1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
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8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
1/40
laus oxin
rolitic crimin l
sistem
ri l derecho
pen l
a
edici n
colecci6n
laves del
derecho
pen l
volumen
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
2/40
1
J
1
,:\
.
4
j
l!
;t
(
,
olftica criminal
ysistema
del
derecho Renal*
(I)
"El Derecho penal es la infranqueable barrera de
la
Polftica criminal",
esta
frase de
Franz
von Liszt
1
pone
de relieve una tension que todavia hoy
esta
viva en
nuestra ciencia. Ella opone a los metodos juridicos
en
sentido estricto de ordenacion y elaboracion sistema
•
El
presente articulo corresponde textualmente a la conferencia
que pronuncie por razones
de
tiempo en una
forma
abreviada- en
Berlin el13 de
mayo
de 1970. Se trata aqui
de
un primer intento
de
re-
sumirlas
concepciones
dogmaticasy
metodol6gicas
fundamentales de-
sarrolladas en
mis
monografiasyarticulosjuridico-penalesen una
con-
cepci6n
sistematica completa -natur almente todavia esquematica y
fragmentaria-. Porestoy
por
la necesidad
de
un desarrollomas deta
llado
de
1 que a menudo
s610
se insimia en el texto se explican las nu
merosasreferencias a
mis
trabajos anterioresque esperocomprenda
el
lector.
Tambien las referencias a otros autoresy laspolemicas con ellos
que he incluido
en
las notas, sirven particularmente a la aclaraci6n por
via de ejemplo de mis tesis; dada la extensi6n
del
tema no podia preten
derse naturalmente un tratamiento
completo de
la bibliografia.
1 von
Liszt,
Strafrechtliche ufsatze und
Vortrage 1905
t.
II
p. 80. Los dos tomos en los que se recogen los trabajos menores de von
-
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33
2
Claus Roxin
tieo-conceptualde los presupuestos deldelito los prin
cipios del tratamiento adecuado de la conducta des
viada que descansan en fundamentos empiricos. .
o
dicho de
una
forma
mas
abreviada: La frase ca
raete riza al Derecho penal, por un lado, comociencia
social, y,por el otro, como cienciajurfdica.
n este doble caracter de la "ciencia universal del
Derecho penal", fundada cier tamente por el, se mate
rializan
para
Liszt t endencias contradictorias.
n
la
I
Politica criminal incluye los metodos adecuados, en
sentido social, para la lucha contra el delito, es decir,
iii
la
llamada
mision social del Derecho penal; mient ras
que al Derecho penal,
en
elsentidojuridicode
la
pala
bra, debe corresponder
la
funcion liberal del Estado
de Derecho, asegurar la igualdad en la aplicacion del
Derecho y la libertad individual frente al at aque del
"Leviathan"2, del Estado.
.;'
' ol
Para decirlo
una
vez mas con otras dos frases de
Liszt, que pertenecen hoy a las citas clasicas del pena
lista: La "idea de fin en Derecho penal"s, bajo la que
Liszt hasta elano
1904
contienen el material fundamental para en
frentarse
con
sus ideas; en elano 1970han aparecido en una reimpre
sian fotomeclinica de la imprenta Walter de Gruyter, Berlin. Sobre
Liszt cfr. ahora:
Franz
von
Liszt zum
Gediichtnis, 1969,publicado al
mismotiempo como
tomo
81, cuaderno3de
laZeitschrift{ar die
gesam-
te Strafrechtswissenschaft
(ZStW).
von Liszt,
Strafrechtliche Aufsiitze und
Vortriige,
1905,
t. II,
p.80.
3
Impresa primeramente en la
"ZStW"
3
(1882), p.
1yss.,y
luego
enStrafrechtlicheAufsiitze und
Vortrage,
1905,
t.
I,
p.126.
politica criminal sistema del derecho penal
Lisz;thabia colocado
su
famoso programa de Marbur
go,es
la
meta de la Politica criminal; mientras que el
. Derecho penal, como "magna carta del delincuente",
seglin expresa confesion de Liszt, protege no a
la
co-
munidad, sino al individuo que"se rebelacontraella",
.garantizandole el derecho "de
ser
castigado solo bajo
los
presupuestos legales y linicamente dentro de los
limites legales"4.
Liszt no queria, comohubiera sido consecuencia de
su idea de fin, que "sin toda
la
triquinuela formalista
delos 'criminalistas clasicos'se pudiera
dar
en el caso
concreto
una
decision que sirviera a la comunidad",
sino que opinaba
5
:
"En
tanto
que aspiremos a prote
ger la libertad del ciudadano particula r frente
ala
ar
bitrariedad ilimitada del poder estatal, en tanto que
nos vinculemos ala frase nullum crimen nulla
poena
s ine lege, asi
mantendra
tambien
su alta
significacion
politica el
arte
estricto de una interpretacion de la ley
que opera conforme a principios cientificos".
Desde esta base, la mision del trabajo sistematico
en
Derecho pena1
6
debe
ser
ajena, e inclusocontraria
a toda finalidad politico-criminal.
4
efr
supra
nota 1.
5 von
Liszt,
Strafrechtliche Aufsiitze und
Vortriige,
1905, t.
II,
p.45.
6 En elmarco de este articulo hay que dar por sabido losconoci-
mientos fundamentales de teoria del Derecho sobre la formacian del
sistemajuridico, por tanto, nopuede convertirse en objetodeun trata
miento autonomo. Una magnifica introducci6n y resumen da,
conam-
-
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35
laus Roxin
4
As , pues, califica tambien von Liszt, de quien pro
cede en sus rasgos esenciales
la
estructura de la teo
ria del delito, que
aun
hoy nos es familiar, todav a en
la ultima
edici6n de
su tratado
7
como
tarea
inmedia
ta de
la
cienciadel Derecho penal: comprender delito
y pena como generalizaci6n conceptual en una consi
deraci6n puramente tecnico-juridica y desarrol lar en
un sistema cerra
do
los preceptos concretos de
la
ley,
subiendo
hasta
los ultimos principiosy conceptos fun
damentales".
Asimismo en
su
opini6n8l
a
ciencia del Derecho "de
be ser, y seguir siendo la ciencia propiamente siste
matica, pues s6lo
la
ordenaci6n de los conocimientos
en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las
particular idades, segura y siempre dispuesto, sin el
cualla aplicaci6n del Derecho es siempre
un
diletan
tismo, abandonada al acaso y a la arbitrariedad".
Con estas indicaciones se
han
dado las palabras
claves que hoy se repiten en nuestros tratados,
plia bibliografia, Engisch, Sinn und Tragweitejuristischer Systematik
enStudium
Generale 1957, ps. 173-190. De
la bibliografiajuridico-pe
nal mas antigua deb
en
citarse sobre todo: Radbruch, Der Handlungs-
begriffin
seiner
Bedeutung fur
das
Strafrechtssystem
1903;
el mismo
autor, Zur Systematik der Verbrechenslehre en Festgabe fiir Reinhard
Frank Besonderer
Thil, 1930,
t. I, p.
158
y ss.; Zimmerl,
Der
Aufbau
des
Strafrechtssystem 1930.
7 von Liszt, Lerhbuch des DeutschenStrafrechts 21/22 ed., 1919,
ps.
1 y
2;
fundamental:
Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage
1905
t.
I,
p. 212y siguientes.
8
von Liszt, Lerhbuch des Deutschen Strafrechts 21/22
ed.,
1919,
p.2.
PoUtica criminal
y
sistema del derechopenal
cuando se trata de explicar la importancia de la siste
matica en el Derechopenal. As , por ejemplo,dice Wel
zel
sobre
la
ciencia del Derecho penal: "Como ciencia
sistematica
da la
base
para una
Administraci6n de
Justicia uniformeyjusta, pues s6loel conocimientode
las relaciones internas del Derecho eleva su
aplica
ci6n por encima del acaso y la arbitrariedad".
Yen
su gran tratado, recientemente aparecido, es
cribe
J
escheck
lO
que sin
la
articulaci6n sistematica
del concepto del delito, la soluci6n de
un
caso juridico
permanece "insegura y dependiente de consideracio
nessentimentales". "Las caracteristicasgenerales del
concepto del delito, que se resumen enla teoria del de
lito, posibili tan, por el contrario, una jurisprudencia
racional y uniforme, yayudan de
un
modo esencial, a
garantizar la seguridadjuridica". Todo ella rige inde
pendientemente de los cambios del sistema y de sus
discrepancias que, como
ya es sabido, forman tambien
hoyel objeto de vivas controversias.
Nose puede discutir seriamente que la elaboraci6n
sistematica de la materia juridica ofrezca realmente
las ventajas descritas. Pero queda como un malestar
que
aumenta
cuando se pone sobre el tapete
la
siem
pre discutida cuesti6n, si no
estara
caracterizado el
trabajo sistematico de filigrana de nuestra dogmati
ca, que opera con las mas sutiles finezas conceptuales
9 Welzel, Das D eutsche Strafrecht llQ
ed.,
1969, p.l.
10 Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil 1969, p.
136.
I
-
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7
ij'li 'I" 1
laus oxin
36
por una desproporci6n entre
la
fuerza desarrollada y
su
rendimiento practico.
Si s6lo se
tratase
de ordenaci6n, proporci6n y domi
nio de
la
materia,
la
disput a por el s istema "exacto"
deberia aparecer como poco fructlfera.
Asf dice tambien Hel lmuth Mayer
: "Como la his
toria de la dogmatica seiiala, se puede aprehender la
materia en los sistemas de referencias mas diversos.
Todos estos sistemas son utilizables con tal que se
apliquen consecuentemente".
La
exigencia de
un
cambio del centro de gravedad
de
la
investigaci6n y de
la
teo
ria
a las cuestiones cri
mino16gicas y politico-criminales, tiene aquf
una
de
sus fuentes
12
.
