Acto AdministrativoyReglamentoJornadas Organizadas

por la Universidad AustralFACULTAD DE DERECHO

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fl..ACTO ADMINISTRATIVO REGULATORIO

POR OSCAR AGUILAR VALDEZ

Abogado. graduado en la Universidad Católica Argentina y maste~ en Derecho ~dministrativopor ;a UniversidadAustral. Académicamente, se desempeña tanto como profesor de Derecho administrativo como de Regulación delos servidos públicos en la carrera deAbogodo de la UniversidadAustraJ;en el Master de Derecho administrativo dela Universidad Austraf; en la carrera de posgrado en Derecho administrativo económico de la Universidad CatólicaArgentina; en el curso de posgrodo en Derecho administrativo de la Universidad Catófica de la Plata y en la carrerode especialización en Derecho de fa reguladón de los servicios públicos de lo Universiqod Austral, carrera de fa quetambién integra su Consejo Académico. Es autor de diversas publicaciones en la materia. Es miembro del Institutode Derecho Administrativo de la Academia Nocional de Derecho y Oendas Sociales, de la Comisión de DerechoAdministrativo del Colegio de Abogados de la dudad de Buenos Aires, de la Asociación Argentina de DerechoAdministrativo, del Comité de Derecho Administrativo y de la Sección de Energía y Recursos Naturales de laInternotional Bar Association. Profesionalmente, se desempeña como socio del Estudio BeccarVarefa en el que tienea su cargo ej Departamento de Derecho Administrativo y Practico Regulatoria donde brinda asesoramiento aempresas sobre esta materia. Ha asesorado eh fa mayoría de las privatizaciones de obras y servidos púbficosconvocadas por el Gobierno Nacional y por los Estados Provinciales.

1. INTRODUCCiÓNEnforma reciente -y con razón-, Bianchi ha señalado que de todas las criaturasjurfdicasaparecidaso renovadascon la reforma del Estado iniciada en la Argentina en 1989, _losentesreguladoresharl sido -sin disputa- los que más interés práctico y teórico han despertado.'

Sin dudas, ello es así. Basta efectuar una revista a la temática de los artículos, libros,conferencias, seminarios y cursos de posgrado que desde una década en adelante hanvisto la luz en nuestra especialidad, para confirmar que la figura del ente regulador-ysus competencias- han sido el objeto preferente de tratamiento por los estudiosos delDerechoadministrativo.z Inclusive, también parecerla que se ha preferido -en el campodoctrinario- un estudio de dicha figura por sobre el análisis y desarrollo de otras figurase instituciones del denominado derecho de la posprivatización.3 .

1 Bianchi. Alberto B" La Regulación Económica. Tomo 1. Fundación de Derecho Constitucional José Manuelde Estrada. Bs. As. Abaco de Rodolfo Depalma. 2001, p. 201. .2 Por todos. v. Bianchi. Alberto. La RegulaciOn EconOmica •.op. y tomo cits .• p. 198 Y slgs.; en especial. cabeaqul señalar io dicho en la nota 107 de la página 284: ''(. ..1 en el derecho -al igual que en otros campos- haycuestiones que se ponen de moda. Surge entonces el interés y la necesidad de abordarlas. Con los entesreguladores ha pasado algo similar".3 Entre nosotros, Cas~agne ha negado la existencia del llamado derecho.de la posprlvatizacional sostener: "Enrigor. lo que acontece es la aparición de una nueva y distinta realidadjuridica que requiere adaptar los principiosy doctrinas al uso de las transformaciones operadas. fenómeno que implica, en algunos casos. el retorno haciatécnicas tradicionales (como la concesión de servicio público) aplicables mediante un proceso previo de depura-ción de algunos criterios que hoy en día son arcaicos o resuitan contradictorios con las ideas que han impulsadola transformación. Pero de ahl a sustentar la configuración de un nuevo derecho media un abismojurldico. dificilde cubrir con planteas idealistas allliados de una realidad que muestra la supervivencia de las principalesinstituciones establecidas como garantías a favor de los .partlculares. sean éstos concesionarios o clientes. Laprincipal critica que puede hacerse a estas concepciones consiste en que conciben al Derecho administrativocomo algo estático sin ver la constante movilidad que lo ha caracterizado desde su nacimiento. a diferencia delDerecho civil [oo.]". (Cassagne, Juan Carlos. "Reflexiones sobre la regulación económica y el servicio público". ElDerecho. 161: 857. en especial. p. 860). Una visión de conjunto -integradora de los diversos aspectos. institu-tos y problemas de la reguiación y no sólo de los referentes al ente regulador- puede verse en el completísimotrabajo de Tawil, GuidoS .. "Avances Regulatorios en América Latina: una evaluación necesaria". Suplemento deDerecho Administrativo. El Derecho, del 28 dejulio de 2000. pp. '-9.

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"Por otra parte. más allá de que -en esta oportunidad- no acometamos la dificil tareadeterminar si -en términos de la teoría neoinstitucionalista'- el ente reguladorconstiye.-? ~o- u.na.verdadera instit~ción o una mera organización dentro. del régimen de',serviCIOSpubllcos en la Argentina. s lo cierto es que parece una realidad Incontrastabi'que tanto su existencia como su funcionamiento en este peculiar ámbito de.la ecoJÍemía6 adquieren un papel cel')tral en esta temática. . . '. .

• ."...' • • • ').l

Este fe~ómeno -el de.la.regulaci?n y el.de ~osentes reguladores~ ha ~o~trado su fuelza.expansiva sobre los distintos tÓPICOSe Instltuclone~del Derecho admlnl~trativo. de fo~ma tal que. en la actualidad -aun cuando compartimos plenamente 10sJuicios Vertid¿~por Cassagne en torno a la inexistencia del llamado derecho de la posprivatizaciónl~bien puede hablarse de una organización administrativa de la regulación. de un proced/.1i.mien.to administrativo regulatorio, de la responsabilidad de los entes regulad,ores.dét.control judicial de la actividad .regulatoria y -por qué. no- del acto administrativlfregula torio. temática ésta cuyos aspectos generales intentaremos plasmar en el preseri~te trabaja..;

De esta forma. reconociendo la necesidad cien'tífica y la utilidad práctica de aplica/á',los actos administrativos emitidos por los entes de regulación las enseñanzas bien ase~tadas que nos brinda la hoy ya tradicional Teoría General del Acto Administrativo,';lo.cierto es que las peculiaridades que reviste la intervención regulatoria acarrean cons~~cuencias no menores en dichas enseñanzas que. en. nuestra opinión. deben motiv~nuevos estudios sobre el particular; lo que demuestra la ya señalada permanente muta,bilidad de las instituciones -aun las más tradicionales- del Derecho administrativo:?"

. . . ::t.

11.REGULACiÓN Y CONFLICTO: LA ACTIVIDAD REGULATORIA COMO UNA INTERVENCION PER-o ._.~

PENDICULAR EN CONFLICTOS ENTRE AGENTES ECONÓMICOS. SUS REPERCUSIONES EN LOSCARACTER~S y ELEMENTOS DE LOS P.CTOS ADMINISTRATIVOS .;B

...:~1. El marco político-económico e institucional de la actividad regulatoria 'J

"sPara poder determinarias peculiaridades jurídicas que trasunta la actividad regulatoria.'corresponde enmarcar el campo de actuaCión del llamado Estado Regulador. . ,Para ello. partiremos del presupuesto teórico consistente en que. no siendo el Estado un.agente económico -v. gr.. proveedor de servicios-, la actividad en cuestión'se encuentra.

,~

• Podemos decir -en una muy r~pida y simplista definiciOn- que el neoinstieucionalismo economico es unadoctrina que -en un intento de superar a la economla neocl~sica y al institucionalismo- se centra en laimportancia del estudio de las instituciones de un determinado pals o merca.docomo soporte de las estructu-ras económicas. Pertenecen a esta corriente autores tales como Oliver Williamson. Douglas North. Rona.ldCoase. Pablo T. Spiller y. entre nosotros.Manuel Abdala. Sobre el particular. v. Ayala Espino. José. Instieuclo-nes y Economla. Una introducciOn al neoinstieucioalismo econOmico. México. Fondo de Cultura Económica..1999. p. 3B Y sigs. En la literatura reciente de Derecho administrativo econOmico. hacen referencia alneoinstitucionalismo Rivera Ortega. Ricardo. IntroducciOn al Derecho Administrativo Económico. Salamanca.Ratio Legis. 1999, p. 37 Y sigs; y Mata, Ismael. "Panorama del control sobre los entes reguladores". Suple-mento de Derecho Administrativo. El Derecho. del 30-03-01. p. 2.s Asl, se ha sef\alado que. para la teorla neoinstitucionaJista. "[ ... J las instituciones son un conjunto de re¡¡las .y normas. las organizaciones son las instancias o arenas en las cuales los individuos se relacionan y organizanen grupos para emprender acciones cooperativas y actuar como actores colectivos en el mercado". cfr. AyalaEspino. Jase. Instituciones y Economla. Una introducciOn al neoinstitucioalismo econOmico. op. cit., p. 64. .

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a merced de la libre iniciativa de los particulares, cuya actividad, en un sistema deeconomía de mercado, consistirá en realizar transacciones entre sí a efectos de arribar aunamultiplicidad de acuerdos sobre bienes de interés común,

Deesta forma, retengamos las siguientes notas:

. primero, que -en un sistema de economía de mercado- eljuego de la oferta y la deman-dadebe traducirse, necesariamente, en transacciones realizadasentre los distintos agenteseconómicos.

Segundo, que cada uno de los agentes económicos que pretendan realizar dicha tran-sacción perseguirá maximizar sus beneficios y minimizar sus costos.

Tercero,que dicha transacción recaerá sobre bienes que, estando a la libre disposiciónde los particulares, son escasos o insuficientes para satisfacer, íntegra y simultánea-mente, todas las pretensiones que pueden ser ejercitadas sobre ellos por los agenteseconómicos, de modo tal que su apropiación por un sujeto importará, como correlato, laexclusión de otros sujetos del uso y goce de dicho bien.'

Ahora bien, si ello es así, es lógico que -en curso a la realización de la transacción-aparezca un choque de pretensiones provenientes de los distintos agentes o partes inte-resadasen un determinado bien que, siendo de interés común, resulta insusceptible desatísfacer, íntegra y simultáneamente, a todas ellas. Ese choque de pretensiones setraduce, en de(inítiva, en un conflicto entre particulares, en un conflicto d~ intereses opretensiones económicas.

La intensidad de ese choque de pretensiones normalmente hace que la efectiva reali;:a-ción de la transacción a la que ambas .partes aspiran se torne difícil o costosa.

Dicho de otra forma: en un sistema de mercado, la realización de toda transacción vaprecedida de ciertos costos en los cuales las partes deberán incurrir para arribar a ella-.v. gr., de negociación, de redacción de convenios, etc.-." Estos costos que rodean y

• Pablo T. Spiller ha tenido ocasión de senalar -con acierto- que "(. .. 1 con la privatización viene el reconoci-miento. normalmente tardlo. de que los servicios públicos no son como cualquier otro sector de la economía""cfr..Spiller, Pablo T.. "Compromiso Regulador y Privatización de Servicios Púbiicos- Implicancias para futurasinvestigaciones comparadas", La Nueva Economla Polltica. Racionalidad e Instituciones (Saiegh. Sebastián yJommasi. Mariano compiladores). Ss. As.. Eudeba. 1998. p. 245. .7 Sobre estos tres aspectos esenciales en el comportamiento económico. cfr. Williamson. Oliver E.. Las Insti-tuciones Económicas de Capitalismo .(traducción espal'lola de la primera edición en inglés de Eduardo L.Suárez). México. Fondo de Cultura Económica. 1989. p. 53 Y sigs. La tercera nota apuntada excluye -porende- el supuesto de los llamados bienes públicos, los cuales al no agotarse y ai satisfacer. simultáneamente,una multiplicidad de pretensiones particulares sin posibilidad de exclusión a terceros no son susceptibles deapropiación privada; cfr. Garcla Sobrecases. Francisco, Acción Colectiva y Bienes Públicos. Una introducciónal análisis de 105comportamientos no cooperativos, Universitat de Valencia, Vaiencia, Tírant Lo Slanch. 2000.p. 120 Y sigs.• Asf. ha senalado el Premio Nobel de Economfa Ronald Coase: "Para llevar a cabo una transacción demercado se hace necesario descubrir con quién se quiere hacer un trato. informar a las personas correspon-dientes que se intenta llegar a un arreglo y los términos del mismo. concretar negociaciones para alcanzar unacuerdo satisfactorio. redactar un contrato. realizar inspecciones para probar que se cumplen las condicionesestipuladas. etc:'. Cfr. Coase.Ronald H., La Empresa. el Mercado y la Ley (traducción espal'lola de GuillermoConcome y Sorel). Madrid. Alianza. 1994. p. 13.

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dificultan la realización de transacciones han sido denominados por loseconomista~\precisamente- como costos de transacción.9 La relevancia de éstos es tal que el merca'1do -en tanto que institución donde se realizan los intercambios- no existiría si losCOste~de transacción fuesen inexistentes.'o De esta forma -ha dicho Coase-. su existencia~lleva a que quienes deseen comerciar instrumenten prácticas que c;onduzcan a la reduéJción de aquéllos, siempre que las pérdidas que se produzcan al aplicar esas prácticas;sean menores que los costes de transacción que se ahorran con la aplicación de tales'prácticas." ,~

,tJ

Así, tanto el instituto de los derechos de propiedad'2 como las normas del Derecho~privado -principalmente, el derecho de las obligaciones, de los contratos y de la respon::sabilidad civil- están orientados a servir como mecanismos que permiten internalizaro"limitar los costes de transacción presentes en las actividades comerciales. Asimismo. sila realización de transacciones se viese afectada por conductas que importasen un abu.'

"so de la posición dominante de un determinado agente en el mercado -v. gr.• un provee-,:dor de servicios o de bienes -. entrará allí él jugar -como correctivo- el derecho de'defensa de la competencia. a fin de volver a colocar al mercado en sus condicionesóptimas de funcionamiento n ,.'.sDe esta forma. podrá observarse que la intervención pública -en el caso. de carácter'supletorio de la voluntad de las partes en los supuestos de derecho de los contratos~Jrestitutoria en el caso de la responsabilidad extracontractual y correctiva en el caso de la'aplicación de la ley de defensa de la competencia- aparece para limar los costos detransacción a los' que hemos hecho mención. Se trata de mercados cuya conformaciónoriginal permite, per se y con estos instrumentos. la realizaci6n de transacciones ehcondiciones óptimas o de libre competencia."

• En el criterio de Williamson. estos serían. mas propiamente. los llamados costos de transacción ex ante adiferencia de aquellos otros que denomina costos de transacción ex post y que hacen referencia a los mecanis-mos necesarios para hacer cumplir lo comprometido. Cfr. Williamson, Oliver E.• Las InstituCiones Económicasde Capitalismo. op. cit .. p. 30 Y sigs. En esta linea. también se inscribe Douglas North al sel'lalarque los -costos de transaccion son los "costos de medir y de-hacer cumplir los acuerdos"; cfr. North. D9u9las, "Costosde TransacciOnen la Politica". La Nueva Economla Politica. Racionalidad e Instituciones. (Saiegh. Sebastiány Tommasi. Mariano compiladores). op. cit .. p. 108.10 Así. Coase, Ronald H.• La Empresa. el Mercado y la Ley. op. cil.. p. 14. en la que señala graFlcamente: "Losmercados son instituciones que existen para facilitar el intercambio, es decir. existen para reducir los costesque implica la realización de transacciones. En una teoria económica en la que se suponga que no existancostes de transacción no cumplirlan mlsiOn alguna".11 Cfr. Coase. Ronald H.• La Empresa. el Mercado y la Ley. op. cit .. p. 13. El autor ha incluido entre talespracticas, por ejemplo, a la empresa como instituciOn surgida para eliminar costes de transacción. Másadelante. en p. 31. dirá: ''[. ..) muChode lo que sucede en el sistema económico esta diseñado para reducirloso para hacer posible aquello que su existencia impide".12 Entendidos como un sistema de apropiación de recursos con caracteristicas de universalidad. exclusividady plena transferibifidad; cfr. Demsetz. Harold. "Toward a Theory of Property Rights". American Economic .Review. Papers & Proceedings. N° 57. May. 1967. p. 347 Ysigs. SegúnDemsetz, los property rights permiteninternaiizar los costos de transacciOn. (op. cit" p. 348). En igual sentido. ver Mercado Pacheco. Pedro, ElAnálisis Económico del Derecho, Una reconstrucción teórica. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales,1994. p. 147 Ysigs.13 Así, Viscusl, W. Kip. Vernon. John & Harrington. Joseph Jr.. Economics of Regulation and Antitrust, 3° ed..Cambridge. The MIT Press, 2000. p. 4." En este sentido, Coioma. Germán. Análisis Económico del Derecho Privado y Regulatorio, Ss. As.• ed.Ciudad Argentina. 2001, p. 18 Ysigs.

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Ahora bien, hay supuestos en los que la entidad de los costos de transacción de talrelevancia Y magnitud que la mera existencia de las normas de.! Derecho privado y dedefensa de la competencia resultan insuficientes para permitir que los agentes econó-micos puedan realizar las transacciones con las que se nutre un determinado merca-do.'s Esto es lo que ocurre, en ese[lcia, cuando el m~rcado en cuestión tiene fallas en suconformación, lo que impide la realización de transacciones como si éstas se realizaranen óptimas condiciones de competencia. .

Así, surge clara la inutilidad de las disposiciones del Derecho privado y de la defensa dela competencia en aquellos casos en los que la transacción debe ser realizada con unproveedor que se encuentra en condiciones de monopolio natural, en supuestos en losque una de las partes no tiene a su disposición toda la información relevante para llevara cabo la transacción (información asimétrica), o bien, en aquellos casos en los que larealización de ésta importará, para una de las partes, tener que soportar ser demandadopor los terceros a dicha transacción que sufren las consecuencias de la celebración deella (externalidades negativas)."6 .

