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REFLEXIONES SOBRE EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIALDEL PERSONAL DE DIRECCIN Y DE CONFIANZAREFLECTIONS ON THE JURISPRUDENTIAL TREATMENT

OF MANAGERS AND TRUSTED PERSONNEL

Jorge Toyama Miyagusuku*

Maril Merzthal Shigyo**

Ex miembro de THMIS

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Key Words: Mngmnt; nn t;

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Palabras clave:Pn iin; p-

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* Abogado. Magster en Derecho Constitucional por la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profe-sor de Derecho del Trabajo en la PUCP, la Universidad del Pacco, la Universidad de Piura y la UniversidadESAN. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro de laOrden del Trabajo con el grado de Comendador. Socio de Miranda & Amado Abogados.

** Bachiller en Derecho. Adjunta de Docencia del curso Derecho Laboral Especial en la PUCP. Asistente delEstudio Rubio, Legua & Normand Abogados.

Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el 5 de mayo y aceptado por el mismoel 13 de mayo de 2014.

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THEMIS65|RevistadeDerecho

REFLEXIONES SOBRE EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL PERSONAL DE DIRECCIN Y DE CONFIANZA

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I. INTRODUCCIN

El Derecho Laboral ene su razn de ser en eltrabajador, o mejor dicho, en la relacin queene el trabajador con el empleador. Esta re-lacin se caracteriza por un desequilibro entrelas partes que la integran y por ser, por natu-raleza, sinalagmca y desigual. Como se hadicho, la relacin laboral es intrnsecamente

desigual, con un sujeto cargado de deberes yotro de facultades.

En ese sendo la relacin laboral se puede resu-mir del siguiente modo: (i) Por un lado, el traba-

jador, lleno de obligaciones y en una situacinde desventaja y subordinacin; y (ii) del otrolado, un empleador con poder, intereses eco-nmicos y dominio de recursos y conocimien-to. Es por esta relacin de desigualdad que, his-tricamente, el rol vital del Derecho Laboral hasido y sigue siendo controlar o morigerar esospoderes2. En otras palabras, el trabajador e-ne derechos que el empleador debe respetar:Aquellos derechos que son fundamentales, losprevistos en las normas legales y aquellos queprovienen de la autonoma privada.

Sin embargo, cabe la pregunta: Es realmente

as en todos los casos? Podemos decir que la

relacin laboral siempre posee una contrapar-

te en notable desventaja? Pues bien, en el De-

recho del Trabajo existen ciertas posiciones o

funciones que enen una naturaleza especial;

puestos que s estn invesdos de cierto poder

y que colocan a estos trabajadores unos pelda-

os ms arriba en la relacin desigual. Existen

puestos que desaan el concepto tradicional de

trabajador y que enen facultades especiales y

un trato diferenciado por nuestro ordenamien-

to: Los trabajadores de direccin y conanza.

El profesor Blancas dene en trminos gene-rales al trabajador de conanza, el cual integrauna categora especial dentro de los trabaja-dores de la empresa, en razn de las funcionesque cumple, colaborando directamente con elempleador en la direccin, organizacin y ad-

ministracin de su acvidad econmica3

.

El presente arculo ene por objevo tratarsobre la naturaleza jurdica de los trabajadoresde direccin y conanza en nuestro ordena-miento, as como brindar una apreciacin so-bre la regulacin de este po de trabajadoresa raz de una serie de pronunciamientos enocasiones contradictorios tanto del TribunalConstucional como de la Corte Suprema.

Es el rero de la conanza una verdaderacausal de exncin de la relacin laboral? Sepuede reponer a un trabajador de conanza?Qu sucede ante un trabajador de conan-za que es cesado pero que antes ostent unpuesto ordinario? Estas son algunas de las in-terrogantes planteadas que intentaremos tra-bajar a travs del presente arculo.

II. LOS TRABAJADORES DE DIRECCIN YCONFIANZA

A. Naturaleza jurdica

Como indica Cabanellas, la doctrina, la legis-lacin y la jurisprudencia discrepan o vacilanacerca de la naturaleza autnoma o subordi-nada que debe asignarse al trabajo de los altosempleados, con la exclusin consiguiente de laesfera laboral y polca laboral pica4.

Esto llama a la siguiente reexin: Hasta qupunto se encuentra subordinado un trabaja-

dor? Todos los trabajadores se encuentransujetos a un mismo nivel de control y subordi-nacin? Acaso existen trabajadores con mspoder de decisin y autonoma que otros?Cul es la diferencia entre un trabajador deconanza y uno de direccin? Trataremos deresponder estas interrogantes a lo largo delpresente arculo.

1 DE BUEN, Nstor. Derechos del Trabajador de Conanza. Mxico: Cmara de Diputados y UniversidadNacional Autnoma de Mxico. 2000. p. 14.

2 PASCO COSMPOLIS, Mario. Autonoma colectiva: Concepto y premisa. En: Derecho Colectivo del Tra-bajo. Lima: Jurista Editores. 2010. p. 192.

3 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Tercera edicin. Lima: Juris-ta Editores. 2013. p. 583.

4 Citado por: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. p. cit. p. 584.

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THMIS-Revista de Derecho 65. 2014. pp. 81-96

Respecto a un trabajador de direccin, resulta

ms sencillo idencar a este po de trabajado-

res, en tanto estos ocupan un puesto jerrquico

y sus cargos estn en las posiciones altas de los

organigramas. En cambio, resulta ms complica-

do idencar a un trabajador de conanza que,

aun siendo tal, se encuentra en una posicin enla cual ene un contacto directo con personal

jerrquico y cuyas opiniones o trabajo inuen-

cia de manera directa la toma de decisiones

empresariales. Por esta razn, consideramos

que una de las dicultades en la prcca consis-

te en poder idencar, en la realidad, si es que

estamos ante un trabajador que efecvamente

se desempea bajo un cargo de conanza.

Por su parte, para De Buen, los trabajadoresde conanza son aquellos cuya posicin lesconere responsabilidad, asumen delicadastareas o existe nfasis en el respaldo del em-pleador sobre sus funciones en este po detrabajadores. Estos trabajadores cuentan confe y apoyo especial por parte del empresario,as como la direccin de la empresa5.

Ahora bien, el Tribunal Constucional tambinse ha encargado de esbozar algunas denicio-nes de estas categoras de trabajadores. En lasentencia recada en el expediente 0351-2006-

PA6una sentencia a la que recurriremos msde una vez en el presente arculo el ms altorgano de interpretacin constucional ha he-cho referencia sobre el personal de direccin ytrabajadores de conanza:

12. [] Trabajadores de conanza son aquellos

que laboran en contacto personal y directo con

el empleador o con el personal de direccin, te-

niendo acceso a secretos industriales, comercia-

les o profesionales y, en general, a informacin

de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyasopiniones o informes son presentados directa-

mente al personal de direccin, contribuyendo

a la formacin de las decisiones empresariales.

11. Es de la misma opinin este Colegiado,que esma que un trabajador de conanzaene parcularidades que lo diferencian delos trabajadores comunes, tales como:

a) La conanza depositada en l, por par-

te del empleador; la relacin laboral

especial del personal de alta direccinse basa en la recproca conanza de laspartes, las cuales acomodarn el ejerci-cio de sus derechos y obligaciones a lasexigencias de la buena fe, como funda-mento de esta relacin laboral especial.

b) Representavidad y responsabilidaden el desempeo de sus funciones, lasmismas que lo ligan con el desno de lainstucin pblica, de la empresa o deintereses parculares de quien lo con-trata, de tal forma que sus actos merez-can plena garana y seguridad.

c) Direccin y dependencia; es decir, quepuede ejercer funciones direcvas o ad-ministravas en nombre del empleador,hacerla parcipe de sus secretos o de-

jarla que ejecute actos de direccin, ad-ministracin o scalizacin de la mismamanera que el sujeto principal.

d) No es la persona la que determina queun cargo sea considerado de conanza.La naturaleza misma de la funcin es loque determina la condicin laboral deltrabajador.