Una segunda objeci6n se dirige contra
la
clase de
dogmatica que se deriva de la separaci6n de von Liszt:
I
si las cuestiones politico-criminales no pueden ni de
ben penetrar en ella,
la
deducci6n exacta del sistema
puede garantizar ciertamente resultados inequfvocos
y uniformes, pero no
materialmentejustos lParaqgi
11
Mayer, Strafrecht
Allgemeiner
Teil
Kohlhammer Studien
buch, 1967,
p. 58.
12 Asi, por ejemplo, opinaSchmidten el pr6logo aI,
por
1 demas
no
muy logrado libro Kritik
des
Strafrechtsreform ediei6n
suhrkamp,
n°
264, 1968, p.
9,
que losefeetos proteetores del Derecho penal
en
unEs
tado
de Dereeho,
l eonvertirse
en
evidentes, hablan perdido relevan
cia ; efr. sobre esta problematiea tambien Gimbernat Ordeig, Hat die
Strafrechtsdogmatik
eine Zukun{t?
en
ZStW
82 (1970), p.
379
y si
guientes.
Politica criminal y sistema del derechopenal
sirve la _ ~ l ~ ~ i ~ n ~ 2 r o M ~ ~ a j ~ J i g i ~ Q ~ \ l ~ ~ ~ ~ ~ ~" ,
de sUlletniosa"Claridad uniformidad, es desde el "
~ ~ ~ V i ~ ~ _ p 9 i f t i c ~ ~ ~ : r i m i D J } l : ~ r r Q r i ~ Q r l j j ~ b ~ · ser
preferible realmente a
una
decisi6n satisfactoria del
caso concreto, que no es integrable en el sistema? Es
evidente que debe responderse negativamente a esta
cuestion y que
hay
que admitir las quiebras, motiva
das politico-criminalmente, de
la
regIa estricta. Pero,
de este modo, se relativiza naturalmente todavfa mas
la significacion de los conceptos sis tematicos genera
les y de las abstracciones dogmaticas. Asf, por ejem
plo, dice J esche..e.-k como conclusion de sujustificaci6n,
anteriormentecitada
13,
del pensamiento sistematico:
No
debe desconocerse, sin embargo, el peligro de
una
dogmatica juridico-penal basada en formulas abs
tractas: este radica en que eljuez se abandona
al
au
tomatismo de los conceptos te6ricos, olvidando asf las
particularidades del caso concreto.
Lo
decisivo
ha
de
ser siempre
la
soluci6n de
la
cuestion de hecho, mien
tras que las exigencias sistematicas deben ocupar el
segundo plano".
Schaffstein, en un trabajo sobre
la
problematicadel
error
en
; ; ~ ~ h o
penal
14,
ha
dejado sin responder
la
cuesti6n, por el planteada, de
la
relacion 'jerarquica
entre ambas perspectivas". Pero tambien opina que
13 Jescheek, Lehrbuch
des
Strafrechts
Allgemeiner Teil 1969, p.
136.
14 Sehaffstein,
Tatbestandsimum
und .Verbotsirrtum en
GOttin-
gerFestschrift fUr das Oberlandesgericht Celle 1961, p.175y ss. y 178.
-
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6/40
",
laus Roxin
8
hay que acometer el problema de valoraci6n orienta
do en la finalidad politico-criminal ante todo, inde
pendientemente de todas las construcciones concep
tuales , resolverlo aut6nomamente y
em
plearlo
para
el control complementario de las conc1usiones que se
derivan de
la
deducci6n 16gico-dogmatica .
En
todo
caso, es te procedimiento supone, como
en
Jescheck,
la
posibilidad de una correcci6n de las soluciones dog
matico-conceptuales a traves
deuna
valoraci6n politi
co-criminal discrepante.
Pero si se consideraeste procedimientocomo admi
sible, se
compagina mal con la funci6n de la elabora
ci6n sistematica del concepto. Pues, la ruptura ad
misible de los principios dogmaticos a traves de
la
va
loraci6n politico-criminal conduce a
una
sacudida de
la aplicaci6n uniforme y sin arbitrariedad del Dere
cho
-desbaratando
entonces desde
un
principio las
ventajas quese
Ie
atribuyen a la
sistematica-
se po
ne
de relieve que
la
soluci6n de la cuesti6n de hecho ,
liberada de todos los forzamientos sistematicos e in
mediat amente valorativa, no se opone a la seguridad
juridica y al dominio de
la
materia juridica
-plan
teandose entonces la cuesti6n de
hasta
que
punta
es
necesario el pensamiento
sistematico-.
(II)
En
estas deprimentes dificultades se refleja
una
crisis en
la
que
ha
incurrido ultimamente el pensa
miento sistematico en generaly
la
teoriajuridico-pe
nal del delito en particular. Sintamatico de ello es que
la disputa por la teoria final de la acci6ny por
sus
con
secuencias, que en los afios cincuenta condujo a las
mas fuertes poIemicas, encuentra hoy poco interes.
Con raz6n no se cree ya en los resultados que se dedu
cende los conceptos sistematicos superiores y analo
gamentese piensa poco en la utilidad practica de tales
categorias15.
15
Esto se pone de relieve en gran medida especialmente en la
po-
I
lemica sobre
el
concepto
de accion.
efr. por
ejemplo,
Gallas, Zum
ge-
n
genwiirtigen
Stand
derLehre
vom
Verbrechen en ZStW 67 (1955), p.
1y ss.,
passim;
y ahora
en:
Beitrage
zur
Verbrechenslehre
1968,
p. 19 y
ss.;
ademas
mi
trabajo
Zur Kritik
der
finalen Handlungslehre
en
ZStW 74
(1962),
p. 515 y
siguiente; SchOnke·
Schroder, Strafgesetz. l1
buch Komentar 15 1 ed., 1970, nota previa, nO
36:
Por
10 demas se ex-
tiende la idea de que
el
concepto de accion es, en ultima instancia, im-
II
-
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7/40
41
0 Claus
oxin
Por otra
parte
solo hace falta imaginar se
un
Dere
cho penal sin parte general, para darse cuenta de que
la
renuncia a una teoria del delito,
tanto
generaliza
dora
como diferenciadora, en favor de
una
cualquiera
valoraci6n individual haria retroceder a nuestra
ciencia varios siglos, a aquella situacion de acaso y
arbitrariedad , de la que desde los tiempos de Liszt
se
abjura
con razon por todos los apologetas del siste
ma. Puesto que no pareceseriamentediscutible la po-
sibilidad de un abandono del
sistema16,
pero las obje
productivo para la dogmatica ; Baumann, Strafrecht, Allgemeiner
Teil
5
8
ed.,
1969,
p.131, opina quela discusion sobre la estructura
de
la
accion
punible en la actual dogmatica
del
Derecho penal se ha puesto
demasiadofuertemente
en
primerplano,mas
de
10
debido
y
con
perjui
cio de otros sectores ; igualmente acentua ahora Schmidhauser,Stra-
frecht Allgemeiner
Teil
1970, p. 145: Estanjustificadas todas las ob-
jeciones que recientemente se han formulado contra el concepto de
ac-
cion 0 contra su supervaloracion . TambienArthur Kaufmann afmna
Festschrift fUr Hellmuth Mayer 1966, p.
80)
que el concepto de accion
no puede aportar todo 10 que muchos parecen esperar
de el .
Todo esto
rige igualmentemutatismutandi paralas deducciones de otras
catego-
rias sistematicas. La
solucion de
los mas dificHes problemasjuridicos
(como,
por ejemplo, el tratamientodel error de prohibicion 0 de la par
ticipacion en el
hecho
no doloso) no
debe
seguramente hacerse
depen-
der, como
se ha
creido
anteriormente muchas
veces, de
la inclusion sis
tematica
del dolo
en
el
tipo 0 en la culpabilidad. Por esta resignacion
frente al pensamiento sistematico tradicional se explica
que, por
ejem-
plo, Baumann,ya en
el
prologo a
su
Tratado (desde la 1
8
ed. de 1960),
escriba:
no se
ha
dedicado un espacio
demasiado amplio a la discusion
te6rica sobre la sistematicade la estructura
del
deli to ...
.
16 Ytanto
menos
cuanto en
Derecho
penal, a causa
del
principio
nullum crimen la seguridad juridica
debe
pretender
un
rango
espe-
cialmente alto en comparacion con otras disciplinas juridicas. Por ello
se explica tambien el que solo haya encontrado poca resonancia
en
De-
recho
penalla
viva
discusion mantenida en el
Derecho
civil sobre el
Politica crimina l
y
sistema del derecho
penal
clones que se
han
hecho valer anteriormente siguen
vigentes, es natural que deben achacarse no al pensa
roiento sistematico como tal, sino al equivocado plan
teamiento de
su
desarrollo dogmatico.
Realmente creo que todav ia hoy en
nuestra
teoria
del delito nos encontramos lastrados por la herencia
del positivismo, como se acuii6 por ejemplo en el pen
samiento de Liszt
17
,
y quiero
intentar
demostrar que
las contradicciones descritas tienen aqui su causa.
El positivismo, como teoria juridica, se distingue
porque destierra de la esfera de 10 juridico las dimen
siones de 10 social y de 10 politico. Precisamente este
axioma, aceptado por Liszt como evidente, sirve de ba
se a
esa
oposicion entre Derecho pen al y Politica cri
roinaI. El Derecho penal es,
en
sentido propio, ciencia
del Derecho solo en tanto se enfren te con el analisis
conceptual de las reglas juridico-positivas y con su in
clusi6n en el sistema.
La
Politica criminal, que se en
frenta con los fines y contenidos sociales del Derecho
pensamiento topico. Pero
cfr.,
por
ejemplo, Wiirtenberger,
Die
geistige
Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2 ed., 1959, Roxin,
Taterschaft undTatherrschaft 1
8
y
2
ed.,
1963/67,
p.