Precisamente, ante tales circunstancias, es cuando, en lugar de aplicar las normas delDerecho privado y de la defensa de la competencia -orientadas a proteger una situaciónoriginal de mercado competitivo, tal como se ha visto-, la intervención pública aparececon mayor gravitación -no ya con fines meramente supletorios de la voluntad particularni con propósitos restitutorios o correctivos de una situación dada que se pretendeproteger- sino, lisa y llanamente, para evitar las consecuencias que se derivan de la fallaque en su conformación tiene un determinado mercado. Aqur, la regulación estatal -alperseguir la eliminación de los costes de transacción- suple las falencias del mercadomismo y se constituye en un sucedáneo de las condiciones de libre competencia que, enel caso, por las apuntadas fallas del mercado, resultan inexistentes.17

Deesta forma, el régimen de la regulación económica (Derecho público), a diferencia delas normas del Derecho privado, está orientado a interferir en las conductas de losagentes económicos a fin de éliminar los costes de transacción, simulando, de esamanera, la existencia de un mercado plenamente competitivo donde él no existe. lB

Eneste sentido, la regulación económica se presenta no ya delineando un marco gene-ral de ejercicio de los dere'chos individuales, tal como ocurre con las normas del Dere-cho privado, sino como una política pública que persigue conformar determinadas si-tuaciones jurídicas, aun cuando dicha finalidad se persiga no ya por medio de órdeneso de relaciones de comando y control sino por medio de incentivos.'" En esta linea de

15 En este sentido. se ha propugnado el amjlisis de las politicas e instituciones regulatorias desde la perspec.tiva de /05 costes de transacciOn; asl, Estache, Antonio y Martimort. David. "Transaction Costs. Politics,Regulatory lnstitutions and RegulatoryOutcomes" (Manzetti, Luigi editor), Regu/atory Policy in LaCin America.Post.Privatizacion Realities, Miami. ed. North.South Center Press, 2000. p. 49 Y sigs.16 Según Coase, las fallas del mercado trasuntan costes de transacciOn; cfr. Coase, Ronald H.. La Empresa, elMercada y la Ley, op. cit .. p. 65 Ysigs.17 Dealli que se haya dicho, con razOnoque "Las agencias reguladoras deben requerir a la compañia reguiadaque coopere antes que compita". Cfr. Posner. Richard & Easterbrook, Frank H, AntiCrust. Cases. EconomicNOCesand other maCerials. 2' ed.. Minnessota. West Publishing Co.. 1981, p. 990.18 En este sentido. Viscusi. W. Kip, Vernon. John & Harrington, Joseph Jr.. Economics of RegulaCion andAnCitrusc. op. cit" p. 297 Ysigs.'9 Sobre la regulaciOn por incentivos, ver Laffont. Jean Jacques & Tirole. Jean. A Theory of Incentives inProcuremenc and Regulacion. Cambridge. The MIT Press. 1999. p. 12.

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ideas, e.sdecir, calificándDI~ -aunque i~pl.ícitamente- como ~na a~tividad COnformadora'se ha dicho que la regulación economlca Incluye las condiciones Impuestas por el Es~do que influyen directamente en las decisiones del mercado.lo '~

Por otra p~rte, la regulacióh económica, además de no c;omprender a las normas j~1Derecho privado, sediferen~ia -en una primera y general aproximación- de las norrria~que protegen la competencia en los mercados (v. gr., ley de defensa de la competendl;'o leyes antitrust). En este sentido, recientemente, ha dicho Casseseque mientras que efrégimen de defensa de la competencia mira la corrección de los resultados no deseados'del mercado -por ejemplo, acuerdos o abusos de posición dominante-, por el contrario;la regulación parte de un presupuesto diferente: que el mercado no exista y que se deba'"por ende, afirmar principios que persigan los mismos fines que los del mercado.l' Po~~tal motivo, entre las múltiples relaciones que pueden existir entre regulación y defensa;de la competencia, bien se ha dicho que una de ellas. supone que la regulación puede'sustituir al derecho y a la politica de la competencia, tal como ocurre con los monopo2:lios naturales donde la regulación puede tratar de controlar la posición de dominio;directamente, mediante la fUación de topes de precios y el control de la entrada y'accesoY ello asi puesto que, como han dicho Ariño Ortiz y López de Castro Garcla'M.orato, en las actividades no competitivas, por unas razones (elementos de monopolíb'natural) o por otras (prestación del servicio universal), no es posible ejercer dicha activi:'dad en el régimen de libre competencia. La regulación viene a sustituir a la libertad de''empresa, pero utilizando mecanismos que causen menor distorsión al mercado. 'Se trata'd~ actividades reguladas conforme el mercado.l3 .:;~

Ahora bien, los nuevos avances técnológicos y económicos demuestran que las fallas.~J.mercado que impiden la existencia de competencia, en realidad, sólo se encuentran en'determinados segmentos o puntos de una actividad o sector, y no existe -por ende.::;motivo alguno para vestir con el roP'!ie de la no competenCia -o sea, de la regulaciórr-:,iJ',toda una determinada industria o sector económico.l4 Lo que ocurre en sectores tales'

,o Cfr. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo. "Ley tipo: Las relaciones entrelos organismos de defensa de la competencia y los organismos reguladores incluidos los regulador~s.sectoria-les", 18.06.01. p. 8.21 Cfr. Cassese. Sabino. "La regulación de los servicios públicos y tutela de la concurrencia". Actualidad en elDerecho Público. N" 12. enero-abril 2000. p. 18. Sobre esta cuestión en los Estados Unidos. Schwartz, LoulsB.. Flynn. John J. & First. Harry. Free Enterprise and Economic OrganizaCion. Economic RegulaCion. 6° ro .. NewYork. Foundation Press. 1985. p. 630 Y sigs. En esta linea de ideas. se ha dicho que "tanto la regulación comola defensa de la competencia son instrumentos de politica pública que tienen por objetiyo que el resultado delfuncionamiento de los mercados se asemeje al que surgirla de un proceso competitivo. En el caso de la regula,ción. estableciendo en forma explicita algunas variables como precios o rentabilidades. adoptando esquemas deincentivos apropiados y promoviendo la competencia donde sea posible. En el caso de la defensa de la compe-tencia. evitando que los agentes económicos abusen de sus posiciones de dominio en los mercados o se compor.ten de manera colusiva o impidiendo fusiones de empresas que faciliten tales conductas". cfr. Petrecolla, Diego,"¿Regular vs Competir?". Suplemento Económico. Clarln, Bs. As.. domingo 10.09.00." Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo, ..Ley tipo: Las relaciones entre losorganismos de defensa de la competencia y los organismos reguladores incluidos los reguladores sectoriales',op. cit.. p. 9" Cfr. López de Castro Garcia.Morato. Lucia y Ari!'lO Ortiz. Gaspar. Derecho de la Competencia en Sectores'Regulados. Fusiones y adquisiciones. Control de empresas y poder polltico. Granada. ed. Comares. 2001, p. ~2." Tal como era el criterio seguido por la Ley Federal de Telecomunicaciones de los Estados UnidoS deNorteamérica del ano 1934 Y que signó -bajo el raCionale del monopolio natural- mas de medio siglo deregulación económica integrada.

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coma las telecomunicaciones, el gas natural y la energía eléctrica -especialmente, eneste último sector en el que, en la Argentina, claramente se ha efectuado una desinte-gración vertical de modo tal de diferenciar los segmentos no competitivos (v. gr., respon-sabilidad por el man~o de las redes e infraestructuras de transporte y distribución) de. aquellos otros que sí lo son, cuando menos, en potencia (v. gr., ampliación del sistemade transporte, generación, comercialización, etc.)- es la prueba vernácula de lo quevenimos sosteniendo.

Portal motivo: la regulación económica -en estos sectores- (i) está orientada a recrearlascondiciones para que el sector opere en condiciones de mercado, (ii) tiene caráctersubsidiario y excepcional frente al régimenjurídico de la libre competencia y carece dejUstificación si las condiciones de mercado han sido recreadas o si -fruto de los ~ustesintroducidos por medio de la regulación- los sectores funcionan adecuadamente sujetosal régimen de defensa de la competencia.25 Se trata, en definitiva, de la llamada regu-lación para la competencia que consiste en introducir una mayor competencia en aque-llos aspectos o actividades en que ésta sea posible y en revisar o reformar el sentido dela regulación orientándola a la re-creación del mercado. Así, competencia y regulaciónno son antitéticas sino complementarias,26 motivo por el cual ambas técnicas de inter-vención estatal deben ser coordinadas en el caso de los servicios públicos27

2. El conflicto regulatorio y la labor del regulador

Así las cos~s, la regulación económica aparece como una suerte de té<;:nicaarbitral enconflictos entre agentes económicos con la finalidad de permitir eliminar los costes de

" Cfr. Lópezde Castro Garcia.Morato, Lucia y Arino Ortiz, Gaspar. Derecho de la Competencia en SectoresRegulados.Fusionesy adquisiciones. Control de empresasy poder polltico, op. cit" p. 7 Ysigs. En esta lineade ideas. resulta de trascendencia lajurisprudencia de la Sala polftico-administrativa de la Corte Suprema deJusticia de Venezuela en el caso "Avensa" que cita Ortiz Alvarez. de la que se desprende -en nuestro ente~-der- que la reserva pública de una determinada actividad -materializada por medio del control de entrada porvia de concesion- sólo afecta a los aspectos por ella regulados. y queda el resto de la actividad sujeta al .principio de la iibertad económica; cfr. Ortiz Aivarez, Luis A. Ancitrusc. Competencia y Contencioso Adminis--trativo. Caracas. ed. Sherwood; 2001, p. 32.2G Cfr..López de Castro GarCia-Morato. Lucia y Ariño Ortiz, Gaspar. Derecho de la' Competencia en SectoresRegulados. Fusionesy adquisiciones. Control de empresasy poder polltico. op. cit" p. 9. Asimismo. De LeónSostieneque. en materia de sectores regulados. la reguiacion debe asegurar que la tecnologia no se conviertaen una barrera de ingreso a potenciales competidores en ei mercado: cfr. De León, Ignacio. "The Role ofCompetition Policy in the Reguiation of Infrastructure Industries. Some Lessons from the Latin' AmericanExperience", paperpresentado en la Competition Policy in Infrastructure Services ConFerence. Inter-AmericanDeveiopment Bank. 23-24 april. 2001, p. 19.27 Sobre esta cuestión. ver Grenrelf, Michaei, "Can Competition Law supplant Utilities regulation?', en McCrudden, Christopher, Regulation and Deregu/ation, Oxford. Clarendon Press. 1999, p. 234 Y slgs.; (dem,Heimler. Alberto & Saba, Paolo, "Role and enforcement of competition pollcy in Regulated Sectors", OECD.PUblication in Competition/Antitrust Policy: DeLeón, Ignacio. "The Role of Competition Policy in the Regulationof Infrastructure Industries. Some Lessons from the Latin American Experience", op. cit.; inter alla. En Fran-cia, la cuestión tiene ribetes particulares; cfr. Braconnier. Stéphane. "La régulation des services publics".conferencia dada en el marco del Coloquio Internacional sobre Servicios Publicas y su privatización. dei 10 al12 de mayo de 2000, organizado por la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacionaide La Plata y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Poitiers y pubiicado en RévueFrancaise de Droit Administratif. N" 17 ,janvier-février 2001, p. 48 Y sigs. En nuestro pais. puede verse conprovecho, Budassi. Ivén F. "Servicios Públicos y Defensa de la Competencia". El Derecho. Suplemento deDerechoAdministrativo del 30 de marzo de 2001. p. 11.

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transacción que dificultan o impiden la realización de las transacciones de las q~nutre el mercado. .~

. En esta linea, se ha dicho que la demanda por regulación de servicios PÚblicos'~como consecuencia de los problemas contractuales existentes ~ntre prestador~s y us$

:::-::.", '"toN''''''"''9"'''''' -<""q""" '" " m,.:m,"lo ""OC'1oq"~"ti'para dlsponer- está destinada a terciar o arbitrar entre las pretensiones de los agente!'económicos -oferta y demanda de servicios, respectivamente, o entre los distintosoferentes y demandantes entre sí- a fin de que -por medio de la imposición de condició'...¡nes o incentivos- éstos puedan realizar una transacción como si ésta se desarrollara~condiciones de mercado.29 .:¡Desde otra perspectiva, puede decirse que' la regulación económica importa.un pecuii'~r;arbitrqje entre los intereses de los usuarios 'y los de los prestadores o entre los de disth1~tas clases de usuarios y de prestadores entre Si;30así como entre las demandas de córt~;y de largo plazo3'. En esta línea de ideas, se ha sostenido -en una obra clásica' ejf¡"materia regulatoria- que la regulación econÓmica importa terciar en un fuego cruzadO'!de demandas particulares, motivo por el cual la agencia, al adoptar una decisión, de6é"merituar y sopesar las posiciones adoptadas por las diferentes partes.J2 :;1Así, ese confli~to de intereses e~tre sujetos y ese arbitrélje en di~ho con~1icto 'seencu~tran presentes ya sea cuando el regulador dicta un reglamento, cuando impone li,riasanción,33 cuando otorga una licencia'" o una autorización para iniciar la construcci&l

:.:#. :~¡

2. Guasch. José Luis y Spiller. Pablo T. Managing the Regu/atory Process: Design. 'Concepts. /ssues, and Ú!.eLatin America and Caribean Story. Washington D.C .. The World Bank. 1999. p. 34. .. "-2'J Es decir. reduciendo los costes de tra(1sacción a su mlnima expresión. .JO Por '1iemplo. entre usuarios industriales y domiciliarios; entre usuarios servidos y potenciales;. entre proyee-dores de infraestructura y proveedores de servicios o entre prestadores establecidos (incumbentes) y nuevosprestadores entrantes. .. .

J1 Asl. por '1iemplo. entre los requerimientos de tarifas b¡¡jas -demanda de corto plazo- y las exigencias deinversión -demanda de largo plazo-. . o''

" Bernstein. Marver. Regulating Business by independent Commissions, New Jersey. Princeton UniversltyPress. ,.955. p. 263.3l Puesto'que. en un sistema de regulación por incentivos ..el mecanismo sanciQnatorio. antes que perseguir larepresión del concesionario; esta orientado a forzar al prestador a prestar el servicio en las condiciones decalidad -resultado- comprometidas a favor de los destinatarios del servicio. De alll que el producido de dichaSmultas se derive al patrimonio de los usuarios y no al financiamiento del ente regulador." Ello. en tanto el poder de licenciar -otorgar tltulo habilitante- importa. en cierta forma, controlar y manipu-lar el ingreso de actores en el mercado, con lo cual ellicenciante o regulador intermedia entre la demanda Yla oferta. En este sentido, comentando la normativa en materia de.procedimiento administrativo norteamerica-no. señalaba hace casi medio siglo Bosch: "[oo.] el licenciamiento es la llave con la que se regulan lasindustrias sometidas a un determinado estatuto legal: Es natural, en consecuencia. que la ftlación del proce-dimiento que debera seguirse en esta materia constituye un problema de orden fundamental! ... ). El criterio dela ley ha sidojusto al imponer a los mismos el procedimiento que corresponde en los casos en que los órgan,os'administrativos desarrollan actividadesjudiciales. puesto que por todas las m,edidas que importan licenCia.miento se afectan los derechos y obligaciones de los particulares. de manera semejante a lo que ocurr.e.con lassentencias de las corte:; dejusticia": cfr. Bosch, Jorge Tristan. "El Procedimiento Administrativo en los Esta-dos Unidos de América", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. AñO 111, NO4,Nros. 1 y 2. Montevideo, 1953, p. 67.

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de una infraestructura afectada al servici035 o, finalmente, cuando resuelve una contro-versiaentre agentes de una industria36.

En esta corriente de ideas. lajurisprudencia trae una multiplicidad de casos en 'Ios queseevidencia la existencia de un conflicto de intereses entre diversos sujetos privados,'cuya solución ha sido provista por la Administración en forma previa a la intervenciónjUdicial. ' .

Así. los casos en los cuales se habían cuestionado medidas tarifarias de neto corteredistributivo -v. gr., rebalanceo telefónico ycargo SUMA en agua y saneamiento- sonclaros EUemplosde supuestos que enfrentan no ya a usuarios y prestadores. sino a dosclases de usuarios entre si. J7 Inclusive, esta círcunstancia motivó que existiesen de-mandasjudiciales cruzadas interpuestas por cada uno de los sectores enfrentados,tendientes a obtener un reconocimiento jurisdiccional que declarase que sus respec-tivos derechos habían sido. según el caso., tutelados o conculcados por la decisiónadministrativa.38

También, los conflictos suscitados respecto de la admisión -por parte de la Administra-ción- de nuevos agentes al mercado eléctric03" son una prueba de lo que venimossosteniendo.

