12º CONGRESO JURIDICO DE LA ABOGACIA · junio, del Banco de España, sobre transparencia de los...

JOSEMARIAERAUSQUINVAZQUEZ-MAITEORTIZPEREZ—www.abogadosres.com

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12ºCONGRESOJURIDICODELAABOGACIA

PALACIODECONGRESOSYEXPOSICIONESDELACOSTADELSOL(TORREMOLINOS)-SALAANTEQUERA

(6DEOCTUBREDE2016)

ElINDICEIRPH,LANUEVABATALLACONTRALASENTIDADESBANCARIAS

ElobjetodeestetrabajoesexponerlarealidaddelanaturalezadelíndicehipotecarioIRPH,uníndiceque,desalida,llamalaatenciónporunrasgoquelohacediferentealresto,yesquesedeterminaporelBancodeEspañaapartirdelosdatosqueremitenlas mismas entidades de crédito que, posteriormente, lo aplicarán a sus clientes,detalleque,obviamente,creaunlógicoyjustificadorecelo.

Entendemos que el carácter abusivo del IRPH puede apreciarse desde una dobleperspectiva;porunladoporsumétododecálculoylasposibilidadesdemanipulaciónquedeélsederivan;y,porotro,porsuformadeincorporaciónalcontrato,sinhacersaber a los prestatarios estas especiales características, circunstancia que de habersidoconocidaporéstoshubierallevado,casicontotalprobabilidad,aquesolicitaranreferir su préstamo a otro de los índices oficiales existentes en el momento de lacontratación.

Dado que esta segunda perspectiva ha de analizarse individualmente, no vamos arealizarmásqueligerasreferenciasaella.

Estetrabajosebasaennuestrapropiapercepción,ennuestroestudio,reforzadoconla contestación del Banco de España a las preguntas que le formulamos en elProcedimiento81/2014quesevieneconociendoanteelJuzgadodeloMercantilnº4deBurgos y conel informedelprofesorDon JuanEtxeberríaMurguiondo; yesquetras la negativa de la Ilma.Audiencia Provincial deGipuzkoa en aceptar la realidadaritméticadelcarácterinfluenciabledelíndiceIRPH,solicitamosopinióndeunodelosmejores expertos en la materia, concretamente la de Don Juan EtxeberríaMurguiondo,CatedráticoAcreditadodeEstadísticaAplicadayDoctorenMetodologíaEstadísticadeRegresiónyAnálisisMultivariantes,cuyoinforme,totalmenteaséptico,no deja lugar a dudas respecto a cuanto hemos venido insistiendo desde aquellanuestraprimerademandadenulidaddelíndiceIRPHinterpuestaenoctubrede2013.

Finalmente, dedicamos la última parte de este trabajo a exponer nuestra visiónrespecto al hecho de que los órganos jurisdiccionales españoles puedan invocar elartículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, no transpuesto a nuestro ordenamiento,evitando así un control de abusividad del carácter influenciable del índice IRPH,reduciendosuanálisisaunmerocontroldetransparencia.

MaiteOrtizPérezJoséMaríaErausquinVázquez


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I.-

QUÉESYCÓMOSEDETERMINAMENSUALMENTEELÍNDICEIRPH

Es el Anexo VIII de la Circular 8/1990, de 7 deseptiembre,delBancodeEspañaquiendefinelasdiferentesmodalidadesdeIRPHenlossiguientestérminos…

Lamedia simple de los tipos de interésmedios ponderados por los principales delas operacionesdepréstamocongarantíahipotecariadeplazoigualosuperioratresaños para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas enelmesalqueserefiereelíndiceporelconjuntode….

....CajasdeAhorro .... IRPHCAJAS

....Bancos .... IRPHBANCOS

....ConjuntodeEntidades .... IRPHENTIDADES

Deestamanera,entrelosdíasunoyquincedecadames,lasentidadesdecréditoqueoperanenEspañaremitenalBancodeEspaña,enelcasodel índice IRPHEntidades,los tiposmediosponderadospor losprincipalesde lasoperacionesdepréstamocongarantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para la adquisición devivienda libre que hayan iniciado o renovado el mes anterior, a fin de que, en lasegundaquincenadeesemismomes,elBancodeEspañaelaboreunamediasimpleconesosdatosylapubliqueconcarácteroficial.

Suexpresiónmatemáticaeslasiguiente...

€

IRPHEntidades =∑( in) =

i1n

+i2n

+i3n

+ ...+ inn


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…oloqueeslomismo….

€

IRPHEntidades =iE∑

nE= ( iE

nE)∑

Siendo:

= El tipomedio ponderado de los préstamos de cada una de las entidades decrédito.

= Elnúmerodeentidadesdecréditodeclarantesocontribuidorasdedatos.

Del tenor de su redacción y de sumétodo de cálculo se desprenden cuatro de losreprochesque,entendemos,caberealizar,estoes,(1)quenosencontramosanteuníndicequepordeterminarseatravésdeunamediasimpledelosdatosremitidosportodas y cada una de las entidades de crédito que operan en España no resulta serrepresentativode lamediaquepagan losprestatarioshipotecariosespañoles; (2)uníndice que, en consecuencia, resulta influenciable por todas y cada una de lasentidades de crédito contribuidoras de datos; (3) un índice que se anuncia comoestable,cuandosuestabilidad,enunmercadosujetoainteresesoscilantes,nopuedesersinolaconsecuenciadelainfluenciaquesobreélejercenlasentidadesdecrédito;y, finalmente, (4) un índice opaco, tanto por cuanto se desconoce qué tipo deinformaciónutilizanlasentidadesdecréditoenlaelaboracióndeldatoqueremitenalBanco de España, como por cuanto tampoco resulta posible conocer, porque no sepublican,losdatosquefinalmenteremitenalBancodeEspaña.

II.- ElprimerreprochequecaberealizaralíndiceIRPHguardarelaciónconlaidea,

equivocada, de que constituye la media de lo que los prestatarios hipotecariosespañolesabonanporsuspréstamoshipotecarios,locualesrotundamentefalso.

ELIRPH,ALDETERMINARSEATRAVESDEUNAMEDIASIMPLEDELOSDATOSQUEREMITENLASENTIDADES,

NOESREPRESENTATIVODELOQUEPAGANLOSESPAÑOLES,QUEESUNODESUSRECLAMOSPUBLICITARIOS


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DeterminaruníndiceatravésdeunaMEDIASIMPLEdelosdatosremitidosportodasycadaunadelasentidadesqueoperanenelmercadoespañol,sinponderarsucuotademercado,adjudicandoa todasellaselmismopesoespecíficoen laelaboraciónde lamedia,sineliminarlosdatosextremosdistorsionadosrespectoalamayoría,conllevaque tal índice no resulte representativo de lo que realmente abonan los clienteshipotecariosespañoles,siendoésteunodesusfalsosreclamospublicitarios.Una media simple puede resultar adecuada cuando los valores a considerarrepresentan un mismo número de sujetos, sin embargo, una mala utilización delprocedimiento de cálculo de la media puede inducir a cometer errores quedistorsionen la visualización del verdadero valor central del colectivo que queremosdescribir.Basta imaginarquesi laentidad“A” integra99clientesquehanabonado,cadaunodeellos,uninterésdel2%,ylaentidad“B”integraunúnicoclientequehaabonadoun interésdel10%, resulta indudableque lamedia simple del los tiposdeinterés abonados por ambos grupos de elementos resulta un 6%, ... pero no cabeafirmarqueeltotaldeclientes(100)hayanabonadouninterésdel6%.Sinembargo,siconesosmismosdatosseprocedieraarealizarunamediaponderada,cadaunodelosdatossepondríaenrelaciónconsucuotademercado,conloquelamediaresultaríaseruninterésdel2,08%, loquevieneademostrarquela incidenciade la entidad“B” en la elaboracióndeunamediaponderada resulta tan irrelevantecomoloessucuotadeparticipaciónenelmercado.Acudiendoadatosreales,en cumplimiento de la reciente Circular 5/2012 de 27 dejunio, del Banco de España, sobre transparencia de los servicios bancarios yresponsabilidad en la concesión de préstamos (BOE de 6 de julio), el BANCOSANTANDER declaró haber aplicado, en el año 2013, un tipo de interés medio de1,880% sobre un importe total de 54.295 millones de euros de préstamoshipotecarios concedidos para la adquisición de vivienda, en tanto que el BANCOPICHINCHA ESPAÑA declaró haber aplicado un tipo de interés medio de 6,160%sobre los51millonesdeeurosqueconcedióenconceptodepréstamoshipotecariosparalaadquisicióndevivienda.

SiendolacuotademercadodelBANCODESANTANDERmásdemilvecessuperioraladel BANCO PICHINCHA, resulta que ambas entidades tuvieron el mismo pesoespecífico en la determinación del tipo de interés IRPHEntidades, de tal maneraque, en tanto el BANCO DE SANTANDER trabajó con unos tipos de interéscompetitivos,elBANCOPICHINCHA contribuyó,conesos tiposde interésporencimadel 6%que aplicó a su cuota demercadomarginal, a elevar el tipo de interésIPRHde cientosdemiles depréstamoshipotecarios que teníanreferidosutipodeinterésalIRPHEntidades.

Elcontrasteresultabrutal,si realizáramos laMEDIASIMPLE con los datos aportadopor ambas entidades, resultaría un tipo de interés IRPH Entidades de 4,020%, sinembargo,sirealizáramosunaMEDIAPONDERADAelresultadoseríauntipodeinterésdel1,884%.


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Los gráficos que se recogen a continuación nos muestran la diferencia entreconfeccionarunaMEDIAPONDERADA, es decir, considerando la cuota de mercadode ambas entidades contribuidoras, que representaría lo que interesadamente sepublicitaquerepresentaeltipodeinterésIRPH,ounaMEDIASIMPLE,queeslaquerealmenteseutiliza,ylaquellevaaqueelIRPHEntidadesnorepresentelamediadelosinteresesalosquesehansuscritolasoperacionescrediticiassinolamediaquehanofertado lasentidadesasusclientes,con independenciadecuantoscontratoshayanformalizadoenesascondiciones.

La diferencia entre la elaboración de una media simple o una mediaponderada supone una importante cantidad económica mensual queañade más dificultad a la ya muy deteriorada economía del más demillón de familias que sufre los efectos de este índice, y supone unaanomalíaqueentendemosnecesariosubsanaralamayorbrevedad.

MEDIAPONDERADA ENTRE BANCO DE SANTANDER, CON UNA CUOTA DEOPERACIONES DE 54.295 MILLONES DE EUROS EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS YBANCO PICHINCHA, CON UNA CUOTA DE OPERACIONES DE UNICAMENTE 51MILLONES...


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MEDIASIMPLE ENTRE BANCO DE SANTANDER, CON UNA CUOTA DEMERCADO O DE OPERACIONES DE 54.295 MILLONES DE EUROS EN PRESTAMOSHIPOTECARIOS Y BANCO PICHINCHA, CON UNA CUOTA DE MERCADO DEUNICAMENTE51MILLONES...

Y si entre todos losaquípresentes creáramosunanuevaentidadde crédito, conunúnico cliente al que hubiéramos concedido un préstamo con garantía hipotecaria, amásde3años,porunimportede60.000eurosparaadquisicióndeunaviviendalibre,aun tipode interésdel9,96%,paraevitarconcederloal10%, lamediasimpleentreBancoSantander,BancoPichinchaynuestroBanco,solopornuestraparticipaciónenelmercado,conunúnicocliente,seelevaríaal6%.

Sinembargo,apesardeesarealidad,elBancodeEspaña,interrogadocomotestigoenuno de los procedimientos que se siguen ante el Juzgado de loMercantil nº 3 deBarcelona,señalaba…

ElIRPHEntidadesconstituyeunindicadordelcostemediodelasoperacionesdepréstamohipotecariorealizadasenEspañaconelsectorprivadoresidente.