587
y
ss.;
Androu-
lakis, Studien Zur Problematik der unechten Unterlassunsdelikte,
1963; Liiderssen, Zum Strafgrund der
Teilnahme
1967, p. 30 y ss.;
so-
bre
esto
muy
criticamente Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11
8
ed.,
1969,
p. 116; sobre Welzel ademas mi recension
en
ZStW 80 (1968), p.
712 y siguientes.
17 Analogamente habla Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner
Teil 1970, p. 145, de
que
el planteamiento sistematico juridico-penal
de Liszt es
equivocado. Pero
en la
exposicion de
Schmidhauser, que en
algunos puntos
coincide
con
mi
critica, no
se
destaca la relacion
con
el
positivismo.
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
8/40
42
laus Roxin
penal, esta situada fuera de 10 juridico. A sus cultiva
dores s610 les queda la misi6n de llamarlaatenci6n del
legisladory el espacio,juridicamenteneutro, de
la
ej
e-
cuci6n de
la
pena, conla que Liszt, consu conocida teo
ria de los tipos de autor, queria operar configurando la
sociedad. Pero la ley, como t a l y por tanto tambien el
C6digo Penal- "no es
instrumento
de configuraci6n
social, sino solamente un medio para la elaboraci6n y
ordenaci6n de la coexistencia de las libertades"18; as
III
por
10
menos fue entendida por los te6ricos del Estado
I
liberal de Derecho y con ellos por Liszt.
I
1
18
Como 1 ha expresado Badura en su gratica
exposici6n
sobre
Das Verwaltungsrecht
des
liberalenRechtsstaates 1967, p. 25.
I
(Ill)
Pero en esta funci6n del Estado de Derecho no se
agota
para
nosotros hoy
la
misi6n de
la
ley. Acualquier
jurista Ie es conocido c6mo se
ha
desarrollado, por
ejemplo, en el Derecho administrativo, en su posici6n
hoydominante, las formasjuridicas de laAdministra
ci6n
prestadorajunto a laAdministraci6n intervento
ra tradicional en el pasado siglo; la teoriajuridico-ad
ministrativa ha reelaborado entre tanto este proceso.
Del mismo modo hay que reconocer tambien en Dere
cho penal,
que
s in peIjuicio del mantenimiento ili-
mitado de las exigencias del Estado de Derecho--Ios
problemas politico-criminales configuran el conteni
19
do propio
tambien
de la teoria general del delito .
EI principio nullum crimen tiene que dar ya direc
trices de conducta, ademas de cumplir su funci6n libe
ral de protecci6n; convirtiendose de este modo en un
19
Cfr. sobre el tema Wiirtenberger,Strafrechtsdogmatik und So-
ziologie en
Kriminalpolitik im
sozialen
Rechtsstaat 1970,
p. 27.
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
9/40
'-1'
laus Roxin
4
instrumento
de configuraci6n social de alta significa
ci6n. Esto se cont inua en todos los sectores de
la
teorfa
del delito: cuando por ejemplo se enfren tan nuest ros
tribunales
con el problema de si
una
persona que
ha
sido
atacada
antijurfdicamentese puededefendercon
armas 0
se Ie
debe exigir que evite el encuentro, se es
ta
tratando con ello aparentement e s610 delimitar las
esferas de actuaci6n y libertad
-para
esto ofrecerfa
seguramente lasoluci6n mas claralarigurosa tesis de .
que el Derecho no tiene que retroceder
ante 1
injus
to- en
realidad, se
estan
buscando las soluciones so
cialmente mas flexibles y justas de las situaciones
conflictivas. Y cuando se trata de explicar c6mo hay
que
tratar
a alguien que se
ha
equivocado, de algUn
modo, con respecto a
la
prohibici6n de
su
acci6n 0
ha
desistido de consumar un delito, los problemas son de
i
I
naturaleza politico-criminal
y
no pueden ser resuel
I
tos adecuadamente con el
-para
decirlo con Jes-
I
check
automatismo de los conceptos te6ricos .
I
I!
r
IIII
'.',!'
,
Ii
IV)
Naturalmente que esto no es un nuevo descubri
miento,
la
conclusi6n se impone directamente con
una
consideraci6n imparcia l de los sucesos de
la
vida. Pe
ro no se puede decir que tales conocimientos
hayan
si
do elaborados hasta ahora metodo16gica y sistemat i
camente de un modo satisfactorio.
Para una teorfa del delito, que,
en
la forma positi
vis ta descri ta con exclusi6n de todos los puntos de vis
ta politico-criminales,ha sido concebida por el camino
de
la
clasificaci6n formal, queda como unica salida
la
ya
citada correcci6nvalorativa .
Asf por ejemplo,
se
puede decir - s i se
me
permite
permanecer
en
el marco de los ejemplos ya
citados-
sobre el derecho
ala
legftima defensa frente a los ata
ques de los nmos, que en si, puesto que los nmos pue
den actuar antijurfdicamente, es ta permitida cual
quier tipo de defensa en el marco de 10 necesario , pe
ro, puesto que para nuestra concepci6n actual las le
siones graves ocasionadas
en
niiios, en
tanto
que no
.1
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
10/40
47
laus
Roxin
6
se n necesarias forzosamente p r autoprotegerse,
aparecen como insoportables
se debe exigir en t les
casos evit r el encuentro. 0 como se piensa en el Pro
yecto de 1962, se puede
cept r
por razones sistema
tico-dogmaticas
un
hecho doloso en el caso de
un
error
sobre los presupuestos de las causas de justificaci6n,
pero por consideraciones politico-criminales se puede
imponer, sin embargo, s6lo l pen del hecho culpo
s021. Tal procedimiento super l separaci6n de Liszt
entre
Derecho penal y Politica criminal en t nto que
d
entr d
en
l
p rte general del Derecho penal a las
valoraciones politico-criminales; pero continua man
teniendo
l
separaci6n, en
t nto
que ambas esferas si
guen reciprocamente desvinculadas.
Se produce de este modo un doble criterio de enjui
ciamiento, de t l
m ner
que puede ser dogmatica
mente
cierto 10 quedesdeel puntodevista politico-cri
min l es equivocado, y a
l
inversa
22
.Ya he indicado al
principio que de est forma se desvaloriza l impor
t nci del sistema. Pero tampoco se ayuda mucho con
20 Asi, por ejemplo, dice
Jescheck,
Lehrbuch des Strafrechts All-
gemeinerTeil 1969, p. 231: EI
derecho a la defensa debe terminar alli
donde por su ejercicio se lesiona gravemente el sentimiento juridico .
Dentro
de
este tema
dice
luego:
tambien esta justificada la exigencia
de que se debe evitar responder al ataque
de nioos .
21
De
este metoda
me
he ocupado detenida y criticamente en
mi
trabajo Die Behandlung des [rrtums im Entwurf
1962,
en
ZStW
76
(1964), p. 582
y siguientes.
22
Roxin, Die Behandlung des [rrtums im Entwurf 1962,
en
ZStW
76
(1964),
p.
585ysiguientes.
polftica
criminaly
sistema del derechopenal
tal procedimiento a los intereses politico-criminales,
pues los fundamentos de valoraci6n quedancomo di
fuminados, a capricho y sin fuerza de convicci6n cien
tffica, cuandose les concibe con el sentimientojuridi
co 0 con finalidades momentaneas, sin
encontr r su
apoyo en
un
relaci6n valorativa comprobable en l
l
ey
23 De
un
modo especialmente claro se
muestr
es
to en l teoriajuridico-penal de l participaci6n, en l
que el desarrollo de lajurisprudenc ia
h
conducido a
que l delimitaci6n entre autoria y participaci6n se
llevada a cabo rbitr ri mente sin un orientaci6n en
las categorias sistematicas
24
.
Ello
h
sido posible porque el concepto de
l
'volun
tad de autor , utilizado como aparen te criterio de dis
tinci6n, pero que como realidad psiquica no existe, se
aplica en
l
praxis de t l modo que se determin enba
.se a un valoraci6n inmedi t quien merece
l
pena
del autory quien
l
mas tenu d del c6mplice; segful
el resultado de
est
decisi6n se afirma 0 se niega lue
go l
voluntad de autor.
Las consecuencias de est praxis son
y
conocidas:
las sentencias se contradicen groseramente y
l
vieja
frase, pronunciada hacesese nta aiios, de que
l
teoria
23
Sobre ello
tambien detalladamente
Roxin,
Die Behandlung des
[rrtums im Entwurf1962
en
ZStW
76 (1964), p. 587
y siguientes.
24
Sobre este desarrollo confrontar detenidamente
Roxin, Tiiters-
chaft und Tatherrschaft ~ e d 1967, p.
612yss.; igualmenteJescheck,
LehrbuchdesStrafrechts Allgemeiner
Teil
1969,
p.
433:
Ladistinci6n
entre autoria y participaci6n se ha dejado en la aplicaci6n practica del
Derecho
al buen criterio deljuez
del hecho .
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
11/40
48
Claus Roxin
de
la participaci6n es
el
capitulo mas oscuro y confu-
so de la ciencia del Derecho penal 25 se
ha
convertido
en una frase historica.
25 Procede de Kantorowicz, en Monatsschrift f r Kriminologie
un Strafrechtsreform 1910,
p.
306; luego fue tomada por Binding,
Strafrecht
un
strafprozessuale Abhandlungen 1915, t. I, p. 253, y
desde entonees hasta hoy por otros numerosos autores.
(V)
Con todo
esto se pone
de
manifiesto quelel camino'
acertado
solo
puede
cODsistir
en
d e ~ ; c
penetrarlas@:.
Cf§iones
valorativ is
p o i t £ ? c r i m i n a l ~
en
_ J _ s ; ; i s ~ t e ; ; ; ; m ; ; a ; ;
del
r ~ h o
penal, en
que
su fundamentacion legal,
su c1aridad
y
1egitimacion, su combinacion libre de
contradicciones
y
sus efectos no esten por debajo de
las aportaciones del sistema positivista formal prove-
niente de Liszt.