Deallí que. como bien se hadicho, si lo que se pretende es anular una decisión regulatoria,la decisión judicial no puede ser pronunciada útilmente más que con relación no sólo alEstado Nacional sino también a las prestadoras del servicio. lo que obliga a su interven-ción en la causa.'o

" En este sentido, la jurisprudencia administrativa del ENARGAS trae un caso en el que el ente reguladorrecondujo en jurisdiccional el procedimiento que habia sido iniciado por una muniCipalidad provinciai alcuestionar, por via de recurso de reconsideración. el acto administrativo que habla habilitado el inicio de laconstrucción de una obra de infraestructura: cfr. Resolución ENARGASN° 596198."Sobre esta tem~tica. nos hemos pronunciado in extenso en "Reflexiones sobre las funcionesjurisdicciona-les de los entes reguladores de servicios públicos a la luz del contral judicial de la Administración -conespecial referencia al ente regulador del gasy de la energla eléctrica", Anuario de Derecho ,l. Ss. As.. Univer-sidad Austral. Abeledo-Perrot. 1994, p. 186 Y sigs: ,y m~s recientemente en "Funciones jurisdiccionales delosentes reguladores de'servicios públicos. Algunas precisiones sobre la resolucion administrativa de conflic-tos en materia de regulacion", A.A.V.V.11Jornadas' Internacionales sobre Servicios Públicos, organizadas porla Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo. la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Austral y por la Facultad de Derecho de la Universidad CatOlica de Cuyo, Mendoza. ed, Diké -Foro deCuyo-, 2001, p. 17 Ysigs.J7 En el caso del rebalanceo telefónico. a usuarios del interior y,de zonasurbanas: en el caso del cargo SUMA.a los usuarlo's servidos y a los usuarios potenciales. respectivamente.J. En este sentido. ver los casos" Prodelco", del 07 -05-98. Y "Defensor del Pueblo de la Nación incidente- c.EstadoNacional-PEN- Dtos, Nros. 149/97 y 1.167/97 sI proceso de conocimiento". del 08.10-98, falladospor la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por la Sala V de la C~mara Nacional de Apelaciones en loContencioso Administrativo Federal. respectivamente. En ambos casos, la circunstancia de existir requeri-mientos cruzados por parte de usuarios motivó el rechazo de los cuestionamientos formulados a la medidaadministrativa, "J9 En este sentido, ver los casos fallados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Provincia deEntre Rios y otro v. Secretaria de Energia" "dei 11-07-00. La Ley. 2001-A-460 y "Buenos Aires. provincia dev. Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Púbiicos) sI acción declarativa", del 05-12.00. respecti-vamente.4. Cfr. CNFed. Cont. Adm .. Sala V, voto del juez Grecco en autos "Defensorla del Pueblo de la Ciudad deBuenos Aires v. Secretaria de Comunicaciones -Resol. N" 2.926199 51amparo Ley N" 16,986", fallo del30-08-01.

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E.ndefinitiva. cualquiera .seael instrument? utilizado o la función éjercida. la inte~_clón regulatona Importara una suerte de aSlgnaclon de la oferta entre los sectores'd 'demanda a fin de lograr un equilibrio entre ambos extremos.41 , .:e

Por tal motivo. nuevamente." reiteramos nuestro convencimiento respecto de qu~llamada (unciónji.Jrisdiccional constituye. en rigor de verdad. un instrumento másllregulación e.conómica a la par que lo.son -claramente- las facultades de fiscalizaci61'reglamentan as confendas a la mayona de tos entes reguladores.43En otros términos::hasta aquí dicho -cualquiera sea la función ¡¡jercida- nos impide considerar que el Elregulador sea una alternativa a la intervención de lajusticia." aun cuando. como bie~)jha señalado Viscusi. el recurso al litigio judicial actualmente es .utilizado como unm~canlsmo p.ar.~lograr que las partes concuerden en una regulaclon que ponga fin~Icontroversia .,' 11De allí pues que. más allá de la ardua cuestión relativa a determinar si ~IArtfc~'m42 de la Constitución Nacional impone entes reguladores o meros órganos de co~

, '.c¡'"i

.1 Esta cuestión nos debe llevar. necesariamente, a realizar un análisis de la función económica de las normaS'del llamado Derecho económico que. en rigor de' verdad. excederia en mucho los fines de este trab'!io."~iliperjuicio de ello. cabe señalar que. en este sentido. enseñaba hace ya más de dos décadas el jurista'3economista Julio H. Olivera: "[ ... ] las normas de Derecho económico expresan la participación del Estadoéiíel proceso do asignación [... 1 Puesto que en toda economia de cambio las decisiones de asignación se ma'ní~fiestan. normalmente. por fenómenos de oferta y demanda. las normas que rigen la asignación de la ofe~entre los sectores de la demanda constituyen el campo focal del Derechoeconómico [ ... ] Toda asignación. porotra parte. supone la existencia de un concurso. es decir, a) una pluralidad de pretensiones sobre un mismo.bien y b} la insufiCiencia del bien apetecido para satisfacer las pretensiones. Por tanto, un estado de desequl:,librio [ ... ]" (cfr. Olivera. Julio H.. Derecho EconOmico. Conceptosyproblemas fundamentales. Ss. As.• Macchi:1979. p. 97).'" Remitimos. en este sentido, a lo que señalamos respecto del régimen eléctrico nacional en ,nuestros ante'., riores trabajos "Cuestiones que suscita el control judicial de los entes,reguladores de servicios (A propósito dedos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal)". El Derecho.'177:821 y "Notas sobre los procedimientos administrativos de solución de controversias entre agentes de laindustria por parte de los entes reguladores de servicios públicos (Conespecial referencia al caso del ENRE)",.'A.A.V.V.. Procedimiento Administrativo, Jornadas Organizadas por la Facultad de Derecho de la UniversidadAustral. Ss. As.. Ed. Ciencias de la Administración, 1998."En este sentido. se pronuncian también Mata. Ismael. "Panorama del control sobre los entes reguladores".El Derecho. Suplemento de Derecho Administrativo, del 30-03.01. p. 1. al referirse -co,mo actividad integran-te de la función de regulación- a la "subfunción de solución de conflictos entre las partes o entre sujetos delsistema regulado"; Sarmiento Garcla. JorgeH.. "Sobre los Servicios Públicos" (Emili. Eduardo coordinador).Estudios de Derecho Administrativo -IV-. Instituto de Estudios de Derecho Administrativo. Mendoza. ed.Diké.Foro de Cuyo. 2000. pp, 177.178: Nallar. Daniel M.. El Estado Regulador y el Nuevo Mercado delServicio Publico. Análisisjuridico sobre la privatizaciOn. la regulación y los entes regula torios. Ss. As., Depalma.1999. pp. 120 Y 135; yen la doctrina españOla.Muñoz Machado. Santiago. Servicio Publico y Mercado. l.Los Fundamentos, Madrid. Civitas. 1998. p. 268 .•• En este sentido. ha dicho eljuez Moliné O'Connor enun certero y solitario voto én disidencia: ''[ ... ] el actorno ha instado la facultad jurisdiccional revisora de la actividad administrativa sino que ha pretendido imponera losjuer.es el desempeña de función administrativa en sustitución de los órganos a quienes compete '1Íercer-la"; cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Caplan. Ariei R. C. Telefónica de Argentina S. A. yotros", fallo del 28.03.00, considerando N" 21 del voto en disidencia." Por '1Íemplo, lo ocurrido en el famoso -y reciente- caso de las tabacaleras o el más tradicional de laregulación ambiental. Cfr. Viscusi. W. Kip. "The Regulation - Litigation Interaction". Working Paper 01-13.october 2001. AIO¡-BrookingsJoint Center for Regulatory Studies. http;//www.aei.brookings.org.

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trof,'6 lo cierto es que dicha norma -tal como lo ha señalado Pritz- señala cqn claridadla tarea fundamental de dichos organismos: prevenir y solucionar conflictos en materiade servicios públ icos".

3. La regUlación y la intervención perpendicular del regulador. Relacionesjurídicas trian-gulares. Ausencia de neutralidad en el regulador .

Deesta forma, entonces, corresponde tener presente que la actividad regulatoria serásiempre una intervención perpendicular entre dos extremos -oferta y demanda o entrelosdistintos agentes que conforman ambos extremos-, cuya finalidad consistirá en orientarlas conductas de los agentes económicos para que ellas se desarrollen como si setratara de un mercado competitivo.

Allí donde hay, por lo menos, dossujetos que tienen interés en un, bien determinado,habráun confl icto cuya prevenci6n y soluCi6n corresponderá al ente regulador, de acuer-do con lo previsto por el Articulo 42 de la Constitución Nacional.

por tal motivo, esta peculiar modalidad de intervención Pllblica entre intereses privadoshaceque debamos advertir la presencia de una relaciónjuridica ya no bilateral -sobre lacual se hi'l forjado, en cierta forma, la Teoría del Acto Administrativo- sino triangular oplurilatera1, rasgojurídico tipificante de la intervención regulatoria.4!' .

En esta línea, yen forma relativamente reciente, Prosser ha efectuado una importantecrítica a la tradicional forma de concebir la regulación como una suerte de contratoregula torio o de relaci6n bilateral entre el reguladoy el regulador al modo de la interrelaciónentre el principal y el agente; demostró que los nuevos contornos de la regulación eco-nómica de los servicios públicos -con su acentuado carácter social- necesariamente

"Cuestión que, por cierto. implica mucho mas que um mern disputa terminoló9ica. A este respecto. ver I¡¡sdistintas posiciones en Mata, Ismael. "Una visión sesgadade la regulación". Revista de AdminisrraciOn Públi.ca. W 259, enero de 2000, p. 101 Ysigs., y "Panorama del control sobre los entes reguiadores", op. cit .. Ij,1; Idem N¡¡llar, Daniel H.. El Estado Regu/ador"y el Nuevo Mercado del Servicio Público. AniJlisisjurldicosobre la privarizaciOn. la regulaciOny 105entes regulatorios, op. cit .. p. 116 Ysigs.; Tawil. Guido S.. "Avancp.sRegulatorios en América latina: una evaluación necesaria", op. cit .. p. 8: Sarmiento Garcia, Jorge H.. "Sobrelos Servicios Públicos" ,(Emili, Eduardo coordinador), Escudios de Derecho Administrativo -IV-. op. cit .. p.174 Y sigs: Pritz, Osvaldo A. F.• "la Reforma Constitucional y los Servicios Públicos" en S¡¡rmiento Garcla,JorgeH, y otros, La Reforma Consticucionallnterpretada, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, Bs,As.• Dep¡¡lm¡¡. 1995, p. 230: y Martinez, Patricia Raquel, '-'Sistema de control de los servicios públicosprivatizados en ia Argentina", Los Servicios Públicos. R~gimen Jurídico Actual (Sarmiento Garcia, Jorge H.director), Bs. As" Depaima, 1994, p, 139 Ysigs: entre otros,47 En este sentido, se ha dicho que la regulación económica "no tiene como objetivo central el control delsistema y sus operadores sino que, por el contr¡¡rio, trata de promover la competencia alll donde esto seaposible y se limita a proteger los intereses de los usu¡¡rios -seguridad, c¡¡iidad y precio del servicio- alli endonde éste mantenga las caracterlsticas de un monopolio natural"; cfr. lo pez de Castro Garcla.Morato, luciay Ariño Ortiz. Gaspar, Derecho de la Competencia en Sectores Regulados. Fusiones y adquisiciones. Control deempresasy poder politico, op, cit .. P 8. -•• En esta linea de ideas, respecto de un conflicto tarifario,. pero extrapol¡¡bie a todo tipo de conflicto reguiatorio,bien ha dicho Pérez Hualde: "[",j ei Derecho administrativo, que pone de manifiesto esa lucha de equilibrioentre la Administración y los administrados como una suerte de tensión entre autoridad y libertad, aparece eneste terreno con una particularidad especial, es ia Administración la responsabie protagónica de morigeraruna tensiún entre intereses diversos de un particular. el concesionario y otros particulares, los usuarios" (cfr.PérezHualde, Alejandro. "Control Judicial de las Tmif¡¡s de Servicios Públicos", Suplemento de Jurispruden.cia de Derecho Administrativo La Ley).

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superan los estrechos. moldes de una relación bilateral para extenderse a una mUltip"I':","49 _J-~l.dad de sectores"ll'

Ahora bien, ninguno de los tres extremos que configuran es~ relación tri.~ngular -afeita,:demanda y regulador- .~sneutral frente a la materia, contenld0'y extenslon .delconfliCfáni respecto de la soluclon que se adopte al respecto. Los tres extremos de dicha relacióñtienen un claro interés en él. Para el regulador, la solución del conflicto es. ni másñfmenos, que ,la aplicación y formulación de la política regulatoria.so En efecto. ¿esfaci~ble admitir que el ente regulador.es neutr~/, respecto .del resultado de la aplicación, 'éWun caso concreto, de una determinada polltlca tarrfarra o respecto de un reclamo sob;¡j'la deficiente calidad de servicio o frente a la solución que se otorgue a un conflicto cf~interconexión o de acceso a infraestructuras? Antes que el derecho, la realidad cotidian1de la praxis regulatoria demuestra que tal neutralidad es claramente inexistente. Porotiá'parte, y aun cuando no cabe -por las razonesya invocadas- cal ificar a la relación regulatorllfcomo una de carácter bilateral. la necesidad de estabilidad y protección a las inversione$1en materia de infraestructura demuestran la existencia de una suerte de compromis8regulatorío entre el regulador y el reguladoS' que priva de neutralidad al primero en 'li?solución de los conflictos que, sobre el particular, se presenten. En otros términos. i(~¡existencia de una permanente interaccíón entre el regulador y los regulados,s2,usuarios'yconsumidores. demuestra la realidad del fenómeno que venimos pregonando. ";;

En esta línea. se ha sostenido qlJe. aun cuando la agencia actúe en forma judicial. ,tiiprotección de los derechos privadosno puede ser su primaria finalidad en el mismo sentidaen que lo es cuando éstos son debatidos ante las cortes, En el logro de sus finalidades,,¡ácomisión necesariamente debe determinar las políticas regulatoriasque, según el respectivdmarco normativo. debe aplicar,s3Así, bien se ha dicho que antes que mirar hacia el pasada-tal como lo haría unjuez al resolverun conflicto entre privados- el regulador mira haciaelfuturo teniendo en consideración el desarrollo de una determinada política regulatoria.54 ,'~

,y Cfr. Prosser,Tony,"Theori2ing Utility Regulation", 62 Modern Law Review, 2, 196 (1999). en especial. p, 200Y sigs. Sobre la concepción bilateral oconcractualista de la relación regulatoria, ver las interesantes considera.ciones y referencias que se efectúan en Mata, Ismael, "Panorama dei control sobre los entes reguladores"; ElDerecho, Suplemento de DerechoAdministrativo del 30-03-01, p. 2, ' , .50 A este respecto, remitimos a las consideraciones efectuadas por nosotrosen "Funciones jurisdiccionales delos entes regu'ladoresde servicios públicos. Algunas precisiones sobre la resolución administrativa de conflictosen materia de regulación", AAV.V, "Jornadas Internacionales sobre Servicios Pliblicos. op. cit .. p.49 y sigs.51 Cfr, Spiller. Pablo T, "A positive political theory of regulatory instruments: contracts, administrative law or ,regulatory specifity?" , 69 Southern California Law Review 477 (1996)." Sobre el particular, ver Héritier. Adrienne, "Regulator-Regulatee Interaction in the Liberalized Utilities:Access and Contract compllance In the rail sector", Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht derGemeinschaftsgüter, august. 2001.53 Cfr. Chamberlain, JosephP.. Dowling. Noel T. & Hays, Paul R.. TheJudicial FuncCion in Federal Administrative .Agencies. New York, The Commonwealth Fund, 1942, pp. 55 Y 59; Idem, Schwartz. Bernard. The Professorand the Commissions, New York, Alfred Knopf, 1959, p. 116: ;:La determinación de los derechos de losindividuos que comparecen ante la agencia, sólo es Inci,dental y no constituye la primaria función de ésta talcomo lo es en las cortes, Tal como lo señaló la Suprema Corte en un caso de 1940, los casos que se traen antela comisión no están para proteger los derechos privados pero Si para efectuar amplias polltlcas sociales, cuyaejecución incidentalmente puede conferir beneficios u otorgar protección a los individuos" (la traducción nospertenece). En similar sentido, en el régimen británico, Mc Harg, Aileen, "Separation of functions and regulatol)'agencies: dispute resolution In the privatized utilities", en Harris, Michael & Partington, Martin, AdminiscrativeJustice in tM 27 st Cencury, Oxford, Hart Publishing, 1999, p. 222." RacheMurphy. Terence& Weber,Charles, "Doing Business in the U.S,: Legaland Regulatory Considerations',The InternaCional Business Lawyer,june, 1995, p. 276.

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En análogo sentido, y en fundamento de la falta de neutralidad del regulador, se hadicha que éste es un actor majQr, la piedra angular deljuego concurrencial.

55

por tal motivo, aun cuando la decisión regulatoria resuelva un conflicto entre sujetosarticulares, ella persigue un claro interés público -la formulación o ejecución de la

~olítiCa regulatoria, extremo éste que justifica la intervención pública en la actividad.privada- y no la mera composición de intereses privados.

56

SiendOello así, es decir, persiguiendo el logro de una finalidad de interés público y no lameracomposición de intereses privados, es lógico concluir -entonces- que el acto ad-ministrativo regulatorio -cualquiera sea la funciól1 ejercida que le dé origen- gozará dela fuerza ~ecutoria de la que gozan, como principio general. todos los actos administra-

tivoS.s7

Lo dicho es relevante puesto que. fruto del carácter triangular de la relación jurídico-regulatoria, la fuerza ejecutoria del acto administrativo no sólo podrá ser invocada por laAdministración sino también' por el otro extremo privado de la relación que se beneficiacon el dictado del acto. En otros términos: lo que la fuerza ejec ¡toria pretende tutelar,en el caso, no es una determinada posición subjetiva -ya sea ló de la Administración oladel restante particular- sino un determinado interés público qu 3 se debe conceptual izarcomo independizado del carácter privado de uno de los extreme de la relación entabla-da. De allí, pues, que no exista, al respecto, un abuso de la aut tutela administrativa.

Eneste sentido, cabe recordar que ya desde antañO lajudsprudencia de la Corte Súpre-. made Justicia de la Nación ha tenido ocasión de resaltar que las decisiones regulatodas-aun las llamadas jurisdiccionales- deben ser cumplidas inmediatamente por el desti-natario de ellas, sin peduicio de su ulterior cuestionamientojudicial, lo que habilita a laimposición de multas en caso de mediar incumplimiento.

5o

55 As!, Braconnier, Stéphane. "La régulation des services publics". Révue Francaise de Droit AdministraUf.

N0 17,janvier-février. 2001. op. cit.. p. 47.56 Por tal motivo -faltá de neutraiidad del regulador respecto de la ccintroversia- hemos señalado que cuandoel ente ejerce funciones jurisdiccionales. éste no actúa como un sucedaneo de lajusticia ni como un tribunaladministrativo. delo.que hemos extraido importantes consecuencias. err. "Funciones jurisdiccionales de losentesreguladores de servicios públicos. Algunas precisiones sobre la resolución administmtiva de conflictoSenmateria de regulación", A.A.V.V. 1/Jornadas Internacionales sobre Servicios Públicos, op. cit .. p. 5

7Ys

i9

s.