Al respecto, sin perjuicio de analizar con ma-yor detalle lo indicado por el Tribunal, resul-ta muy importante quedarnos con la lmaidea de la cita anterior: La naturaleza mismade la funcin es lo que determina la condi-cin laboral del trabajador. Esto quiere de-cir que no son las caracterscas personaleso la forma de ser del trabajador, ni siquierael contacto que pueda tener este con sus su-periores jerrquicos, aquello que determinaque este pueda ser considerado como tra-

bajador de conanza. Ms bien, es la esen-cia de las labores que realiza en s misma loque determina su condicin de trabajador deconanza. Es decir, son las labores o funcio-nes objevas que se derivan de la posicin opuesto las que determinarn su condicin detrabajador de conanza.

En suma, los atributos del personal de direc-cin y conanza corresponden a determina-das posiciones establecidas en el organigrama

del empleador.

5 Citado por: PUNTRIANO, Cesar. Comentarios a la jurisprudencia del tribunal sobre la estabilidad laboralde los trabajadores de conanza que laboran en el sector privado. En: Asesora Laboral. Lima: EdicionesCaballero Bustamante. 2010. p. 17.

6 Del 15 de marzo de 2007.

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THEMIS65|RevistadeDerecho B. Regulacin normava

1. Personal de direccin

La normava laboral nos provee de un mar-co regulatorio que, aunque escueto, puede

ser l para ayudar en la idencacin de unpuesto de trabajo como personal de direccino trabajador de conanza. Al respecto, el Textonico Ordenado del Decreto Legislavo 728,la Ley de Producvidad y Compevidad La-boral [en adelante, LPCL] seala lo siguiente:

Arculo 43 de la LPCL.-Personal de direccin es aquel que ejerce larepresentacin general del empleador frentea otros trabajadores o a terceros, o que lo sus-

tuye, o que comparte con aqullas funcionesde administracin y control o de cuya acvi-dad y grado de responsabilidad depende elresultado de la acvidad empresarial.

Trabajadores de conanza son aquellos quelaboran en contacto personal y directo conel empleador o con el personal de direccin,teniendo acceso a secretos industriales, co-merciales o profesionales y, en general, ainformacin de carcter reservado. Asimis-mo, aquellos cuyas opiniones o informes sonpresentados directamente al personal de di-reccin, contribuyendo a la formacin de lasdecisiones empresariales.

Podemos apreciar que el legislador ha optadopor realizar una breve descripcin de cada ca-tegora, por separado. Respecto al personal dedireccin, podemos idencar las siguientescaracterscas que se desprenden de la norma:

a) Personal que ejerce la representacin

general del empleador frente a otrostrabajadores o terceros, o

b) Personal que sustuye al empleador, o

c) Personal que comparte con otros traba-jadores o terceros funciones de adminis-tracin y control, o

d) Personal de cuya acvidad y grado deresponsabilidad depende el resultado

de la acvidad empresarial.

Es importante notar que estas caracterscasno son conjunvas; es decir, no se necesitacumplir con todos los requisitos, sino simple-mente basta con cumplir con una caracters-ca o rasgo para ser calicado como trabajadorde direccin.

Para acercarnos a una denicin de esta ca-tegora de trabajadores, recurrimos a lo ex-presado en dos importantes sentencias delTribunal Supremo Espaol7: (i) RJ 1990,205,del 24 de enero de 1990; y (ii) RJ 2005,1231,del 17 de diciembre del 2004, las cualessealan tres exigencias que debe cumplir untrabajador para calicarlo como empleadode alta direccin y que pueden aplicarse anuestra regulacin:

a) Que el interesado ejercite poderes inhe-rentes a la tularidad jurdica de la em-presa, lo cual implica, fundamentalmen-te, la capacidad de llevar a cabo actos

jurdicos en nombre de la empresa y derealizar actos de disposicin patrimonial,teniendo la facultad de obligar a la em-presa frente a terceros.

b) Que estos intereses afecten a objevosgenerales de la compaa, no pudiendoser calicados como tales los que se re-eran a facetas o sectores parciales de laacvidad de esta.

c) Que el ejercicio de esos poderes se efec-te con autonoma y plena responsabili-dad, con la sola limitacin de los criterioso instrucciones directas emanadas de lapersona sica o jurdica que representela tularidad de la empresa.

Sobre el personal de direccin, se ha indicado8que las facultades de la norma hacen referen-cia a aquel personal que posee poder deciso-rio y alta responsabilidad, y sin cuya acvidadno sera posible que la empresa o endadlleve a cabo su propia acvidad. Implica, porconsiguiente, capacidad de mando, posicin

jerrquica y el ejercicio de funciones esen-ciales para la organizacin. Es decir, estamosante trabajadores que ocupan posiciones queusualmente representan o son portadores del

inters del empleador.

7 VALDERRAMA, Luis Ricardo. Trabajadores de direccin y de conanza: alcances sobre su estabilidad labo-ral. En: Gaceta Constitucional 71. p. 183.

8 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. p. cit. p. 588.


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THEMIS65|RevistadeDerecho2. Personal de conanza

En lo concerniente a los trabajadores de con-anza, podemos concluir que el segundo p-rrafo establece dos caracterscas para cali-car al personal como trabajador de conanza.

A diferencia de lo que sucede en el caso delpersonal de direccin, en este caso estamosante caracterscas copulavas:

a) Que el personal tenga contacto directocon el empleador o con el personal dedireccin, y

b) Que el personal tenga acceso a informa-cin de carcter reservado de la empresao aquellos, cuyas opiniones o informes

son presentados directamente al perso-nal de direccin, contribuyendo a la for-macin de las decisiones empresariales.

Sobre este punto, debemos mencionar unpronunciamiento de la Corte Suprema, enel cual se hace un anlisis de ambas carac-terscas. As, en la casacin 5452-2013-LaLibertad se detallan los elementos de la nor-ma, haciendo un anlisis de las implicanciasprccas de estos elementos para poder ayu-dar a esclarecer cundo estamos frente a untrabajador de conanza. La referida sentenciaindica lo siguiente:

2.4 En cuanto al primer elemento, este sereere a la jerarqua inmediata del trabaja-dor de conanza respecto del empleador o surepresentante, pues la existencia de interme-diarios en la cadena de mando, impedira elacceso a informacin de carcter reservadoy/o la posibilidad que las opiniones o infor-mes del trabajador coadyuven a la formacin

de decisiones empresariales.

En este extremo, existe una interesante rela-cin de causa-consecuencia establecida por laCorte Suprema, ya que debe exisr una rela-cin cercana entre el trabajador de conanzarespecto a otro que ene una jerarqua mayor,relacin que, a su vez, es lo que permite quedicho trabajador tenga acceso a informacincondencial. Asimismo, se establece que debeexisr una inuencia tal que pueda tener las

opiniones o trabajos que inuyen en las deci-siones del empleador.

Por lo tanto, se evidencia que no estamos anteelementos aislados o ante un mero contactocercano con superiores jerrquicos, sino que

el personal de conanza debe tener una rela-cin profesional estrecha que le permita, debi-do a este vnculo, tener acceso a informacinque un trabajador comn no ene. Igualmen-te, esta caractersca se conecta con la posibi-lidad de inuir inclusive en las decisiones em-

presariales. Ello a raz del estrecho vnculo queene con el empleador.