La vinculacion al Derecho y la utilidad politico-cri
minal no pueden contradecirse, sino que tienen que
compaginarse en una sintesis, del mismo
modo
que el
,,Estadode Derechoy social no forman enver
dad contrastes irreconciliables,
s i n ~
una n i 4 a ~ /
w ~ n
orden estatal sin unajusticia
social,
no
for-
ma un Estado material
de
Derecho, como tampoco un
Estado planificador
y
tutelar, que no consigue la ga-
rantia de lalibertadcomo con
el
Estadode Derecho, no
puede pretender el calificativo
de
constitucionalidad
socioestatal. Muy c1aramente se pone esto de relieve
-
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12/40
51
Claus Roxin
en
la
reforma del sistema de sancionesjuridico-pena
les y de
la
ejecucion de la pena: resocial izar no signifi
ca introducir sentencias indeterminadas 0 disponer a
capricho del condenado
para
tratamientos estatales
coactivos. Mas bien, unicamente satisface
la
reforma
al mandato constitucional, si al mismotiempo fortale
ce
la
situacionjuridica del condenado con
la
introduc
cion de modemos metodos de terapeutica social y se
reestructurajuridicamente
la
especial relacion de
po-
der que
hasta
ahora
ha
sido
poco
accesible a
la
especu
lacionjuridica
26
.
El tema mismo 10 exige, pues
una
educacion
para
la
vida legal
en la
liber tad del Estado de Derecho puede
dificilmente lIevarse a cabo con
la
privacion de todas
las libertades. Tampoco el Derecho de medicion de
la
pena, que solo en los tiempos de
la
posguerra ha subi
do
al rango de disciplina auwnoma, se desarrolla con
un
arbitrio judicial que debe rellenarse con
una
valo
racionjuridica individual, sino que por el contrario se
dirige precisamente a
la
ordenacion sistematica y al
control racional de los criterios de medicion motiva
dos politico-criminalmente
27
.
26 Fundamental, particularmente tambien para la critica
de
la
especial relacion
de
poder , Schiiler-Springorum,
Strafvollzug im
Ubergang 1969. Sobre la sfntesis entre estatalidadjuridicay
social
en
el sistemasancionadorcfr. tambien
mi
trabajoFranz
von
Liszt und die
kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfsj
en
ZStW 81
(1969),
p. 613
y ss. y 637 y siguientes.
7 Fundamental
es
aquf la obra de H.
J.
Bruns,Strafzumessungs-
recht Algemeiner
Teil
1967.
PoUtica criminaly sistema del derechopen l
. )Launidad sistemat ica entre Politicacriminal y De
r ~ o
penal, que, en mi opinion
tambien
debe incluir
se
en la estructura
de
la
teoria del delito, es, portanto, )
solo
una
realizacion de
la
mision que tiene
planteada
\
hoy nues tro ordenamientojuridicoen todos sus secto- /
r ~ r o
un
intento totalizador de
esta
clase no se ha
emprendido
hasta
ahora en la dogmatica de
la
parte
general. Mas bien el edificio del delito, que hoy vemos
ante nosotros convariadas divergencias en los concre
tos autores, pero
ensu
total idad como elmodelo estan
dar de
la praxis
y la teoria, es
un
extrano conglomera
do
de diferentes epocas estilisticas.
1 Por
su
punta de partida positivista nos
ha
lIe
gado
un
sistema clasificatorio en
la
forma de
una
pira
mide conceptual, analogo, por ejemplo, al sis tema bo
tamco de Linne0
28
:
de
la masa
de las caracteristicas
del delito
selevanta
el edificio a traves de
una
abstrac
cion
29
, que lIeva escalon a escalon
hasta
el concepto
superior omnicomprensivo de la accion.
Ya he intentado explicar por que
un
sistema cerra';
do,concebido de esta manera, obstruye el camino pa
28 La grafica comparacion
con
el sistema de Linneo procede de
Radbruch,
Zur Systematik
der
Verbrechenslehre
en
Fetsgabe fUr
Rein-
hard Frank Besonderer
Teil 1930,
t. I, p. 158; ahora se cita tambien
por Schmidhauser, Zur Systematik der Verbrechenslehre en Gediicht-
nisschrift fUr Gustav Radbruch
1968, p. 269.
29 Liszt
dice
sobre la ordenacion sistematica en
Strafrechtliche
AUfsiitze und Vortriige 1905, t. I, p. 215: Sube cada vez mas por el ca-
mino
de la
abstracci6n
de
los conceptos especiales a los mas generales .
-
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13/40
53
2
Claus oxin
ralasolucion de nuestro problema:
aparta ala
dogma
tica, por
un
lado, de las decisiones valorativas politico
criminales,
y,
por, otro,
la
incomunica de
la
realidad .
social, en
lugar
de dejarle abierto el camino a ella.
2 . La
metodologia referida a los valores del neo
kantism0
3
que
en
los afios veinte se hizo predomi
nante hubiera
podido conducir desde el punto de
vista
normativo a
una
imagen completamente nueva
del sistemajurfdico-penal , si se hubiesen elegido las
directrices politico-criminales como criterio al que re
ferir todos los fenomenos dogmaticos. Pero sobre es
tas bases no se ha formado
nunca
un sistema que se
haya
impuesto
ala
estructura de
la
anterior teorfa del
delito concebida de
un
modo formaI31. El desarrollo
ha
conducido solo
10
que
ya
es
algo
a que
en
la
teoria
del
tipoocupeynlu@rpreeminentelainteryretacion
conforme al i e ~ j r I d i c o
p,pttegldo
32
y a que a
30
Este desarrollo que a traves
de los
trabajos
de
filosofiajuridica
de la llamada escuela sudoccidental alemana (Windelband, Lask) ha
penetrado en el Derecho penal (sobre
todo
por
los
escritos
de
Radbruch,
Mezger, Erik
Wolf,
Griinhuty Schwinge), puededarse aquiporsabido.
Un trabajo definitivo: Mittasch,
Die Auswirkungen des wertbeziehen-
den Denkens in
der
Strafrechtssystematik 1939.
31
Engisch,
Sinn und Tragweite juristischer Systematik
en
Stu-
dium Generale,
1957,
p. 184, dice
acertadamente que
el
sistema clasi
fica
torio
de
Liszt siempreesta tras el telon
de
nuestra teoria
del
deli
to .
Digno es de
notar que
tampoco
Engisch, a pesar del expreso tratamien
to del sistema teleologico
(p. 178
y ss.),
ha
dado un ejemplo de ella en la
teoria general del delito.
3
Sobre esto especialmente Schwinge,
Teleologische Begriffsbil-
dung im Strafrecht
1930.
poUtica criminal y sis tema del derechopenal
;sas
dejustificacion, con
la
llamada teorfa de
la
antiju
ricidad materia1
33
y ala culpabilidad, con
su
reduc
.
cion
a la caracterfstica de la reprochabilidad 34 se Ie
haya dado
una
base normativa, de la que han nacido
la causa de justificacion del estado de necesidad su
pralegaI35
y
la
idea de exigibilidad
36
en
la
teorfa de la
culpabilidad.
Esta
inclusion de elementos valorativos
politico-
criminales
en
lajerarquia
del delito, estructurada de
un modo conceptual-positivista, ha producido siste
maticamente
esa
bipolaridad que se refleja en
la
dua
lidad de
la
consideracion formal y material.
Si lainterpretacion del tipo, librevalorativamente,
casiautomatica desubsuncion,
10
mas cercanaposible
al ideal positivista-liberal, no aporta resultados ine
quivocos 0 tolerables, se encontrara
la
solucion
teo16-
gicamente por el bienjuridico protegido. Si
en la com-
33
Sobre ella detenidamente Heinitz,
Das Problem
der materie-
llen Rechtswidrigkeit
1926; idem,
Zur Entwicklungder Lehre von
der
materiellen Rechtswidrigkeit
en
Festschrift fUr Eberhard Schmidt
1961,
p.
266 y siguientes.
34
Este llamadoooncepto normativo
de
la culpabilidad, que
hoy es
absolutamente dominante, procede, como es sabido, de Frank, Uber
den
Aufbau des Schuldbegriffs
en
Festschrift fUr die Juristische
Fa-
kultiit in
Giessen,
1907, p. 521 y siguientes.
35
Sobre ella detenidamente Lenckner, Der
rechtfertigende Nots-
tand.
Zur Problematik
der
Notstandsregelung im Entwurfeines Straf-
gesetzbuches E 1962), 1965.
36
Sobre
ello,
resumiendo y ampliando, Henkel,
Zumutbarkeit
und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip
en
Festschrift
fUr
EdmundMezger 1954, p. 249
y siguientes.
-
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14/40
55laus oxin
5
probaci6n de la antijuricidad formal
no
da resultado
la busqueda de una causa de justificaci6npositiva, pe
ro
a causa
de
la falta
de
dana social eljuicio
de
antiju
ricidad aparece desde
el
punto de vista politico-crimi
nal
como
err6neo, se puede negar la antijuricidad ma
terial
con
una ponderaci6n
de
los bienes e intereses;
mientras
que
en la teoria de la culpabilidad, la dureza
de la regulaci6n positivo-legal se puede atenuar en el
caso concreto
con
las consideraciones de exigibilidad.
Con to
do ello,
se introducen valiosos planteamien-
tos para la penetraci6n de las finalidades poHtico-cri
minales en
el
trabajo dogmatico, pero tambien para
aquel debilitamiento individual-valorativo del siste
ma, cuyacuestionabilidad ha
sido
ya descrita yque ha
evitado que, por ejemplo, la teoria
del fin como formu
laci6n del estado de necesidad supralegal 0 la inexigi
bilidad
como
causa de exclusi6nde la culpabilidad ha
yan sido reconocidas
de
un
modo
general.