Asimismo.respecto de la imposibilidad de asimiiar al ente regulador a un tribunal administrativo. cfr. C.SJ.N ..in re "Litoral GasS. A. v. Enargas-Resol. N° 29/94". Causa L. 2S. XXXIII. del 16-04-98. considerando 6 Yendoctrina. Comadira, Julio Rodolfo. DerechoAdministrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrati-vo. OtrosEstudios, Bs. As.. Abeledo-Perrot. 1996. p. 248; MuMZ. Guillermo A.• "Los Entes Reguladorescomoinstrumentos de control de los servicios públicos". Actualidad en ei Derecho Público. N' 14. septiem-bre-diciembre de 2000, p. 72; y Huic;, Héctor Maria, "La potestadjuriSdiccional en el control administrativode 105 servicios púbiicos", La Ley, 1996-B-981. en especial. p. 990 Y nota 32.

57 Cfr. Articula 12. Ley N° 19.549."AsI, in re "Ferrocarril Centrai Córdoba v. Dirección General de Ferrocarriles 5/ devolución de multas". Fallos:152:376. En este precedente, la Corte Súprema negó que el ente regulador _Dirección General de Ferrocarri-les-,.al resolver un conflicto entre la concesionaria ferroviaria y un cargador. se hubiese arrogado funcionesjudiciales, vedadas por el viejo Articulo 95 de la Constitución Nacional. Asimismo. señaló que el ejercicio dedicha función sejustifica en el poder de policia. lo que hacía que el concesionario tuviese que respetar laaplicación inmediata de la resolución administrativa "sin peljuicio de las accionesjudiciaies que pudierann"cer para dennir los derechos discutidos y la legislaciónapiicada". Adicionalmente. cabe señalar que lapraxis regulatoria demuestra la existencia de resoluciones materialmente jurisdiccionales con efectos clara-mente ejecutorios y que posibilitan la imposición de multas en caso de desconocimiento por el afectado. asl.por ejempio. ver la Resolución ETOSSN° 93/98. publicada en el B.O~del 07-10-98. p. 28.

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Asimismo. la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la N~ción también se :ha.pronunciado a favor de reconocerles fuerza ejecutoria a las sanciones impuestas corri~consecuencia de la .defectuosa prestación del servicio público y que revierten a lo~usuarios. 59' . ')~

Si reconocemos e'l carácter ejecutorio a toda clase de actos regulatorios. par~lelament~~cabe reconocer la 'gran relevancia que' cobra .Ia procedencia .de medidas cautelare~'suspensivas -y hasta positivas- contra tales actos. tal como lo ha señalado con acierto .,rigor Tawil.60en cuyo ami lisis lajusticia debe merituar la incidencia que su otorgamie~;to o negativa tendrá en todos los intereses y sectores comprometidos en la controversia'regulatoria.6' .,"..4. Consecuencias en los elementos del acto regulatorio

Desde otra perspectiva,. el carácter triangular de la relación jurídico-regulatoria.y Iéiconsecuente incidencia en la zona de intereses de vastos sectores sociales supone que,!en la emisión del pertinente acto administrativo, se sopesen y analicen los efectos quedicha decisión tendrá en tales sectores. Deallí que el acto administrativo regulatário. tal'como lo ha puesto de resalto Ariño Ortiz, sea el fruto de una suerte de transacción entre'la Administración y los sectores involuCrados y no la consecuencia de una imposició~unilateral del regulador puesto que su función no es tanto la de imponer una solución'sino la de "convencer. persuadir, llevar a las partes a una terminación convencional. enla medida de lo posible"62. ,¡,1.Por otro lado; esta realidad también demuestra la importancia de contar con mecan¡'s~mas que fomenten y aseguren -realmente- la posibilidad de prever las consecuencias..,del acto en los sectores afectados, tales como la audiencia pública y los documentos \l.~;consulta. A través de estos mecanismos de participación ciudadana -como bien lo seña,ila Cassagne- se puede' contribuir a m~orar y dar transparencia a las decisiones de los-.:.entes reguladores. No obstante, como lo distingue el autor, el uso de tales mecanismos'.

soAsl. Dictamen N° 126/97. del 07'10.97. D;ct~menes: 223:24 ..cabe señalar que ya desde .antiguo la certe'Suprema se habla pronunciado a favor del car3cter ejecutorio de [as sanciones regulatorias: verFallos; 61:222. -60 Cfr. Tawil. Guido S.. "A proposito de la tutela cautelar frente a las.decisiones de los nuevos entes regulado-res". Derecho Administrativo. Obra colectiva en homem¡je al profesor Miguel S. Marienhoff (Cassagne, JuanCarlos director). Bs. As.. Abeledo-Perrot. 1998." En este'sentido. dUo la Sala Ven el caso "Defensor del Pueblo de la Nación" del 08-10-98 ya citado: "Que', .por lo dem3s, la medida ordenada se ha dictado sin merituar ni cuantificar el peduicio que hubiere justificadoel peligro en la demora. como tampoco se.han evaluado los eventuales peduicio's que la suspensión delconcepto tarifarlo Servicio Universal (SU) puede ocasionar a los habitantes que no poseen servicio alguno deagua potable y cloaca les" . An310gamente,dUo la Corte Suprema respecto de la procedencia de una acción deamparo interpuesta contra ,una decisión tarifaria: "La complejidad de la .cuestión tarifaria de los serviciospúblicos. procedimiento a seguir y variables a considerar para la fijación del precio, descartan la posibilidadde dilucidar en el marco de la acción de amparo si la modificación plasmada en la resolución cuestionada-[... )_ constituye una lesión inaceptable para la amparista y los usuarios": cfr. in re -Provincia de Entre Rlqsy.otro v. Secretaria de Energia". del 11.07.00. La Ley. 20D1-A-460. • '.2 AriñOOrtiz. Gaspar. La Regulación Económica. Teorlay Pr~ctica de /a Regulación para la competencia. Bs.As.. 1996. p. 146. Esto tiene relevantes consecuencias desde el punto de vista del procedimiento administra-tivo. tal como lO hemos señalado en una anterior oportunidad: cfro'Aguilar Valdez..Oscar. "Notas sobre losprocedimientos administrativos de solución de controversias entre agentes de la industria por parte de losentes reguladores de servicios públicos {Con especial referencia al caso del ENRE)". A.A.V.V.. ProcedimientoAdministrativo, cp. cit.

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conlleva la desvent'!ia del aumento de costos económicos y de diluir la responsabilidadque asumen los órganos encargados de tomar las decisiones.63

sín peduicio del reconocimiento de las ventajas que mecanismos de participación pú-blica como lasaudiencias públicas conllevan.5•1 no es posible extender su obligatoriedad_sobre la base de lo dispuesto en el Artículo 42de la Constitución Nacional6s- a supues-toSen los que la norma de carácter legal o reglamentaría no lo disponga con carácterexpres056 o razonablemente implícito. En el caso en que medie dicha previsión norma-tiva y se produzca su omisión. el acto regulatorio será pasible de la tacha de nulidad poromisíón de las formas esenciales previas a su dictado,57 máxime si la indole de lascuestiones que la omisión de tal procedimiento ha impedido ser tratadas en sede admi-nistrativa no es susceptible de ser replanteada ni resuelta en sedejudicial68•

parafelamente. no cabe desconocer que. día a día. la regulación del servicio público vatomando un cariz redistributivo, tal como lo demuestra la aparición y desarrollo de nocio-nestales como la del servicio universal o la regulación social o medioambiental, regulacio-nestodas éstas que, basadas sobre la idea de costo y beneficio. persiguen fines diferentesde la mera eficiencia económica y que no son neutros en términos político-sociales.60

Siendo ello así. cobra vital importancia la necesidad de que los órganos colegiados delos entes reguladores se constituyan y deliberen en forma regular,?oasí como que éstosmotiven adecuadamente sus resoluciones; ello. de forma tal de poder permitir a los afec-

"Cfr. CasSilgne.Juan Carlos. "La participación pública en el control de los servicios", separata de RevistaArgen-tinadel Régimen de la Administración Pública. Serie Edición Aniversario.juiio 1999. p. 7. Sobre el particular; ver'lascolaboracionesde Tawil, Fonrouge.Hulci y Uslenghi en A.A.V.V.. Procedimiento Administrativo. op. cit .•• En terminos de la teorla del discurso, en tanto fomentan la deliberación pública. podrlan ser mecanismos delegitimaciónjurldico-polltica: sobre el p.articular. ver Habermas. Jürgen. Facticidad y Validez. Sobre el dere-choy el Estado democrático de derecho en términos de teorla del discurso (traducción española de la cuartaedición alemana por Jiménez Redondo, Manuel). Madrid, Trolta. 1998. en especial. p. 363 Y sigs."En esta linea, por ~emplo. CNFed. Conl. Adm. Sala IV. In re "Yousseffian. Martln v. Estado Nacional", del23-06-98." Asl. Cassagne, Juan Carlos, "La participación púbiica en el control de los servicios". separata de Rev;staArgentina del Régimen de la Administración Pública. 'Serie Edición Aniversario. juiio .1999. op. cit .. p. 11;CNFed, Conl. Adm. Sala de Feria. in re "Defensor del Pueblo de la Nación v. Ministerio de Infraestructura yVivienda". del OS-al-al. La Ley, 2001-C-257 y Procuraciún del Tesorode ia Nación. Dictámenes: 234: 32.5,67 En esta línea, Cassagne.Juan Carlos. "La participación pública en el control de los servicios". separata deRevistaArgentina del Régimen de la Administración Pública. Serie Edición Aniversario,julio 1-999. op. cit .. p.11. Y Comadira, Julío Rodolfo, Derecho AdministratIvo. Acto Administrativo. Procedimienro Administrativo.Otros Estudios. op. cit. Es que. tal como lo ha recordado ei juez Coviello en su voto en el caso" AdidasArgentina". del 1S-08-00, "en las formas se realizan las esencias".68 En esta linea de ideas. ver lo dicho en CNFed, Conl. Adm, Sala 1. in re "AADI CAPIF ASDciaciún CivilRecaudadora y otros v. PEN -Seco Prensa y Difusión- Resol. SPD 120/96 si proceso de conocimiento". del27-06-00. voto del juez Covlello, considerando VI." En la Argentina, agudamente Huici llamó la atención sobre esta cuestión al referirse a la tem~tica delservicio universal. a la que calificó como una cuestión filosófica (cfr. Hulci. Héctor Maria. "Servicios deTelecomunicaciones: Reflexiones acerca decúmo asegurar Su universaiidad en un mercado competitivo".Revista de Aqministración Pública, N' 243, diciembre 1998. p. 107. M~s de una década atr~s, Sunsteinpusode resaito, en materia regulatoria ambiental. el fenómeno de la sustituciún deljuicio o criterio tecnocr~ticopor el de naturaleza politica (v. Sunstein. Cass. After the Rights Revolution. Reconceiving the Regulatory5tate. Cambridge, Harvard University Press. 1990, pp, 96 Y 97), Posteriormente, sostuvo que la legislaciónregulatoria persigue fines de diversa indole y no exclusivamente la eficiencia económica (cfr. "The CostBenefit State", Chicágo Working Papers on Law & Economics, may, 1996. p. 1).70 En este sentido, ver el dictamen del Procurador General de la Naciún que la Corte Suprema hizo suyo en"Distribuidora de GasPampeana S. A,". fallo del 24-10-00. en el que se declarú la nulidad del acto regulatorioque se habla dictado sin mediar el quórum reglamentario.

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OSCARAGUILARVALDEl-----------------------

tados por dicha decisión ~ercer plena y debidamente su derecho de defensa, améQl¡éjresultar, en el caso, una clara exigencia que hace a la responsabilidad repUblicana~regulador de obrar conforme a derecho y de dar cuenta de las rawnesde sus decisione~~

111.LA COMPETENCIA DE LOS ENTES REGULADORESY LOS LIMITES DE LA ACTIVIDADREGULATORIA .,1. El principio de la especialidad y la vinculación con la regulación del servicio corñcriterio determinante de la competencia del ente regulador ,_0

De más está recalcar la relevancia que adquiere determinar si el ente regulador es ~no- competente para intervenir en determinado supuesto; ello, en razón de que -eorrtóbien lo han señalado la doctrina y lajurisprudencia dictada en la materia- la competen:c"ia de los entes administrativos no sólo es un limite externo a su actuación sino 'élpresupuesto de su actuación válida.72 ";JI ...!it\Por lo demás, en esta materia, la correcta determinaci6n de la competencia del ent¿regulador se impone a los fines de permitir el cumplimiento cabal de la función asign~~da a éstos por el ordenamiento aplicable de modo tal de no desnaturalizar la funciÓ~político-econ6mica que deben cumplir. invadiendo el campo de libre actuación de losagentes económicos o las competencias de los otros poderes del Estado.73 .:t.~En esta línea de ideas, podemDs decir que, siendo la actividad regulatoria de ¡nd~~administratiya, nada impide que el criterio para la determinación de la competencia s!i~el de la especialidad, criterio éste que se muestra como el más apropiado para deterr!l~nar la competencia de los entes administrativos.". . .~I

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71 Sobre el particular, ver CNFed. Cont. Adm. Sala l.. in re "AAD"¡CAPIF Asociación Civil Recaudadora y otros v. PEN;-Seco Prensa y Difusión- Resol. SPD 120/96 si proceso de conocimiento", del 27.06.00. voto del juez Coviello;;-considerando V. y Sala 111. in re "Daysi Ing. S. A. y otro v. Enargas -Resol. N" 62/95", del 28.03-96, donde sedeclaró la nulidad del acto regulatorio por falta de motivación. Por otra parte. lajurisprudencla ha considerado quela motivación de las decisiones regulatorias se basta con ia referencia a citas legales o cOl1la remisión a dictámenese informes obrantes en el expediente administrativo (cfr. CNFed. Cont. Adm. Sala 111. in re "Distribuidora de GasdelSur S. A:", del 15-12.94). Asimismo. la Sala V ha dicho que ia omisión de dictamenjurldico previO es subsanableen sede ádministrativa (cfr. in re "Transportadora de Gas del Norte S. A ..., del 20-11-95). "72 Asl. Cassagne. Juan Carlos, "Los nuevos entes regulatorios", Revista de Derecho Administrativo, N" 14, p.489 YSig5.; ídem Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Admi.nistrativo. Otros Estudios. op. cit.. p. 238. En los Estados Unidos. en relación con las comisiones reguladoras,Schwartz arribó a análoga conclusión al sostener que "la ley que crea a la comisión es tanto la fuente de sucompetencia como su limite" (la traducción nos pertenece); cfr. Schwartz. Bernard, Administrative Law, 3'ed. Bastan. Littie Brown"& Ca.. 1991. p. 171. Enjurisprudencia, se recoge este criterio en CNFed. Conl.Adm. Sala 1.20-02.96 in re "Yacimientos Petrolíferos Fiscales C. ENARGAS". en especial. considerando V.;ídem 15-03.96 in re "Transportadora de Gas del Norte S.A. V. ENARGAS"; Idem 28-04-98 in re "Coop. deServicios Públ. de Salliqueló (COSPYV) V. Distribuidora de Gas Pampeana", entre otros.13 En este sentido, ver Aguilar Valdei, Osear. "Notas sobre los procedimientos administrativos de solución decontroversias entre agentes de la industria por parte de los entes reguladores de servicios públicos (conespecial referencia al caso del ENRE)"". A.A.V.V.. Procedimiento Administrativo. op. cit.. pp. 269-270.74 Se pronuncian a favor del criterio de especialidad para la determinación de la competencia de los entesadministrativos. Cassagne. Juan Carias, Derecho Administrativo. T. 11, 6' ed. actualizada, Bs. As., Abele~o'Perrot, 1998, p. 134, y, del mismo autor, "Los nuevos entes reguiatorios", Revista de Derecho AdministratiVO:N' 14. op. cit., p. 489; idem Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedi-miento Administrativo. Otros Estudios, op. cit., p. 238: idem Bianchi. Aiberto B., La Regulación Económica,op. cit., p. 307; Tawil, Guido S.. "A propósito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevoS entesreguladores". Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenElje al Profesor Miguel 5. Marienhoff(Cassagne,Juan Carlos director), op. cit.. p. 1.356: entre otros.

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.___--------------------ACTO ADMINISTRATIVOy REGLAMENTO

Eneste sentido, podemos sostener con Bianchi que, dentro de la especialidad, la reglaes la permisión amplia y, fuera de ella, es la incompetencia.75 Por ello, tal como losostienen Cassagney Comadira, el criterio de la especialidad comprende tanto aquellasfacultades atribuidas en forma expresa o implícita (como derivación o extensión denormas expresas) como las competencias inherente~ que surgen directamente de losfines establecidos en el acto de creación del ente.75 .' .

Dealll pues que, en el caso, el principio de especialidad de la competenciase extiendaa todas aquellas cuestiones que hacen al objeto y fines regulatorios conferidos al enteregulador.77

Enesta linea, en general. lajurisprudencia federál ha negado competencias a los entesrequladores en materias que no se vinculen a la regulación del servicio público en cues-tiÓn.7BEspecial relevancia adquiere lo sostenido por la Corte en el caso" Litoral Gas", enel que recordó, a los efectos de determinar la competencia del ENARGAS, la "limitaciónque se deriva de la materia espeoífica que la ley sometió al previo debate administrati-VO"79y agregó luego que "ello comporta dirimir un conflicto a los fines y con el alcancede la prestación del servicio", lo que no quitaba que otras cuestiones sustentadas en elmismo marco legal, pero ajenas ala prestación del servicio -v. gr., propiedad de lasobras de gas- se discutiesen en sedejudicial. También agregó que "este alcance surgede las funciones y objetivos del ente regulador" yoComose podra observar, la Corte Suprema al aplicar el principio de especialidad deter-minó el limite de la competencia del ente regulador sobre la base de considerar que, enel caso, la función jurisdiccional debía ser ejercida a los fines y con el alcance de laprestación del servicio.'''