En adicin, la norma proporciona una segundacondicin para calicar a un trabajador con uncargo de conanza, por lo que podemos agre-gar dos nuevos supuestos:

a) Que el trabajador tenga acceso a infor-macin de carcter reservado de la em-presa, o

b) Que las opiniones o informes presentadospor el trabajador directamente al perso-

nal de direccin, contribuyan a la forma-

cin de las decisiones empresariales.

Sobre estas dos caracterscas, la Corte Supre-ma conna su anlisis y proporciona intere-santes pautas a tener en cuenta para cada unode los supuestos de la LPCL:

Respecto al acceso a informacin de carc-ter reservado de la empresa, el mismo estreferido a asuntos industriales, comerciales,profesionales u otros similares cuyo conoci-miento se encuentra restringido, en la medidaque forman parte de las estrategias estruc-turales implementadas por las empresas y/oendades para su subsistencia en el mercado,la prestacin adecuada de los servicios quebrinda a sus usuarios o aquella informacinrelacionada con el ciclo econmico de los bie-nes que comercializa en el mercado. Dicho ca-

rcter reservado de la informacin deber seranalizado en cada caso concreto, en funcin ala acvidad principal de la emplazada.

Sobre el segundo supuesto, la Corte Supre-ma tambin desarrolla el grado de inuenciaque debe tener el personal de conanza en latoma de decisiones del empleador:

En lo que se reere a la emisin de opinioneso informes que contribuyan a la formacin de

las decisiones empresariales, se deber tomaren cuenta el po de informacin generada yproporcionada por el trabajador, la cual de-ber tener relacin directa con el giro del ne-gocio de la empresa. Esto pues, en funcin dedicha informacin procesada, el empleador se

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THEMIS65|RevistadeDerecho encontrar en posibilidades de adoptar una

decisin con aptud de trascender en el desa-rrollo del negocio o acvidades que desarrollodel negocio o acvidades que desarrolla en elmercado o la comunidad, descartndose, deesa manera, el procesamiento mecnico de in-

formacin que carezca de anlisis sustanvo.

Consideramos relevante resaltar nuevamen-te esta casacin de la Corte Suprema, pueseste supuesto tambin brinda herramientasy lineamientos objevos que deberan sertomados en cuenta. As, sobre el segundo su-puesto, la Corte considera que, por un lado, lainformacin generada y proporcionada por eltrabajador de conanza debe tener una rela-cin directa con el giro del empleador. Poste-

riormente, establece de nuevo el nexo causalque debe tener dicha informacin con la tomade decisiones del empleador, toda vez queesta informacin debetranscender en el de-sarrollo del negocio o acvidades que realizael empleador, razn por la cual debe tener unarelevancia real y objeva para el empleador.

Este segundo elemento resulta muy impor-tante, ya que consideramos que hay muchoscasos en los cuales un trabajador puede teneracceso a cierta informacin que es de carc-ter reservado, pero las decisiones u opinionesque pueda emir no enen una trascenden-cia en el empleador. Incluso la Corte Supremaconsidera que carece de relevancia la infor-macin que, aun siendo procesada, carece deinjerencia y transcendencia en las decisionesdel empleador.

En este extremo, creemos relevante el aporterealizado por la Corte Suprema, ya que mu-chas veces la dotacin de subjevidaden un

trabajador con un cargo de conanza hace di-cil que se tenga una concepcin clara, y si seagrega la generalidad de nuestra norma, sloqueda un concepto difuso y poco concreto decundo un puesto de trabajo calica comouno de conanza.

De lo antes dicho, podramos extraer trescaracterscas principales del personal deconanza: (i) Que pueden ejercer cargos jerr-quicos; (ii) que trabajan en estrecha relacin

con el personal de direccin, coadyuvando enla toma de decisiones; y, (iii) que enen ac-ceso a informacin condencial e importantedentro del centro de trabajo, o brinda infor-macin relevante al empleador para la tomade decisiones.

De la norma acotada, puede observarse queslo el personal que ocupa puestos de di-reccin ene poder de decisin y acta enrepresentacin del empleador ante los traba-

jadores. En cambio, el personal que labora enposiciones calicadas como de conanza, si

bien ene acceso a informacin condencial,no ene poder de decisin ni de represen-tacin. Adems, el trabajador de conanzalabora de manera directa con el personal dedireccin. De esa manera, puede considerar-se que un trabajador de direccin es un tra-bajador de conanza, pero un trabajador deconanza no necesariamente calica comopersonal de direccin.

Finalmente, el Tribunal Constucional, en di-

versas sentencias, tambin se ha pronunciadosobre el personal de conanza y de direccin,idencndolos y atribuyndoles una seriede caracterscas. As, tenemos las sentenciasrecadas en los expedientes 1651-2005-PA y03501-2006-AA, respecvamente. En ellosse arma que la categora de trabajador deconanza depende de la naturaleza de lasfunciones desempeadas, y que estos son,generalmente, personas que ocupan un cargode direccin, que enen representavidad yresponsabilidad en nombre del empleador, ascomo poderes de direccin.

3. Aspectos formales

El Reglamento del Decreto Legislavo 728 [enadelante, Reglamento de la Ley de Fomento alEmpleo] dispone algunos requisitos formalespara a calicacin de estos puestos de trabajo:

Arculo 59 del Reglamento de la Ley de Fo-mento al Empleo.-

Para la calicacin de los puestos de direc-cin y de conanza, sealados en el Arculo77 de la Ley, el empleador aplicar el siguienteprocedimiento:

a) Idencar y determinar los puestos dedireccin y de conanza de la empresa,de conformidad con la Ley;

b) Comunicar por escrito a los trabajado-res que ocupan los puestos de direccin

y de conanza, que sus cargos han sidocalicados como tales; y,

c) Consignar en el libro de planillas yboletas de pago la calicacin corres-pondiente.


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THEMIS65|RevistadeDerechoArculo 60 del Reglamento de la Ley de Fo-

mento al Empleo.-La calicacin de los puestos de direccino de conanza, es una formalidad que debeobservar el empleador. Su inobservancia noenerva dicha condicin si de la prueba actua-

da esta se acredita.

Arculo 61 del Reglamento de la Ley de Fo-mento al Empleo.-Los trabajadores cuyos cargos sean indebi-damente calicados como de direccin o deconanza, podrn recurrir ante la AutoridadJudicial, para que deje sin efecto tal calica-cin, siempre y cuando la demanda se pre-sente dentro de los treinta (30) das naturalessiguientes a la comunicacin respecva.

Sobre estos requisitos, si bien la norma losconsigna como tales, de acuerdo a la jurispru-dencia, estos han de ser analizados caso porcaso, ya que se tratan de requisitos meramen-te formales. Por lo tanto, en la prcca, en vir-tud al principio de la primaca de la realidad,se debern analizar: (i) Las circunstancias enlas que el trabajador prestaba los servicios; (ii)su efecva vinculacin con sus superiores je-rrquicos; as como (iii) las labores y funcionesefecvas a su cargo. As las cosas, en la prc-ca se pueden dar casos en los que no se hayacumplido con alguno de los requisitos forma-les y, sin embargo, estemos ante un trabajadorde conanza o de direccin.

Sobre el arculo 60 del Reglamento de la Leyde Fomento al Empleo, es importante enfa-zar que el legislador considera que no es indis-pensable la calicacin formal del personal dedireccin y trabajadores de conanza, ya que sien la prcca puede acreditarse tal naturaleza,

entonces la calicacin formal del cargo carecede relevancia en el caso concreto. Por lo tan-

to, en cada caso concreto, deber evaluarse envirtud a las labores efecvamente realizadas sies que estamos o no ante un caso de un tra-bajador de conanza o personal de direccin.