BancodeEspaña10-02-2016

JuzgadodeloMercantilnº3deBarcelona


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… locualsuponeuntremendoerroraritmético,puescomotodosustedessehabrándado cuenta, para que un índice se constituya en indicador del costemedio de lasoperaciones realizadas en España se habrá de tener en cuenta el número deoperacionesrealizadas,esdecir,sedeberáponderarcadadatoalacuotademercadode la entidadque lo aportao al númerodeoperaciones realizadaspor cadaunadeellas.

Yenestesentido,elDoctor JuanEtxeberríaMurguiondo,CatedráticoAcreditadodeEstadística Aplicada y Doctor en Metodología Estadística de Regresión y AnálisisMultivariantes, una de lasmayores autoridades en lamateria, concluye, tal y comohaceañosvenimosnosotrosdiciendo….

Lamediaesunamedidaadecuadacuandolosvaloresaconsiderarenelcálculodelamismarepresentanalmismonúmerodesujetos.

Este es el primer error que está detrás del procedimiento de cálculo del IRPH:suponerquecadaunadelasentidadestieneelmismopeso,esdecir,quetienenelmismonúmerodeelementos(operaciones).

JuanEtxebarríaMurgiondo27-06-2016

CatedráticoAcreditadodeEstadísticaAplicadaDoctorenMetodologíaEstadísticadeRegresiónyAnálisisMultivariantes

En relación con la media simple cabe apreciar un segundo reproche al método decálculodelIRPH,yeslaposibilidaddeinfluenciaporpartedetodasycadaunadelasentidadesdecréditoenladeterminacióndelcontrovertidoíndice.

III.-

ENRELACIÓNCONLAUTILIZACIÓNDELAMEDIASIMPLECABEAPRECIARUNSEGUNDOREPROCHE,YESLAPOSIBILIDADDEINFLUENCIAPORPARTEDETODASYCADAUNADELASENTIDADESDECREDITOENLADETERMINACIÓN

DELCONTROVERTIDOINDICE


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Efectivamente, si el índice IRPH Entidades, de lamismamanera queocurría con lasanteriores y ya desaparecidas modalidades IRPH Cajas, IRPH Bancos y Ceca, sedetermina,exclusivamente,apartirdelosdatosremitidosportodasycadaunadelasentidadesdecréditoqueoperanenelmercadoespañol,nocabedudaalgunadequela determinación del citado índice se verá influida por las variaciones en lascondiciones que cada una de esas entidades de crédito contraten con sus nuevosclientes, de tal manera que cada entidad, atendiendo básicamente a criterios deoportunidadyconveniencia,modulando losdiferencialescontratadoscon losnuevosclientes, influirá en la cuantificación del índice IRPH Entidades del mes siguiente,importe que en las periódicas revisiones se impondráa la totalidad de los clientesquetengansupréstamoreferenciadoalcitadoíndice.

De esta manera, y encontrándonos ante una media simple en la que todos loselementos que aportan datos tienen idéntico peso específico, podemos afirmar, sinningúngénerodeduda,quecadaentidadtieneunconocimientoconstante,preciso,yaritméticamentepredeciblede la repercusiónquevaa teneren ladeterminacióndelIRPH del mes que viene los diferenciales que imponga a los clientes con quienescontrateestemes,aplicándoseelnuevovalordelIRPH,asídeterminado,aloscientosdemilesdeclientesquetienenreferidosupréstamoatancontrovertidoíndice.Esportantoelincrementodeldiferencialaplicadoalíndicedereferenciacontratadoporlosnuevos clientes el elemento que determina las oscilaciones del dato aportadomensualmenteporcadaunadelasentidadesdecréditoalBancodeEspaña,yesesemismo diferencial quien determina el incremento del IRPH Entidades del siguientemes.

Enestesentido,interrogadoelBancodeEspaña,-(comotestigoenelProcedimientoOrdinario81/2014quepromovimosanteelJuzgadodeloMercantilnº4deBurgos)-,sobresi siendo46elnúmerodeCajasdeAhorrocontribuidorasen ladeterminacióndelIRPHCajasnoeraciertoquesiunadeellassubíasutipodeinterésporcentualunpunto,elresultadodelIRPHCajasseincrementaríaenun0,0217%,contestoqueSI.

Y preguntado sobre si era cierto que si una Caja de Ahorros contribuidoraincrementabasutipodeinterésporcentualdospuntos,elresultadodelIRPHCajasseincrementaríaenun0,0435%,contestóqueSI.

Preguntanº9…

¿Es ciertoque si elnúmerodeCajaserade46ydeunmesal siguiente45eellasmantieneneltipodeinterésylaCajarestantelosubeun1%,elresultadodelIRPHCajasaumentaráenun0,0217%?.

Respuesta…

Si, entendiendo que el incremento realizado es de un punto porcentual, no unincrementodel1%sobreeltipopracticadoelmesprecedente.


JuzgadodeloMercantilnº4deBurgos


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Ypreguntado sobre si, endefinitiva, cadaCajapodía influirenel resultadodel IRPHCajas aumentando los intereses aplicados por ella y si lamagnitud de tal influenciapodíacalcularseexactamente,surespuesta fuequeSI,a laprimerapregunta,yque,efectivamente, el incremento del tipo de interés por una de las entidadescontribuidorastendríaunacorrelaciónexactaconelnúmerodeentidadesexistenteencadaperiodo.

La rotundidad con la que responde elBanco de España respecto a si cada entidadpuede influirenel resultadodel IRPH incrementando los interesesaplicadosporellamisma a sus nuevos clientes disipa, o debería disipar, cualquier duda respecto alcarácterinfluenciabledelcontrovertidoíndice.

YenestesentidoelprofesorJuanEtxeberriaMurgiondosemuestracontundente…

Derivado de la fórmula utilizada se demuestra la posibilidad y capacidad de lasentidades que aportan los datos para el cálculo del índice, para incidir, influir,manipular y condicionar el resultado final tanto de cada una de ellas de formaindividualcomodeformagrupal,enelcasodequelasmismasdecidieranhacerlodeformacoordinada.



Como se puede apreciar, desde la óptica de la Metodología Estadística, resultaindudable la capacidad de las entidades de crédito para INCIDIR, INFLUIR,MANIPULAR, y CONDICIONAR, el resultado final, tanto de cada una de ellasindividualmentecomoactuandodeformagrupal,esunarealidad.Yañade...

Cadaentidaddeformaautónoma,esdecirsinnecesidaddeponersedeacuerdoconotras,puedepreverdeformaprecisayexactalasconsecuenciasquelosincrementos(positivos o negativos) en los tipos de interés de las operaciones realizadas en unperíododetiempodeterminadovanatenerenelresultadodelcálculoposteriordelIRPH.

JuanEtxeberríaMurgiondo27-06-2016



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Enelcasodel IRPH,dadoqueparasucálculoseutiliza lamedia,yesun indicadormuypocorobusto(enelsentidoestadístico),esevidenteytrivialquecadaunadelasentidades,independientementedesutamañoovolumentieneunacapacidaddeinfluencia exactamente cifrada en el (incremento/n) %, pudiendo ser esteincrementopositivoonegativo.



Dado que el cálculo del mismo se realiza calculando la MEDIA SIMPLE (noponderada) de los datos remitidos por el conjunto de Entidades que operan en elmercado,cadaentidadqueoperaendichomercadosabeconprecisiónyexactitudlarepercusiónalalzaoalabajaqueelincrementopositivoonegativodelostiposdeinterés de su entidad va a tener en el cálculo del próximo IRPH: cada unidad decambioenlaentidad,automáticamentesuponeuncambiodel(1/n)%dondeneselnúmerodeentidadescuyosdatossetienenencuentaparaelcálculodelíndice.LademostraciónmatemáticadelarepercusióneinfluenciaestrivialysederivadelapropiafórmuladecálculodelvalordeIRPH.



Estacapacidadde influenciaquedaretratada,demanerasencilla,enelFundamentoJurídicoQuintodelaSentencia156/14,de29deabrilde2014dictadaporelJuzgadode loMercantildeDonostia–SanSebastián,en laprimeraSentenciaquedeclarabanuloeltipodeinterésIRPHCajas...

Si conceden más préstamos a un interés superior, éste se eleva. Si concedenmás aprecio inferior,disminuye.

Sentencia156/14,de29-04-2014,FJ5ºJuzgadodeloMercantilnº1deDonostia-SanSebastián

Magistrado–Juez:EdmundoRodriguezAchútegiLetrados:MaiteOrtizyJoséMaríaErausquin


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…yenelFundamentoJurídicoCuartodelaSentencia32/15,de9defebrerode2015dictadaporelJuzgadodeloMercantildeDonostia–SanSebastián,primerasentenciaquedeclarabanuloeltipodeinterésIRPHEntidades...

Yadmitidoquelasentidadessonlasquefacilitanlosdatosparaqueseelabore,cabeconcluirquelaconcrecióndelacuantíadelíndiceseverificacondatosquefacilitantalesentidadesrespectoalospréstamosqueconceden.

Siconcedenmáspréstamosauninteréssuperior,ésteseeleva.Siconcedenmásaprecio inferior, disminuye. En mayor o menor medida, por lo tanto, la entidaddemandadainfluyeenelimportedelíndicequeseutiliza.

Por eso, algún fundamento tiene el reproche que se hace en la demanda porque,apartandoporpeyorativoeltérmino“manipulable”,entantoqueunadelaspartes,elprestamista,tienelaposibilidaddeinfluirenel importedel índicetomadocomoreferenciaporelpréstamosuscritoentreloslitigantes.



Elexamendelapólizasuscritaporlaejecutada,yencuantoalexamendelacláusulapor la que se determinaba el interés remuneratorio, parte de utilizar un tipo dereferencia en el que, en mayor o menor medida, participa el propio Bancoprestamista a la hora de aportar los diferentes tipos de interés utilizados en losperiodosde referencia. Elloocurreno soloen losdistintospréstamoshipotecariosquelesirvendebaseparasucálculosino,loqueesmásimportante,alahoradelafijacióndefinitivadelIRPH,porcuantosucálculotendrácomocausa,precisamente,losdistintostiposdeinterésutilizadosporlasentidades,incluyendoalaprestamista.

Conello,parasucuantificación,noobstantesucaracteroficial,elBancotienenunainfluencia incuestionable en su determinación, lo que contraviene la normativaBancariaantescitada,de7deseptiembrede1.990ylaOrdenMinisterialde1.994.

Autode23-11-2015,FJ3ºJuzgadode1ªInstancianº4deAlgeciras

Juez:JavierRoaAljama


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Al respecto, cabe señalar que el IRPH es un índice que se calcula a partir delpropio comportamientode lasentidadesenelmercado inmobiliario.

Así, el IRPH se obtiene calculando la media de lo que las entidades bancariashan cobrado a sus clientes en un determinado periodo por los préstamoshipotecarios a más de tres años y destinados a la adquisición de vivienda libre,por tanto, en funciónde loquecaprichosamentedecidancobrar lasentidadeselvalor de estos índices irá creciendo o decreciendo, lo cual explica que suevolución sea ajena a la evolucióndelEURIBORyque,en lapráctica, resultequedichos índices van creciendo en tanto que el EURIBOR registra descensoshistóricos.Por lo expuesto, debe entenderse que establecer el IRPH como índiceen sustitución delEURIBOResmásperjudicialparaelprestatario,por loquedebeconsiderarse abusivalacláusuladelaescrituraenlaqueserecogedichoíndice.

Autode23-10-2013Juzgadode1ªInstanciadeColladoVillalba

Setrataentodocasodeunostiposdeinterésobtenidosdelosdatosresultantesdela participación y comportamiento de las propias entidades en el mercadohipotecario, de forma que en función de los tipos de interés aplicados en cadamomento por las entidades se va a configurar el índice de referencia para lospréstamosa IRPH.Ello implicaque, si en lospréstamos referenciadosaEuribor,elconjuntodeentidadesfinancieras,antelasbajadasdelEuriborconcedenpréstamosconundiferencialelevado,influyenenlaconfiguracióndelIRPHyamortiguanasílabajadadeotrostiposdeinterés.