15 Bianchi, Alberto B.. La Regufacion Economica. op. cit .. p. 307.76 V.Cassagne,JU¡¡nCarlos. Derecho Administrativo. T. 11. op. cit .. p. 134 YComadira. Julio.Rodolfo. DerechoAdministrativo. Acto Administrativo. procedimiento Administrativo. Otros Estudios, op. cit .. p. 23B. nota 59;"La especialidad. pues.'entendida como competencia para hacer todo lo vinculado con el objeto y fin del entedefine el contenido de lo impllcito en lo expreso y también. lo inherente".17 Por <¡j~mpl0. ha dicho la Corto Suprema de Justicia de la Nación: "El ETÓSS no pudo, en consecuencia .

. dictar las resoluciones anuladas ya que sólo puede ejércer 5USfunciones dentro de los limites de las normasque le encomiendan sus facultades [... j". Cfr. in re "Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional -PEN-Mo de Eco. Obras y ServoPúbl.- y otros si amparo Ley N° 16.986". Causas 0.1084. XXXII. 0.1032.xxxn l' D. 1040.XXXII, considerando N" 18, segundo p~rrafo.lB Asl. por ~emplo, CNFed. Cont. Adm. Sala 1, 20.02-96 in re "Yacimientos Petroliferos Fiscales C. ENi\RGAS" .enespecial. considerando V.; Idem 15-03-96 in re "Transportadora de Gasdel Norte S. A. V. ENARGAS", Idem28-04-98 in re "Coop. de Servicios Públ. de Salliqueló (COSPYV)v. Distribuidora de Gas Pampeana", Sala IV,in re "Aguas Argentinas S. A. V. Ente Tripartito de Obrasy Servicios Sanitarios si proceso de conocimiento",fallo del 08-02-00, entre otros. ."Asl. in re "Litoral GasS. A. V. Enargas -Resol. N' 29/94". Causa L. 25. XXXIII, del 16-04-9B. con5iderando~6. ~RO Asl, in re" Litoral Gas S. A. v. Enargas _Resol. N'29/94". Causa L. 25. XXXIII. del 16-04.98, considerandoN° 7." En doctrina, antes de este pronunciamiento del Alto Tribunal. habla sostenido Tawil respecto del accionarde los entes regulatorios: "[ ... 1 su potestad para obrar debe necesariamente encontrar relación con la finalidadp'erseguidapor el legislador al otorgar al ente el control en la prestación del servicio [... 1": cfr. Tawil. Guido S..A propósito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores". Derecho Adminis.trativo. Obra coiectiva en homenqje al Profesor Miguel S. Marienhoff(Cas5agne, Juan Carlos director). op. cit.,p.1.357.

449".1\',.'

j'

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Por tal motivo, si la cuestión en debate no hace a la regulación -del servicio, ella _a'cuando hubiese surgido con motivo de la prestación de ésteA2-será ajena a la co;nH~tencia del ente, como por ~emplo, resolver un reclamo por lesiones fundado erff4ipérdida de gas de una cañería de la empresa distribuidora83.",,~

:'Jt~Si bien este principio es aplicable a toda clase de función ejercida por el ente, révist.iparticular importancia cuando se trata la llamada actividadjurisdiccional.De allí, puese.quena toda cuestión .ocontrovers~aque sud~ entre el concesionario y ot~osSltletos co~motivo de la prestación del servicIo debera ser resuelta en sede admlnistrativacor,exclusión de la intervención judicial originaria, en aquellos casos en los que lajuriSdic.ción previa y obligatoria viene impuesta a favor del ente -v. gr., conflictos en materia d¿gas natural, de energía eléctrica entre agentes de la industria en el marta federal.aeropuertos, etc.-. De modo alguno, la creación de entes regulatorios por sector regula.do ha importado el establecimiento de un fuero contencioso especializadoB4 o de unfuero personal en controversias que se susciten canASo entre operadores de serviciospúblicos concedidosB6. ..;p

..••••. 12. La aplicación del Derecho común por los entes reguladores . ':'~I'

Por tal motivo, por ~emplo, la mera aplicación de normas y principios del Derech~. común -derecho de las obligaCiones civiles y comerciales o de la responsabilidad civil:

,."'-excede la tarea regulatoria que le corresponde desarrollar al ente regulador.B7",i:;:- ~~

.,"~.,,*~.2 En este sentido. recordemos que la mayorla de los marcos regulatorios confieren competenciajurisdiccionál \en controversias surgidas con con motivo de la prestación del servicio..":,~" En este sentido. 'ia Corte Suprema de Justicia de la Nación -por los fundamentos dados por el Procurador~.General- ha considerado que dicho planteamiento no encontraba sustento en el régimen de la Ley federal,N" 24.076 sino en el Código Civil amén de que "no se ha acreditado que el suceso descripto haya pedido ~afectar de modo directo el servicio público que presta la demandada" (cFr. in re "Iver Anlbal Toledoy otro v..Metrog<1sS. A.... del 03-12-96, Fallos: 319: 2.857). "

" En este sentido, Huici ha propuesto que las competencias para resolver reclamos entre prestadores Y'usuarios domiciliarios -basicamente en materia de facturación- sea encomendada a tribunales de menorcuantra a los efectos de no recargar aún m<1s.latarea de los tribunaies. Por el contrario, 'consideró que lajurisdicción del ente resuitaba acons~able en materia de conflictos entr.edistintas empresas reguladas por unmismo ente y donde el conflicto tiene una directa vinculación con el servicio prestado (cfr, Hurci. HéctorMaria, "La potestad jurisdiccional en el control administrativo de jos servicios públicos". La Ley, 1996-S-.981, en especial, p. 991). ,

85 En este sentido, es relevante lo Fallado en el caso" Aguas Argentinas S. A. v, Ente Tripartito de Obras yServicios Sanitarios s/ proceso de conocimiento", fallo de la Sala IV de la CNFed. Cont. Adm.. del 08-02-00,ya citaCio, en el que se considero que el ETOSS era incompetente para entender en un reclamo de Indolelaboral entablado contra la concesionaria por los ex empleados de O.S.N. Esta cuestiÓn también ha sido objetode jurisprudencia administrativa en controversias resueltas por el ENRE. Al respecto, ver Aguilar Valdez,Osear, "Notas sobre los procedimientos administrativos de solución de controversias entre agentes de laindustria por parte de los entes reguladores de servicios públicos (con especial referencia al caso del ENRE)",A.A.V.V.. Procedimiento Administrativo, op. cit .. pp. 276-277.8. En este sentido. bien se ha resuelto que el ENARGAS no es competente para resolver sr la distribuidoradebe -o no- hacerse cargo de los costos emergentes de la remoción de un gasoducto ubicado en el égida deuna autopista concesionada por el mismo Estado Nacional a una compañia vial; cfr. CNFed. Cont. Adm; Sala1,05-03-98, in re "Autopistas del Sol S, A. v. Enargas -Resol. 167/97". Por otra parte, piénsese que lacuestión estaria en determinar cuál de los dos entes reguladores seria el competente para entender, el queregula al demandado o el que regula al reclamante. .81 La opinión y postura contraria, en CNFed. Cont. Adm. Sala 1, 15-10-99, in re "Angel Estrada y Cia. S. A. v.Resolución 71/96 - Secretaria de Energla y Puertos", El Derecho. 187; 980 y en el enjundioso an<1lisisque alrespecto realiza Bianchl, Alberto B" La Regulación Económica, op, y vol. cits" p. 296 Y sigs.

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__----------------------AcTO ADMINISTRATIVOyREGLAMENTO

En efecto, recordemos lo que sosteníamos al comienzo de este trabajo: el Derechocomún (Derecho privado) es el régimenjurídico de la actividad de libre mercado, dela fibre competencia. Sus normas, amén de delinear el contenido normal y generalde los derechos que ejercen libremente los ciudadanos,aa son de naturaleza repara-dora Y no conformadora o inductora de la actividad de los sujetos económicos. Esprecisamente p~r.que las norma~ del Derecho .común resultan insuficientes para ase-gurar la real[zaclon de transacciones en condiciones de mercado que el Estado deci-de su intervención por medio de la regulación económica, ámbito cuyas normaspertenecen al campo del Derecho público aun cuando se apliquen a relaciones entreparticulares. F.neste sentido, precisamente, la intervención de la regulación econó-mica supone extraer a una determinada cuestión del campo del Derecho privado_ámb.ito de las transacciones de mercado- para llevarlo al del Derecho público,donde se simula la existencia del mercadoBg De esta manera, sise ha legislado enforma especial sobre la materia -:v. gr., limitando la responsabilidad civil del prestador-, allí nos encontraremos ante un supuesto claro de intervención estatal por vía de laregulación económica, que supone haber extraído una determinada cuestión de lasnormas del Derecho comúnYo

Enesta línea de ideas, si de lo que se trata es de que el ente regulador aplique exclusi-vamente el Derecho común, podemos decir que la cuestión aparece cla"ramente ajena ala función reguladora que le ha sido encomendada al organismo."' En tal caso, la comopetencia -en ausencia de una norma expresa que la atribuya a un tribunal administrati.'

•• Articulo 14 de la Constitución Nacional. En este sentido, precisamente. ha dicho lajurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia de la Nación que el ~erclcio de parte del legislador de la racultad conferida en elArticulo 75, Inciso'12 (legislación sobre derecho común). importa excluir la competencia legislativa provincialfundada en el porjer de policla: cfr. in re "Diehl. José si solicita inscripción (corredor)". R.E. S.C. D. 294.XXXIII. del 24-11-98. considerando 8 y sigs."En este sentido, se ha dicho que" El trio propiedad. contratos. responsabilidad civil representa. por [o tanto,el núcleo en el cual se basael funcionamiento de cualquier mercado desregulado". y se agregó luego que :'Lasnormas de regulación económica implican. por lo'tanto. limitaciones a las normas generales que constituyenla instituciónjuridica del mercado y aportan elementos que. en mayor o menor medida. introducen elementos'del otro criterio de asignación de recursos [.. .J". cfr. Coloma, German. Análisis Económico de Derecho Privadoy Regulatorio, op. cit.. p. 19. Esta dicotomia derecho común-regulación económica ha sido exhaustivamentetratada. desde el punto de vista de la eficiencia económica, por la literatura de la Escuela del Analisis Econó-mico del Derecho; ver entre muchos otros a Posner, Richard, Economic I1nalysis of Law. 5° ed.. New York,Aspen Law & Business. 1998. p. 271 Ysigs; Calabresl. Guido, The Costs of Accidents. A legal and economicanalysis. New Haven, YaieUniversity Press. 1970, p. 17 Ysigs.: y del mismo autor. A Common La!", for the Ageof Statutes, Cambridge. Harvard Universlty Press, 1982. in totum. Tullock. Gordon. The Case against theCommon Law. The Blackstone Commentaries W 1. The Locke Institute. 1997, in cotum, VeUanovskl. CentoG.. The New Law and Economics, Centre for Socio Legal Studies. Oxford, 1982, p. 48 Y sigs.; y del mismoautor. The Economics ofLaw. An Introduccory Text, Horbart Paper 114, [nstitute of Economics Affairs, London.p. S2 y sigs.90 Esta' linea de pensamiento puede extraerse de lajurisprudencia de la Cámara Federai en lo Civil y Comer.cial. Sala 1, in re "Goyena, Raúl H. v. Telecom Argentina - Stet France". del 11.07.95. JurisprudenciaArgentina, 1996-1- 604 YSala 111.in re "Cima. Pablo v. ENTEL". del 08.03.84. La Ley. 1986-A.49. con notade Stiglitz. Gabriel. Martucci. Pablo A. y Benedlt. Miguel A.. "La reparación de daños al usuario". en tanto seadmitió -impllcitamente- que el Derecho público puede regular en excepción al Derecho privado en materiade resarcimientos por defectuosa prestación del servicio. ." De <llli que correctamente el juez Covlello haya sostenido en su voto en disidencia en el caso" AngelEstrada" que atribuir competencia al ENRE para resolver un reclamo de daños y perjuicios "slgnlficariaproveer al ente regulador de una competencia desgajada dei contexto de la ley especifica".

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OseARAGUILARVALDEZ------- _

V092_corresponder.á en plenitud al Poder Judicial. No obsta a ello que la relación usú .

rio-prestador pueda ser encuadrada en el campo del Derecho público,93 puesto que'-¡W'ausencia de norma específica que regule sobre daños y peduicios, corresponderá taplicación del Derecho común en forma supletoria9'. ~ta

Así las cosas, si la cuestión ha sido regulada por normas esp€cíficas del Derecho pÚbii~~'-v. gr., por el marco regulatorio o por el ente regulador en ejercicio de facultades delega:'das-o esa normativa especial es la que el ente regulador debe aplicar en tanto que por'esa vía ejerce sus funciones de regulación ecoQómica.95 .:.

..r,;Por otra parte, no puede dejar de advertirse que. si los entes reguladores provinciale~regulasen o resolviesen conflictos sobre aspectos propios del Derecho común, seconculcaría la prohibición que, al respecto. impone la Constitución Nacional en su.Articulo 75, inciso 12.96

3. La aplicación de las normas de defensa de la competencia por los entes regulador~I

Amén de lo expuesto, una de las cuestiones más relevantes para determinar la campe.tencia de los entes reguladores en orden al principio de la especial idad y su vinculacióna la prestación del servicio es la relativa a.la aplicación de las normas sobre defensa dela competencia por parte de tales órganos de regulación. . ;..

'.¡"Al comienzo de este trabajo, ya hemos visto como si bien -en principio- la regulaciÓneconómica supone un régimen de intervención pública distinto del de la defensa de la .competencia -la primera. en función de las fallas de me~cado que impiden la libre."competenc"ia, y la segunda, suponiendo la existencia de un mercado per se competitivo,~'.

'< 'pero en el que los operadores pueden abusar de su poder de mercado-, lo cierto es que'.;ya sea (i) porque la regulación debe orientarse a recrear las condiciones de mercado allf 4donde la competencia sea posible, o bien, (ii)" porque la intervención reguladora en' "determinados segmentos no excluye la paralela aplicación de las reglas.de la libre com;'" .petencia en los segmentos no afectados por fallas de mercado, la coexistencia de técni-

., La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado -desde 1960 Ya partir del caso "Fern~ndez Arias"-que tribunales administrativos puedan resolver controversias' entre sujetos privados aplicando' normas delDerecho común. En este sentido. recordemos que Huici propuso la creación de tribunales de menor cuantrapara atender los.reclamos entre usuarios domiciliarios y prestadores (crr. Huici, Héctor Maria. "La potestadjurisdiccional en el control administrativo de los servicios públicos". op. cit.. La Ley. 1996-8-991 .• 3 Asl. C.S.J.N .. in re "Yukopila Casabal. Patricia M. v. Edenor S. A. -. 10- 10-00. La Ley. revista del 11-04-01 ,p.8. .9' Asl. CNFed. Civ. y Com.. Sala 111. in re "Cima. Pablo v. ENTEL". del 08-03-84. La Ley. 1986-A.49. connota de Stiglitz. Gabriel. Martucci. Pablo A. y 8enedit. Miguel A.. "La reparación de daMs al usuario".95 Este criterio no se limita. exclusivamente. a las cuestiones de daMs y perjuicios sino. en general. a todacuestión regulada por el Derecho común. De esta forma. bien hizo la Sala IV de la C~mara Nacional deApelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal al considerar incompetente al ETOSSpara entender enun conflicto entre trabajadores y la concesionaria {Jue suponla la aplicación exclusiva de normas del derechodel trabajo (cfr. in re "Aguas Argentinas S. A. v. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios si proceso de .conocimiento". fallo. del 08-02-00. Lo dicho en el texto. amen de la inconveniencia que. en nuestra opinióny desde el punto de vista de la eficiente afectación de recursos materiales y humanos. trae conferirle al enteregulador labores propias de un tribunaljudicial.OG Sobre el particular. no debemos olvidar que en nuestro país -a diferencia de lo que ocurre en los EstadosUnidos- la sanción de normas de Derecho común corresponde al Congreso de la Nación y su aplicación a losjueces locales.

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~ ACTOADMINISTRATIVOy REGlAMENTO

cas de regulación económica y de defensa de la competencia en sectores regulados esuna realidad incontrastable.O]

Siendo ello así, la cuestión radica en determinar cuál es el órgano público que debetener a su cargo la aplicación de las normas de la defensa de la competencia en el sectorregulado: el regulador sectorialo el órgano encargado de la aplicación general del régi-men legal-en Argentina. el Tribunal Nacional de Defensa de la CompetenciaOB

- o ambosen forma concurrente. .

Comobien se ha señalado. entre los distintos paises -o, aun, dentro de un mismo país-no hay un modelo único de relación entre los reguladores específicos de determinadossectores y los organismos de defensa de la competencia.oo

En la Argentina, antes de la sanción de la Ley N° 25.156, la cuestión distaba de serclara y regulada de forma uniforme para todos los sectores, aun. cuando la tendenciaparecía ser la de atribuir tales competencias a los entes de regulación.

En este sentido, por ejempl6, tanto en materia eléctrica como en la de gas natural,sendos Marcos Regulatorios conferían facultades a los respectivos entes reguladorespara -previa audiencia pública~ dictar resolución respecto de conductas contrarias a losprincipios de libre competencia o del abuso de situaciones derivadas de un monopolionatural o de una posición dominante en el mercadowo Inclusive, y tamtiiéna mero títulode ejemplo, cabe señalar que el ENARGAS tuvo ocasión de interpretar y aplicar a em-presas reguladas lás disposiciones de la entonces vigente LeyN° 22.262.'0'Por su parte, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia también señaló a laluz de la vieja Ley W 22.262 -en opinión hecha prOpia por la Secretaria de Defensa dela Competer)cia y del Consumidor-: "[oo.] son los entes reguladores de los respectivosservicios públicos quienes se encuentran capacitados para efectuar el seguimiento delas conductas desarrolladas por cada una de las'empresas licenciatarias de dichos ser-vicios"'o2.