En sendo contrario, si existe una calicacin

indebida como de direccin y conanza peroen la prcca no se verican las caracterscaspropias de un trabajador de esta categora, seconsiderar que no estamos ante un trabaja-dor de direccin o conanza.

Cabe recalcar que, mayormente, los pronun-ciamientos en ese sendo analizan a los tra-bajadores de conanza y no a los de direccin,toda vez que esta categora de trabajadoresse encuentra en una zona gris entre un tra-

bajador comn y un trabajador de direccin.Adems, como apreciaremos ms adelante,esta calicacin resulta muy importante paraanalizar si es que procede o no el rero de laconanza como movo de cese.

C. Consecuencias de la calicacin delos trabajadores como de conanza ydireccin

La calicacin de personal como de direccino conanza ene relevancia para el acceso aderechos y benecios legales. Si bien el dere-cho a la reposicin ante un despido lesivo dederechos fundamentales, en los trminos delTribunal Constucional, es el aspecto ms im-portante, no puede dejar de mencionarse quela calicacin de personal de direccin y con-anza en especcos supuestos representa unalimitacin en el goce de benecios sociales.

En tanto que estamos ante trabajadores quesuelen portar la voluntad del empleador, es-

tos enen una retribucin mayor que el restode los trabajadores, generalmente gozan de

Cuadro 1: Caracterscas del personal de direccin y trabajadores de conanza

CARACTERSTICAS DEL PERSONAL DE DIRECCIN Y TRABAJADORES DE CONFIANZA

Caractersticas Trabajador comn Trabajador de confanza Personal de direccin

Periodo deprueba

3 meses.Se puede extender hasta

6 meses.Se puede extender hasta

1 ao.

Jornada detrabajo

Estn sujetos a la

jornada de8 horas diarias o48 semanales.

Estn sujetos a la jornada de

8 horas diarias o 48 semanales, amenos que sean no scalizadosen el tiempo de trabajo.

Se encuentran excluidos de lajornada mxima legal.

Pago de horasextras

S.S, salvo que sean no

scalizados.

No tienen derecho al pago dehoras extras, al encontrarse

excluidos de la jornadamxima legal.

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independencia en el manejo de su empo detrabajo, enen estatus y tratos preferenciales,entre otros aspectos. Es por ello que la regu-lacin laboral conene un trato especco, elcual resumimos en el cuadro 19. Este rene lasprincipales diferencias entre los trabajadoresde direccin y conanza y los trabajadores co-munes de la acvidad privada.

III. RGIMEN DE PROTECCIN CONTRA ELDESPIDO DE LOS TRABAJADORES DECONFIANZA Y DIRECCIN

A. Los diversos pos de trabajadores deconanza y su rgimen de proteccincontra el despido

A raz de una serie de pronunciamientos delTribunal Constucional, podemos plantear lainterrogante de si los trabajadores que ocupanposiciones calicadas como de direccin y deconanza, respecvamente, enen igual de-recho a ser repuestos cuando interponen una

accin judicial alegando un despido incausadoo, en general, lesivo de derechos fundamenta-les. Esta consideracin es importante ya quelas normas laborales no han previsto expresa-mente que la prdida de la conanza sea unacausa justa de despido.

En el caso del personal de direccin, en rea-lidad no existe mayor debate en torno a laposicin que arma que dicho personal noene derecho a la reposicin. La calicacin

del personal como de direccin usualmentees suciente para que la persona est exclui-da de la reposicin en caso de una deman-da que contenga esta pretensin. El debatemayor se concentra en cules son las posi-ciones de conanza que no enen derecho ala reposicin.

Para tener algunas ideas un poco ms claras,recurrimos a la jurisprudencia constucional10,la cual ha considerado que ciertos cargos cali-can como aquellos otorgados a trabajadores

de conanza. Cabe sealar que esta no es unalista de carcter taxavo, ni una regla en ge-neral, sino slo una lista de casos en los queel Tribunal ha considerado al trabajador comopersonal de conanza. Por ejemplo:

a) Jefe de Personal de un Programa (Sen-tencia del Tribunal Constucional reca-da en el Expediente 1651-2005-PA);

b) Analista I en la Unidad de Anlisis de la

Competencia en los Mercados Financie-ros (Sentencia del Tribunal Constucional

recada en el Expediente 1789-2006-AA);

c) Jefe de Turno de Produccin (Sentenciadel Tribunal Constucional recada en elExpediente 04579-2011-AA);

d) Gerente Tcnico (Sentencia del TribunalConstucional recada en el Expediente2358-2005-PA);

CARACTERSTICAS DEL PERSONAL DE DIRECCIN Y TRABAJADORES DE CONFIANZA

Caractersticas Trabajador comn Trabajador de confanza Personal de direccin

Descansosemanal

obligatorioS.

S, salvo que sean noscalizados.

No tienen derecho aldescanso sustitutorio ni elpago de la sobretasa por

descanso semanal obligatoriono gozado.

Indemnizacinvacacional

S. S.

No tienen derecho siempreque el trabajador tenga

autonoma en la oportunidaddescanso vacacional.

Derecho desindicacin

S.Solo si el estatuto del sindicato

lo permite.Solo si el estatuto delsindicato lo permite.

Extincin de larelacin laboral

Solo por faltas gravescontempladas en la ley

Adicionalmente a las faltasgraves de la ley, por prdida o

retiro de la conanza.

Adicionalmente a las faltasgraves de la ley, por prdida o

retiro de la conanza.

9 Cuadro de elaboracin propia, sobre la base del fundamento jurdico 11 de la sentencia del Tribunal Consti-tucional recada en el Expediente 03501-2006-PA, as como sobre la base de las diferencias en distintas nor-mas laborales respecto del tratamiento de los trabajadores de conanza y direccin frente a los trabajadoresdel rgimen comn.

10 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. p. cit. p. 599.


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THEMIS65|RevistadeDerechoe) Gerente de ocina de un banco (Senten-

cia del Tribunal Constucional recadaen el Expediente 04403-2009-PA);

f) Jefe del Equipo de Planeamiento y Ad-quisicin de Bienes de Gerencia de Lo-

gsca y Servicios (Sentencia del TribunalConstucional recada en el Expediente03926-2007-PA);

g) Asistenta Social (Expediente STC 00584-2010-PA); y

h) Jefe del rea Acadmica (Sentencia delTribunal Constucional recada en el Ex-pediente 00078-2006-PA).

Ahora bien, en lo que concierne al rgimende proteccin contra el despido de esta ca-tegora de trabajadores, el Tribunal Cons-tucional ha tomado posicin respecto a estetema y ha sealado, en reiteradas ocasiones,que el despido de los trabajadores de direc-cin y de conanza en tales circunstanciasexngue la relacin laboral. Sin embargo, ellono amerita la reposicin, sino nicamentela indemnizacin.

De esa forma, el Tribunal Constucional vali-da la posibilidad de que una relacin de tra-bajo sea resuelta por el solo hecho de rerarla conanza a un trabajador de direccin o deconanza, segn sea el caso, que hubiera sidovlidamente designado como tal. Es decir, esposible que, en aquellos supuestos, el emplea-dor no tenga que expresar el movo para -nalizar una relacin laboral, siempre y cuandocumpla con otorgar la respecva indemniza-cin tarifada legal.