Sentencia158/2015,de15-06-2015,FJ4º

JuzgadodeloMercantilnº1deVitoria

Magistrado–Juez:MaríaTeresaTrinidadSantos

Letrados:MaiteOrtizyJoséMaríaErausquin

Esmás,si,enrelaciónconelíndiceIRPHCajas,lafórmuladecálculoera...

€

IRPHCajas =ic∑

nc=

ic∑46


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…. resultaba incuestionable que con que únicamente una CajadeAhorros,solouna,modificara, aunque fueramínimamente, sus diferenciales al alza, se produciríaunincremento delSumatorio ∑ic y, en consecuencia, del IRPH Cajas, habida cuenta deque, como essobradamentesabido,todoincrementodeldividendo,porpequeñoquesea, conlleva un incremento del cociente, siempre que el divisor se mantengaconstante,comoocurríaconelnúmerodeCajascontribuidoras.

Pero al tratarse de46 Cajas, cada una de ellas conocía con total seguridad que porcadapuntoque incrementaraeldato remitidoalBancodeEspaña,el IRPHCajas seincrementaríaen0,0217puntosporcentuales;porcadadospuntosse incrementaría0,0435 puntos porcentuales; por cada tres puntos se incrementaría 0,0651 puntosporcentuales;yasísucesivamente,loquenosllevaadarunpasomásyentenderque..

... si existe una fórmula aritmética que prevé con total exactitud lasconsecuencias exactas que se derivan de cada movimiento de cadaentidad contribuidora; y tratándose la aritmética de una cienciaexacta; esta influenciabilidad constituiría unHECHONOTORIO con lasconsecuenciasquerecogeelartículo281.4delaLEC.

IV.-

ELTERCERREPROCHEQUECABEREALIZARALINDICEIRPHESSUFALTADETRANSPARENCIA,TANTOENCUANTOALPROCESOEN

SIMISMOCOMOENCUANTOALAIMPOSIBILIDADDECONOCERLOSDATOSUTILIZADOS

Lamedia simple de los tipos de interésmedios ponderados por los principales delas operacionesdepréstamocongarantíahipotecariadeplazoigualosuperioratresaños para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas enelmesalqueserefiereelíndiceporelconjuntode….

....CajasdeAhorro .... IRPHCAJAS

....Bancos .... IRPHBANCOS

....ConjuntodeEntidades .... IRPHENTIDADES


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SiobservamosladefinicióndelIRPHapreciaremosqueéstahacereferenciaalamediasimple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de lasoperaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tresaños para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en elmes al que se refiere el índice por el conjunto de entidadesde créditodeEspaña,pero...

1.- ¿Quésonoperacionesrenovadas?.Adíadehoynohemosencontradoanadiequenosaclarequehadeentenderseporoperacionesrenovadasalosefectosdedeterminacióndel IRPH.Puedepensarseennovaciones,pero, lasnovacionesnosonrenovaciones,y,porcierto, lasnovacionesseconsiderannuevoscréditosyvuelvenaconsiderarseparaladeterminacióndelamediaponderadaqueremitelaentidad?.

2.- ¿Cómoelaboracadaentidaddecréditoesos tiposmediosponderadosporlosprincipalesdelasoperacionesdepréstamocongarantíahipotecariainiciadasorenovadasesemes?.

¿Si un cliente tiene vinculaciones en su préstamo por domiciliación de recibos ocontratacióndeservicios,cuáleseldatoqueremitelaentidadalBancodeEspaña,elinterésnegociadooelinterésresultantedelaaplicacióndelasvinculaciones?.

Ensentidocontrario,siunaentidadcoloca“cláusulassuelo”enloscontratossuscritoscon sus nuevos clientes, qué dato utiliza para la conformación del tipo medioponderado de las operaciones iniciadas o renovadas, el tipo de interésverdaderamentenegociadoconlosnuevosclientesoelvalordelacláusulasuelo?.

Preguntanº15…

¿Es cierto que para la determinación del IRPH Cajas se consideraban tipos deinterés que posteriormente fueron declarados nulos por abusivos en muchospréstamos, como es el caso de la denominada cláusula suelo o la cláusula deredondeo al alza y que si dichas cláusulas abusivas no hubieran sidoaplicadaselresultadodelIPRHCajashabría sido inferior?.

Respuesta…

El Banco de España no dispone de información suficiente para responder a estapregunta, ya que se desconoce la existencia o no de operaciones con estascláusulas en la fecha de referencia, ni su posible repercusión en el índicecalculado.




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Observamos que interrogado el Banco de España, en el Procedimiento OrdinarioanteriormentecitadorespectoasiesciertoqueparaladeterminacióndelIRPHCajasse consideraban tipos de interés que posteriormente fueron declarados nulos porabusivos, comoesel casode las cláusulas sueloo las cláusulasde redondeoal alza,éste respondió que el Banco de España no dispone de información suficiente pararesponderaesapregunta.

Detalrespuestadeducimosquelosdatosrespectoalostiposmediosponderadosporlosprincipalesde las operacionesdepréstamocongarantíahipotecariadeplazoigualosuperioratres años para adquisición de vivienda libre iniciadosorenovadosporlaentidad que remite la información al Banco de España bien pudieran contener elresultadodelaaplicacióndetodotipodecláusulasabusivas,sinqueelcitadoBancodeEspañasepercatedeello.

Yencualquiercaso,sehadereseñarque...

...losdatosremitidosporlasentidadesdecréditoalBancodeEspañanosonpúblicos,loquesignificaquenadiepuedecotejarlosocuestionarlos.

No obstante esta falta de transparencia, de las disposiciones reguladoras de laconfección del tipo de interés IRPH se desprenden dos importantes realidades aconsiderar,...

...(1)laprimeraesquelosdatosquesemanejanenlaconfeccióndeltipoIRPHexcluyen los préstamos suscritos para la adquisición de vivienda V.P.O. y lospréstamossuscritospor losempleadosde lasentidadesdecrédito cuandoéstossehubieransuscritoencondicionesmásventajosasenrazóndesuconveniolaboral.

Obviamente,sieliminamosdelamedialospréstamosdedicadosalasviviendasV.P.O.y lospréstamossuscritosporempleadosde lasentidadesdecrédito,el resultadonopodráreflejar loquepaga lamediade losespañoles,puesen laconfeccióndedichamediasehanexcluidolospréstamosdeunbuennúmerodetambiénespañolesque,porsusespecialescaracterísticas,hubierancontribuidoarebajarlamedia.

... (2) y la segunda realidad es que esos tipos medios ponderados por losprincipales de las operacionesdepréstamocongarantíahipotecariadeplazoigualosuperioratres años para adquisición de vivienda libre iniciadosorenovadosporlaentidadqueremitelainformaciónalBancodeEspañahandesertiposT.A.E.

EstasegundarealidadsuponequelosdatosconlosqueelBancodeEspañaelaboralamedia simple que va a determinar el importe del IRPH incluyen las comisiones ydemás gastos que losnuevos clientes se han vistoobligado a pagar a laentidadcomo contraprestación por el crédito recibido o losservicios inherentes al mismo,loquetraeenconsecuenciaqueel correspondiente IRPH no se elabora únicamentea partir de los tipos de interés de las operaciones de préstamo hipotecariorealizados un determinadomes sino a partir de tipos de interés incrementadosconlamediadelascomisionesydemásgastosvinculadosalcitadopréstamo.


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V.-

ELIRPHESTACONSTITUIDOPORLAMEDIASIMPLEDELOSINTERESESRECOGIDOSENLOSPRESTAMOSINICIADOSORENOVADOSUNCONCRETOMES,MASLAMEDIASIMPLEDELASCOMISIONESQUEESOSMISMOS

PRESTAMOSLLEVANINCORPORADAS

Deestamanera, el clienteque tiene referido supréstamohipotecario al índice IRPHestáabonando (1) lamediade los índicesydiferencialesquehansuscrito losnuevosclientesquehancontratadoconlasentidadesdepréstamoelmesanterior,(2)máslamediadelascomisionesqueesosmismosclienteshanabonado,(3)máslascomisionesque incluye su propio contrato de préstamo hipotecario, (4)más el diferencial, si lohubiere,quesuentidadañadióalIRPHcuandocontratósupréstámo.

EsporelloquelaCircular5/94delBancodeEspaña,de22de julio, aentidades decrédito, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre sobretransparenciadelasoperacionesyproteccióndelaclientela,recogeque…

Circular5/94delBancodeEspaña,de22dejulio

Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anualesequivalentes. Los tiposmedios de préstamos hipotecarios para adquisición devivienda libre lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de lascomisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractualesimplicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encimadel tipopracticadoporelmercado.

Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar undiferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y lafrecuenciade lascuotas.

SibienesciertoquelacitadaCircularseñalaquelostiposdereferenciaescogidossontasasanualesequivalentes;quelostiposIRPHincorporanelefectodelascomisiones;yquepara igualar laT.A.E. seríanecesarioaplicarundiferencialnegativocuyovalorvariaríasegúnlascomisionesdelaoperaciónylafrecuenciadelascuotas;lociertoesquelasentidadesqueutilizaneltipoIRPHnosolonoaplicandiferencialesnegativossinoque,además,incorporandiferencialespositivos.


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Aellohadeañadirse,enrelaciónconelcarácterinfluenciabledelíndiceIRPH,queestemétododecálculopermiteque laentidadpueda influirensudeterminación,ademásde por la vía de los diferenciales impuestos a los nuevos clientes, por la vía de lascomisionesquerecojanlosnuevoscontratos.

Preguntanº14…

¿EsciertoqueelaumentodecomisionesporpartedeunadelasCajasincrementaríaautomáticamenteelresultadodelIRPHCajas?.

Respuesta…

Si.



Yasí,elBancodeEspaña,enelProcedimientoOrdinarioanteriormentecitado,yalapreguntadesieraciertoqueel incrementodecomisionesporpartedeunaCajasdeAhorros incrementaríaautomáticamente el resultadodel IRPHCajas, respondió conunlacónicoperocontundenteSI.

No existiendo duda de que una vez publicado el IRPH, y a la hora de realizaroperaciones futuras, cada entidad dispondrá de la potestad, aparentementerazonable, de incorporar lashabituales comisionesen los contratos suscritospor losnuevosclientes,seproducirá,indudablemente,unefectomultiplicadordelasmismas.

DadoqueestehechoserepiteenlossucesivosprocesosdecálculodeIRPH,seoriginaloquesevieneendenominarunaseriegeométricaderazónvariable,siempremayorqueuno,que incrementael importedel interésdelpréstamo, loque repercutirádeformaautomática,ysiemprealalza,elvalorsiguientedelIRPH.

Elproblemasurgeenelpuntoenque laTasaAnualEquivalentetieneencuenta lacondicionesquelasentidadesañadenalvalordelIRPHenunmomentodado.Yelloocurre porque una vez publicado el IRPH, a la hora de realizar las operacionesfuturas, cada entidad tiene la potestad de añadir las comisiones, lo que,indudablemente,introduceunefectomultiplicadordelasmismas,ydenuevosonlasentidades quienes pueden establecer (o no) el incremento derivado de las citadascomisiones.DadoqueestehechoserepiteenlossucesivosprocesosdecálculodelIRPH,seoriginaunaseriegeométricaderazónvariable,perosiempremayorque1,que incrementa el importe del interés del préstamo, lo que repercute de formaautomática,alalza,elvalordelsiguienteIRPH.




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Ysonvarioslosjuzgadoresquehanreparadoentalincidencia...

Por otro lado es de suma importancia que los tipos de interés mediosponderados que se han de comunicar son los “tipos anuales equivalentes” de lasoperaciones de préstamo. Es decir, en el cálculo de los tipos de interés que sevan a utilizar para la determinación del IRPH se incluyen las comisiones y demásgastos que los clientes se han visto obligados a pagar a la entidad, lo quesignifica que el IRPH no se elabora únicamenteapartirdelostiposdeinterésdelas operaciones de préstamo hipotecario realizados un determinadomes sino apartir de tipos de interés incrementados con la media de la comisión y demásgastosvinculadosalcitado préstamo. El prestatario, además de soportar esa media de las comisiones y gastosabonados por otros prestatarios en sus préstamos, tendrá que abonar las propiascomisionesygastosdesupropiopréstamo.