3 La teoria final de la acci6n, por ultimo, con su
giro a las estructuras 6nticas y a la realidad social
ha
intentado restablecer, yno sinexito, lareferencia
de
la
dogmatica juridico-penal a la realidad, devolviendo
sobre todo
ala
teoria de la
acci6n
y a la
del
tipo la plas
ticidad
de
una pura descripci6n del
suceso.
El finalis
mo,
sin embargo,
con
su metodo deductivo-axiomati
c0
7
de derivar las solucionesjuridicas
de
datos onto
7
Cfr.
Welzel, ktuelle Strafrechtsprobleme im Rahm en
der {ina-
len
Handlungslehre, 1953, p. 3:
"La
teorfa final de la
acci6n
parte de
PoUtica criminaly sistema del derechopenal
16gicos -principalmente del concepto de acci6n con
cebido en sentido prejuridico-, ha creado tambienun
sistema que, ciertamente,
se
diferencia
de
la triparti
ci6n
clasica causal-positivista por un lado, pero que
por otro
no concede
un espacio independiente a las
fi
nalidades poHtico-criminales en la dogmatica.
Con
raz6n hace notar Schaffstein
38
,
que igualmen
te
se
siente vinculado a la teoria final de la acci6n, que
en ella esta colocado
"el
acento absolutamente en la
construcci6n l6gico-conceptual.
La tensi6n entre la deducci6n sistematicay lavalo
raci6n inmediata, de la que hemos partido,
no
se anu
la tampoco ni precisamente por
el
finalismo.
axiomas y
aplica
metodos
que seoponen estrictamente a los de la acti
vidad cientfficajuridicadominante". .
38 Schaffstein, Tatbestandssirrtum und Verbotsirrtum, en Gottin-
ger Festschrift fUr das O berlandesgericht Celle,
1961,
p.
176,
efr. tam
bien
p.
178: "Welzel
ha
proporcionado ala deducci6n 16gico-dogmatica
una fuerza desconocida
desde
los
tiempos
de
Binding".
-
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~ i W
'
VI)
sta
rapida marcha por
lahistoria
de la metodolo
gia juridico-penap9
ha
puesto de relieve que los
tres
requisitos fundamentales que deben mdgirse de un
sistema fructifero, clar idad y ordenaci6n conceptual,
referencia a la realidad y orientaci6n en finalidades
politico-criminales,han sido siempre realizados sola
mente de manera parcial, a modo de planteamiento y
con abandono de otros aspectos, con las desfiguracio
nes y superposiciones que hoy se aparece ante noso
tros como teona dominante , aunque con muchas va
riantes. '
Me parece, por tanto, necesario que nues tro
tema
se convierta, mas de 1 queha sidohasta ahora, en ob-
39
Un buen resumen del desarrollo
del
sistemajuridico-peilal se
encuentra en Jescheck, Lehrbuch
des
Strafrechts Allgemeiner
Teil
1969, § 22: Die ntwicklungsstufen
der neueren Verbrechenslehre
p.
138 y ss., y en Schmidhauser, Strafrecht Allgemeiner
Teil
1970, Capi-
tulo 7: Die ntwicklung
der
Strafiatsystematik in
der neueren deuts-
chen Strafrechtswissenschaft
p.
128 y siguientes.
-
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16/40
59
I"
Claus Roxin
8
jeto
de la reflexion cientificay que
sea
tenido
en
cuen
ta en la
formacion del sistema.
Si
se me permite
invocar a Goethe
40
como
garante
dire
con
sus
palabras: Se
respeta
el viejo fundamen
to, pero no
se puede renunciar al
derecho de volver a
fundamentarlo
de alglin modo desde el principio .
Un
tal
intento que
quiero exponer aqui
en algunas
lineas fundamentales tiene
que partir de
que las
con
cretas
categor ias del delito (tipicidad, antijuricidad
y
culpabilidad) deben sistem atizarse,
desarrollarse y
contemplarse desde un principio bajo el prisma de su
funcion politico-criminal.
Estas
funciones son de
distinta naturaleza: El
tipo
esta
bajo elleitmotiv de
la
determinacion legal, al
que
frecuentemente
se ha reducido unicamente la legiti
macion de la dogmatica: los tipos sirven realmente a
la realizacion del principio
nullum crimen y
de el debe
derivarse
la estructuracion dogmatica
41
.
La antijuri-
cidad por el contrario, es el sector de las soluciones so
40
Tornado
de
''Wilhelm Meisters WandeIjahren , impreso ahora
las mas
de
las
veces
enlas
Maximen
und
Reflexionen . La
numeraci6n
es
diferente, en la Artemis-Gedenkausgabe se tra ta
del
n° 548.
41
Por supuesto que
ya
en los tipos se plasman soluciones sociales
a los conflictos. Ellos son elresultadode una reflexi6n dellegislador so-
bresi una conductadebe sersancionada engeneral. Pero estoson deci-
siones politico-crirninales dellegislador de naturaleza precodificado-
ra. Para el trabajo
dogmatico los
tipos vienen previamente dados.
En la
sistematizaci6n este trabajo
se
tiene que regir primariamente
por
el.
principio
nullum crimen
y
no por
consideraciones de punibilidad: una
analogia que vaya mas alIa
del
sentido literal posible es inadmisible,
aun cuando la ratiode la penalizaci6n legislativahable en
favor
de
ello.
PoUtica crimin l
y
sistema del derecho penal
dales
a los conflictos, el campo
en
el que chocan los in
tereses individuales opuestos
las
exigencias sociales
con las necesidades del individuo. Cuando se trata de
conciliarlas intervenciones necesarias de caracterad
roinistrativo con el derecho ala personalidaden gene
ral y con
la
libertad de actuaclon del ciudadano,
cuando situaciones de necesidad inminentes e impre
visibles exigen una decision: se trata siempre de la re
gulacion, socialmente justa de intereses contradicto
rios. Ciertamente no es esto nada nuevo. Pero hasta
ahora no han sido suficientemente puesto en claro
las
consecuencias dogmaticas
y
sistematicas que deben
deducirse y que
en
comparacion con
la
interpretacion
del tipo
tiene
un
caracter
completamente distinto.
. Por ultimo,
la
categoria delictiva que
en
forma
tra-
dicional denominamos
culpabilidad tienen
en reali
dad mucho menos que ver con la averiguacion del po
der actuar
de un modo distinto, algo empiricamente
dificil de constatar, que con el problema normativo de
sf,
y hasta que
punto,
en
los casos de circunstancias
personales irregulares condicionadas por
la
situa
cion conviene una
sancion penal a una conducta que,
en
principio,
esta
amenazada
con
una
pena.
Para
responder a esta cuestion deben incluirse en
el
trabajo
dogmatico
tanto la
funcion limi tadora de
la
pena que representa
el principio de
la
culpabilidad
co-
mo las consideraciones de prevencion genera l
y
espe
cial. El que una
persona
perteneciente a una determi
nada profesion destinada a
prevenir
el peligro (por
ejemplo,
un policia 0 un bombero), no
pueda
disculpar-
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
17/40
60
Claus Roxin
se, invocando
una
situacion de necesidad, mas facH.
mente
que otra, se debe a
la
proteccion de bienes juri.
dicos, es decir, a un
interes
de
la
comunidad que exige
aqui
una sanci6n, al mismo tiempo que puede perma.
necer impun e el que actna en
una
situacion parecida,
pero sin tener un deber social especifico, porque no ne-
cesita
la
resocializacion y dado 10 excepcional de la si-
tuacion, no puede dar
un
mal ejemplo.
Si
se consideran asi las cosas, el postulado del nu-
llum
crimen,
la ponderacion reguladora de intereses
sociales en situaciones conflictivasy las exigenciasde
la
teoria de los fines de la pena sirven de base, desde
el
puntode vista polftico-criminal, a n
uestras
conocidas
categorias delictivas. Dos de elIas,
la
teoria del tipo
y
de la culpabilidad, hay que interpretarlas con princi
pios especificamente juridico-penales: mientras que
el ambito de la antijuricid ad se extiende a otros secto
res del ordenamiento juridico. Aello se debe el que las
causas dejustificacion procedan de todo el ambito ju
ridico y que de este modo enga rcen al Derecho penal
con las
otras
disciplinas juri dicas
en la
unid ad del or
denamientojuridico.
VII)
La
segunda
parte
de nuestro trabajo debe dedicar
se a
la
cuestion de como puede desarrollarse el siste
ma partiendo de esta base.
. Para ella empezaremos con la[teoria del tiEOJ Como
ya se sabe,
se
puede distinguir aqui
entre
los mas di
versos elementos y clases de delitos, que bajo esta cl-
brica se exponen todos
en
una mezc1a algo confusa.
Desde nuest ro pun to de vista, el criterio diferenciador
rector del
sistema
debe ser
v o r ~ en
gue se han
lIe-
vado asaboJ?or
elle
.slador las exigencias del princi
pro;J llum crTm n. i
se
dejan i'ado la;,funnas ati
picas extravagantes,
se
pone de relieve que para ella
sedan dos metodos fundamenta lmente distintos, que
ellegisladorapliCa alterna tivamente.
l
primero con
siste enla des'61pcion,
10 mas
precisa posible, de accio
nes: El que con violencias contra
una
persona o con
amenazas, poniendo en peligro la integr idad corporal
o
la
vida,
se
apodera de una cosa mueble ajena con
la
intencion de apropiarsela antijuridicamente ----esta
-
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62
63
laus oxin
es
una
descripci6n de hechos internos y externos, que,
conjuntamente , nos senalan a
un
ladr6n
en acci6n .