Por lo tanto, podemos concluir que el TribunalConstucional considera que si bien un traba-

jador de direccin o conanza ene derecho ala proteccin contra el despido arbitrario, de-bido a la naturaleza de las funciones y su lugarparcular en la relacin de trabajo, nicamen-te ene derecho a una tutela resarcitoria. Esdecir, ene derecho a la indemnizacin, masno a una tutela reparadora, ya que no podrsolicitar la reposicin.

A manera de ejemplo, en la sentencia del Tri-bunal Constucional recada en el expediente00746-2003-AA, un caso en el que no se pudodeterminar que la demandante hubiera o noostentado un cargo de conanza, se disponelo siguiente:

2. En ese sendo, en autos no se ha acredi-tado fehacientemente la calicacin del cargode la demandante a n de determinar si lecorresponde su reposicin o, por haber ejer-cido un puesto de conanza, slo la accinindemnizatoria, resultando inevitable contar

con elementos probatorios idneos y con unaestacin adecuada para la actuacin de losmismos, no siendo el amparo, por su carcteresencialmente sumarsimo y carente de esta-cin de pruebas, la va de dilucidacin de loque se solicita, sino la va del proceso laboral, ala que, en todo caso an ene derecho la acto-ra, razn por la que se deja a salvo su derechopara hacerlo valer, en todo caso, en la formalegal que corresponda [El nfasis es nuestro].

Asimismo, posteriormente, en la sentenciadel Tribunal Constucional recada en el expe-diente 4492-2004-AA, sobre el despido de unGerente de Operacin de Aeropuertos (cargode direccin) reere que:

2. En consecuencia, y con relacin a los traba-jadores de conanza, tal como lo ha estableci-do este Tribunal en la sentencia STC 0746-2003-AA, a quien ejerce un puesto de conanza nole corresponde la reposicin, sin perjuicio dedejar a salvo el derecho de accionar en la vacorrespondiente [El nfasis es nuestro].

Otro ejemplo encontramos en lo sealado porel Tribunal Constucional en la Sentencia re-cada en el Expediente 3572-2005-PA, la cualdispuso lo siguiente:

9. [] es necesario mencionar que el deman-dante se desempe en un cargo direcvo,movo por el cual no es posible su reposi-cin, pudiendo nicamente solicitarse, en

caso de despido arbitrario, el pago de unaindemnizacin [El nfasis es nuestro].

Cabe resaltar que, de las sentencias antesmencionadas, stas se encuentran referidasnicamente a personal que se desempeabacomo presidente de una comisin o gerente.Es decir, cargos que desde el inicio de la rela-cin laboral fueron de direccin o conanza,los cuales tenan una naturaleza jerrquica ose encontraban en contacto directo con per-

sonal de direccin. Por tanto, de un anlisis delas sentencias emidas por el Tribunal, encon-tramos que las mismas se limitan a supuestosen los que los demandantes han ocupado car-gos de direccin o que trabajan en estrecharelacin con el personal de direccin.

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En ese sendo, queda claro que el personal de

direccin no puede acogerse a la reposicin,

pues su contratacin se basa en la conanza y se

asimila a la gura del empleador. En lo que sigue

del arculo nos dedicaremos a abordar exclusi-

vamente la situacin del personal de conanza.

Todo lo anterior nos lleva a delimitar la exis-tencia de tres pos de trabajadores que ocu-pan posiciones calicadas como de conanza.

Para tener una idea ms clara, ver el cuadro 2.

Seguidamente, desarrollaremos cada una delas categoras mencionadas a parr del anli-sis de sentencias del Tribunal Constucional.

1. Personal de conanza con puesto jerr-quico relevante

Respecto al personal de conanza que eneun cargo jerrquico relevante, estamos ha-

ciendo referencia a aquellos trabajadores quese parecen al personal de direccin, pues su -gura es asimilable a la del empleador y enenpersonal a su cargo. Estamos ante los casos deposiciones de conanza que no deberan tenerderecho a reposicin, dado el alto cargo jerr-quico que ostentan. No se trata de un merocoordinador o un operario que lidera una cua-drilla de operarios por ejemplo. Estamos antetrabajadores cuyo nivel de jerarqua importacomportarse casi como personal de direccin.

En este caso, el Tribunal Constucional ha sidoclaro en negar la reposicin a dichos traba-

jadores en varias sentencias. As tenemos elcaso de la Sentencia recada en el Expediente1651-2005-PA, la cual indica lo siguiente:

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntosjudiciales del Ministerio de la Mujer y Desa-rrollo Social aduce que el cargo de Jefe de laUnidad de Personal que desempeaba el ac-tor era de conanza y que la decisin de darpor concluida su designacin, no ha vulnerado

derecho constucional alguno11.

Asimismo, en la sentencia recada en el expe-diente 1789-2006-AA, se establece que:

7. De otro lado, el recurrente alega que nopuede ser considerado como personal de con-anza, por haber registrado diariamente suasistencia en la empresa; sin embargo, estaarmacin queda desvirtuada, no slo por nopresentar los respecvos medios probatorios,

sino porque a fojas 65 obra el contrato de tra-bajo suscrito con la emplazada, observndose

en la parte introductoria el cargo de con-anza ostentado. Asimismo, de acuerdo a laLey Orgnica del Banco Central de Reserva delPer, Ley 26123, se seala de manera expresaque los Gerentes o Sub Gerentes son conside-rados cargos de conanza.

2. Personal de conanza en estrecha rela-cin con el de direccin

Por otro lado, se ha negado la reposicin a laspersonas que, por trabajar en forma directa

Cuadro 2: Tipos de personal de conanza y sus caracterscas

Personal de confanza Caractersticas Reposicin

Que ocupa un puestojerrquico relevante

- Se diferencian de los dems trabajadores por sus funciones.- Suele tener poder de direccin y personal a su cargo.

- En realidad actan como si fueran personal de direccin, enlos que la conanza es un rasgo fundamental.

- Ejemplo: Un Jefe de Unidad, un Sub gerente, un Supervisor,etctera.

No

Que labora en estrecharelacin con el personal

de direccin

- Acceso a informacin privilegiada y condencial del centrode trabajo.

- Coadyuvan en la toma de decisiones.- Ejemplo: Una Secretaria del Gerente General, un Asesor del

Directorio, etctera.

No

Que no ejerce cargojerrquico, ni labora enestrecha relacin con elpersonal de direccin

- Mayora de profesionales y trabajadores que estn enestrecha relacin con personal de direccin.

- Ejemplo: Profesionales del rea de marketing, abogados,asistentes, las secretarias, etctera.

S

11 Expuesto en los antecedentes de la referida sentencia.


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THEMIS65|RevistadeDerechocon el personal de direccin, enen acceso a

informacin privilegiada y cuyo trabajo ayudaen la toma de decisiones de la empresa. Esta-mos ante posiciones puntuales en las organi-zaciones y que, dada su estrecha cercana conel personal de direccin, se admite que no e-

nen derecho de reposicin.

En este supuesto, tenemos el expediente225-2004-IND12, sobre la secretaria del geren-te general:

[] su cercana a ste (el empleador) o alpersonal que lo representa hace que gocende un status especialal interior de la empresay que su permanencia en el cargo dependaexclusivamente de la conanzaque en ellos

se deposita [El nfasis es nuestro].

Del mismo modo, la sentencia del TribunalConstucional recada en el expediente 1789-2006-AA ejemplica el cese de un trabajadorde conanza por su estrecha cercana al per-sonal de direccin (Presidente) y la negava asu reposicin:

[] se le despide del cargo de Analista I enla Unidad de Anlisis de la Competencia enlos Mercados Financieros [] seala como he-chos que al interior del Directorio del deman-dado se produjo disputas entre el presidentey los dems directores, dando lugar a la renun-cia del primero de los nombrados, decidien-do, la demandada, separar a los funcionariosconsiderados del entorno del renunciante[El nfasis es nuestro].