Asimismo, durante este período, tanto las funciones de prevención de situaciones oconductas antimonopólicas como la intervención vinculada a la fiscalización de las

91 Inclusive. señala De León que el nuevo raCiona/e de la regulación -prevención de las fallas del Gobierno yfomento de la competencia alll donde sea posible- clammente excluye abstrilctas consideraciones de sobornonla aplicables -tradicionalmente- a los llamados sectores estrategicos (cfr. De León. Ignacio, "The Role ofCompetition Policy in the Regulation of infrastructure Industries. Some Lessons from the Latin AmericanExperience". op. cit .. p. 17)." Creado por Ley W 25.156 como fruto de la sanción del nuevo régimen de defensa de la competencia ysobre la transformación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia creada por Ley N" 22.262.9. Cfr. Cor.ferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y ei desarrollo. "Ley tipo: Las reiaciones entrelos organismos de defensa de la competencia y ios organismos reguiadores incluidos los reguladores sectoria-les". op. cit .. p. 7.lOO En materia eiéctrica. Ley N" 24.065. Artlcüio 74. inciso b). yen materia gaslfera, Ley N" 24.076, Articulo68. iilciso b). respectivamente.101 Asl. por ejemplo. Resolución ENARGAS N° 1.328/99 del 10.11.99 respecto dei planteamiento realizildopor la licenciataria Litorai Gas S. A. en relación con determinadas cláusulas del contrato celebrado entreEnron Capital ,~ Trade Resources South America S. A. y Petroquimica Comodoro Rivadavia S. A. respectiva.mente.lO, Cfr. Dictamen N" 348/01 del 07.02.01. en especial. numeral 4.12; idem Resolución Secretaria de Defen.sa de la Competencia y del Consumidor N" 58/01. del 06-03.01. .

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OSCARAGUlLARVALDEZ----------------- _

medidas regulatorias tendientes a garantizar la segmentación horizontal de los se~tor''l-.eléctrico y gasffero -v. gr., autorización en transferencia de acciones- también habi:~sido encomendadas -en exclusiva- a los respectivos entes de regulación Sectorial.'oJ ~.

. . "'~

Sancionada la Ley N° 25.156, la cuestión sufrió un cambio relevante, toda ~ezque O) I~nueva ley noformuló exclusión de sector regulado alguno; (ii) expresamente diSpuso":'derogación de toda atribución de competencia relacionada con el objeto finalidad dedicha ley otorgada a otros organismos o entes estatales y (iii) dispuso que cuando una. concentración económica involucrara a empresa.~o personas cuya actividad económicaestuviese reglada por el Estado a través de un organismo de control regulador. el Tribu~nal Nacional de Defensa de Competencia, previo al dictado de su resolución, deberlarequerir a dicho. ente estatal un 'informe con opinión fundada sobre la propuesta déconcentración económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado'respectivo o sobre el.cumplimiento del marco regulatorio pertinente.

La interpretación sobre el tema fue dada por el Ministerio de Economía al zar¡jar~¡conflicto de competencia negativo generado entre el ENRE y la Comisión Nacional deDefensa de la Competencia en el caso relativo a la participación accionaria de ENDESAen sendas distribuidoras metropolitanas. EDENORS. A. Y EDESURS.A. En efecto, en la:Resolución W 266/00, el citado ministerio consideró -por vía de la mera.remisión a laley- que la sanción de la Ley N° 25.156 importó privar de facultades en materia de;defensa de la competencia a los entes de regulación para asignárselos a la.citada comi'::sión; ello, aun cuando -en el caso- el conflicto lo resolvió atribuyendo competencia al..'!ENRE en razón de tratarse de un supuesto originado cm anterioridad a la sanción de'la'~

o .~~,Ley N 25.156. ,,',e'

.,. ,Más recientemente, la Comisión tuvo ocasiÓnd.eefectuar el distingo entre la labor del'regulador y la de dicho organismo frente al fenómeno de la integración vertical en e' i

sector eléctrico. En efecto, con motivo de una consulta formulada por el Ente Regulador .'Eléctrico de la provincia de Mendoza', señaló la Comisión que (i) el análisis que alrespecto realiza el órgano antitrust no contiene ningún preconcepto en relación con lasuperioridad de determinada organización vertical de la industria por sobre otra, lo que '.difiere del enfoque que utiliza el ente regulador, el cual debe vigilar por el cumplimientode determinada organización vertical que viene impuesta por el marco regulatorio mis-mo; (ii) las infracciones al marco regulatorio no necesariamente implican una afecta-ción de la competencia y del interés económico general. bienes tutelados por la Ley.N° 25.156 Y que, a la inversa, no todos los actos o conductas penalizados por lacitada ley necesariamente implican una infracción al marco regulatorio y (iii) el regu-lador sectorial es quien debe efectuar el seguimiento del desenvolvimiento empresa-rial de la concesionaria a fin de detectar tempranamente posibles actos o conductasrelacionadas con las actividades de las empresas que se desarrollan en los otros seg-mentos de la industria en las ql,Jeel accionista mayoritario de la concesionaria tienerelevante gravitación y que puedan tener implicancias anticompetitivas.,o4

'0' Asl, por E¡jemplo.Ley N" 24.065. Articulas 30 a 33 inclusive y Articulo 52. inciso c); Ley N" 24.076,Articulas 34 a 36 inclusive y Articulo 5Z. inciso d). respectivamente."0' Crr. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Opinión Consultiva N" 124/01. del 06-07-01.

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Amén de que se ha cuestionado la conveniencia del cercenamiento de facultadesconcurrenciales a los entes de regulación sectorial.'°s lo que sí parece claro es que, necesa-rramente, debe existir una coordinación entre ambos organismos a fin de evitar que laexperienciaYconocimiento del mercado por parte del regulador sectorial no sean desecha-dospor el órgano de defensa de la competencia, así como que tampoco el órgano antitrust,50 color de la aplicación de la normativa concurrencial. avance sobre aspectos que hacen alaconformación de un mercado (regulación) y que le resultan completamente ajenos'0

6.

4. La discrecionalidad regulatoria y los límites formales externos de la labor del regula-dor. Los marcos regulatorios y los contratos de concesión

Formuladas estas salvedades, en este marco, el principio de especialidad de la compe-tencia brinda un amplio margen de actuación al ente regulador.

Así. adviértase que el núcleo de la labor del regulador consiste en la elección de una delas diferentes opciones regulatorias disponibles, fruto de la gran discrecionalidad que,en este sentido, los marcos les atribuyen a las agencias

w7

Deallí que también sehayadicho queel quidde la regulación consiste en la decisión acercadecuándo aplicar -o no- una reglade conducta pública a la actividad económica privada.,on

El conflicto planteado no necesariamente está fundado en derechos subjetivos en losque las partes pretenden la aplicación de una norma previa"m sino que éstos trasuntanlas pretensiones de los agentes en obtener la protección a un determinado interés. Ental sentido, ta: como lo señaló Ariño Ortiz, en el conflicto regulatorio no siempre existe lanorma previa en la que la controversia encuentra solución, sino que el regulador debecrear esa norma para solucionar el caso."O Lo que al respecto ocurre en materia de

lOS Budassi. Iván F. "Servicios Púbiicos y DeFensade la Competencia", El Derecho, Suplemento de DerechoAdministrativo del 30de marzo de 2001. op. cit .. p. 12.106 En este sentido, ver López de CastroGarcla-Morato. Lucia y Ariño Ortiz, Gaspar, Derecho de la Competen-cia en Sectores Regulados. Iusiones y adquisiciones. Control de empresas y poder polltico. op. cit .. p. 298 Ysigs. Estos autores categóricamente sostienen -en opinión que compartimos- que" El menor protagonismo deipoder polltico en la vida empresarial. tras las privatizaciones y la desregulación. no debe sustituirse por unautiiización intervencionista de lo política de defensa de la competencia. El derecho de la competencia no d.ebeservir de instrumento para lo configuración, desde arriba. de estructuras empresariales ideales. Fruto de unnuevodirigismo estatal. sino que debe servir para corregir los efectos anticompetitivos (constatados o previsi-bles. pero siempre con una probada Fundamentación económica) de las conductas empresariales".10'.Shapiro. Sidney A. & Tomain. Joseph P.. Regu/atory Law and Policy. Cases and Materials. 2" ed ..Charlottesville. Lexis Law Publishing. 1998. p. 15.'08 Cfr. Bernstein. Marver. Regulating Business by Independent Commissions. op. cit .. pp. 262 Y 263.109 Se trata de distinguir entre el acto de reparco -Función politica y creadora- y el acto de cumplimiento de loacordado en el acCOde reparto -Función dejusticia-. En este sentido. si bien respecto de un supuesto analogo.seha dicho que: "La preexistencia dei derecho es, repetimos. el criterio distintivo de lajusticia. Por ~emplo.si los representantes iaborales y empresariales se sientan en una mesa para negociar los salarios -[ ...1- setrata, en principio. de una cuestión de politica laboral. En cambio, el reparto eFectivo de esos Frutossegún loacordado [ ...) es un acto dejusticia: se cumple el reparto acordado, se hace realidad el reparto ya hecho en elconvenio nacido de la negociación" (cFr.Hervada, Javier. IntroducciOn crftica al Derecho Natural, 8" ed..Pamplona, EUNSA. 1994. p. 24. La actividad regulatoria, en estos supuestos. determina el acto de reparto alcrear la norma aplicabie dentro de los limites que hemos mencionado precedentemente.110 AsI. Ariño Ortiz. Gaspar. Principios de Derecho Público EconOmico. Modelo de Estado, GestiOn Pública, Regu-laciOn EconOmica, Granada. ed. Comares.1999: p. 600. La existencia de una gran dosis de discrecionalidad enmateria regulatoria es un dato de la experienciaque no cabe soslayar.En este sentido, reseñandoel valor y funciónde!a discrecionalidad regulatoria. verCirianoVela.CésarDavid,AdministraciOn EconOmica y Discrecionalidad (Unanalisis normativo yjurisprudenciai). Valladolid, Lex Nova. 2000. en especial. p. 342 Ysigs.

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interconexión de tele¡:omunicaciones o de acceso a infraestructuras de gas y energf'eléctrica es una muestra acabada de lo que venimos sosteniendo.'" "'~

);:.De allr pues que. dentro de la especialidad de la competencia, el regulador tiene a su"cargo una labor creadora de situaciones juridicas la que Jleva adelante por medio deactos administrativos regulatorios"z

Ahora bien. cabe señalar "que es la propia Constitución Nacional "la que prescribe ellímite formal externo de la actuación de los entes reguladores. .

En efecto. el Artículo 42 de la Constitución Nacional claramente exige que sea la legisla~ción la que establezca los respectivos marcos regula torios del servicio. los que filarán susrespectivos organismo.s"de control, con sus correspondientes funciones de prevención ysolución de conflictos. Más allá de la ardua cuestión que supone determinar si niediantela utilización del término legislación el constituyente ha pretendido -o no- exigir'la san-ción de una ley en sentido formal y material o solamente en este último sentido."3 lo quesí parece quedar claro es que las funciones del órgano de control y los lineamientospolíticos generales de la industria necesariamente deberan estar prefijados por el respec:tivo marGOregulatorio. el que deberá ser sancionado por un órgano con clara legitimaciónpolítica y con responsabilidad directa ante el electorado (v. gr.. Poder Legislativo o PoderEjecutivo)'''. De esta forma. las facultades del ente regulador necesariamehte se tendránque etlercer dentro del marco regula torio sancionado por el órgano político. el que _pornecesaria implícancia- limita las opciones pOlíticas que pudiese adoptar el e1te en-eíetlercicio de las funciones atribuidas. En esta Irnea de ideas. cobra relevancia'lo resueltó"'por la Corte Su'premade Justicia de la Nación con respecto al ETOSS.al señalar -categó~"ricamente- que dicho ente no podíaactuar másallá de lo habilitado por el marco regulatorioni desvirtuar el -sentido del régimen tarifaría mediante obligaciones no previstas en él.')S

"' En todos estos supuestos. el regulador para resolver el conflicto no sOlo tiene libertad -discrecionalldad-para fUar la soluciOn -v. gr.. fUaciOn de condiciones de acceso y precios de interconexión- sino que. adem¡js.la finalidad perseguida -asegurar el libre acceso- le viene pautada por la norma."' En esta linea de ideas, el ENRE. al resolver un planteamiento realizado por empresas concesionarias detransporte por vla de un recurso de reconsideraciOn interpuesto contra un acto individual. dictO el reglamentoque daba la soluciOn a dicho planteo (ver ResoluciOn ENRE N' 68SI97). ."' Comadira. Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. OtrosEstudios. op. cit.. p. 235, .'" En esta linea. Cassagne ensena que la incorporaciOn de una actividad al régimen del servicio público debecontar con una necesaria y suficiente legitimaciOn polltica (ver Cassagne. Juan Carias. "El Servicio Público ylas técnicas concesionaies". La Ley. 1995.C. 1182."' Cfr. in re "Defensor del Pueblo de la NaciOn v. Estado Nacional -PEN-M' de Eco. Obras y Servo Públ.- yotros si amparo Ley N' 16.986". Causas 0.1084. XXXII, 0.1032. XXXII Y O. 1040.XXXII. considerando 21.En el caso, al haber el Poder I;jecutivo delimitado el sistema. principios y régimen tarifarios -opciOn queimplica el ~ercicio de una facultad de apreciación polltica. maxime si dicho sistema importa perseguir poll-ticas sociales- es claro que el ente no podia desvirtuar el sentido de dicho régimen. tal como lo senaló la CorteSuprema. En este sentido. nótese que lo que el Alto Tribunal fulmina no es ya regular en contraposiciOn a loexpresamente normado en el marco regulatorio. sino el haber desvirtuado el sentido del referido régimen. Esteprecedente reviste funqamental importancia en orden a la precisiOn de los /Imites de las facultades de losentes reguladores. tal como lo ha senalado la doctrina; asl. ver Monti. Laura Mercedes, "Facultades reglamen.-tarias de los entes de control", desgrabaciOn de la ponencia expuesta por la autora en A.A.V.V., La Transforma-ción Regu/atoria. La Seguridad Jurldica y los contratos de gas. organizada por la AsociaciOn de Abogados de laIndustria del Gas (AOAIG). el 27 de septiembre de 2000. recopilación de ARGIA, Ss. As .. 2001. p. 15. Sobrela delimitación de las facultades de los entes por los marcos regulatorios. recordemos lo sena lado por Pritz.Osvaldo A. F.. "La Reforma Constitucional y los Servicios Públicos". en Sarmiento Garcla, Jorge H. y otros, LaReforma Constitucional Interpretada. op. cit .. p. 230.

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por otra parte, cabe señalar que en el concreto ejercicio de sus funciones, el ente nopodrá avanzar -alterándolos- sobre aspectos que han sido objeto de acuerdo en elcontrato de concesión celebrado entre el Poder ~ecutivo (autoridad concedente) yel concesionario. En este sentido, reiteramos nuestra adhesión a la corrientedoctrinaria"6 Yjurisprudencial"7 que propugna la necesidad de distinguir entre elpapel atribuido al ente regulador y el que .Ie corresponde al Estado concedente,puesto que el primero de ellos, al no ser parte del contrato, carece de facultadespara pronunciarse o regular sobre lo acordado entre el órgano concedente -de netanaturaleza política y con responsabilidad directa ante el electorado- y el concesio-nario"8. Así, el contrato de concesión investiría una suerte de fuente de legalidadadministrativa inter partes"9 que, paralelamente, actua como un límite formal ex-terno a la actuación del regulador. Adicionalmente, téngase en cuenta que, sin per-juicio del carácter contractual que reviste la concesión de servicio publico, 120 mu-chas de sus disposiciones -las denominadas en el Derecho francés como cláusulas

116 Cassagne, Juan Carlos, "Presente y futuro de la regulación económica", La Ley, 1996-C- 1133; Mairal.Héctor A .. "La ideologla del servicio público", Revista de DerechoAdministrativo, N° 14, septiembre-diciem-bre 1993, p. 419; Tawil. Guido S.. "A propósito de ia tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos'entes reguladores", Derecho Administrativo. Obra colectiva en homeni!ie al Profesor Migllel S. Marienhoff(Cassagne.Juan Carlos Director), op. cit .. p. 1.3.58; Fanelii Evans,Guiilermo, "La reforma de la ConstituciónNacional y los entes reguiadores (La posiciónjurldica del usuario. Las audiencias públicas)". La Ley, 9 demarzode 1995 y Rossi. Alejandro, "El diseño de pliegos para el concesionario del servicio de agua potable ysaneamiento en.Argentina" , Revisra Régimen de la Administración PVblica, N° 255, diciembre de 1999, p.94. Particular interés tiene la posición favorable a este respecto que sostiene Gordiilo y que ha sido seguida.entre otros. por Sarmiento Garcla, en el sentido de que éila sejustifica en el axioma que dice que quienconcede no debe controlar (cfr. Gordiilo. Agustín. Traradode Derocllo Administrativo, Tomo 1,XV-3. Bs. As..Fundación de Derecho.Administrativo, 1995, Y Sarmiento Garcla, Jorge H., "Sobre los Servicios Púbiicos".Estudios de DerechoAdministrativo -IV- (Emili, Eduardo Coordinador). op. cit .. p. 174 . .117 Esta distinción de papeles ha sido reconocida por lajurisprudencia de la Corte Suprema .de Justicia de 18Nación en el caso "litoral Gas S. A. v. Enargas -Resol. N' 29i94", Causa'L. 25. XXXIII. del 16-04-98, en.especial. considerando N' 7 .. 118 Estas consideraciones son v~lidas. por ejemplo, para interpretar el marco y el limite de la delegaciónefectuada a favor del ENREde las facultades y responsabilidades de autoridad de aplicación y/o de controi deloscompromisos asumidos en la documentación Iicitatoria por los generadores,.distribuidores Y transportistasde energía eléctrica ante el Poder Ejecutivo Nacional. En este sentido, téngase en cuenta que expresamenteseha señnlado que dicha delegación de facultades no comprende las facultades y atribuciones que correspon-denal poder concedente en cuanto tal (cfr. Decretos Nros. 570196 y 858/98, respectivamente). Análogamente,enFrancia. la re<;ientementecreada Comisión Reguladora del Gasy.de la Electricidad carece de competenciasrespecto de la acjjudicación y modificación de licencias de operación, las que le corresponden ai Ministro deEnergia(cfr. Du puy-Montbrun. Guillaume & Martor. 80ris, "French Electricity and GasRegulatory Commission",Journal of Energy & Natural Resources Law, Vol. 19, Number 2. 2001, p. 183, en especial, nota al pie de p.54).119 Sobre el contrato administrativo como fuente de legalidad administrativa inter partes. ver BrewerCarias. Allan-Randolph, Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la JurisprudenciaVenezolana, Caracas, Publicaciones de la Facultad de Derecho Universidad Central de Venezuela, 1964,p. 48 Y sigs. .120 Circunstancia.ésta que, en nuestro derecho, no puede ser negada; al respecto. ver Cassagne, Juan Carlos,El Contrato Administrativo, 8s. As.• Abeiedo-Perrot, 1999, p. 130, donde califica a la concesión de serviciopúblico como el paradigma contractual; en iguai sentido, Sarmiento Garcla. Jorge, Concesión de ServicioPúblico. 2° ed., Bs. As.. Ciudad Argentina, 1999. p. 83; y Farrando, Ismael (h), "La relación jurídica deiUsuario con el concesionario de servicios públicos", Los Servicios PVbiicos. Régimen Jurldico Actual (Sar-miento Garcia, Jorge H. Director), op. cit .. p. 44; entre muchos otros.

