legisladorya ha considerado y publicitado que no es ( p e n a l m e n t e ) a n t i j u r d i c a , de ahque, en virtud de lo que se desprende del art. 9.3 CE no se pueden retrasarlos efectos de la misma en los procedimientos penales pendientes ( 6 1 ). To d olo expuesto, a juicio de las Audiencias Provinciales, indica que el rgimen detransitoriedad establecido no se ajusta a las exigencias de racionalidad, deconformidad con una interpretacin de los arts. 9, 24, 25, 117.1 y 120.3 CE.

Ciertamente, nos encontramos ante una situacin poco comn que, desde lue-go, si bien no presenta directamente una anomala jurdica, probablementeconstituye una anomala lgica. En mi opinin, la legalidad formal en sentidoestricto no se ha vulnerado, al menos no claramente, a travs de esta Disposi-cin Final 5., dado que, de una parte, ha sido la propia Ley Orgnica (con locual no hay conflicto de jerarqua o rango normativo) la que contempla esta me-dida; de otra parte, segn la consolidada lnea jurisprudencial constitucional,esta decisin todava puede encajar dentro del amplio margen de libertad con-cedida al legislador (con base en su legitimidad democrtica) en el diseo de l apoltica criminal. Sin embargo, a la hora de imponer lmites materiales al ius pu -n i e n d i, debera profundizarse en la idea reclamada por LARENZ, segn el cual,por encima de esta perspectiva de legalidad formal y de la posibilidad de apro-bar normas procedimentalmente correctas, algunas fruto de una poltica crimi-nal coyuntural, debera profundizarse en una concepcin material del Estadode Derecho, ms all, por supuesto, de la perspectiva formal que lo identificacomo simple Estado de leyes, sino ms bien en el sentido de leyes emana-das de la razn, vinculadas y sometidas al ordenamiento constitucional y



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61. Como es sabido, doctrina y jurisprudencia defienden que durante el periodo de vacatio legis no es posi-ble otorgar eficacia retroactiva a las leyes penales, aun cuando se hallen publicadas ya en el BOE, dado queno se encuentran an en vigor. Esta interpretacin ha sido refrendada por el art. 2.2 CP en cuanto disponeque tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo aunque al entrar en vigor hu -biera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Co -mentarios al Nuevo Cdigo Penal (dir. Quintero Olivares), 3. ed., Pamplona, 2004, comentario al art. 2, p. 53.En el mismo sentido la Circular de la FGE 1/1996 y la DT 1., apartado 1, de la LO 15/2003.

a los derechos fundamentales y a los principios jurdicos que existen tras ellosy ante todo al principio de respeto a la dignidad del hombre ( 6 2 ). Esto no implica que el contenido de la Disposicin Final 5. vulnere nuestraCarta Magna, puesto que tan conforme a ella es la criminalizacin de la con-ducta prevista en el art. 636 CP como su despenalizacin, de manera que lasuspensin de la entrada en vigor de la tipificacin ahora recogida en dichoprecepto, aunque sin duda resulta llamativa por no decir absurda, no tienepor qu ser inconstitucional, salvo que no se considere razonable y menos-cabe el valor superior de la justicia o, lo que es ms importante, de la se-guridad jurdica, dado que, adems, la suspensin no se somete a limitacintemporal. En todo caso, dichos postulados, a mi juicio, no resultan flagrante-mente lesionados. Habra que tener en cuenta la motivacin del legisladorque adopt esta decisin para valorar adecuadamente su alcance (63).Finalmente, cuando el legislador procede a destipificar una conducta lo hace se-gn consideraciones axiolgicas, entendiendo que no es necesario continuarcastigando como delito tales hechos, que ya no tiene sentido en el presente, demodo que, conforme a la lgica, la entrada en vigor de tal descriminalizacin h ade ser inmediata. Por poner un ejemplo reciente: la Proposicin de Ley Org-nica 122, de 21 de octubre, de modificacin del Cdigo Penal, con el fin de de-rogar los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis CP seala en su Disposicin Finalnica que esta LO entrar en vigor al da siguiente al de su publicacin en elBoletn Oficial del Estado.