Sentencia158/2015,de15-06-2015JuzgadodeloMercantilnº1deVitoria

Magistrado–Juez:MaríaTeresaTrinidadSantosLetrados:MaiteOrtizyJoséMaríaErausquin

Existe, además, otro dato más que relevante en la determinación del IRPH, puesdeclarabaneltipoconlatasaanualequivalente,esdecir,incluyendocomisiones,loqueprovocaría,encasodequecadaEntidadBancariadecidieraaumentaroreforzarelcosteporcomisiones,unaumentocorrelativodelresultadodelIRPH.

Autode23-11-2015,FJ3ºJuzgadode1ªInstnacianº4deAlgeciras

Juez:JavierRoaAljama

Todoellonoshaconducidoauna realidad indiscutible, yesquecuandoapartirdelaño 2011 eleuribor inició su descenso hastamínimos históricos, el IRPH Cajas, porponerunejemplo,nosolosemantuvosinoqueseincrementóhastábordearel4%.

MES/AÑO EURIBOR IRPHCAJAS IRPHENTIDADESOctubre2011 2,110% 3,659% 3,586%

Noviembre2011 2,044% 3,747% 3,696%Enero2012 1,837% 3,793% 3,716%Febrero2012 1,678% 3,946% 3,737%

Septiembre2012 0,543% 3,940% 3,487%


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Yasí,enoctubredelaño2011,eleuriborsecifrabaen2,110%,mientraselIRPHCajassesituabaen3,659%;ennoviembrede2011eleuribordescendíaa2,044%,mientraselIRPHCajasincrementabahasta3,747%;enenerode2012,eleuribordescendíaa1,837%, en tanto que el IRPH Cajas subía unas décimas, situándose en 3,793%; enfebrero de 2012, el euribor se situaba en 1,678%, mientras que el IRPH Cajasalcanzaba el 3,946%; en septiembre de 2013 el euribor alcanzaba un mínimohistóricode0,543%,entantoqueelIRPHCajassemanteníaen3,940%.

Si resulta que según datos del Colegio de Registradores, en torno al 93% de loscontratos de préstamos hipotecario que se suscribían en aquellos meses veníanreferidosaleuribor,...ysi,enconsecuencia,el93%deloselementosconlosquecadaentidad confeccionaba el tipo medio ponderado que remitía al Banco de Españavenían referidos al euribor ... y si esos datos descendían mes a mes ... ¿cómo esposiblequeelIRPHnoacompañaraesabajada?.

Larespuestaessencilla,...

... las entidades de crédito compensaron la caída del euribor conincrementosdelosdiferencialesy/ocomisionessuscritosporlosnuevosclientes de manera que ESTABILIZARON EL IRPH AL MARGEN DE LAEVOLUCIONDELEURIBOR,consiguiendodeestamaneraquelosclientesqueteníansupréstamoreferidoaIRPHnopudieranbeneficiarsedelashistóricasbajadasdelostiposdeinterés.

Quedaba así probado que el tanmanido argumento de la estabilidad del tipo IRPHlejosdeconstituirunavirtudqueapreciaro loarnoessino lapruebarotundadesucarácter influenciable, y de la actuación del conjunto de entidades de crédito parasostenersuvalorentornoal4%cuandoeleuriborrondabael0,5%.

Tal situación ha tenido un efecto demoledor en la economía de muchas familias,abocando,ennopocoscasos,asituacionesdeimpago,ejecuciónhipotecaria,subastadelaviviendaydesahucio.

VI.-PartiendodelabasedequelacláusulaqueincorporabaelíndiceIRPHCajasera

una condición general de la contratación, llegamos a interponer alrededor de 40demandasanteelJuzgadodeloMercantilnº1deDonostia,solicitandolanulidaddelíndiceIRPHCajas,nulidadqueteníaacogidatantoenelartículo8.1delaLey7/98,de13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, por vulnerar normasimperativas de nuestro ordenamiento, como en el artículo 8.2 de la misma, porconstituirunacláusulaabusivaalosojosdelosartículos82.1,85y87delTRLGDCU.


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LainvocacióndelanulidaddelIRPHCajasporresultarcontrarioanormasimperativasdenuestroordenamientoteníasufundamentaciónenlavulneracióndelartículo1256delCódigoCivil, queestableceque la validez y el cumplimientode los contratosnopuedendejarsealarbitriodeunodeloscontratantes,pretensiónquefueestimadaporeljuzgadordeinstancia...

Queda comprometido, por tanto, lo dispuesto en el art. 1256 CCv que dispone“La validez y el cumplimientode los contratos nopueden dejarse al arbitrio deuno delos contratantes”.



...queyapusoderelievelaexistenciadeundéficitdeinformaciónenrelaciónconlacapacidaddeinfluenciadelaparteprestamista...

No hay constancia en la escritura de constitucióndel préstamo de que adviertade algo semejante, o que se explique, al menos, el modo en que sedetermina la cuantíadel IRPH,disciplinadasennormasde rango reglamentarioyporlo t antodemuycomplicadoconocimiento,ynoafectadas porlaprevisión delart.6.1CCv. Al margen de que el índice se publique por el Bancode España, conocer esacircunstancia podríahaber pesadoenla decisióndelos contratantesdeelegir unode los siete tipos oficiales que existían al tiempo de constituirse el préstamocongarantíahipotecaria.

Enel casoanalizado seconstata la vulneración de tales previsiones, puestoque noconsta facilitadaalos prestatarios lainformaciónprecisaparaconocerlainfluencia que tenía la prestamista sobre la conformación del índice dereferencia del interés variable que iba a aplicarse a partir del segundo año deeficacia del contrato, teniendoen cuenta, además, que su duración era muyextensa, veinticinco años,de modoqueerandatosdecisivos.La informaciónprecontractual ni siquiera consta, pues no se ha hecho ninguna alegación alrespecto.

La referencia al IRPHCajassin explicitarlainfluenciaquela prestamista tiene ensu conformación y cuantificación supone la vulneración de las normas antesexpresadas, de naturaleza imperativa, es decir, el art. 1256 CCv, el art. 60.lTRLGDCU, y la disciplina bancaria antes mencionada, que obligan a un nivel deinformación y transparenciaqueno reflejalaescritura depréstamodisponible.




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...concluyendo...

Apreciándose lanulidad conforme la previsióndelart.8.1LCGCy6.3CCv, debedeclararsenula la estipulacióntercerabis,....



Posteriormente,elpropioJuzgadodeloMercantilnº1deDonostia,declarabanuloelíndice IRPH Cajas por entender, directamente, la existencia de un déficit deinformación...

Entiendo que de haberse explicado a la consumidora que la propia cajacontratante puede incidir en el interés que debe abonar, en lamedida en la queforma parte de las cajas a partir de la que se extrae la media IRPH, le haría verque el índice oficial no es fijado por un tercero extraño totalmente al contrato yque el precio al que la cajaoferteenel futurosusproductosservirádebaseparasucálculo.

Se considera que este índice, aun cuando estuviera previsto legalmente, no seincorporó al contrato de manera transparente a través de la cláusula tercera bis(art. 5 de la Directiva 3/13/CEE) al no haberse explicado de forma clara ycomprensiblesu significadoyrepercusióna laSra.PérezCampos.

La carencia informativa refleja el quebranto del principio de la buena fecontractualy poneenduda laadhesiónalcontratoencasodehabercontadoconella.

Se advierte que la situación jurídica de la demandante era desventajosa respectode ladelademandada,yporellocontrariaalartículo3delaDirectiva.

Por todo ello, se declara la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato quereferencióel tipodeinterésvariablealíndiceIRPHCAJAS.

Sentencia103/2015,de07-04-2015JuzgadodeloMercantilnº1deDonostia

Juez:ItziarOteguiJáureguiLetrados:MaiteOrtizyJoséMaríaErausquin


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La invocación de la nulidad del índice IRPH Entidades por resultar una condicióngeneralabusivateníasuacogidaenlosartículos82.1,85y87delTRLGDCU,yasí,elJuzgado de loMercantil nº 1 de Vitoria concluía...

En consecuencia, la cláusula tercera bis del contrato en cuanto referencia elpréstamo al IRPH Entidades y, como índice sustitutivo el IRPH Cajas, resulta nulaal amparode lo dispuestoen el artículo 8.1 LCGCen relación conel artículo 1256CC y el artículo 8.2 LCGC en relación con los artículos 82.1 y 4.a) y artículo 85TRLGDCU.



Yenrelaciónconelartículo87delTRLGDCUylafaltadereciprocidadencuantoalasposibilidadesdecadaunadelaspartes,elJuzgadodeloMercantilnº1deDonostiaseñalaba...

En efecto, la caja tendrá una incidencia en la determinacióndel tipo de interés,puesto que la información que mensualmente remita al Banco de España tendráun reflejoenel IRPHCAJASqueseaplique.

Sin embargo, la posibilidad de que la consumidora pueda guiar la evolución deltipode interéses impensable.

Sentencia103/2015,de07-04-2015JuzgadodeloMercantilnº1deDonostia

Juez:ItziarOteguiJáureguiLetrados:MaiteOrtizyJoséMaríaErausquin

VII.-Sinembargo,trasconseguirmásde40sentenciasdenulidaddelacláusulaque

incorporabaelíndiceIRPHCajasalcontrato,debimosobservarconpesaryrabiacomola Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa las iba revocando con una serie deargumentos que de ninguna manera podíamos compartir, dicho con el máximorespeto, algunos porque carecían de rigor jurídico, otros porque se basaban encomparaciones cuando menos desafortunadas, y, desde luego, sin abordar nuncadesdeunaópticaaritméticalanaturalezadelcontrovertidoíndice.


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VeamoslosargumentosutilizadosporlaIlma.AudienciaProvincialdeGipuzkoa...

1º.- ...

Por otra parte, no cabe admitir los razonamientos de la sentencia en cuanto alcarácterinfluenciableymanipulabledelIRPHCajas,puestoque….

a) Se trata de un índice similar al IRPH Bancos, existente hasta sudesapariciónjuntoconelanterior,aunqueenrealidadhanvenidoarefundirseenelactualíndiceIRPHconjuntodeentidadesdecrédito.

S.A.P.Gipuzkoa91/2015,de17-04-2015,FJ6ºS.A.P.Gipuzkoa62/2015,de20-03-2015,FJ3ºS.A.P.Gipuzkoa82/2015,de31-03-2015,FJ4º

El fundamento, anuestro juicio, ydicho con todo respeto, resulta inaceptable, puesparanegarelcarácterinfluenciableomanipulabledeuníndiceporunaentidadhabríade probarse la inexistencia de vínculo alguno entre las posibilidades reales deactuacióndelaentidadpotencialmentemanipuladorayelparámetrocuestionado,eneste caso el tipo de interés IRPH Cajas, sin que la controvertida cuestión se puedadespachar, ymenosdesdeunaóptica jurídica, conun simple“se tratadeun índicesimilara…”,pues,porunlado,laexistenciadeunapluralidaddeíndicesafectadosporidénticaosimilaranomalíanopurificaelcarácterinfluenciabledecadaunodeellos,y,por otro, ningún sentido tiene usar como referencia otro índice que al igual que elcuestionado, también resulta igualmente influenciable y manipulable por lasentidades,exactamenteenlosmismostérminos,enestecaso,porlosBancos.

SielIRPHCajassedeterminabaapartirdelosdatosremitidosporlasCajasdeAhorro,yelIRPHBancossedeterminabaapartirdelosdatosremitidosporlosBancos,decirqueel IRPHCajasnopodíaser influenciableportratarsedeuníndicesimilaral IRPHBancosresultauncomentariocarentederigorjurídico.

€

IRPHCAJAS =iC∑

nC= ( iC

nC)∑

€

IRPHBANCOS =iB∑

nB= ( iB

nB)∑


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2º.- ...