Se puede
hablar
aqui de
un
delito de acci6nLDel se
gundo metodo se sirve ellegislador preferentemente
alIi donde no Ie interesa
la
cualidad externa de
la
con
J
ducta del autor, porque el fundamento de
la
sanci6n
radica en que alguien infringe las exigencias de con
ducta derivadas del papel social que desempena. '
Cuando el
§
266 StGB amenaza, por ejemplo, con
una pena
a quien lesiona el deber que
Ie
incumbia de
custodiar int ereses patr imoniales ajenos es evidente
mente indiferente la forma en que el autor ha hecho
esto, si de todos modos lesiona
su
deber de
una
mane
ra perjudicial
para
el patrimonio. EI principio
nulla
poena
se descubre aqui
en
que ellegislador se refiere a
deberes creados por los participantes en el ambito ex
trapenal.
La
problematica del § 266, desde el punto de vista
del Estado de Derecho, no radica por consecuenciaen
la falta de descripci6n de la acci6n, sino en la vague
dad de los deberes a que se
e f i e r e . ~ J ? o r
el
con-
trario, estos deberes
estan
determinados de manera
- - ~ - - - - - - - - - -
~ -
. ._ _
~ _ a a ~
~ . ~ . h ~ § u ~ P ~ E _ ~ Q f u ' ~ J ~ . s e g ~ n d . a s . . d e l l w -
llum
crimen
pues
la
remisi6n a estos dekeressust itu
- y e - a ' l a ' < r i i ~ 3 p C i 6 n a e T a accfon:- -' . .
....
_
-
__ ~
_ .•......--n..- _ .. , -
Si se piensa po r
ejemplo en
los tipos de
la
eva
si6n de presos de
la
prevaricaci6n del abogado,
la
conducta externa del autor puede ser de cualquiercla
se, pero, puesto que los deberes del papel social delvi
gilante de
la
carcel, del abogado,
estan
suficientemen-
Polttica crimina l y sistema del derecho penal
. te determinados por las normas de servicio profesio
nales, tales tipos, a los que denomino delitos consis
tentes en la infracci6n de un deber
42
,
son desde el
punto de
vista
de
su
determinaci6n
absolutamente
equivalentes a los delitos de acci6n.
Hasta aqui sin problemas. El rendimiento practico
de
una tal
bipartici6n sistematica de
la
teoria del tipo,
me parece que radica
en 10
siguiente:
En
primer lugar,
por
un
lado, el punto de partida normativo pone ante
los ojos, con sorprendente clar idad,
la
realidad social
quesirve de base a todas las distinciones'(I{>gmaticas:-'
.::.... --_ _- . _.-.-. _. _
-
En
los delitos consistentes en la infracci6nde un de
ber se
trata
de sectores de
la
vida conformadosyajuri
dicamente (las relaciones entre administrador del pa
trimonio y mandante,
entre
vigilante y preso, entre
abogado y cliente), cuya capacidad de funcionamiento
debe ser protegida;
en
los delitos de acci6n penetra el
autor, poniendo entonces desde fuera
en
peligro
la
paz
(por ejemplo: por homicidio, robo, violaci6n de corres
pondencia ajena, empleo de magnet6fonos
para
des
cubrir secretos ajenos, etcetera),
en
ambitos que por
imperativo del Derecho deberia
haber
dejado intac
tos.
Esta
diferencia, materialmente fundamentada,
tiene ahora, ademas, consecuencias dogmaticas, que
todavia no
han
sido reconocidas de un modo suficien
temente claro.
42
Sobre esto por
primera
vez
expresamente Roxin,
Tiiterschaft
und Tatherrschaft lay 2
a
ed.,
1963/67
p. 332 y siguientes.
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
19/40
:
:
Claus Roxin
4
En este trabajo
no
se puede exponer naturalmente
una parte general completa, pero algunas indicacio-
nes pueden hacer comprensible cua
es mi
opini6n al
respecto.
1
El
conocido
problema
de
la
i E ~ r g c i 0 l l ~ n los
delitos de omision, tratado en los ultimos alios en gran
~ n f f m e r D d e monografias, se plantea, por ejemplo, en
los delitos consistentes en la infracci6n de un deber
desde un principio
de
un
modo
distintoqueen
los deli-
tos
de
acci6n. Cuando se trata
de
la infracci6n de un
deber nacido
del
papel social desempeliado, que
cons-
tituye determinados tipos,
es,
desde el punto
de
vista
de
la problematica del
nu um
crimen
notoriamente
indiferente el que esta infracci6n se realice por acci6n
u omisi6n. Si
el
vigilante quiere ayudar a escapar al
preso y deja abierta
con
una acci6n positiva la puerta
de la prisi6n u omite cerrarla en contra
de 1
prescrito,
careceesto
de
relevancia para eltipo
del §346 StGB
e
igualmente carece tambien de importancia
el
que
el
abogado cometa
el
delito de prevaricaci6n por maqui
naciones activas 0 por omisi6n de las medidas juridi
cas necesanas.
Donde, por
el
contrario, se realiza
el
principia
nu-
llum crimen a traves de la descripci6n de acciones, allf
ciertamente
y
solamente
llf
se plantea la para
d6jica cuesti6n, apenas solucionable, de como puede
alguien, mediante una
no acci6n,
actuar en
el
sentida
de
una precisa descripci6n del
hecho. Es
un secreto a
voces que la jurisprudencia
se
ha sobrepuesto hasta
PoUtica criminaly sistema del derecho pena l
65
ahora a la falta
de
un fundamento
tfpico con
la
inves-
tigaci6n libre del Derecho...
En
los
delitos
de acci6n s610 se
hubiera po
dido
con-
seguir mas exactamente una equiparaci6n
de
la
omi-
si6n con el hacer positivo allf donde se incluyen en
el
tipo de
un delito
de acci6n
delitos que consisten
en
la
infracci6n
de
un deber, como por ejemplo en
el
caso en
que
una madre deja morir
de
hambre a su
hijo
0
en el
del medico
que dejamorir al paciente que esta a su
cui-
dado
porque, infringiendo sudeber
no Ie
administra
el
medicamento salvador.
Se
trata aqufde evidentes in-
fracciones del deber en elmarco de una relaci6n social
previamente existente, que no
se
configuran como
de-
litos especiales unicamente porque tambien
los
cubre
el tipo activo del homicidio.
Enestos delitos solapados consistentes en lainfrac-
ci6n de
un deber 0 delitos impropios de acci6n", como
tambien se les puede denominar, es naturalmente in-
diferente para la realizaci6n del tipo el que
e medico
mate inyectando una dosis excesiva u omitiendo toda
acci6n, el que el empleado de ferrocarriles origine
el
choque
porque cambie mal las agujas 0 porque no las
cambie en absoluto. Pues en el ejercicio
de
oficios so-
dales independientes del Derecho penal: alimentar
-
mos,
cerrar puertas, cambiar las agujas, adoptar
medidas jUridicas, se determina la significaci6n
del
hacer 0del omitir Unicamente por su situaci6nvalora
tiva en la relaci6n social yde aquf obtiene su relevan
cia
tfpica. Si, por
el
contrario, fuera del acontecer
so-
cial
normal,
OCurre
un accidente, sedeclarafalsamen
5 POUTIC
CRIMIN L
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
20/40
67
6
Claus Roxin
te
0 se emborracha el cliente de un bar, los deberes de
auxilio 0 de evitaci6n de los originadores del acciden
te, de las partes delproceso 0de las camareras son
tan
poco parecidos a las acciones descritas en el tipo que
no se justifica ya con el principio nu um crimen una
subsunci6n de
la
omisi6n en estas descripciones. La
sustituci6n de la falta de una acci6n por el deber de im
pedir el resultado
ha
sido en verdad alIi donde l l e g i s ~
ladorha ereado acciones
para
constituirel tipo, una Ii-
bre creaci6njudicial del Derech0
43
.
El
§
330, c del StGB con algunas cualificaciones
por ejemplo,
para
los casos de injerencias, parientes,
etcetera), y la
creaci6n de unos pocos delitos puros de
omisi6n, para grupos de casos muy concretamente
constatables, hubiesen podido cumplir aqu i el postu
lado
nu um
crimen y hubiesen preservado a nuestra
teoria de
la
equiparaci6n de esa desconcertante confu
si6n, que se origina siempre que algUn
autor
0 tam
bien los jueces detenninan segUn sus propias ideas la
extensi6n de la responsabilidad por omisi6n en una
forma parecida a
la
creaci6n legisla tiva
44
•
4 No tengo espacio aqui para exponer enconcreto todo esto
desde
el punto de vista historico-dogmatico y en polemica
con
la extensa lite-
ratura moderna sobre la
omision.
Aqui
solo me
interesa hacer plausi
ble el
principio sistematico citado.
44
Se puede ver esto muy claramente
en
que en las modemasmo-
nografias sobre el problema de la equiparacion en
los
delitos
de
omision
Rudolphi, 1966; Pfleiderer, Barwinkel, Welp,
todos en 1968)
se han
llegado a conclusiones completamente diferentes: no se trata,
por
tan
to, de un problema de interpretacion, sino de una especie de creacion le-
gislativa, aun cuando los autores
no
sean conscientes de
ello.
PoUtica criminal sistema del derecho penal
Aqui se deber ia producir por 1 menos de lege feren-
da
una
reorientaci6n: y con una elaboraci6n funda
mental de buenos rendimientos dogmaticos) se ha
bria podido conseguir
ya
hace tiempo, si el principio
politico-criminal, rector de la teoria del tipo, se hubie
ra hecho dogmaticamente fructifero.