2.3. LA REITERACIN DE FALTAS HOMOGNEAS CONSTITUTIVA DEDELITO, SEGN LA LO 11/2003, DE 29 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDASCONCRETAS EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA, VIOLENCIA

DOMSTICA E INTEGRACIN SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS

Dejando ya de lado la reforma de junio de 2003, nos interesan ahora las mo-dificaciones llevadas a cabo por medio de la LO 11/2003, de 29 de septiembre,



62. Karl LARENZ, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, trad. L. Dez-Picazo, Madrid, 1985, pp. 152y 157. As, de acuerdo con este autor, la primera solicitacin del Estado de Derecho es la limitacin del po -der, la prevencin del posible abuso de poder (p. 158).63. He de agradecer, en este punto, las interesantes conversaciones mantenidas con la Dra. Da. CaminoVidal Fueyo, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Burgos.

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en vigor al da siguiente de su publicacin. Esta reforma procede a elevar a de-lito la conducta consistente en cometer cuatro hechos constitutivos de una mis-ma falta en el plazo de un ao, cuando se trate de alguna de las tipificadas enlos arts. 617 (lesin), 623.1 (hurto) y 623.3 CP (hurto de uso), y siempre que,en estos ltimos preceptos (en relacin con los arts. 234 y 244) el valor de losustrado exceda de 400 euros. Con respecto a la aplicacin temporal de la leypenal, estos preceptos entraan diversos problemas ( 6 4 ).En primer lugar, no se pueden tener en cuenta las condenas anteriores yapronunciadas por esos hechos porque se vulnerara el principio non bis inidem. Ha de tratarse de hechos an no juzgados ni condenados. Basta conque se haya celebrado el juicio, aunque no haya recado an sentencia, pa-ra que no se pueda tomar en consideracin la correspondiente falta, ya queuna vez celebrado el juicio de faltas, ste slo puede terminar por sentenciasobre el fondo del asunto (65).Tampoco se puede aplicar la nueva reforma a hechos cometidos antes de suentrada en vigor para apreciar la existencia de delitos, aun cuando la cuartaconducta constitutiva de falta se haya cometido con posterioridad a la entradaen vigor de esta reforma, dado que sta es desfavorable e impide su aplicacinretroactiva. En suma, slo podr afectar la nueva normativa cuando la totalidadde hechos prohibidos que integran el tipo se hayan cometido despus de suentrada en vigor ( 6 6 ). Tampoco se podrn computar para la calificacin de deli-to cuando la conducta constitutiva de falta o de infraccin administrativa se hatransformado en delito. La regulacin alemana ha contemplado, en cierto mo-



64. A lo que se aade la perplejidad que provoca nuevamente la precipitacin y dejadez legislativa, ya queel delito de reiteracin de cuatro faltas homogneas, introducidas en el prrafo 2. del art. 234 y en el prrafo2. del art. 244 por medio de LO 11/2003, desaparecieron incomprensiblemente con la aprobacin de la LO15/2003, por lo que se puede hablar de una inexplicable fugacidad de su vigencia, resucitando la redaccinoriginaria de la LO 11/2003, de forma inslita e ilegal, en una correccin de errores de la LO 15/2003 (BOE1 6 - 0 3 - 2 0 0 4 ); as la crtica, por ejemplo, de J. DAZ MAROTO Y VILLAREJO y C. SUREZ GONZLEZ, en susnotas a estos respectivos artculos en el Cdigo Penal, ed. Civitas, Madrid, 2004.65. Circular FGE 2/2003 sobre la aplicacin prctica del nuevo delito consistente en la reiteracin de cuatrofaltas homogneas.6 6 . Circular FGE 2/2003. Resulta aplicable en este supuesto la doctrina sustentada en su da por la C i r c u l a r2/1996 FGE acerca de la aplicacin del nuevo CP a los delitos de tracto sucesivo o de varios actos, como sonlos tipos que estamos analizando. La doctrina alemana tambin es unnime en sostener que no se pueden te-ner en cuenta con efectos retroactivos los actos parciales de un delito no prohibidos antes de su comisin. La misma conclusin defiende la Circular 1/2004 FGE, ejemplificando con el delito de impago de pensiones delart. 227 CP. Por todos, GRIBBOHM, LK 2, nm. 12; ESER, StGB 2, nm. 14-15; RUDOLPHI, SK 2, nm. 4.