Sumanipulaciónporpartedelasentidadesprestamistas,queenlapropiasentenciasecontemplacomounameraespeculación,solopodríaconseguirse,bienfalseandolos datos proporcionados al Banco de España (comunicando tipos de interéssuperiores a los realmente concedidos) o mediante un acuerdo del conjunto deentidades(Cajasenestecaso)paraelevarsustiposdeinterés.Laprimeraposibilidad implicaríaunaconductadelictivaporpartede lasentidadesdecrédito,queenmodoalgunocabeadmitirporpartedelasentidadesdecréditoqueporcuantolaactividadbancariaesunsectorampliamentereguladoysometidoalcontroldelBancodeEspañaqueverificalasoportunasinspeccionesenlasquesedetectaríatalfalseamientodedatos;ylasegundaposibilidadimplicaríaunapracticacontraria a las normas de competencia que además de ser detectada, con lasconsecuentes sanciones, ninguna ventaja podría acarrear para las entidades queincurrieranentalpráctica.Yelloporqueaúnen lahipótesiscontempladaen lasentencia,deque lasCajasdeAhorrosehubieranpuestodeacuerdoparasubirlosinteresesdesuspréstamos,talincremento,ademásdeserilegal,nohubierareportadobeneficioalgunoalasCajaspuestoqueantelasubidadesustiposdeinterés,losprestatarioshubieranacudidoasolicitar sus préstamos a los bancos; y lomismo hubiera ocurrido a la inversa, encasodequelosbancossehubieranpuestodeacuerdoparaelevarlosinteresesqueofrecían a sus clientes. Por lo tanto, la supuesta posibilidad de manipulacióncontempladaenlasentenciaconunahipótesissinfundamento(desdeelmomentoenelquejuezseñalaque“notieneporquehaberocurrido”),enmodoalgunopuedesustentarlanulidaddelacláusulacontrovertidaporvulneracióndelartículo1256delCódigoCivil.

S.A.P.Gipuzkoa91/2015,de17-04-2015,FJ6ºS.A.P.Gipuzkoa62/2015,de20-03-2015,FJ3ºS.A.P.Gipuzkoa82/2015,de31-03-2015,FJ4º

EstesegundoFundamentorequieredeundetalladoanálisis.Enprimerlugarsehadediferenciar entre manipulación y manipulabilidad, pues entendiendo pormanipulación la realización de prácticas orientadas a influir en una determinadavoluntad,parámetro,ocomportamiento,lamanipulabilidadsereferiría,simplemente,alameraposibilidadderealizartalesprácticas.

Y esta es la cuestión que nos ocupa. Lo que se discute es si el índice resultainfluenciableporlaspropiasentidades,sinquedebamosacreditarquelohayanhechoy en quémedida, pues lamera posibilidad de que puedan hacerlo a través de unacláusula no negociada, supone la apreciación de su carácter abusivo y contrario adeterminadasnormasdelordenamiento,talycomohemosseñalado.


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Enrelaciónalamanipulabilidadoinfluenciabilidad,elJuzgadodeloMercantilnº1deVitoriasemuestratajante...

Entodocaso,hayquetenerencuentaquenosejuzgalarealidaddelamanipulaciónsinolaposibilidaddeinfluenciarydeterminareltipodeinterésquesevaaaaplicar,loqueresultaincuestionablealaluzdelosargumentosanteriores.



Dicho esto, y entrando de lleno en el segundo Fundamento con el que la Ilma.AudienciadeGipuzkoaniegaelcarácterinfluenciabledelíndiceIRPHCajas,hemosderecordarqueelcarácterabusivodeunacláusulahadeapreciarseensunaturaleza,enel desequilibrio que genera entre los derechos y deberes de las partes, en lasposibilidadesqueotorgaalprofesionalenrelaciónconlasqueotorgaalconsumidor,resultandoirrelevantesihahecho,ono,usodeellas,puesessuficienteconelmerodesequilibriodeposicionesconelquelaspartesinicianelrecorridodelcontratoparaquepuedainvocarseelcarácterabusivodelacontrovertidacláusula.Deestamanera,lacuestiónquenosocupabanosereferíaasilasentidadesseunieronconelobjetodeelevarsustiposdeinterés;nisisebeneficiarondeelloyencuantolohicieron;nisilosdatos que remitieron al Banco de España eran o no ciertos; ni si ello suponía unapráctica contraria a la libre competencia; no estábamos analizando conductas sinoposibilidades de actuación desde una posición dominante en la que se colocó laentidad de crédito por imposición del referido tipo de interés, generando así undesequilibrio de posiciones jurídicas desde el mismo momento en que se inició eldevenirdelpréstamo.Ensuma,nosetratabadeanalizarloquehacíaohabíahecholaentidaddemandadaenaplicacióndelacontrovertidacláusula,sinoloquepudollegarahacer,estoes,lasposibilidadesdehacerqueseadjudicóparasíapartirdeltipodeinterésqueimpusoenelcontrato(seobservaasíelcarácterdefinitivodelaexistenciaoinexistenciadenegociación).

Deahíqueloquereiteráramosennuestrasdemandaseraqueeljuzgadoranalizarayvalorara si la entidad tenía posibilidad de influir en la determinación del tipo IRPHCajas, si tenía conocimiento de cómo afectaban al IRPH Cajas los superioresdiferencialesylosincrementosdecomisionesquerecogieranlosposteriorescontratossuscritos con los nuevos clientes, y, en consecuencia, si ello suponía queunade laspartes,concretamentelaparteprofesional,podíainfluir,ensuexclusivobeneficio,enunodeloselementosdelcontrato.

Y, desde luego, no podemos aceptar que el carácter influenciable del índice exijanecesariamentelaexistenciadeunacuerdodelconjuntodeentidadesparaelevarsustipos de interés, pues en el caso de unamedia simple, donde todos los elementoscontribuidores tienen el mismo peso específico, la posibilidad de influencia esindividual, pues cada elemento conoce tanto su peso, como el del resto de losintervinientes,enlaconfeccióndelamedia.


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Enestesentido,elprofesorJuanEtxeberriaMurgiondosemuestracontundente…

Derivado de la fórmula utilizada se demuestra la posibilidad y capacidad de lasentidades que aportan los datos para el cálculo del índice, para incidir, influir,manipular y condicionar el resultado final tanto de cada una de ellas de formaindividualcomodeformagrupal,enelcasodequelasmismasdecidieranhacerlodeformacoordinada.

Cadaentidaddeformaautónoma,esdecirsinnecesidaddeponersedeacuerdoconotras,puedepreverdeformaprecisayexactalasconsecuenciasquelosincrementos(positivos o negativos) en los tipos de interés de las operaciones realizadas en unperíododetiempodeterminadovanatenerenelresultadodelcálculoposteriordelIRPH.

Enelcasodel IRPH,dadoqueparasucálculoseutiliza lamedia,yesun indicadormuypocorobusto(enelsentidoestadístico),esevidenteytrivialquecadaunadelasentidades,independientementedesutamañoovolumentieneunacapacidaddeinfluencia exactamente cifrada en el (incremento/n) %, pudiendo ser esteincrementopositivoonegativo.Dado que el cálculo del mismo se realiza calculando la MEDIA SIMPLE (noponderada) de los datos remitidos por el conjunto de Entidades que operan en elmercado,cadaentidadqueoperaendichomercadosabeconprecisiónyexactitudlarepercusiónalalzaoalabajaqueelincrementopositivoonegativodelostiposdeinterés de su entidad va a tener en el cálculo del próximo IRPH: cada unidad decambioenlaentidad,automáticamentesuponeuncambiodel(1/n)%dondeneselnúmerodeentidadescuyosdatossetienenencuentaparaelcálculodelíndice.LademostraciónmatemáticadelarepercusióneinfluenciaestrivialysederivadelapropiafórmuladecálculodelvalordeIRPH.



YloquenuncahemospodidollegaraentenderesquelaIlma.AudienciaProvincialdeGipuzkoa califique como “supuesta posibilidad de manipulación” lo que es,precisamente, el objeto de la controversia, ymenos que se refiera a tal posibilidadcomouna“hipótesissinfundamento”cuandosetratadeunaxiomaaritméticoquenoadmiteningunadiscusión.

YañadelaIlma.AudienciaProvincialdeGipuzkoa,parareforzarsufundamento,quetalprácticaningunaventajapodríaacarrearalasentidadesquelohicieran,puesentalcaso,losprestatarioshubieranacudidoasolicitarsuspréstamosaotrosBancos.


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No podemos compartir tal afirmación, pues siendo teóricamente cierto que si unaúnicaentidad incrementara sus tiposde interés seproduciríaundesplazamiento declientes hacia otra entidad que ofreciera preciosmás ajustados, también lo es queconociendo cada entidad su peso específico en el mercado hipotecario español,resulta perfectamente razonable que optara por un encarecimiento de suscondiciones, aún sabiendo que ellopodíasuponerleunapérdidademercado,si,porotro lado,eseencarecimiento traíaenconsecuenciaunincrementodelIRPHentodalacarteradeanterioresclientesqueteníanreferidosupréstamosaesetipodeinterés.

El siguiente gráfico nos muestra la relación entre los préstamos vivos y los nuevospréstamosconcedidosparalaadquisicióndeviviendaafindepodercomprobarcomoresultaba muy rentable, para las entidades, incrementar los tipos de interés y/olascomisionesdelosescasospréstamosquecontrataban,aúnacostadeperderunacierta cuota delmercadodenuevos clientes, si con ello incrementaban el tipo deinterés IRPH de los cientos de milesdepréstamosanteriores,previsiónquepodíanrealizarconexactitudaritmética.

Resultabaindudable,portanto,queunaentidadpodía…

(1) ... valorar el impacto negativo que podía tener en sus previsiones denuevoscréditosunincrementodesustiposdeinterés;

(2) ... calcular con total precisión la incidencia positiva que tal incrementoibaa atenerensucarteradepréstamosvivosreferidosaIRPHCajas;

(3) ... elaborar diferentes escenarios y decidir con total conocimientode las consecuenciaseconómicasdeladecisiónquetomara.


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YaelloserefiereconrotundaclaridadelJuzgadodeloMercantilnº1deVitoria...

Y si bien es cierto que al ofrecer una determinada entidad tipos de interés máselevadospuedellegaraperdercuotademercado,lepuederesultarmásrentableperder cuota de mercado y conceder menos préstamos si a cambio obtienemayores beneficios a través de los préstamos que ya tiene en carterareferenciadosalIPRH.



Acostumbran a responder las entidades que no cabe pensar que puedanmover demanera “caprichosa” sus tipos de interés; quesiendociertoloqueafirmamos,loesa efectos meramente teóricos, pues en la realidad ninguna entidad modificaalegrementesustiposdeinterés.

Pues bien, si acudimos a los escasos datos que nos resulta posible conocer, datostrimestralespublicadosencumplimientodeloestablecidoenlaCircular5/2012,de27de junio,delBancodeEspaña,observamosque,porejemplo,enel casodeBankia,anteriorCajamadrid, las oscilaciones de los tiposmedios de interés aplicados a susclientesfueronlassiguientes …..

PERIODO TIPOMEDIOAPLICADO

PrimerTrimestre2013 2,88%

SegundoTrimestre2013 1,55%

TercerTrimestre2013 3,74%

CuartoTrimestre2013 5,02%

PrimerTrimestre2014 1,47%

SegundoTrimestre2014 4,06%

TercerTrimestre2014 1,39%

CuartoTrimestre2014 1,27%

Alavistadelosdatos,¿essólounarealidadteóricaquelasentidadespuedenmovercaprichosamentesustiposdeinterés?.¿Quérazonessepuedendarparaexplicarquelamediade los tiposde interésconcedidosporBankiaasusclientesoscilaranentre1,55%,el segundotrimestrede2013y5,02%enelcuartotrimestre?.