As las cosas, luego de efectuar una inter-pretacin sistemca de las resoluciones delTribunal acerca del personal de conanza,

consideramos que slo aquellos cargos deconanza en los que se aprecie el ejercicio deun puesto jerrquico o una interaccin directacon el personal de direccin y, adems, cuyasrecomendaciones contribuyan a la formacinde las decisiones empresariales, se encuen-tran incluidos dentro de la imposibilidad dedemandar la reposicin a consecuencia deun despido arbitrario basado en el rero de laconanza. En los dems supuestos, se podroptar por solicitar la reposicin en el puesto

de trabajo.

3. Personal de conanza que no ocupa unpuesto jerrquico ni est en estrecha re-lacin con el de conanza

Finalmente, en este lmo grupo se ubica elconjunto de profesionales que laboran en una

empresa, como las secretarias, abogados, con-tadores, asistentes, etctera. De ellos, pode-mos decir que conocen informacin conden-cial de la empresa y que, por tanto, calicarancomo personal de conanza.

De esta manera, de acuerdo a la denicin ycaracterscas que el propio Tribunal Cons-tucional ha tomado en cuenta respecto delpersonal de conanza, podemos decir que losprofesionales arriba mencionados han sido

incluidos como trabajadores de conanza13

,pues aunque puede que no hayan sido reco-nocidos expresamente como tales, lo son porla naturaleza de sus funciones. Esto porque lamayora de los profesionales de una empresaenen acceso a una serie de informacin pro-pia de la empresa e incluso pueden manejarinformacin reservada o secreta.

Sin embargo, como se aprecia del conjunto decaracterscas que establece el Tribunal Cons-tucional y tambin del contenido de poste-riores sentencias en las que se niega la reposi-cin al personal de conanza, el Tribunal dejade lado este rasgo fundamental y al grupo detrabajadores de conanza que lo ostentan, yse concentra en rasgos formales periodo deprueba, horas extras, etctera y rasgos pro-pios del personal de direccin o del personalde conanza que ocupa cargos jerrquicos, oque est en relacin estrecha con el personalde direccin (representavidad, direccin,etctera). De ese modo, les niega a estos el

derecho de reposicin, sin hacer mencin alconjunto de profesionales del tercer po quetambin calican como personal de conanza.

As las cosas, el cese del personal de conan-za por prdida de dicha cualidad, en el casoen que dicho personal no ocupa puesto jerr-quico relevante ni trabaja en relacin directacon el personal de direccin, ha trado comoconsecuencia la reposicin de estos trabaja-dores en sus puestos de trabajo. Esto porque,

en casi todos los casos, el Tribunal Constu-

12 Citado por: CAMPOS TORRES, Sara. Nuestro ordenamiento laboral protege al personal de direccin y alos trabajadores de conanza contra el despido arbitrario?. En: Revista Derecho & Sociedad 25. p. 185.

13 Ver cuadro: Caractersticas del personal de direccin y trabajadores de conanza anteriormente sealado.

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THEMIS65|RevistadeDerecho cional le ha negado la condicin de personal

de conanza de estos trabajadores, a pesarde que sus empleadores los consideran comotales y que, por las labores desempeadas enla empresa, se deduce que son de conanza,pues enen acceso a informacin privilegiada

y conocen del manejo interno de la empresa.

Esto respondera a que el Tribunal Constu-cional, como veremos en el siguiente punto,remira el concepto de personal de conan-za a aquel propio del sector pblico (donde elpersonal de conanza es aquel que accede sinconcurso pblico y no forma parte de la ca-rrera pblica), sin tomar en cuenta que, en elsector privado, las caracterscas de un traba-

jador de conanza la ostentan mayor nmero

de trabajadores.

A modo de ejemplo, tenemos el caso de unasistente contable cesado por rero de la con-anza en la sentencia del Tribunal Constucio-nal recada en el expediente 3823-2008-PA:

[] este Tribunal debe sealar que no com-parte la alegacin realizada por la Sociedademplazada, consistente en que el cargo deasistente contable que desempaaba la de-mandante era de conanza. Ello debido a quela Sociedad emplazada no ha demostradoformalmente que el cargo de asistente con-table haya sido calicado como cargo de con-anza o que le haya comunicado por escritoa la demandante que ocupaba un cargo deconanza [].

[Ha resuelto] Ordenar que DETROIT DIESEMTU PER S.A.C. reponga a doa CandelariaSilvia Chanca ngeles en el cargo que venadesempeando, o en otro de similar categora

o nivel [El nfasis y el agregado es nuestro].

Asimismo, en la Sentencia recada en el expe-diente 00323-2010-PA sobre el caso de un ana-lista de la Ocina de Asesora Legal despedidopor rero de la conanza y repuesto en su car-go, el Tribunal Constucional seal que:

Adems, aun cuando la emplazada pretendaalegar que el demandante ejerci un cargode conanza, sin embargo, esta no acredita

su armacin con ningn instrumento ins-tucional que consigne que dicho cargo seencontraba calicado como de conanza.Se ordena que la Empresa de Distribucin yComercializacin de Energa Elctrica- ELEC-TRO PUNO S.A., cumpla con reponer al de-

mandante en su mismo puesto de trabajo oen otro de igual o similar nivel, en el plazo dedos das hbiles, con el abono de los costos delproceso [El nfasis es nuestro].

Por todo ello, concluimos que resultara des-

proporcionado considerar que todos los traba-jadores de conanza se encuentran imposibi-litados de solicitar la reposicin en su puesto.Como dijimos, la mayora de trabajadores deuna empresa que ocupan, por la naturaleza desus funciones, una posicin de conanza, noson tomados en cuenta por las sentencias delTribunal Constucional. Se puede poner comoejemplo el caso de las secretarias, los aboga-dos, los asistentes, entre otros. Todos ellos ca-lican como personal de conanza.

En ese sendo, si este gran nmero de tra-bajadores no accediera a reposicin, casi noexisra estabilidad laboral con tutela de repo-sicin, pues se restringira al mbito del per-sonal comn u ordinario que no es mayorita-rio en una empresa, y se dejara de lado a lamayora de trabajadores que calicaran comotrabajadores de conanza.

Entonces, del conjunto de trabajadores queson considerados de conanza, slo aquellosque enen un puesto jerrquico relevante oque trabajan directamente con el personal dedireccin no enen derecho de reposicin. Elloen tanto que aquellos que no son consideradosen estos dos grupos, y que suelen representara la mayora de profesionales que laboran enuna empresa, s enen derecho de reposicinfrente a un despido por rero de la conanza.

4. Excepcin a la regla: Posibilidad de re-posicin cuando el trabajador ha sido

promovido

Ahora bien, si un trabajador que ha venido la-borando en un cargo ordinario o de conan-za genrico y, posteriormente, es promovidoa un cargo de conanza (que representa unaposicin jerrquica o ene contacto estrechocon el personal de direccin) o direccin, y escesado ejerciendo ese cargo, podra solicitarsu reposicin al cargo inmediato anterior quedesempe, siempre que no calicara como

de direccin o de conanza en las dos sub ca-tegoras mencionadas. En este caso, estamosante nuevo supuesto, toda vez que es el casode un trabajador que cambia de puesto y ad-quiere una nueva naturaleza jurdica: La detrabajador de direccin o conanza.