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do, en el 2-2 StGB, la hiptesis de la ley aplicable en caso de modificacinnormativa durante la ejecucin del hecho, afectando fundamentalmente a deli-tos permanentes ( 6 7 ).Esta materia tambin debe tener en cuenta la prescripcin, dado que el pla-zo de prescripcin de las faltas es de seis meses (art. 131.2 CP) y las cuatroconductas englobadas en el tipo pueden abarcar un periodo temporal de has-ta un ao. Si se considera que estamos ante un delito complejo, de pluralid a dde actos, no cabe valorar aisladamente cada uno de los actos constitutivos defalta a efectos de prescripcin y, a tenor de lo que dispone el art. 132.1 CP, secomputara a partir de la fecha de comisin de la ltima de las faltas ( 6 8 ). Estasolucin, que no deja de plantear ciertas dudas, se aparta de la doctrina ge-neralmente aceptada de que la prescripcin opera ipso iure y de oficio, demodo que el transcurso de ms de seis meses sin persecucin judicial de unade las faltas dara lugar a su prescripcin y no podr ser tenida en cuenta pa-ra colmar el tipo de los nuevos delitos de reiteracin de faltas (69). La opcincontraria sera interpretar que aunque las faltas hubieran prescrito, se pudie-ran valorar a efectos del art. 173.2 CP. As se han pronunciado las SSTS 29-4-1999 y 24-6-2000: las faltas prescritas no se castigan pero se tienen encuenta para apreciar el delito de violencia domstica habitual.

3. IRRETROACTIVIDAD, LEY TEMPORAL Y NORMASPENALES EN BLANCO A LA LUZ DE LA REFORMA

DE LA LO 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE

Finalmente, abordaremos la problemtica que rodea a la aplicacin de unaley temporal y a la retroactividad de las normas penales en blanco.



6 7 . 2-2 StGB: En el caso de que la pena se modifique durante la comisin del hecho, deber aplicarse laley vigente en el momento de la terminacin del hecho (Wird die Strafdrohung whrend der Begehung derTat gendert, so ist das Gesezt anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt).6 8 . Literalmente, el art. 132.1 CP declara que En los casos de delito continuado, delito permanente, as co -mo en las infracciones que exijan habitualidad, tales trminos se computarn, respectivamente, desde el da enque se realiz la ltima infraccin, desde que se elimin la situacin ilcita, o desde que ces la conducta. Ysi la vctima es menor de edad, en delitos contra la integridad moral, los trminos se computarn desde questa haya alcanzado la mayora de edad, y si fallece antes de alcanzarle, a partir de la fecha del fallecimiento.69. Circular FGE 2/2003, sobre la aplicacin prctica del nuevo delito consistente en la reiteracin de cua -tro faltas homogneas.

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3.1

Las cuestiones de retroactividad e irretroactividad se plantean en casos deverdadera sucesin de leyes. Pero no siempre est claro cundo estamosante una autntica sucesin de leyes y sigue siendo polmico cul es lanocin que se ha de otorgar al concepto de ley temporal, as como el tra-tamiento que han de recibir las normas penales en blanco en relacin con elprincipio de retroactividad en caso de modificacin de la norma extrapenal deremisin sin modificacin formal del CP (por ejemplo, reformas de normasadministrativas en materia de medio ambiente, ordenacin del territorio, trfi-co viario, salud pblica, legislacin econmica y tributaria, etc.).

El CP espaol, en el ltimo inciso del

1.-Algunas Reflexiones Retro Irretroactividad

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