2 Un segundo sector al que aporta la sistemati
ca
descrita ideas totalmente nuevas es
la
teoria de
la
~ i c i g c ~ n
Dogmaticamente, se
trata
aqui de
un
problema del
tipo, es decir, de
la
cuesti6n de
hasta
que
pun
to puede
subsumirse
una
conducta todavia en las descripcio
nes del delito, fundamentando asi la autoria. S6lo en
tanto no sea este el caso, vienen en consideraci6n las
causas
deextensi nde la
pena de
la
inducci6n y de
la
compIicidad. Desgraciadamente, la jurisprudencia
~ o i o
a e s ~ n
_principio
la n ~ l § . i Q l L < . ~
~ ~ ~ de ~ r y ~ a ~ i § n ~ n i Z I i a l u i v ~ ~ a q g
dfl
este modo el
l a n t ~ ~ m i e n t o para su
r i e n t ~ ~ i 2 , J J , \ l e
d e S a e ~ l J i u n t o d e - v i s t a l e g i s r a t i ~ ? : ~ } F f f g a ~ a J _ ~
pni1Clpi0 n num iFFtiii en'45: ''' ''-''' '' '' ''-- , - ,,, .'' ''
t e : < ~ ' ~ ; 3 - . . . - . . _ . ~ - - ~
Asimismo puede suceder que
ya la
movediza part i
cipaci6n en los actOS preparatorios
aun
cuando s6lo
se
trate
de un consejo 0 de
un
movimiento de cabeza
45 Sobre ella detenidamente
mi Tiiterschaft und
Tatherrschaft 2
8
ed., 1967,
p.
615 y
ss.,
Sax, en JZ 1963,
p.
332
y ss.; de un
modo
espe-
cialmente claro tambien ahora Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts
Allgemeiner Teil 1969,
p.
428 y siguientes.
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
21/40
I
68
laus Roxin
afirmativo pueda
convertir
ante
nuestros tribuna
les a alguien
en
autor; mientras que el autor por defe
rencia que indudablemente realiza el tipo tiene la
po
sibilidad de escapar con
la
pena del complice.
Este desarrollo, que
ha
cambiado el sentido de la
ley y
ha
llevado al caos
nuestra
teoria de
la
participa
cion,
marca un
camino equivocado, que, a las buenas
o a las malas, tendra que abandonar tambien lajuris
prudencia, pues el tenor literal de la segunda ley de
reforma del Derecho penal ya no es compatible con la
llamada teoria "subjetiva"46.
Hay que reconocer que tambien aqui existe una di
ferencia esencial
entre
los delitos de accion y los
con
sistentes en la infraccion de un deber, porque
su
dife
rente estructura
ti
pica debe
se:fi.alar,
conforme ala na·
turalezade la teoria de la participacion, l ineas respec
tivamente divergentes.
En
los delitos de accion es au
46
El
§25, secc. 1dice: Comoautor sera castigadoquien realice el
hecho punible por simismo 0 sirviendosede
otro .
Si aqui
se
calificaex
presamente de "autor" a quien realiza el
hecho
por SI mismo , ya no se
Ie
podra castigar en el futuro como simple complice porque
Ie
falte la
"voluntad
de
autor". Esta consecuencia
se
deriva
de
la supresion
del
antiguo§32 del Proyectode 1962
(que,
en el caso de errorsobre el dolo
del autor, hacia depender de la direccion de la voluntad del
que se
ha
bia equivocado la pena de autor 0 la de partlcipe) ydel paralelomante
nimiento del requisito de un hecho
doloso
principal para la induccion y
la complicidad en
los
§§
26
y
27
de la 2 Ley de reforma del Derecho
pe
nal: El
que induzca a otro a cometer un delito en la equivocada
suposi
cion de que el inducido actuara dolosamente, no puede ser castigado ni
como autor
ni
como participe, aun cuando
de
acuerdo con la teoria
sub
jetiva, a causa de su "voluntad de participe", puede hacersele respon
dersinduda por induccion.
Polttica crimina l y sistema del derecho penal
69
tor el que domina la respectiva accion tipica; aqui de
cide
por tanto el dominio del hecho. En los delitos con
sistentes enla infraccion de
un
deber,por el contrario,
actua tipicamente solo (aun cuando siempre) quien
lesiona el deberextrapenal, sin queinterese en
10mas
minimo el dominio del suceso externo. El administra
d£ que E ~ r ~ c i p ~ . ' ~ ~ _ ~ c ~ ~ ~ , ~ _ ~ ~ ~ ~ § ~ ~ ~ I :
~ e n k g } ~ ~ £ c I Q , g _ , ~ ~ l p a t r i ~ ~ n i o g u e ~ . 1 ~ : d ~ ~
confiado, es s iempre autordel
e U Q d e i n f i d e l i ~ a 9 :
Q..a-
tnmon[a ; m § ~ ~ 3 i ~ ~ - ~ _ e . ~ i i q n g u § L J I ~ ~ ' ~ ~ i n ~ , ~ i e i ; ~
q i i e c I O i l l i ~ ~ ~ J ~ ~ ~ ~ O
; ; . ~ J 1 l ) J . ~ P ( 3 § m : g ~ .
~ § l t d Q m i n i Q .
S O l ~ : n t , ~ Y ~ ~ ~ ~ , , ~ ~ ~ ~ 1 ~ p i ~ ~ _ : , . , .
Desde esta base se puede desarrollar, con bastante
exactitud
en
sus particularidades,
un
sistema de
la
teoria de autor que distinga entre delitos de accion y
delitos consistentes
en la
infraccion de
un
deber.
En
otro lugar he intentado llevar a cabo esto con todo de
tenimient0
47
y renuncio, por tanto, ahora a posterio
res explicaciones. En todo caso me parece haber acla
rado suficientemente, que
una
consideracion siste
matica de la clase aqui recomendada es fructifera
48
•
47 En mi libro Ttiterschaft
und
Tatherrschaft
1
y2 ed. ,
1963/67.
48
La
distincion llevada a
cabo
por mi entre delitos
de accion
y
de
litos consistentes en la infraccionde un deber se acepta cada vez mas
en la bibliografIa para la teoria de la participacion; expresamente en
este
sentido SchOnke -Schroder, Strafgesetzbuch Kommentar 15 ed.,
1970, antes del §47, n07;
Wessels,
Strafrecht Allgemeiner Teil 1970, §
11,11,2, ps. 87-88. Coincidiendo tambien
con
el resultado Schmidhau
ser, Strafrecht Allgemeiner Teil 1970,
p.
425, que,
sin
embargo,
a cau
sa
de la posicion de garante del obligado, considera los delitos
consis
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
22/40
70
71
laus Roxin
~ Con esto no se
ha
agotado de ningiln modo su utili-
dad para la t eoria del tipo. Asi, por ejemplo, la inclu
_ sion del
o l ~ n
el tipo se deduce
ya
de la exigencia de
dete rminabi lidad del Estado de Derecho: las lesiones
del deber y
las
acciones no se pueden describir
como
simples acontecimientos causales. Unicamente el do
lo
confiere a
un
suceso sus contornos delimitados
49
.
Si
~ - - - ~ ~ , . ,..,..
_. ,
_....,.., . "._'">-------.
seprescinde
i e ~ l comoloha hecho elllamado siste
ma
"clasico" bajo el influjo poderoso del naturalismo
se llega forzosamente a una ampliacion de la exten
sion de la pena, que, desde
el
punto de vista del Esta
do
de Derecho, es objetable. Asf
a Q ~ l l r i d . Q
en la teo
rfa de lapartic ipacion, dondecualquier clase de "call
salidad';stni3:conslderado"'como-objetivaiiiellfesufi
.•
r_
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
23/40
72
73
laus Roxin
mo el i ~ s ~ ~ : R ~ E E ? j £ 2 . 9 . 0 el ~ 2 p . . i g . ~ t ~ £ Q J l f i . ~ a que
se hanaesarrollado al margen de las categorias siste
maticas, muestranel camino obligado
para
la tipifica
cion de los deberes, cuya elaboracion sistematica lini
camente puede
dar
a los tipos culposos
la
firme estruc
tura que nos es evidente en los delitos dolosos.
~ _ a s t a aqui los
f e c t o ~ ~ ~ w f u : . Q ~ . 9 . t ~ § . e
d e r i v a ~
una
sistematizaCiOii-del tipo regfda por el principio
~ . ' _ : ' - ' - ' ' ' - ' ' ' ' : : ' ' ' . . ,,,,,,,,,,,,,,, . . ~ . ~ - - . . .. . ~ : ; • < c . . ~ l _or
nulluTrl:. qt 11..eIt.
Ahora
hay
que ana
ir
algunas aclara
C I o n e ; ~ ~ t o d o l o g i c a s que se determinan tambien por
este principiojuridico-politico rector.
Las caracteristicas del tipo en sentido estricto es
decir, conceptos como edificio , ajenidad , cos
a ,
et
cetera son el dominio de la definicion y de la subsun
cion exacta, que, con frecuencia, son consideradas en
Derecho penal como el linico metodo para averiguar el
Derecho que debe
ser
aplicado. Pero este caso se
da
las .
menos de las veces: en la interpretacion de las carac
teristicas determinables del tipo ocupa
un lugar
este
procedimiento, porque con la sucesion logica de pre
misas, subsuncion y conclusion se hace just icia en el
grado mas alto posible al principio de determinabili
dad
legal. Pero
en la
ulterior cuestion de como debe
constatarse el contenido del concepto de tipo mismo se
responde las mas de las veces de
un
modo global, te
cluye
la
imputacion
del
resultado.
EI
desarrollo
del
Derecho penal
del
trafico pone
de
relieve esto
de
un
modo 10
suficientemente claro. Una
exposicion mas
detallada de esta
concepcion,
aqui
solo
insinuada
debe
quedar reservada para ot ra ocasion.
PoUtica crimin ly sistema del derecho pen l
niendo que
interpretar
las caracteristicas concretas
tipicas, desde el punto de vista teleologico, por el bien
juridico protegido. Este principio, bastante banal,
ha
tenido consecuencias discutibles.