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Loshechosnoadmitenduda, la entidad encareció injustificadamente sus tipos deinterés al margen de la evolución del precio del dinero, lo que prueba que lasentidades contribuidoras pueden incorporar a los contratos diferenciales ycomisiones oportunistas, interesados, no negociados, en su exclusivo interés,incrementadoconello lascuotasdecientosdemilesdepréstamosqueensu díaserefirieronaltipodeinterésIRPHCajas.

3º.- ...

c).- QueelíndiceIRPHEntidadesseveainfluidoporlostiposdeinterésalosquelasentidades suscriben los contratosdepréstamonodeterminaqueelmismoseamanipulablepordichasentidades,puesel consumidores librede suscribironoelcontratodepréstamoyacudiraotrasentidadesfinancieras.

S.A.P.Gipuzkoa137/2015,de09-06-2015

Este tercer Fundamento resulta francamente desalentador, pues tras acompañarnuestras demandas de innumerables gráficos, fórmulas y razonamientos aritméticosque probaban, sin ningún género de duda, el carácter influenciable tanto del índiceIRPH Cajas como del índice IRPH Entidades, y tras conseguir que el Juzgado de loMercantil nº 1 de Donostia declarara nulo el índice IRPH Entidades en Sentencia137/2015, de 9 de junio de 2015, la Ilma. Audiencia de Gipuzkoa revocó dicha,añadiendoalosanterioresFundamentos,yacomentados,queelhechodequeelIRPHEntidadesseveainfluidoporlostiposdeinterésalosquelasentidadessuscribenloscontratosdepréstamonodeterminaqueseamanipulablepordichasentidades,pueselconsumidoreslibredenosuscribirelcontratoonegociarloconotraentidad.

Osea,elíndiceIRPHEntidadesnoesinfluenciableporqueelclientepudonoaceptarlooacudiraotraentidad.Yaquícabepreguntarsequérelacióntieneelhechodequeunclienteacepteonoundeterminadoíndiceconqueéste,porsunaturalezaymétododecálculo,resultesusceptibledemanipulación.

Llevado este argumento a la problemática general respecto a las cláusulas abusivas,ningunacláusularesultaríaabusiva,pueselconsumidorbienpudonofirmaroacudiraotraentidad.

Es más, aplicando este criterio en otros ámbitos, bien se podría rechazar lareclamacióndeindemnizaciónporaccidenteaéreo,pueselviajerofallecidobienpudonotomarelaviónocontratarconotracompañíaaérea.

¡Desolador!.


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VIII.-CentradalacontroversiaensielIRPHeraonoinfluenciableporlasentidades

decréditoqueremitíansusdatosalBancodeEspaña,comparecimosanteelJuzgadode lo Mercantil nº 4 de Burgos, donde, con el ánimo de aclarar la cuestión de lainfluenciabilidad del índice, solicitamos el interrogatorio delBanco de España comopersonajurídica.

Entregamosaljuzgadorellistadodepreguntas,yéste,trasaclararsusdudassobreelpropósito con el que se formulaban algunas de ellas, consideró que todas eranpertinentesylasremitióalBancodeEspaña.

Recibidalarespuestanopudimoscontenerlaalegría,...elBancodeEspañareconocíaelcarácterinfluenciabledelíndiceIRPHporlasentidadesdecréditoqueparticipabandesudeterminación,reconocíaquetalinfluenciaeracuantitativamentepredecible,yreconociá que el efecto de las comisiones era “automático”. Sin embargo, paranuestra sorpresa, el juzgador entendió que en aplicación del artículo 4.2 de laDirectiva 93/13/CEE no cabía realizar un control de abusividad de las cláusulas quedefinenelobjetoprincipaldelcontratooelprecio.

La sorpresa fue importanteporque si el juzgadorentendíaqueno sepodíaentrar avalorar las cláusulas que definen el objeto principal, y observa que todo elinterrogatoriopropuesto ibaorientadoaprobar el carácter influenciabledel tipodeinterésIRPHCajas,porquélasdeclarópertinentes?....

Noobstante,desdeaquélmomento,todaslasdesestimacionesdenuestrapretensiónde nulidad del IRPH por resultar abusivo y contrario a disposiciones de nuestroordenamientosehanfundadoenlaimposibilidaddecontroljudicialdeabusividaddelascláusulasquedefinenelobjetoprincipaldelcontrato,yelloenbasealartículo4.2delaDirectiva93/13/CEE.

Yaellovamosadedicarlaúltimapartedeestaponencia...

IX.-

2.- Laapreciacióndelcarácterabusivodelascláusulasnosereferiráala definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entreprecioyretribución,porunaparte,nialosserviciosobienesquehayande proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichascláusulasseredactendemaneraclaraycomprensible.

Artículo4.2delaDirectiva93/13/CEE


31

Resulta indiscutible que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE constituye unadisposiciónlimitativadelalcancedelcontrol jurisdiccional de abusividad por cuantoexceptúa de dicho control ciertoselementosintegrantesdelclausuladodelcontrato,concretamente aquellos que se refieren al objeto principal del contrato, a laadecuación entre precio y retribución, y a los bienes o servicios que hubieran deproporcionarsecomocontrapartida,esosí,siemprequelascláusulasreferidasaestoselementoshubieransidoredactadasdemaneraclaraycomprensible.

Ahorabien,resultaigualmenteciertoqueel Consejo de las ComunidadesEuropeaspermitea losEstadosMiembrosadoptaromantenersunivel internodeprotecciónalosconsumidores,cuandoestefuerasuperioralexigidopor laDirectiva93/13/CEE,yellosobrelabasedelConsiderando 12 y del artículo 8,ambosdelapropiaDirectiva93/13/CEE, que posibilitan que dichos Estados Miembros, siempre en aras degarantizar un mayor nivel de protección de los consumidores, puedan obviar laslimitacionesrecogidasenelcitadoartículo4.2.

El Considerando 12 de laDirectiva 93/13/CEE considera importante dejar que losEstados Miembros puedan elevar el nivel de protección de sus consumidoresmediantedisposicionesmásestrictasquelasdelapropiaDirectiva...

Considerando … que es importante dejar a los Estados Miembros laposibilidad, dentro del respeto del Tratado, de garantizar unaprotección más elevada al consumidor mediante disposiciones másestrictasque lasdelapresenteDirectiva.

Considerando12delaDirectiva93/13/CEE

Yelartículo8delareiteradaDirectiva93/13/CEE,estableceque…

Los Estados Miembros podrán adoptar o mantener en el ámbitoregulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas quesean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar alconsumidorunmayorniveldeprotección.

Artículo8delaDirectiva93/13/CEE

CADA ESTADO MIEMBRO DECIDE HASTA DONDE PRETENDEELEVAR EL NIVEL DE PROTECCION DE SUS CONSUMIDORES, YCUANDO DECIMOS “CADA ESTADO MIEMBRO”, NOSREFERIMOSASUPODERPOLÍTICO,ASUPODERLEGISLATIVO.


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ResultaigualmenteindiscutiblequeelEstadoEspañolnohatranspuestoelartículo4.2delaDirectiva93/13/CEEanuestroordenamientointerno,pueslaLey7/98,de13deabril,deCondicionesGeneralesde laContrataciónnohaceningunareferenciaa tallimitación,porloqueteniendoencuentaqueelartículo8delamismapermitequelosEstadosMiembrospuedanadoptaromantenerdisposicionesmásestrictasque,siendocompatibles con el Tratado, puedan garantizar al consumidor un mayor nivel deprotección,lapreguntaquesurgees...

¿SE PUEDE ENTENDER QUE NO TRANSPONER EL ARTÍCULO 4.2 DE LA DIRECTIVA93/13/CEEALORDENAMIENTOINTERNOESUNAFORMADEADOPTAROMANTENERDISPOSICIONES MAS ESTRICTAS A FIN DE GARANTIZAR UN MAYOR NIVEL DEPROTECCIONDE LOS CONSUMIDORES ESPAÑOLES, EN LINEA CON LAS EXIGENCIASDELARTÍCULO8DELAMISMADIRECTIVA?.

Y la respuesta la encontramos en las Conclusiones presentadas por la AbogadaGeneral Sra. Verica Trstenjak, de 29 de octubre de 2009, en relación con laposteriorSTJUEC-484/08,de3dejuniode2010,asuntoCajadeAhorrosyMontedePiedaddeMadrid,concretamenteenlaConclusión55…

55.- En consecuencia, las disposiciones nacionales que el legislador español hapuesto en vigor hasta la actualidad para adaptar el Derecho interno a laDirectiva93/13 y que no prevén una exclusión del control de contenido de cláusulascontractualesconarregloalartículo4,apartado2,debenconsiderarsedisposiciones«másestrictas»enelsentidodelartículo8delaDirectiva.

Conclusión55AbogadaGeneralSra.VericaTrstenjak;

AsuntoC-484/0829-10-2009

Quiere ello decir que la Abogada General entiende, sin atisbo de duda, que lasdisposicionesespañolasquenoprevénunaexclusióndelcontroldeabusividaddelascláusulasalasqueserefiereelartículo4.2delaDirectiva93/13/CEEconstituyenesasdisposiciones más estrictas a las que se refiere el artículo 8 de la misma, lo quesignificaquelaLey7/98,de13deabril,deCondicionesGeneralesdelaContratación,al no haber transpuesto el controvertido artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE secomporta como una disposición “más estricta” en los términos recogidos por elartículo8delaDirectiva93/13/CEE.


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El Tribunal Supremo, en el marco de un litigio entre Caja de Ahorros y Monte dePiedaddeMadrid(«CajaMadrid»)ylaAsociacióndeUsuariosdeServiciosBancarios(«Ausbanc»),enrelaciónconlalegalidaddelacláusuladeredondeoalalzadeltipodeinterésremuneratoriointroducidaporCajaMadridenloscontratosdepréstamoatipode interés variable celebrados con sus clientes y destinados a la adquisición devivienda,seplanteóladudarespectoasipodíaentraraconocerdelcarácterabusivode una cláusula que definía el objeto principal, y resolvió suspendiendo elprocedimientoyplanteandotrescuestionesprejudiciales.

DelasconclusionespreviaselaboradasporlaAbogada General Sra. Verica Trstenjak,el 29 de octubre de 2009, destacamoslassiguientes...

10.- Elordenamientojurídicoespañolnohasidoadaptadoalartículo4, apartado2,delaDirectiva93/13.


AsuntoC-484/0829-10-2009

20.- La recurrida en el procedimiento principal y la Comisión alegan que la noadaptación del Derecho interno al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13refleja la voluntaddel legisladornacionaldeampliar laproteccióndel consumidorconarregloalartículo8delaDirectiva93/13,extendiendoelcontroldecontenidoacláusulasqueserefierenalobjetoprincipaldelcontrato.


AsuntoC-484/0829-10-2009

21.- A su juicio, tal interpretación viene confirmada por el Informe de laComisión sobre laaplicaciónde laDirectiva93/13 [COM(2000)248], del quenopuede derivarse ninguna objeción contra la no adaptación al Derecho interno delartículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, tanto más cuanto que en él seconsidera inclusola posibilidaddesuprimirestadisposiciónde laDirectiva.


AsuntoC-484/0829-10-2009


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25.- El Gobierno español hace notar al respecto que las disposiciones másestrictas que prevé el ordenamiento jurídico español no tienen en ningún casopor objeto aislar el mercado español mediante barreras jurídicas que pudierandificultar el acceso a personas de otros Estados miembros que ejercen unaactividad profesional. Su objeto consiste más bien en proteger al consumidor deconformidad conlafinalidaddelaDirectiva.


AsuntoC-484/0829-10-2009

41.- Como se ha mencionado al principio, (13) la presente petición de decisiónprejudicial tiene básicamente por objeto la cuestión de si la Directiva 93/13atribuye la competencia a los Estados miembros, mediante la adopción de lasdisposiciones nacionales correspondientes o – como en el caso del Reino deEspaña – mediante la no adaptación del Derecho nacional al artículo 4, apartado2, de la Directiva, de ampliar también el alcance de la apreciación jurídica delcarácterabusivode cláusulas contractuales contemplada en el artículo 4, apartado1,a lostiposde cláusulasmencionadasenelartículo4,apartado2.