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reglamentariasl2l- configuran un verdadero marco regulatorio del servicio, establecido

en función de criterios de índole política, económica y social'22 y ajenos a la Competen~cia propia del ente regulador'23. Sin dUdas, el régimen regulatorio vernáculo crea verda,deros problemas institucionales al haber pretendido hacer convivir un instituto coma esel ente regulador" propio de regimenes en los que la habilitación no es denaturalezacontractual, con otro sistema como'es el del contrato administrativo de concesión, en elcual -preciso es afirmarlo- la noción de ente regulador carece de tradición y hasta desentido puesto que los poderes del concedente parecerían ser suficientes para asegurarel régimen de prestación.'24 '"

121 En el Derecho francés. se ha entendido que las mismas son aquellas que. establecidas en el instrumento :contractual o en el pliego de condiciones. se refieren a la organizaciOn y al funcionamiento del servicio en relaciOncon los usuarios. Su sentido puede advertirse particularmente en el peculiar régimen contencioso administrativofrancés puesto que. al dotar a tales cl~usulas de naturaleza reglamentaria. permite a los usuarios demandar sunulidad o la nulidad de actos del concesionario que no se adecuen a ellas. en ambos casos ¡wr la vla del recurso por Iexceso de poder (cfr. Guglielmi. Gilles & KOubi. Geneviéve. Drair du Service Public. Montchrestien. Parls. 2000,pp. 349-350). Por su parte. y desde un criterio residual. se ha sostenido que las cl~usulas reglamentarias son tOdasaquella~ que no revisten naturaleza convencional como silo son -en este ultimo sentido- las que otorgan privilegiosadministrativos. ventajas financieras y f~an las tarifas del servicio (cfr. Linotte. Didier & Romi. Raphaél, ServicesPublics et Drait Public £conomique. 4' ed .. Paris. Litec. 2001. pp. 283.284). Como es sabido. desde cOmienzosdel sigio XX -a raiz de pronunciamientos del Cons!tio de Estado- tanto lajurisprudencia como la doctrina discuti~sobre la naturaleza y alcances del contenido de las concesiones de servicio publico. Al respecto. ilustrativos resul.tan los an~lisis a lajurisprudencia formulados por Hauriou. Maurice. La Jurisprudence Administrative-de 189211. 1929. Tome 111.Paris. Recueil Sirey. 1929. p. 470 Y sigs., en especial. a partir de p. 476. donde -comentado elconocido caso "Cie. G.enéraleFrancaise des Tramways", fallado por el Cons!tio de Estado el 21 de marzo de 1910-comenzaba el decano de Toulouse anunciando la crisis del contrato de concesión. Por otra parte, una visiOn radicalsobre el car~cter reglamentario de la concesiOn de servicio publico fue la sostenida por Duguit. LéOn, "De la ..situation juridique du particulier faisant usage d' un service public". Mélanges Maurice Hauriou. Paris. RecueilSirey. 1929. p. 253 Y sigs.. en donde -basicamente- el decano de Burdeos pretendejustiflcar. en tal caraeter,laoponibilidad de dichas cl~usula5 a favor de los usuarios. Una v;siOnhistOrica de esta problem~tica. en Bezancon,Xavier, Essai sur les Contrats de Travaux et de Services Publics. Contribution á I 'histoire administrative de la.,dé/égation de mission publique. LGDJ. Paris. 1999, p. 420 Y sigs. ''" Piénsese. por !tiemplo. en los reglamentos tarifarios y de calidad de servicio que. amén de ser oponibles aterceros al contrato de concesiOn. se integran como parte de las,respectivas concesiones. Asimismo. tambiénrep~rese en las disposiciones reglamentarias del servicio contenidas en los pliegos de Iicitacion. por ejemplo, .'

,de las privatizaciones de ENTel-en este sentido. ver Zubiaur. Carlos A.. "La concesiOn de servicios publicas",Separata de la Revista lurldica de Buenos Aires. 1991-111.p: 97- y del Sistema Nacional de Aeropuertos ~alrespecto. ver Tawil. Guido S.. "Recientes privatizaciones en la Argentina: el caso de los aeropuertos". A.A.V.V.•.Temas de Derecho Administrativo l/l. San Juan. 1999. p. 167 Y sigs.- . que. amén de configurar el marcoregulatorio del sector. una vez celebrado el contrato. se integran a él como parte inescindible (cfr. Cassagne, .Juan Carlos. El Contrato Administrativo. op. cit .. p. 51).123 En este sentido. la categOrica afirmaciOn de Tawil. Guido S.. 'A proposito de la tutela cautelar frente a lasdecisiones de los nuevos entes reguladores". Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenf!je al ProfesorMiguel S. Marienhoff (Cassagne. Juan Carlos Director). op. y p. cits.'" En este sentido. cabe remitirse a lo que ocurre en Francia en donde ID apertura de los mercados a nuevosoperadores, que ha motivado la introducciOn de autoridades de regulaciOn, ha planteado un verdadero conflic-to con el estatuto de las empresas publicas prestadoras de servicios asl como con los Utulos de habilitaclOncontractuales, puesto que ambos extremos -aCCionariado publico y contractualizaciOn de la relaciOn- creanproblemas con el papel asignado a las autoridades de regulacion. en especial. el relativo a la imparcialidadpara resolver conflictos en el sector; 'al respecto. ver Chevallier. Jacques. La nouvelfe réforme desréleC:ommunications : ruptures et continuirés. op. cit .. p. 931 Ysigs. : Idem. Bergougnoux. Jean (Président.duGroupe). Se/vices Publics en Réseau: perspeCCives de concurrence et nouvelfes réguiations. La DocumentatlonFrancaise. Paris. 2000. p. 211 Y sigs. Asimismo, MuMz Machado ha señalado -como un efecto propio de laliberalizaciOn- la decadencia de la concesiOn y el auge de la autorizaciOn. Asl. luego de sostener. en lossupuestos de concesiOn; "no existe una verdadera sepa rae iOn entre la AdministraciOn Pública titular delservicio y el gestor del mismo". agrega; "Esta vinculaciOn entre la AdministraciOn y los operadores est~. concar~cter general. contraindicada en el nuevo régimen de los servicios públicos econOmicos. según ya nosconsta. La presencia de la AdministraciOn es el slmbolo mismo de la existencia de una pos/ciOn dominante

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En este sentido, cuadra señalar que -en teoría regulatoria- se ha planteado el dilemaentre la procedencia y ventajas de (i) la regulación por contrato, carta estatutaria ofranquicia y (ii) la regulación por comisión o E?gencia,como dos mecanismos o modali-dades regulatorias diferentes. m Así, la literatura especializada nos muestra que, porejemplo, .Ia primera n:odali~ad ha sido utiliza.da en casos en .Ios que la necesidad deintervención regulatbna denvade un supuesto de monopolio natural o en los que las

[...] Peroen todo caso. tal vinculación es el signo de una falta de separación suficiente entre las autoridadesderegulaciÓny control del mercado y los operadores que actúan en el mismo. situación de conexión que estáabiertamentecontraindicada en muchos documentos y normas comunitarios [...r. cfr. MuñOZMachado. San-tiagO.Servicio Público y Mercado. ,. Los Fundamentos. op. cit.. p. 313.,25 Juridicamente. en los Estados Unidos. la regulación por franquicia y por carta estatutaria (charters) fue laprimera forma de regulación utilizada para las public uCifities. En general. ésta era utilizada por las legislatu-rasestaduales y mUniCipales para encomendar a determinadas compañias la prestación -la mayoria de lasveces.en exclusiva- de un determinado servicio brindado a la comunidad. Lajurisprudencia de la SupremaCorte consideró protegidos los derechos que emanaban de dichas franquicias y cartas estatutarias por lacláusula de protección de los contratos; fue durante la época de Marshall el pe: 'odo en el cual esta cláusulafue utilizada con mayo(rigor en protección de las compañias. La misma tender ..ia se siguió -sin peduicio delas limitaciones que estableció respecta de franquicias municipales ia Corte' ,residida por el Chief JusticeTaneyen el célebre caso "Charles River Bridge v. Warren Bridge", 11 Peters 421J (1837)- hasta después de laGuerraCivil. cuando, con la aparición de las primeras comisiones reguladores e .'duales. la vinculación entrelosestados y las compañias prestadoras d~aron de ser consideradas de natural za contractual. para pasar asertenidas como establecidas en función del poder de policla. a ralz de lo cual. protección de los derechosde las pub!íc utiJities ya no seria la cláusula contractual sino la del debido proceso legal. En este sentido. verHovenkamp: Herbert, Enterprise and American Law 1836-1937. Harvard University Press. Massachusetts &London.199,.. p. 17 Ysigs.. y dei mismo autor. "Book Review:The Takings Clause and Improvident RegulatoryBargains. Comment on Sidak & Spulber Deregulatory takings and the Regulatory Contract: the competitivetransformation of network industries in the United States". 108 Yale Law Journal 801 (1998); Horwitz.Morton J.. The Transformation af American Law 1780.1860. Harvard University Press. Massachusetts &London. 1977. p. 109 Ysigs.; Kutler. StanleY l.. PriviJegeand Creative Destruceion. The Charles River Bridge.John Hopkins University Press. Maryland. 1971. in totum; Swisher. Carl B.. History of the Supreme Court ofthe United States. Vol. V. The Oliver Wendell Holmes Devise. Macmillan Publishing. New York. 1974. p. 457Yslgs.; Schwartz. Bernard. From Confederation to Nation. TheAmerican Constitution. 1835-1 B77. The JohnHopkins University Press. Baltimore. 1973. capltulos I y IX. Ydel mismo autor. The Law in America. A History.Mc Graw Hill Book Company. New York. 1974. capitulas 11 y IV; Schelber. Harry N.. "The road to Munn:Eminent Domain and the concept of public purpose in the State Courts". en Flemlng. Donald & Bailyn.Bernard.(Edltors). Law in American History. Little Brawn & Ca.. Boston.Toranta..1971. p. 327 Ysigs.; Glaeser..Martin G.. Pub/ic Ueilitjes in American Capitalism. The Macmillan Company. New York. 1957. p. 31 Y sigs.;Wright, Be'!iamin Fletcher Jr.. The Contract Clause of the Constitution. Harvard University Press. Cambridge ..1938. p. 27 Ysigs. Un desarrollo del régimenjurldico y constitucional de las franquicias y cartas estatutariasnorteamericanas. en Joyce. Joseph Asbury. A Treatise on Franchises. Specially those or Public ServiceCorporations.The Banks Law Publishing Company. New York. 1909; PondoOsear L.. A Treatise or the Law orPublic Utilities. 3° ed .. The Bobbs-Merril CompanyPublishers. Indianapolis. 1913. p. 134 Ysigs.; Phillips.CharlesF.Jr. TheRegulation of Pub/ic Ut/lities. 3° ed.. Arlington. Virginia. ed. Public Utilities Reports. 1993.p. 130 Y sigs.; Story. Joseph. Commentaries of the Constitution of the Unlted States. Vol. 11. 4° .ed.. LittleBrown& Company. Boswn. 1873. p. 251 Ysigs.; Cooley.Thomas M.. A Treatiseon the Constitutional Limitationswhich rest upon the Legislative Power of the United States of the American Union. 5° ed.. Little Brawn &Company. Boston. 1883. p. 331 Y slgs.; Mosher. William & Crawford. Finla G.. Pub/ic Utility Regulation.Hsrper Brothers Publishers. New York & London. 1933. p. 107 Y sigs.; y en Collier. Charles S.. "FranchiseContracts and Utility Regulation", George Washington Law Review. Volume 1. p. 172 Y sigs. (1932-1933).Recientemente. se ha pretendido hacer revivir la teorla de la vinculación contractual entre el Estado reguladory lus public utilities a los efectos .de perseguir la indemnización -de parte del Gobierno Federal- de losllamados costos varados (stranded costs) que no podrán ser amortizados por las compañfas en razón de iaspolíticas desregulatarias y desmonopolizadoras adoptadas. por ~emplo. en materia eléctrica. Lajustificaciónde esta doctrina -conocida como la del contrato regulatorio implícito- puede verse en Sidak. J. Gregory &Spulber. Daniel F.. Deregu/atory takings and the Regu/atoryContract: the competieive transrormation ofnetworkind!Jstries in the United States. Cambridge Universlty Press. Cambridge. 1998. La perspectiva británica deesta cuestión. en Parker. David. Caveat Emptor at Privatisation? Reneceions on the Regulatory Contract in theUK. Centre for the Study of the Regulated Industries. Occasional Paper 9. London. 1997.

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peculiaridades institucionales del país en cuestión exigen que los compromi"" .regulatorios en materia de inversión en infraestructura gocen de la protección de la ~~gozan los contratos;1Z6 mientras que la segunda ha sido propuesta para aquellos cas~, en los que la demanda de regulación responde a consideraciones de interés público ~

otrasfallas del m~rcad~ diferentes de.la de.1 monopolio.'natural,127 por~emplo, en i~dustrlas donde eXisten Importantes aSlmetrlas Informativas -v. gr,; medicamentos, ~guros, banca, mercados de valores, etc.-, tal como parece ser el modelo europeo1zB.:~

Esta suerte de mixtura de sistemas institucionales de regulación -por agencia y PÓ~contrato-- hace, pues, que debamos excluir del concepto y del régimen del acto regulatoricra aquellos dictados en funciones de fiscalización del cumplimiento del contrato cl'gconcesión, en especial, de sus cláusulas meramente convencionales, 1Z9 puesto que, eif'tª1 caso, el regulador no actúa en función regulatoria con efectos hacia terceros ajenós:. . .:~

". En este sentido. ver el importante trabajo de Spiller. Pablo T.. "A positive political theory of regulatOljinstruments: contracts. administrative law or regiJlatory speciFity?". 69 Southern California Law Review477'11996. op. cit .. en especiai. p. 493 Y sigs. Se(\ala Spiller que: en estos casos. la estabilidad regulatoij¡¡'dependera de que las cortes consideren a estos contratos o licencias como verdaderos contratos obligatorioS'para las partes. Amén de lo expuesto. subyace en la utilización de la técnica convencional la concepción dela'regulación como una relación bilateral entre el regulador y el regulado. tal como lo ha senalado con sentldO'c~ltico Prosse~(cfr. Prosser. !ony. "Theorizing Utility Regulation". 62 Modern Lqw Review. 2, 196, 1999, .9.r.Clt., en especlai. p. 200 Y s'gs.. )fEilm Asl. ver el tratamiento de esta cuestión en. entre otros. la siguiente doctrina regulatoria: Burgess, GileS1JThe Economics of Regulation and Antitrust, New York. Harper Collins College Publishers. 1995. p. 46 Ysigs.~Demsetz. 'Harold. "Why -regulate Utilities?". Joumal of Law & Economics, Voi. Xi. 1968. p. 55 y slgs.~ireimpreso en Stigler. George J. (Editor). ehicago Studies in Political Economy, Chicago. The University'of"Chicago Press, 1988. p. 267 Ysigs.: Priest, GeorgeL .. "The origins of Utility Regulation and t!le 'Theoriesof:Regulation Debate'", Joumal of Law & Economics. Voi. XXXVI. 1993, p. 289 YSig5,; Clemens, EIi Winston';'!Economics and Public Utilities, Appleton Century Crofts, Inc .. New York. 1950, p. 38 Y slgs.; Zupan, Marl("The efficacy of franchise bidding schemes in the case of cable television". Joumal of Law & Economics,Vol:XXXIi. 1989. p. 401 Y sigs.: Posner. RiChard, "The appropiate scope of regulation in the Cable Jelevislon'Industry". 3 Be/l Joumal of EconomicS'9B. 1972: .ogus. Anthony. Regulation, Lega; fonn and economlc',theory. Oxfo.rd. 1994. p, 319; Wilcox,'Clair & Shepherd. William. Pubiic POlicies toward Business, 5° lid.;Richard D. Irwin Inc .. IlIinois. 1975. p. 343 Y sigs,: Hicks. Carole,(Ed.). Franchising Networks Services;,Regulation in Post. Rail and Water.Centre For the Study of Regulated Industries, Proceedings 5. London.1993; Baldw.in, Robert & cave. Martin. Franchising as a tool of Gov(fmment.Centre for the Study of RegulatedIndustries. Regulatory BrieF 9. Londres. 1996. Sobre la distinción entre concesiOny licencia desde el puntode vista de legal y regulatorio. ver Cordero Moss. Giuditta. "Contract or Licence? Regulation of PetroleumInvestment in Russia and Foreign Legal Advice". Joumal of Energy & Natural Resources Law. Vol. 16, N° 2,may 1998. p. 186 Y sigs.128 Asl. expertos europeos en la materia como Majone y La Spina han señalado que alll donde existe laposibilidad de recurrir a mecanismos contractuales como la concesión o franquicia no parecerla necesariocontar con una autoridad regulatoria (cFr.La Spina. Antonio & Majone. Giandomenico. Lo 5tato Regolatore•.Boiogna. 11fy'Iulino, 2000. pp. 80.81). Asimismo. se ha señalado que. en el seno de la Comunidad Europea.el modelo regulador se orienta a una función netamente vinculada a problemas en la obtención y procesa"miento de información en los mercados: cfr. Majone. Giandome(1ico. La Communaute Europeene. un tCatregulateur. Paris, ed. Montchrestien. 1996. p. 36 Y sigs.. y del mismo autor. "The new european agencies:regulation by information". JOl1malof EuroPeanPublic' Policy. Vol. 4. N° 2.june 1'997. p. 262 Y sigs. Aménde otros supuestos. tales como el control de la burocracia. senalan como ambito propio de las autoridadesadministrativas independientes a aquellos en los que las fallas del mercado se vincuian a las asimetrraSinformativas (Guédon. Marie José. LesAutorites Administratives Independantes. LGDJ. Parls. 1991, p. 17 Ysigs.: Gentot. Michel. Les Autorités Administratives Indépendantes. 2° ed.. Paris. Montchrestien. 1994. p. 95Y sigs,).129 A este respecto. remitimos a lo dicho en relación con la naturaleza del contenido del contrato de concesióny al diferente alcance de sus clausulas.