Un
analisis comple
to de la evolucionjurisprudencial podria entonces po-
ner de relieve que nuestros tribunales,
para
garanti
zar
una
proteccionregida por este principio 10 mas
amplia posible y sin lagunas
han
procedido a una
interpretacion extensiva del tipo, que en
gran
manera
ha
ayudado al aumento dela criminalidad
en
algunos
delitos. Bajo el r i s m a A ~ t } ; l l : i . n c j p i f L l l 1 f l l ~ ~ . ~ . , .
p r e c i s a m ~ e r q : g m i k a r . i o 10 . .
ecir
un ' ;'
ter
p r e t a 2 1 § l ) ~ r e ~ c t i v ~ . 9 ~ . ~ s . g ~ l i ~ e . . l ~ J , Q £ i Q n . d e . . c . . a r t a
m ~ e l D ~ l w ~ ~ ~ ~ t W ' _ ~ ~ ~ . i ~ ~ n - a . ,
t a r i ~ ~ 1 l ~ , ~ k R ~ £ o ~ 1 Y ~ ~ § § 1 9 . . ~ l j m b j t g
de
P d ~ ~ i ~ ~ ~ d i ~ u e ~ ~ . ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ . ~ l ~ ~ E ~ .. . . £ t ~ . ~ c ~
e lenJUTI = £ 9 .....
'
Para ella hacen falta principios como el introducido
por Welzel, de
la
adecuacion social
que no es
una
ca
racteristica del tipo, pero si
un
auxiliar interpretativo
para
restri ngir el tenor literal que acoge tambien for-
mas de conductas socialmente admisibles.
A
esto pertenece ademas eillamado principio de
la
insignificancia
53
,
que permite en la mayoria de los ti
52 De la extensa bibliograf1a cfr. solo Welzel, Das Deutsche Stra-
{recht 11
a
ed., 1969,
p.
55 yss., queacertadamente habla de unprinci
pio
general
de
interpretacion
(p.
58).
53
Este criterio ha sido puesto
de
relieve
por mi, como un
principio
de
validez general para la determinacion del injusto,
por
primera
vez
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
24/40
74
Claus Roxin
pos excluir desde
un
principio danos de poca impor
tancia: maltrato no es cualquier tipo de dano de la in
tegridad corporal, sino solamente uno relevante; ana
logamente deshonesto en el sentido del Codigo Penal
es solo
la
accion sexual de
una
cierta importancia
54
,
injuriosa en una forma del ictiva es solo la lesion grave
a la pretension social de respeto. Como fuerza debe
considerarse unicamente
un
obstaculo de cierta im
portancia, igualmente tambien
la
amenaza debe ser
sensible para pasar
el umbral de
la
criminalidad. Si
con s t o ~ p ~ n t ~ n t o ~ se g a n j z a ~ l J . e v ~
secuentemente la instrumentacion de nuestra inter
..
_ . . . . . . - . c I . ~ r j , ~ . ~ , , , o n , , ~ , ' t : , · · , , , , , : , > , ~ : ' ' ' : I ' ' ~ ' ' ' ' ~ ' ' __ - - - - =
P ~ ~ ~ . ~ ~ Q ~ , g , c l j i p o , _ ~ _ ~ . , , 2 . [ J : : ~ . , ~ , ~ ~ ~ , ~ E : ~ r . ~ , , § e J m . ~ . , 1 e j o r
in
t e r R . e J ~ . £ i Q n l u I . l a t J ] 1 J ? 2 r t a n
te aportacion
para
redu
:;0:, ',,,,,,-' .r· ~ ~ : · , . _ . _ .. 1 . , . ~ ~ _ ·
.••
, , · ~ , , ; . . , . . . . . , , , ·
..
v
_
,.,._
cir la criminalidaden nuestro pais. .
__ , . ~ ~ ) ~ . f . : : . ~
·
." ••
., , ~ . \',.U
,., - ~ M ' : ·
•.
; ' : ' . \ . , . · ' 1 : ~ ' f i / t l f t t o 1 O i l · ~ ~ r : , ' ,
,
en JuS 1964, p. 373 yss.yp.
376-377. La
idea hasidoaceptaday
des
a
rrollada, por ejemplo, por Busse, Notigung im Strassenverkehr, 968:
Berz, GA 1969,p.145yss.: JuS 1969,p.367yss.;Tiedemann, JuS
1970,
p.
112. Bagatellprinzip) und JuristischeAnalysen, 1970, p. 261.
Ademas
Alterna tiventwu rf eines Strafgesetzbuches,
Besonderer Teil,
Straftaten gegen die Person, Erster Halbband, ps. 63-64.
54 Asi expresamente elAlternativentwurf§§ 125,127,128, en
el
tomo citado
en
la nota
53,
ps.
84
y 86.
VIII)
Si de aqui pasamos a las causas dejustificacion, cu
ya funcion politico-criminal hemos calificado ante
riormente como
la
solucion social de conflictos,
hay
quereconocer en primer lugar que
la
realidad empiri
ca que sirve de base a es ta categoria delictiva se dife
rencia de un modo esencial del sector de
la
realidad de
los tipos.
En efecto, con las causasdejustificacionpenetr a en
la
teoria del delito
la
dinamica de los cambios sociales.
Lo que es
una
detencion ilegal,
un
allanamiento de
morada 0 una lesion de la integridad temporal, per
manece siempre igua1
55
-prescindiendo
de los cam
bios marginales que se producen en el sector de 10 in
significante0de 10adecuadosocialmente-. Los tipos,
pues, en tanto que no sean apartados de
su
mision por
55
Ciertamente se producen cambios en el idioma, pero
los
cam
bios de
su contenido se producen
mucho
mas lentamente
que
el desa
rrollo social.
-
8/19/2019 1 Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal - Roxin (2)
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laus oxin
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clausulas generales
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, estantendidos en los limites de
los conceptos fijados idiomaticamente. Pero las razo
nes por las que se permite detener a personas, pene
trar en moradas
ajenas 0 llevar a cabo ataques en
la
integridad corporal cambian constantemente.
Todo cambio de las leyes de enjuiciamiento civil 0
criminal, toda revision de las leyes de policia, las con
56 Las clausulas generales como tambien las caracteristicas nor
mativas valorativas, tienen la cualidad de que los derechos de inter
vencion tengan ya el efecto
de
excluir el tipo. Por ello
se
explica el que
en algunas descripciones de delitos de la parte especial-por
ejemplo
en el hurto yen la
estafa-apenas
son imaginables causas dejustifica
cion.
Quien tiene derecho a una
cosa
0
a una ventaja patrimonial,
no
realiza ya el tipo subjetivo porque
Ie
falta la intencion
de
apropiarsela
o de enriquecerse ilicitamente. Quien amparado por la legitima
defen
sa arroja piedras no realiza ni siquiera el tipo
objetivo de
desordenes
publicos, etcetera (cfr. sobre esto mas detalladamente
mi
articulo
en
MSchKrim., 1961,
p.
211 y ss.). Tambien la caracteristica tipica de la
reprochabilidad enel § 240, secc. 2, StGB incluye en si todas las cau
sas de exclusion
del
injusto: quien coaccionajustificadamente,
no pue
de
actuar nunca reprochablemente en el sentido
de
este precepto
(so
breestodetalladamente mi articuloen JuS 1964, p. 373 yss.). Puesto
que en estos
casos
y en algunos otros norma y precepto permisivo no se
dejan dividir limpiamente separados en el tipo y en la antijuricidad,
se recomienda reunir estas dos categorias, que frecuentemente se en
granan una
con
otra, en el
concepto
de un tipo de injusto unitario
(como
he propuesto' adhiriendome a Lang-Hinrichsen, en JR 1952, p. 363,
ya en mi libro Offene Tatbestiinde
und
Rechtspflichtmerkmale, 1959 .
Sinembargo, estono cambiaen nada
el
que laestructurade los
precep
tos permisivos, con
los
que se enfrentael texto, este configuradade otro
modo que lasnormas.
La
teoriade los tiposnegativos ,
que,
como ya
es
sabido, tiene importancia sobre
todo
para
el
tratamientode la creencia
erronea de los presupuestos de las causas de justificacion, no
debe
ser
entendida
como
si los preceptos permisivos -prescindiendode su ne
gatividad como presupuesto del injusto--estuviesen configurados
es
tructuralmente del mismo
modo
que las normas.
Politica crimina l y sistema del derechopenal
cepciones cambiantes del derecho de correccion, de
la
vacunacion forzosa, de
la
esfera pri vada 0 del derecho
de demostracion crean 0 anulan causas de justifica
cion.
Este
proceso no se consuma solamente por el ca
mino del cambio de
la
ley positiva, sino tambien por
la
creacion consuetudinaria 0judicial del Derecho, que
han
encontrado
su
expresion mas conocida en el dere
cho de correccion del maestro y
en
el estado de necesi
dad supralegal.
En la
configuracion de estos derechos de interven
cion, que compaginan necesidad social y libertad indi
vidual, coopera todo el ordenamientojuridic0
57
.
Desde
esta
funcion politico-criminal debe acome
terse
la
sistematizacion de
la
antijuricidad. Es sabido
que la mayoria de los intentos realizados
hasta
ahora
no
han
ido mas aHa de abstracciones muy formales 0
de endebles paralelismos
58
. Si se anal izan los medios
con los que el legislador superaelproblemade la solu
cion social de conflictos, se pone de manifies to que se
trata
de
un
nu.mero limitado de principios ordenado
resmateriales
que, combinados diferentemente, de
terminan el contenido de las causas de justificacion y
7 Es
evidente que con esta comprensionel con
![22.- Sobre La Autoria Y Participacion en El Derecho Penal [FRAGMENTO] - Roxin, Claus](https://static.fdocuments.es/doc/165x107/577c83d71a28abe054b67952/22-sobre-la-autoria-y-participacion-en-el-derecho-penal-fragmento-roxin.jpg)