AsuntoC-484/0829-10-2009

48.- […] las dudas relativas a la interpretación de la Directiva 93/13 tuvieronpor consecuenciaqueelReinodeEspaña,al igualqueotrosEstadosmiembros,renunciara a incorporar el artículo 4, apartado 2, a su ordenamiento interno,haciendo uso de la facultad que le atribuye el artículo 8 de la Directiva, queprevé una exclusión del control de contenido de las cláusulas. (19) Si se haexaminado adecuadamente la petición de decisión prejudicial, el órganojurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia dónde se encuentran loslímitesdel controlde contenido de cláusulas contractuales exigido por el Derechocomunitario y si, en su caso, los Estados miembros pueden ampliar este controlde contenido sin infringirel Derecho comunitario. (20)


AsuntoC-484/0829-10-2009


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53.- En consecuencia, la aplicabilidad de esta disposición al procedimientoprincipal implica,enprimer lugar,queunaampliacióndel controlde contenidodecláusulascontractualesasucarácterabusivo,comoprevéelordenamiento jurídicoespañol,renunciandoaincorporarlalimitacióndecontroldelartículo4,apartado2,delaDirectiva,garantizaefectivamenteunmayorniveldeprotecciónalconsumidor.


AsuntoC-484/0829-10-2009

84.- A la luz de todas las consideraciones precedentes, el artículo4, apartado2, delaDirectiva93/13nopuedecalificarsededisposiciónimperativa,quepudieraimpedir a un Estado miembro invocar el artículo 8 de la Directiva para adoptardisposiciones que amplíen el alcance del control de contenido a otros objetoscontractuales, como el objeto principal del contrato o la adecuación de larelación entreprecioyservicio.


AsuntoC-484/0829-10-2009

87.- DadoquelaDirectiva93/13/CEEsóloprevéunaarmonizaciónmínima,dichaDirectivanoseríaenprincipiocontrariaaunaampliacióndelcontrol,quequierenlosEstadosmiembros,aotrosobjetosdelcontratocomoelobjetoprincipaldelcontratoolaadecuacióndelarelaciónentreprecioyservicio,sobretodoalproporcionarestamedidaunmayorniveldeproteccióndelconsumidor.(62)


AsuntoC-484/0829-10-2009


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86.- La Directiva 93/13 se propone garantizar una protección mínima unificadafrente a cláusulas abusivas de los contratos con consumidores en los Estadosmiembrosde laComunidad.Segúnelduodécimoconsiderando,esteobjetivodebeserlogradomedianteunaarmonizaciónparcialdelasdisposicionesnacionalesenelámbitodelaprotecciónalconsumidor.(60)La autorización del artículo 8, que permite a los Estados miembros conservar oadoptardisposicionesensusordenamientosjurídicosnacionales,quegaranticenunaprotección superior al nivel mínimo establecido por la Directiva, constituye unaexpresiónnormativadelprincipioquesubyaceen laDirectiva93/13relativoaunasimplearmonizaciónmínima.(61)Comosedesprendedelduodécimoconsiderando,esimportantedejaralosEstadosmiembros la posibilidad de garantizar una protección más elevada al consumidormediantedisposicionesmásestrictasquelasdelapresenteDirectiva.Esteenfoquede armonizaciónmínima atribuye a los Estadosmiembros una facultad normativaconsiderable.A contrario, también sederivadeestadisposiciónqueunadiferenciaa labaja, esdecir,unniveldeproteccióndelconsumidorquequedealazagadelosobjetivosdelaDirectiva,noseríacompatibleconlosprincipiosdelaDirectiva.


AsuntoC-484/0829-10-2009

Y el TJUE, en Sentencia de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, se reafirma enalgunas de estas conclusiones anteriormente citadas en forma de los siguientesFundamentos….

9.-No obstante, la Ley 7/1998 no incorporó el artículo 4, apartado 2, de laDirectiva alordenamiento español.

Fundamento9ºSTJUEC-484/08,de03-06-2010


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41.- Puesbien,por lo que respecta a la normativa españoladeque se trata en ellitigioprincipal,debe señalarseque, tal comosedesprendede los autos remitidosal TribunaldeJusticia,laLey7/1998nohaincorporadoelartículo4,apartado2,alordenamientointerno.


42.-Enconsecuencia,enelordenamiento jurídicoespañol,comoseñalaelTribunalSupremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquiercircunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entreun profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula nonegociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal dedicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactadade antemano por el profesional de manera clara y comprensible.


44.- A la luzdeestas consideraciones,procede respondera las cuestionesprimeray segunda que los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva debeninterpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional,como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un controljurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren ala definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por unaparte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan deproporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas demaneraclaraycomprensible.



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49.- A la luz de todas estas consideraciones, procede responder a la terceracuestión quelosartículos2CE,3CE,apartado1, letrag),y4CE,apartado1,noseoponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directivasegún la cual losEstados miembrospuedenadoptarunanormativanacionalqueautorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulascontractualesqueserefierenala definicióndelobjetoprincipaldelcontratooa laadecuaciónentre,porunaparte, precioyretribucióny,porotra,losserviciosobienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estascláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.


En conclusión, la duda respecto a la posibilidad de que un órgano jurisdiccional españolpueda apreciar,en el marco de un litigio relativo a un contrato celebradoentre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula nonegociada individualmente que se refiera en particular al objeto principal de dichocontrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada deantemano por el profesional de manera clara y comprensible,YAFUERESUELTAPOR EL TJUE en el sentido de que la Directiva 93/13/CEE no se opone a unanormativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo delas cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal delcontrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra,los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunqueestas cláusulas estén redactadasdemaneraclaraycomprensible.

Dictada por elTJUE la Sentencia de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, que, enrelaciónconlascuestionesprejudicialesplanteadasporelTribunalSupremo,concluíaqueuna normativanacional,enestecasolaLey7/98,de13deabril,deCondicionesGeneralesde la Contratación, podía someter a control de abusividad las cláusulascontractualesqueserefirieranalobjetoprincipaldelcontratooalaadecuaciónentreprecio o retribución y servicios, el citado Tribunal Supremo procedió a conocerrespecto del posible carácter abusivo de la cláusula de redondeo al alza del tipo deinterés remuneratorio introducida por CajaMadrid en los contratos de préstamo atipo de interés variable celebrados con sus clientes y destinados a la adquisición devivienda.

Yasí,en Sentencias de 4 de noviembre de 2010, 1 dediciembrede2010,y2demarzo de 2011, reiteró que el único requisito exigible para poder proceder alcontrol deabusividaddeunacláusulacontractualeraqueestanofueraelresultadodeunanegociaciónindividual.


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Concretamente,laSala1ªdeloCivildelTribunalSupremo,enSentencia75/2011,de2demarzode2011, yen suFundamento3º, recogía,demanera contundente,queresultabaindiferentesisetratabaonodelafijacióndelprecio,yelloapoyándoseenlayacitadaSentenciadelTJUEde3dejuniode2010,asuntoC-484/08,queautorizabaque una normativanacional pudiera someter a control de abusividad las cláusulascontractualesqueserefirieranalobjetoprincipaldelcontratooalaadecuaciónentrepreciooretribuciónyservicios.

YenelcitadoFundamento3ºserecogeque…

Los órganos jurisdiccionales nacionales pueden apreciarencualquier circunstancia,enelmarcodeunlitigiorelativoauncontratocelebradoentreun profesional y unconsumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente,que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso ensupuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por elprofesionaldemaneraclaraycomprensible.

Fundamento3ºSTS75/2011,de02-03-2011

Si con fecha4denoviembrede2010,1dediciembredelmismo, y2demarzode2011,elTribunalSupremo,apartirdelaSentenciaC-484/08,delTJUE,de3dejuniode2010,sepronunciabaenelsentidodequelos órganos jurisdiccionales nacionalespueden apreciar en cualquier circunstancia, en elmarco de un litigio relativo a uncontrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo deuna cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objetoprincipal dedichocontrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sidoredactada de antemano por el profesional demanera clara y comprensible,resultadificil de comprender que, con fecha 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013,invoqueelartículo4.2de laDirectiva93/13/CEEparaestablecerquerespectoa loselementos que definen el objeto principal del contrato únicamente cabe realizar undoblecontroldetransparencia.

Desdenuestropuntodevista,elcriterioestablecidoporelTribunalSupremosuponeunaINTROMISIONDELPODERJUDICIALENCOMPETENCIASDELPODERLEGISLATIVO,y ello por cuanto el legislador español, por voluntad política de ofrecer a susciudadanos un nivel de protección superior al mínimo exigido por la Directiva93/13/CEE, optó de manera voluntaria y consciente por la no transposición delartículo4.2delaDirectiva93/13/CEEenlamedidaquedichadisposiciónsuponíaunalimitación del alcance del control de abusividad del clausulado integrado en uncontratosuscritoporconsumidores,enperjuiciodelconsumidor.


40

X.-

Acostumbran los juzgadores nacionales a invocar la Sentencia C-26/13, delTJUE, asunto Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné, donde se recoge la necesidad desometer a una interpretación estricta la exclusión prevista en el artículo 4.2 de laDirectiva 93/13/CEE, señalando que por cláusulas que afectan al objeto principalhemos de entender las que regulan prestaciones esenciales del contrato, peronosotrosentendemosquetalSentenciaC-26/13hadeanalizarseensucontexto,puesnocabeextenderlarespuestadelTJUEalacuestiónprejudicialconcretaplanteadaporlacuriahúngaraalasituaciónespañola,yelloporvariasrazones.

Hemos de partir de la base de que el legislador húngaro, a diferencia del español,consideró que laDirectiva 93/13/CEE cubría suficientemente la protección deseadapara sus ciudadanos, por loqueobviando la facultad recogidaenelartículo8 de lamisma, transpuso íntegramente la citada Directiva al ordenamiento internomagiar,con lo que pocas dudas caben respecto a la posibilidad de que los órganosjurisdiccionales húngaros puedan apreciar el carácter abusivo de las cláusulas quedefinen el objeto principal cuando estas estuvieran redactadas de manera clara ycomprensible,siendoasíquetallimitaciónfiguraenelpropioordenamientohúngaro.

[...]4. Elhechodequelascondicionesgeneralesdelacontrataciónylascláusulasdeun contrato celebrado con un consumidor que no hayan sido negociadasindividualmentenoesténredactadasdemaneraclaraocomprensiblefundamentarádeporsísucarácterabusivo.5. Las disposiciones relativas a las cláusulas contractuales abusivas no podránaplicarsea lasestipulaciones contractualesquedefinan laprestaciónprincipalni alasquedeterminenlaequivalenciaentreprestaciónycontraprestación,siemprequedichasestipulacionesesténredactadasdemaneraclaraycomprensible.

Artículo209delCódigoCivilHúngaro

Como podemos observar, los apartados 4º y 5º del artículo 209 del Código Civilhúngaro reflejan la transposición al ordenamiento húngaro del artículo 4.2 de laDirectiva 93/13/CEE, y muestran la diferencia entre un Estado Miembro, comoHungría, que ha transpuesto el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE a suordenamientointerno,yunEstadoMiembro,comoEspaña,quenolohahecho.


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Los órganos jurisdiccionales húngaros, dado que en Hungría no cabe apreciar elcarácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal, se encuentran, enocasiones, con la duda de si la cláusula objeto de la controversia que les ocupaconstituyeunacláusulaquedefineelobjetoprincipaldelcontrato,yfuérespectodelainterpretaciónquehabía dehacersede“cláusulasquedefinían el objetoprincipal”sobreloqueversabanlascuestionesprejudicialesqueplanteólacuriahúngaraanteelTJUE,nadaqueverconlacuestiónquenosotrosplanteamos.