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THEMIS65|RevistadeDerechoAs lo establece el Tribunal Constucional en

su sentencia recada en el expediente 03501-2006-AA, en la cual seal lo siguiente:

La prdida de conanza que invoca el em-pleador constuye una situacin especial que

exngue el contrato de trabajo; a diferenciade los despidos por causa grave, que son ob-

jevos, sta, en cambio, es de naturaleza sub-jeva. El rero de la conanza comporta laprdida de su empleo siempre que, desde elprincipio de sus labores, este trabajador hayaejercido un cargo de conanza o de direccin,pues de no ser as,y al haber realizado labo-res comunes u ordinarias y luego ser promo-cionado a este nivel, tendra que regresar arealizar sus labores habituales, en salvaguar-

da de que no se produzca un abuso del De-recho(arculo 103 de la Constucin), salvoque haya comedo una causal objeva de des-pido indicada por ley [El nfasis es nuestro].

A este respecto, cabe destacar que el TribunalConstucional admite en estos casos la re-posicin, porque en realidad, al hablar sobrepersonal de conanza y de direccin, lo haceenfocado en el sector pblico, ms no en elsector privado. Esto porque en el sector pbli-co se puede calicar al personal como perso-nal de conanza y personal de carrera. Estelmo, como su nombre indica, se caracterizapor tener un desarrollo profesional a lo largode su historia laboral en la administracin p-blica, ascendiendo paulanamente hasta lle-gar, por ejemplo, a un cargo de conanza. As,tenemos en la misma sentencia:

Los trabajadores comunes gozan del derechode acceder aun puesto detrabajoen el sec-tor pblico, enen estabilidad en su trabajo

y no pueden ser despedidos arbitrariamente,segn la STC0206-2005-AA. Mientras que losque asumen un cargo de conanza estn su-peditados a la conanza, valga la redundan-cia, del empleador. En este caso, el rero de lamismaes invocada por el empleador y cons-tuye una situacin especial que exngue elcontrato de trabajo al ser de naturaleza subje-va, a diferencia de los despidos por causa gra-ve, que son objevos [El nfasis es nuestro].

Ello explicara tambin el hecho de que se nie-gue rotundamente la reposicin del personalde conanza, pues en las endades pblicas

representan una minora del 5%. Esta situa-cin es muy disnta a la presente en las en-dades privadas, donde el personal de conan-za puede representar a una buena parte de lostrabajadores. Este criterio es recogido tam-bin en la sentencia recada en el expediente

08257-2006-PA sobre el pedido de reposicindel Jefe de Ocina de Secretara del Directorio:

[] tratndose de un caso singular en queuna trabajadora ingres como servidora or-dinaria y luego fue asignada a un puesto deconanza, no corresponde la exncin delvnculo laboral, puesto que sera un despidoarbitrario, sino que corresponde ms bien lareincorporacin de la demandante al puestoque vena desempeando antes de variar su

calidad a personal de conanza, en este caso,el cargo de secretaria [El nfasis es nuestro].

Por tanto, cuando un trabajador de conanzaque inici trabajando en un puesto disnto in-ferior es despedido, tendr derecho de repo-sicin a un puesto igual o similar a aquel quedesempeaba antes de ser nombrado de con-anza. Es decir, no podr ser repuesto a un car-go direcvo, ni tampoco a uno de conanza concargo jerrquico relevante o que labora directa-mente con el personal de direccin. Ms bien,deber ser repuesto a un cargo descrito en lapologa tres de conanza antes mencionado oa uno ordinario o comn, segn corresponda.

B. Despido por prdida de la conanza:Estamos ante un despido?

Ahora bien, no podemos dejar de dedicar unaslneas a la prdida de conanza como causalde despido, una invencin casi jurispruden-cial. Ello toda vez que sta no se encuentra

contemplada como falta grave14que faculta eldespido. Por lo tanto, el rero o prdida de laconanza consiste en un quebrantamiento dendole subjeva en la relacin de conanza queexisa entre el trabajador y el empleador. Delo antes dicho, se puede arribar a la conclusinque invocar esta causal como causa para exn-guir una relacin laboral resulta complejo en laprcca, toda vez que es una causal dotada, enel fondo, de un gran contenido subjevo.

En ese sendo, es una causal que puede pres-tarse a un uso arbitrario o discrecional porparte del empleador. Por esa misma razn es

14 Ver el artculo 25 de la LPCL, el cual contempla las faltas graves que pueden ser causa justa para el despido.

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THEMIS65|RevistadeDerecho que el empleador debera recurrir a ella ni-

camente en los casos en los que puede corro-borar de manera objeva que se ha perdidola conanza en el trabajador y que se trate,ciertamente, de una persona que ocupa unaposicin de direccin y conanza sin derecho

a la reposicin. En adicin, consideramos queser labor del juez laboral analizar, en cadacaso concreto, si es que se han conguradoelementos fccos que conlleven a la sancinlma: El despido del trabajador por la prdi-da de la conanza.

Al respecto, el Tribunal Constucional se hapronunciado en ese sendo en su sentenciarecada en el expediente 01828-2010-PA, se-alando lo siguiente:

Este Colegiado ha considerado que los tra-bajadores que asumen un cargo de conan-za estn supeditados a la conanza, valga laredundancia, del empleador. En este caso, elrero de la misma puede ser invocado por elempleador y constuye una situacin especialque exngue el contrato de trabajo al ser denaturaleza subjeva, a diferencia de los despi-dos por causa grave, lo que es objevo.

Sin embargo, existe una crca de esta posi-cin jurisprudencial por parte de la doctrina.Sobre esto, seala Sanguine15:

No ha sido sta, sin embargo, la posicin dedicho rgano [el Tribunal Constucional]. Enefecto, si bien no existe pronunciamiento al-guno que declare de forma clara e indubitableque la prdida de conanza constuye mo-vo vlido para el despido tratndose de estaclase de trabajadores, es posible encontrarsentencias que admiten la validez de su cese

basado exclusivamente en ella, por entenderque los mismos enen un mayor grado deresponsabilidad en atencin a las funcionesque desempean, ya que se relacionan demanera inmediata y directa con la vida mismade la empresa, con sus intereses, con la rea-lizacin de sus nes y con su direccin. Esteacercamiento al problema, que privilegia suexamen desde el punto de vista sustanvo,convive, no obstante, con otras resolucionesque preeren pasar de largo sobre la cuesn

de la calicacin o no como causa de despido

de dicha situacin, y optan ms bien por de-clarar infundada la pretensin del trabajadordemandante en atencin a que a quien ejerceun puesto de conanza no le corresponde lareposicin. El resultado, no obstante, es siem-pre el mismo: La exclusin de este personal

del rgimen especial de proteccin al que seha venido haciendo alusin en estas pginas.

Por su parte, Blancas16tambin crica la posicin

del Tribunal Constucional, al considerar que:

No existe fundamento legal-posivo ni doc-trinario para esta posicin que contradice lapropia jurisprudencia del tribunal: Por qu eltrabajador de direccin o de conanza objetode un despido incausado no ene derecho al

trabajo como lo ha sealado el propio tribu-nal? Existen acaso dos versiones del derechoal trabajo, segn se trate de un trabajador dedireccin o de conanza o de uno que no eneun cargo de conanza? En efecto, reconocerque el rero de la conanza no es una cau-sa justa de despido, por no estar establecidalegalmente, por lo que todo despido por estemovo da lugar al pago de una indemnizacin,admite, implcitamente, que se trata de undespido sin causa.

En nuestra opinin, creemos que s se cone-re tutela al trabajador que ocupa una posicinde direccin y conanza en los trminos quehemos descrito en este arculo: La indemniza-cin. Ciertamente, el rero de la conanza noes una causal de trmino de la relacin laboraly, justamente por ello, corresponde el pago dela indemnizacin tarifada. Si el rero de la con-anza fuera una causal de despido vlida, nohabra derecho a percibir una indemnizacincomo indica el Tribunal Constucional.