Concretamente, lo que planteaba la curia húngara era si una cláusula referida a uncambio de divisa incorporada a un contrato suscrito por un consumidor podíaentendersecomocláusulaquedefiníaelobjetoprincipal,-(yelloafindeconocersieljuzgadorhúngaropodíarealizaruncontroldeabusividad)-,aloqueelTJUErespondió,enSentenciaC-26/13,de30deabrilde2014,que la interpretacióndecláusulaquedefine el objeto principal había de ser restrictiva. Sin embargo, la cuestión quenosotros planteamos es si un órgano jurisdiccional español puede invocar unadisposición,comoelartículo4.2delaDirectiva93/13/CEE,quenuestrolegisladornoquiso transponer a nuestro ordenamiento a fin de que el nivel de protección denuestrosconsumidoresfuerasuperioralmínimorecogidoenlacitadaDirectiva.

XI.-

Finalmente,hemosde resaltarqueelAbogadoGeneralSr.Maciej Szpunar, ensusConclusionesrelativasalasuntoC-421/14,de2defebrerode2016,hareiterado,una vezmás, queelartículo 4.2de laDirectiva 93/13/CEEno seha transpuesto alordenamientoespañol.

64. Encualquiercaso,deladocumentacióntransmitidaalTribunaldeJusticiasedesprendequeelartículo4,apartado2,delaDirectiva93/13nohasidoobjetodetransposiciónporpartedellegisladornacional.Peseaello,deboseñalarquelafaltade transposición al Derecho interno implica que, al autorizar la posibilidad de uncontrol jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas, como lascontempladasenelartículo4,apartado2,delaDirectiva,contenidasenuncontratocelebradoentreunprofesional y un consumidor, la normativa españoladeque setrataenel litigioprincipalpermitegarantizaralconsumidor,conformealartículo8de laDirectiva93/13,unaprotecciónefectivamáselevadaque laprevistaporestaúltima,aun cuando esta cláusula se refiera al objeto principal del contrato o a larelacióncalidad/preciodelaprestación.

Conclusión64AbogadoGeneralSr.MacielSzpunar

AsuntoC-421/1402-02-2016


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ResultadescorazonadorobservarquemientraselAbogadoGeneralSr.MaciejSzpunarconcluye…

… (1) que la no transposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE anuestro Derecho interno implica la posibilidad de un control judicial completo delcarácterabusivodecualquiercláusula,

… (2) que la no transposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE,conforme al artículo 8 de la misma, garantiza al consumidor una protección máselevadaquelaprevistaporestaúltima,aúncuandolacláusulaanalizadaserefieraalobjetoprincipaldelcontratooalarelacióncalidad/preciodelaprestación,

… la realidadesque losórganos jurisdiccionalesespañoles, invocandodichoartículo4.2de laDirectiva93/13/CEE, limitanelcontroldeabusividadaunmerocontroldetransparencia.

Deestamanera,laaplicacióndelartículo4.2delaDirectiva93/13/CEE,quelimitaelcontroldeabusividadde,entreotras,cláusulascomola“cláusulasuelo”,“cláusulasdeinterésvariableIRPH”,eincluso“cláusulasdeinterésmoratorio”,aunmerocontroldetransparencia,sinposibilidadderealizaruncontroldeabusividadenrelaciónconelartículo 3.1 de laDirectiva 93/13/CEE, supone una importante LIMITACION EN LASPOSIBILIDADES DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR en beneficio de las entidadesfinancieras.

Y así, nos venimos encontrando con juzgadores que no entran a valorar el carácterabusivodelíndiceIRPH,delosinteresesdedemora,delautilizacióndelañoficticiode360díasparaladeterminacióndelosintereses,porentenderquesetratadecláusulasqueafectanalprecio…

Paraello, loprimeroquedebemosdestacaresqueenlamedidaenquelosíndicesdereferenciaempleadosenlasescrituraspúblicasdelospréstamossuscritosporelactorconlademandada,enlamedidaquelasestipulacionessobrelosintereses(enconcretolaquerefierealcálculosobrelabasede360días)yenlamedidaenquelosinteresesdedemoraformanpartedelprecioyportanto,delelementoesencialdelcontrato,noesposible someterlosal control judicialdeabusividadencuantoa sucontenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio delibertad de precios que rige en toda economía demercado y de liberalización deintereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que generaobligacionesrecíprocasparaambaspartes.

Sentencia88/2016,de23-03-2016

JuzgadodeloMercantilnº1dePalmadeMallorcaMagistrado-Juez:VictorFernándezGonzálezLetrados:MaiteOrtizyJoséMaríaErausquin


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Sinembargo,esemismojuzgador,enlamismaSentencia88/2016,afirma...

Comoseaprecia,elmáximo intérpretede laDirectiva93/13,queeselTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea,consideraquelascláusulascontempladasenelart.4.2delamismapuedenseranalizadasporlostribunalesespañoles.

España,además,nohaincorporadotalapartadodelacitadadirectiva,loquesuponeque los tribunales españoles pueden analizar el objeto principal del contrato, y laadecuación entre el precio y la retribución en la forma que se ha efectuado en lapresenteresolución,sinqueseanecesarioplantearlacuestiónsolicitada.

Sentencia88/2016,de23-03-2016,FJ7º

JuzgadodeloMercantilnº1dePalmadeMallorcaMagistrado-Juez:VictorFernándezGonzálezLetrados:MaiteOrtizyJoséMaríaErausquin

Como verán, por un lado el juzgador entiende que no resulta necesario plantear lacuestiónprejudicialporcuantoestáclaroquelostribunalesespañolespuedenanalizarelobjetoprincipaldelcontratoylaadecuaciónentreprecioyretribución,paraluegoresolver que en la medida en que los intereses, tanto remuneratorios comomoratorios, forman parte del objeto principal, concluir que no resulta posiblesometerlos a control judicial de abusividad en cuanto a su contenido, y desestimaríntegramentelademandaconcondenaencostasalafectado.

YellonosllevaaunarealidadqueprobablementeelTribunalSupremodesconozca,yesquelasentidadesdecrédito,sabedorasqueloúnicoquetienenquehaceressalvarel doble control de transparencia, están imponiendo todo tipo de abusos haciendofirmar,einclusograbando,alosclientes,necesitadosdelpréstamo,unadeclaraciónenla que reconocen haber sido perfectamente informados, conocer perfectamente elcontenidoeconómicode lascláusulasdelcontratoquefirman,y loque lesponganafirmar, evitando así que, en el futuro, estos clientes puedan reclamar el carácterabusivodelascláusulasdesucontrato,pueslaincorporacióndetalesabusosfueclaraytransparente.

En suma,elTribunal Supremo hadistorsinadoelobjetivode laDirectiva93/13/CEEhaciendoque lo relevante,en relacióncon loselementosesencialesdelcontrato,yanoseasi lacláusulaquelosdefinecreaundesequilibrio importante,enperjuiciodelconsumidor,enderechosydeberesparalaspartes,sinosisuincorporaciónalcontratofue,ono,claraytransparente;esdecir,hemosdesplazadoelfocodeatencióndesdeeldesequilibriodederechosydebereshastalatransparenciadeincorporación,conloque a medio plazo ya no existirán cláusulas abusivas, pues todas se habranincorporadoalcontratoconluzytaquígrafos.


44

YenesteestadodecosascabepreguntarsequeutilidadtienelaDirectiva93/13/CEE,de qué protege al consumidor, si resulta que las cláusulas quemás daño le puedenhacer,esasqueserefierenalprecio,nopuedenserobjetodeuncontroldeabusividadenlostérminosdesuartículo3.1,….unadudaque,aligualquenosotros,tambiénseplanteaelAbogadoGeneralSr.NilsWahl

35. Enprimer lugar, resulta sorprendenteque laDirectiva93/13, cuyoprincipalobjetivoesprotegeralconsumidor,excluyaalmismotiempoquepuedaapreciarseel carácter abusivo de las cláusulas contractuales que no se hayan negociadoindividualmenteyquesesitúanenelpropionúcleodelcontrato.(8)EstoexplicaciertamentequedeterminadosEstadosmiembroshayanelegidoampliarelniveldeprotecciónotorgadoporlaDirectiva93/13,noincorporandolalimitaciónderivada del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en sus normas detransposición.(9)

Conclusión35AbogadoGeneralSr.NilsWahl

AsuntoC-26/1312-02-2014

XII.-

Yellonoshallevadoasolicitardelosjuzgadoreselplanteamientodecuestiónprejudicial ante el TJUE en el sentido de si puede un órgano jurisdiccional españolinvocar una disposición, como el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, que ellegisladornohaqueridotransponeranuestroordenamientoa findequeelniveldeprotección de los consumidores españoles alcance también a las clásusulas quedefinen el objeto principal, y la realidad es que ninguno ha estimado nuestrapropuesta.

Sinembargo,queremoscomentarespecialmenteelAutodictadoporlaSección3ªdelaIlma.AudienciaProvincialdeBurgos,quetrasrechazarnuestrapropuesta…

Rechazarelplanteamientode la cuestiónprejudicialanteelTJUEpropuestapor laparteapelanteDonRobertoDominguezArroyo,representadoporelProcuradorSr.Moliner Gutierrez, en relación con las dos preguntas enunciadas en el primerFundamentojurídicodeestaresolución,sinimposicióndecostasprocesales.

AutodelaAudienciaProvincialdeBurgos,Sección3ª04-07-2016


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… reconoce que el legislador español no traspuso el artículo 4.2 de la Directiva93/13/CEEanuestroordenamientointerno…alparecer,porunerrorenlavotaciónparlamentaria…

Elartículo4.2delaDirectiva93/13disponeque“laapreciacióndelcarácterabusivodelascláusulasnosereferiráaladefincióndelobjetoprincipaldelcontratonialaadecuaciónentreprecioyretribución,porunaparte,nialosserviciosobienesquehayadeproporcionarsecomocontrapartida,porotra,siemprequedichascláusulasseredactendemaneraclaraycomprensible”.Sin embargo, es aceptadoque el legislador español no transpuso el artículo 4.2 alordenamientointerno(alparecerporunerrorenlavotaciónparlamentaria).

AutodelaAudienciaProvincialdeBurgos,Sección3ªFJ2º

04-07-2016

Aceptar que el legislador no transpuso el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE anuestroordenamiento,peroaplicarloenperjuiciodelconsumidoraludiendoaquealparecerhubounerroren la votaciónparlamentaria constituye, anuestromododeentender,unauténticodespropósito.

Yenrelaciónconellegisladorespañolañade…

…hatenidolaoportunidadderegularizarlafaltadetransposicióndelartículo4.2delaDirectiva en varias ocasiones con la Ley 44/2006, con el RDL 1/2007 con el queaprobóelTRdelaLGDCUyconlaLey3/2014,de27demarzodetransposicióndelaDirectiva2011/18/EU.


04-07-2016

… sin valorar que si no lo ha hecho es porque no está interesado en incorporar taldisposición a nuestro ordenamiento; ... y concluyendo que es el propio TribunalSupremo quien rectificando planteamientos anteriores, - (que eran losverdaderamenteajustadosa lavoluntaddel legislador)-,declaraaplicableelartículo4.2 de la Directiva, contrariando la voluntad del legislador y ocupando,escandalosamente, su lugar, un lugar que no le corresponde por un elementalprincipiodeseparacióndepoderes.


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TrasvariassentenciasconfusasderivadasdeladoctrinadelasuntoCajaMadrid(STS4.11.2010, 20.12.2010 y 2.3.2011), nuestro Tribunal Supremo abordóadecuadamente la cuestiónporprimera vezen la STSde18de juniode2012y loconfirmó en este punto en la Sentencia del Pleno de 9.5.2013 (241/2013), sobrecláusulassuelo,confirmadaporotrasposteriores.Rectificandoplanteamientosanteriores,elTSdeclaraaplicableelartículo4.2de laDirectiva enuna interpretación conforme con esta y veta el control sustantivodelequilibrio de las contraprestaciones. Por tanto, por regla general, no puedeexaminarse laabusividaddel contenidode lascláusulasque regulan loselementosesencialesdelcontratoporeldesequilibrioentrelascontraprestaciones.


04-07-2016

Muchasgracias

12º CONGRESO JURIDICO DE LA ABOGACIA · junio, del Banco de España, sobre transparencia de los...

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