Estamos ante trabajadores que s enen de-recho a la tutela ante un despido arbitrario.Tienen derecho a la proteccin contra el des-pido arbitrario, pero este se limita a la indem-nizacin. Mientras que el resto de trabajadoresene derecho a escoger entre la reposicin yla indemnizacin, en estos casos la proteccinslo comprende a la indemnizacin dado elcarcter especial de los servicios que prestan.Concluir lo contrario supondra que un gerente

general podra retornar a la empresa luego de

15 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de Trabajo en la juris-prudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica. 2007. p. 115.

16 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. p. cit. 623.


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un rero de conanza de los nuevos accionis-tas. Este supuesto no debera admirse puesafectara la libertad de empresa y la posibilidadde escoger a los trabajadores que ocupan po-siciones de alta direccin o extrema conanza.

C. Despido vulneratorio de derechos fun-damentales

El despido lesivo de derechos fundamentalesde cualquier trabajador trae consigo la con-secuencia de la reposicin del mismo en supuesto de trabajo. Esto, porque si los derechosfundamentales de todo trabajador deben sergaranzados, no resulta razonable que unaindemnizacin pecuniaria repare el dao oca-sionado por un despido inconstucional. Ello,

muy al margen de la naturaleza parcular desus labores; es decir, al margen que nos en-contremos ante un cargo de direccin o unpuesto de conanza.

As tenemos, por ejemplo, el caso de la sen-tencia del Tribunal Constucional recada en elexpediente 1058-2004-AA sobre el Jefe de laOcina de Auditora Interna de SERPOST S.A.,quien fue despedido por haber ulizado lacuenta de correo electrnico que le entreg laempresa para enviar material pornogrco aotro compaero. En su caso, a pesar de haber-se desempeado como personal de direcciny, por ende tener, la cualidad de ser de con-anza, se orden su reposicin en el cargo. Aconnuacin un extracto de la sentencia:

[] si se trataba de determinar que el traba-jador uliz su correo electrnico para nesopuestos a los que le imponan sus obligacio-nes laborales, la nica forma de acreditarloera iniciar una invesgacin de po judicial,

habida cuenta de que tal conguracin pro-cedimental la impona, para estos casos, lapropia Constucin. La demandada, lejos deiniciar una invesgacin como la sealada,ha pretendido sustentarse en su sola facultadscalizadora para acceder a los correos per-sonales de los trabajadores, lo que evidente-mente no est permido por la Constucin,por tratarse en el caso de autos de la reservaelemental a la que se encuentran sujetas lascomunicaciones y documentos privados y la

garana de que tal reserva solo puede verselimitada por mandato judicial y dentro de lasgaranas predeterminadas por la ley.

Tambin queremos citar nuevamente el fallode la Corte Suprema17, en el cual un trabajadordemand a su ex empleador solicitando la re-posicin y las remuneraciones dejadas de per-cibir, alegando que haba sido despedido comopersonal de conanza cuando en realidad sus

labores eran permanentes y comunes, raznpor la que ello implicaba que se le haban im-putado hechos falsos. La sentencia concluye,en este extremo, que el demandante no habasido un trabajador de conanza, por lo que eseextremo de la demanda devena en infundado.

Al respecto, el demandante se haba desem-peado bajo el cargo de Supervisor Logs-co, pero lo interesante del caso es que sloal momento de nalizar la relacin laboral con

el demandante la empresa le comunica que supuesto de trabajo era un cargo de conanza.En este extremo, la Corte Suprema realiza unanlisis en el caso concreto de la naturalezadel puesto y del cumplimiento de los requisi-tos exigidos por la norma y otros indicios paradeterminar si el cargo se haba constuido ono como uno de conanza.

En ese sendo, respecto al cargo, seala losiguiente:

En el mbito formal, el cargo de supervisor

de logsca no se encuentra comprendido en

el listado de cargos de conanza aprobado por

el acuerdo de Directorio 002/07-2003 de la

propia emplazada. En el acuerdo de Directorio

002/07-2003 se ha considerado como puesto

de conanza el de asistente de nanzas en sede

regional de la emplazada, en tanto que el cargo

de supervisor de logsca (no calicado como

un cargo de conanza) pertenece a la Gerencia

de Administracin y Finanzas del Comit Cor-

poravo de Gesn de la emplazada, ostentan-do diferentes funciones que no permiten equi-

pararlos. La labor de supervisin del actor se

circunscriba a la supervisin de las pautas del

concurso, no habindose acreditado la emisin

de opiniones o informes que contribuyan a la

formacin de decisiones empresariales.

[] tenemos que, al no encontrarse acreditadoque el actor hubiere desarrollado acvidadespropias de un trabajador de conanza, pues

si bien se encuentra acreditado que ostentcontacto directo con un personal de direccin,como es el jefe corporavo de logsca, no se

17 Casacin 5452-2013-La Libertad.


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THEMIS65|RevistadeDerecho verica que hubiere emido informes u opi-

niones determinantes para el desarrollo em-presarial de la endad emplazada, razn por laque en este extremo el recurso extraordinariodeviene en infundado.

En un primer momento, la Corte Supremaanaliza, en el caso concreto, si el demandantelleg a desempearse como personal de con-anza. Sin embargo, ms adelante, concluyeque procede la reposicin del trabajador porhaberse congurado un despido fraudulento,lo que, al margen de que no se haya conr-mado que el trabajador tena un puesto deconanza, era vulneratorio de su derecho altrabajo. As, concluye en su considerando 4.3:

Efecvamente, en el caso de autos, al resol-ver la pretensin incoada, la Sala Superior haextendido indebidamente la aplicacin delarculo 40 del Decreto Supremo 003-97-TRal caso de autos cuando, en realidad, dichoarculo limita el pago de las remuneracionesdejadas de percibir a los casos en los cualesse declara fundada una demanda de nulidadde despido, circunstancia diferente a la deldemandante cuya reposicin en el empleo sedetermina a parr de la conguracin de undespido fraudulento [].

En suma, podemos decir que cuando un traba-jador de direccin y conanza sea despedidocon lesin de sus derechos fundamentales,tendr derecho a que se le reponga en el pues-to que vena ocupando. El sustento se debe ala proteccin de los derechos fundamentalesdel trabajador en su condicin de persona ocuando existe simulacin o fraude en la cali-cacin de personal de direccin y conanza.

IV. REFLEXIONES FINALES

Los trabajadores de direccin y conan-za constuyen una categora especialde trabajadores, y gozan de derechosespeccos y una proteccin contra el

despido concentrada en la indemni-zacin. Los trabajadores de direccinno enen derecho a reposicin, puessu tutela se concentra en el pago de laindemnizacin.

De acuerdo con los criterios del Tribu-nal Constucional, los trabajadores deconanza que ocupan puestos jerrqui-cos relevantes y que laboran de maneradirecta con el personal de direccin no

enen derecho de reposicin en casode despido por rero de conanza, sinoslo derecho a una indemnizacin.

Los trabajadores de conanza que noocupan cargos jerrquicos relevantes nitrabajan en estrecha relacin con el per-sonal de direccin s enen derecho dereposicin frente a un despido por rerode conanza.

Los trabajadores de conanza (en posi-ciones de jerarqua o contacto directocon personal de direccin) que no tu-vieron dicha condicin desde el inicio desu relacin laboral, enen derecho dereposicin en caso de despido por rerode conanza al cargo inmediatamenteanterior a aquel de conanza que ocu-paban o uno equivalente que no sea dedireccin ni de conanza en los trminosdesarrollados.


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