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.___--------------------- ACTO ADMINISTRATIVO y REGLAMWTO

a la relación convencional. 130 sino como un mero órgano de fiscalización de las obliga-ciones asumidas por el concesionario frente al poder concedente. Por tal motivo, porejemplO,aun cuando mediase un incumplimiento del contrato de concesión que el entefuesecompetente para determinar, carecerá de competencia jurisdiccional para resolverconflictos entre el concesionario y terceros sujetos fundados en el incumplimiento detales obl igaciones.'3" -Siendo ello así, resulta claro que tales actos de mera fiscalización convencional sonplenamente revisa?les por vía de alz.ada.~or parte de la Administraci~n Central Concedentey, porende, no esta~ sUjetosa la Ilmltaclon que, para losactos exclusivamente regulatorios,

.ha impuesto laJurlsprudencla de la Procuración del Tesoro de la Nación.m

IV. LA FUNGlBllIDAD ENTRE LAS TÉCNICAS REGLAMENTARIA Y DE REGULACiÓN POR ACTOINDIVIDUAL. LOS EFECTOS SUBJETIVOS DE LAS DECISIONES REGULATORIAS

,1. La fungibilidad de técnicas regulatorias

Esun dato de la realidad normativa que los entes reguladores de servicios públicos nosóloresuelven y regulan casos concretos y particulares -v. gr., imposición de sanciones,otorgamiento de autorizaciones. resolución de controversias, etc.- sino que, además yparalelamente, también están investidos de potestad reglamentaria o de regulación conalcance general. Ahora bien, este paralelismo no es casual ni caprjchoso sirio que en-cuentra su verdadera razón de ser en la naturaleza de la actividad regulatoria.

Enefecto, ya hemos visto comó el conflicto de intereses entre agentes económicos es unpresupuesto de la regulación económica puesto que ésta, mediante la intervención pú-blica, tiende 'a resolver ese problema. Asf, tal como lo hemos señalado precedentemen-te, ya sea que el regulador dicte un reglamento o un acto individual respecto de un casoconcreto, estará resolviendo un conflicto entre tales agentes. Si dicho conflicto no exis'tiese, la intervencióh regulatoria carecería de todo sentido puesto que las transaccionesserían -prácticamente- sin costo alguno y se desarrollarían espontáneamente.

Ahora bien, sobre estas bases podemos decir, entonces, que en esas materias. o supues-tos de hecho en los que el ente regulador tiene asignadéls competencias reglamentarias,también las tendrá para ejercer las .que supongan comprender casos determinados (v.gr.,' función autorizatoria, función jurisdiccional. etc.). De esta forma, es congruente,

lJO Como ha señalado Mairal. el regulador aplica un marco regulatorio exterior al servicio y no potestadesinternes de dirección y control (ef" Mairal. Héctor A.. "La ideologla del servicio público", Revista de DerechoAdministrativo. N" 14. op. cit .. p. 419.'" En este sentido, en forma reciente, la Sala IV de la Excma. C~mara Nacional de Apelaciones en lo Canten.cioso Administrativo Federal t1a distinguido claramente ambos papeles (fiscalización y regulación por viajurisdiccional) al sostener ia incompetencia del ente regulador para resolver un conflicto planteado entre laconcesionaria y los ex agentes de la ex empreso estatal privatizada y transferidos a la primera. no obstanteque, paralelamente. le habia reconocido competencia al ente para determinar el incumplimiento dei canee.sionario de las obligaciones asumidas frente al Estado concedente y relativas a la materia de la controversiaplanteada (cfr. in re "Aguas Argentinas S. A. v. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/ proceso deCOnocimiento", fallo del 08.02.00, en especial. considerando Viii).IJ, Cfr. Dictámenes: 227: 127. V.. sobre el particular. el interesante trab~o de SeUas, Gabriela. "Los EntesReguladoresy la extensión del Recurso de Aizada", Revista de Derecho Administrativo. W 27/29. p. 477 YSigs.

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OseARAGUILARVALOEZ----------------------_

. ,entonces, que -por ejemplo, en el orden nacional- el Marco Re!julatorio Eléetricl'"haya conferido al ENRE potestades reglamentarias para fUar tarifas en materia de dlstJ;bución de energía eléctrica133 y, paralelamente, también le haya otorgado la facultad d .resolver controversias entre distribuidores y aquellos sujetos que pretendan acceder'~suministro o a las infraestructuras del primero en los casos en que no eXIsta acuer:~sobre las condiciones del suministro y/o acceso13'. Lo mismo podemos decir en materÍ~de gas natural, en la que el ENARGAS, a la par de las facultades reglamentarias confe:ridas para la fUación de la calidad de aquél, 135 .inviste competencias para resolver con'ltroversias en materia de acceso a los sistemas de transporte de gas136.< .W'

Así, la realidad cotidiana demuestra que es común que ante una determinada cuesti~naun cuando podría ser resuelta por vía reglamentaria, el ente regulador prefiera hacerl¿'mediante la resolución de un caso concreto. De esta forma, parecerla existir cierta'discrecionalidad en el ente regulador para decidir si determinada materia será oqjeto de'resolución por una u otra vía.. . "~gAsí, por ejemplo, adoptando una conducta estratégica,m el ente preferirá la resoluCi;~por vía de un caso concreto cuando se pretenda impulsar una determinada posición Cipolítica regulatoria que sabe que existen serias posibilidades de que sea cuestíonadá. por determinados sectores afectados; de modo tal, si ésta fuese impuesta por r.eglame'i1:to, sería objeto de impugnaciónjudicial que, de resultar procedente, importarfa derritia1en un solo acto a dicha política. m Por el contrario, una multiplicidad de actos qmresuelven casos concretos -que supone que no todas las partes afectadas los impugriil~rán en todos los casos- permitiría, aun cuando existiesen impugnaciones concretaS)salvaguardar la vigencia de la política regulatoria encuestión.13Q . \~

Asimismo, tal como' se ha dicho en doctrina, una serie de idénticas resoluciones partic¡]!.. . .~lares podrá transmitir a los grupos interesados que resulta claro que el regulador se'~~,

. '~

''Q~:;"..

133 Artlculos 42 a 48. Ley N" 24.065. Como es sabido. lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de "la Nación ha sostenido el carácter reglamentario del acto de fljación de tarifas; cfr. Fallos: 322; 3.008 y suscitas. En lo,; Estados Unidos. la jurisprudencia tradicional de .Ia Suprema Corte ha propugnado Idéntica,solución; ver "U;¡ited States v. Berwind.White Coal Mining Co", 274 U.S.564 (1933) y "Morgan v. United'States". 298 U.S. 468 (1936); en esta linea. v~rCushman.RobertE.. The Independent Regulatorj Commissions.New York. Oxford University Press. 1941, p. 428. entre muchos otros. . :'3< Articulo 25. Ley N' 24.065.m ArticulOS 30 y 52. inciso b). Ley N' 24.076.1JG Articulo'29. Ley N' 24.076. Sobré la base de cuestionamientos a la calidad del gas que se pretendeinyectar al gasoducto. es posible que su~a una controversia entre el transportista y el productor de gas enmateria de acceso a dichas infraestructuras que el ENARGA5debenl resolver en función de esta competencia.1J7 V. sobre el particular. Tiller, Emerson & Spiller, Pablo T•. "Strategic Instruments: Legal strueture andpolitical games in Administrative Law". )ournai of Law. Ecomomics & Organization. Vol. 15, N' 2. 1999, p.349ysigs.'. ',Ja.V. en este sentido. Tiller, Emerson & Spiller. Pablo T•. "Strategic Instruments: Legal structure and politicalgames in Administrative Law". )ournal ofLaw. Economics & Organization. Vol. 15. N' 2. 1999, p. 361. Esteriesgo es claro en aquellos selVicios públicos provinciales donde la revisión judicial está concentrada en unúnico tribunal (v. gr.. Superior Tribunal de Justicia) o en aquellos sistemas donde se admite el carácter.derogatorio o erga omnes de las sentencias que acogen la nulidad de un reglamento.139 Esto ocurrirla. por ejemplo. en aquellos selVicios públicos donde el control judicial de los actos del enteregulador no es concentrado sino que. siendo difuso. está diseminado entre diversosjueces de primera instan.cia (v. gr.. casos del agua. telecomunicaciones y aeropuertos en el 3mbito nacional). entre diversas Cámarasde Apeiaciones (v. gr.. entre las distintas Cámaras Federales de todo el pals). o entre diversas salas de unamisma Cámara de Apelaciones (v. gr•. casos del gas y de la energla eléctrica en el ámbito federal).

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___----------------------AcTO ADMINISTRATIVOyREGLAMENTO

embarcado en la formulación de una nueva política, aun cuando ésta .no hubiese sidonunca formalmente establecida en un acto de alcance genera!.140

.por otra parte, cabe señalar que, tal como lo ha demostrado Posner, las agencias -quecoma toda organización actúan sobre la base de restricciones presupuestarias- debenseleccionar, del universo de casos posibles, aquellos que serán utilizados como testigosparaensayar y desarrollar las políticas regulatorias en las que la agencia debera concen-trar su gestión.141

También se ha señalado que la preferencia de la regulación por vía de solución de casosparticulares antes que por vía de reglamentación general puede obedecer a las caracte-rísticas propias de la cuestión regulatoria en debate. De esta forma, si la cuestión estasujeta a un permanente cambio o dinamismo -v. gr., por motivos técnicos y económi-'cos-, parecería ser más eficiente regularla caso por caso que propender al dictado de unacto de alcance general qué, necesariamente, debera ser modificado o sustituido alpoco tiempo por otra reglamentación y así sucesivamente.'"

Desdeotra perspectiva, se ha afirmado que la opción de la regulación por acto indivi-dual antes que por vía reglamentaria surge en aquellos supuestos en los que un criteriogeneral es susceptible de adquirir matices diferenciadores en función de hechos o cir-cunstancias fácticas concretas, o bien, cuando la'cuestión involucra a una determinadacompañía o a grupos pequeños de interesados y no a todas las empresas reguladas porla agencia .14J

En definitiva, parecería ser que la regulación por vía de solución de casos concretosresulta ser el mecanismo regulatorio más apto para aquellas situaciones que exigenflexibilidad y respeto por los particularismos. En esta línea de ideas, este mecanismo'regulatorio aparece como un medio de intervención que se complementa útilmente conel sistema de regulación por principios, en el que la norma de alcance general se limitaa f[jar los estándares de cumplimiento por parte del regulado y es objeto de determina-ción en cada caso específico el concreto contenido y alcance de ellos.144

Esta opción del regulador por fUar una determinada posición en un acto de alcance.generala en un acto particular, escogiendo este último supuesto, puede verse -pór~emplo- en la posición que había asumido el ENRE respecto de las penalidades esta-.blecidas en el Subanexo IV de los contratos de concesión de distribución de energía. .

,<o Asl, Tiller, Emerson & Spiller. Pablo T.. "Strategic Instruments: Legal structure and. political games inAdministrative Law", Journal of Law. Economics & Organization. Vol. 1S. N' 2. 1999. p. 359.'41 Cfr. Posner. Richard, Economic Analysis of Law. op. cit. p. 662 Y slgs.'42 Asl, Lubbers, Jeffrey S.. A Guide ca Federal Agency Rulemaking. 3° ed.. American Bar Assoclation, Chicago,1998. p. 105.,., En este sentido. Stone. Alan. Regulation and its Alternatives. Congresslonal Quarterly Press. Washington,1982, p. 222: Idem Lubbers. Jeffrey S., A Guide ca Federal Agency Rulemaking. op. cit .. p. 104,'<4 En este sentido, v, Nallar. Daniel M.. El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Público. Análisisjur¡'dico sobre la privatización. la regulación y 105 entes regulatorios, op. cit. p. 138, Y del mismo autor,"Refle.~ionessobre la regulación de actividades dirigidas a satisfacer necesidades esenciales de la pobiaciónen América Latina", Revista de Derecho Administrativo, N° 32. septiembre-diciembre 1999, p. 442 Y sigs..en especial, p. 443, donde, refiriéndose a los principios generales del Derecho, acertadamente se~ala: "DarOperatividad plena a los principios generaies del derecho significa la posibilidad, a favor del regulador, dereglamentarios, de utilizarlos para eljuzgamiento y resolución de conflictos [ ... ]".

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OSCARAGU!LARVALDEZ------------------------

Así, por ejemplo, en materia eléctrica, el ENRE, en lugar de resolver caso por caso;ialcomo ocurrió en los hechos que motivaron la causa "Angel Estrada"- los reclamoscompensatorios formulados _y por formularse- por los miles de usuarios que hablansufrido las consecuencias del corte de servicio durante el apagón que tuvo lugarfeñBuenos Aires en el mes de febrero de 1999, optó por lautilización de la técnica regl~~,mentaria para afirmar con énfasis y determinación la política regulatoria que se adopijí\

ría sobre el particular.l41 ,":~}

Esta circunstancia -íntima relación existente entre las técnicas reglamentaria Ypa\;'ticular en materia de regulación de industrias- ha dado lugar, por ejemplo enJ~1Derecho administrativo norteamericano, a la existencia de una disputa acerca de

eléctrica, al asignarles carácter de exclusiva compensación por los daños producfclOipor el ~orte de servici~: asunto éste que fue objeto de cuestionamiento judicial e'f\11causa Angel Estrada . Consideramos que -asumiendo que el ENRE se consideráti~competente para sostener tal interpretación- nada obstaba a que el ente estableciesidicha interpretación co~ carácter general por vía .del .dictado de un reglameñt

1J

¡nterpretatlvo del respectivo reglamento de calldadde servlclo."s No.obstante, en h.í'á~de dictar dicho acto de alcance general. opto por fUar su Interpretaclon en una mUlti

9d

cidad de actoS individuales resolutorios de conflictos planteados entre las distribuid~~<jsujetas a la jurisdicción del ENRE Ysus respectivos usuarios. -,.••~

Por el contrario, el ente preferirá el dictado de un acto de alcance general. entre otrascircunstancias, cuando la controversia entre sujetos extia la afirmación categórica 'deuna clara política regulatoria sobre el particular o cuando la solución por adoptarimpaf

1

'te la solución de problemas idénticos o que se presentan en forma masiva. ,;iJj,:'.""*

De allí que, en materia de regulac'lón de situaciones que afectan a usuarios domici'la:rios (situaciones que se presentan en masa y que exigen una solución igualitaria).~latécnica más utilizada sea la reglamentaria en lugar de la particular o de lajurisdiccíO$nal."ó' ,:""

,,, En este sentido. cabe señalar que el ENRE tiene asignadas competencias reglamentarias en materia de

calidad de servicio; efr. Articulo 52. inciso b). Ley N" 24,065.,<O De alll. tal vez. que -como principio general-los marcos regulatorios no exuan la sumisión previa y obliga.toria al ente regulador de las controversias que se planteen con usuários domiciliarios; tal como ocurre, v. gr.•en el ambito nacional en los casosdel agua, de la energla eléctrica y de las telecomunicaciones. Los conflictosque al respecto se planteen son susceptibles de ser encauzados por vla del dictado de un reglamento. Enmateria de grandes usuarios, por ejemplo, ei ENRE resolvió un conFlicto relativo a la función técnica detransporte por vla del dictado de un acto de alcance general. Sobre las impiicancias procedimentales de.lo alllresuelto. ver lo que manifestamos en un anterior trabajo, Aguilar Valdez. Oscar, "Notas sobre losprocedl

mien-

toS administrativoS de solución de controversias entre 'agentes de ia industria por parte de los entes regula~o'res de servicios púbiicos (con especial referencia al caso dei ENRE)". A,A,V,V.. Procedimiento AdministratIvo.

op. cil.. p. 2B1 Y sigs,141 v.. asi. en especial. Resoluciones ENRE Nros, 222/99 dei 17,02-99 Y 292/99 del 21-02-99. respectiva-

mente. Inclusive, cabe señalar que el criterio adoptado por el ENRE en este supuesto -en especial. e~ laResolución N" 292/99- fue consi.deradopor la Sala I de la CámaraNacional de Apelaciones en lo contenCl~SOAdministrativo Federal en el ya c,tado caso" Angel Estrada" como un cambio de criterio respecto del SegUidOen las re~,olucionesdictadas anteriormente en materia de bonificaciones por corte de servicio. tal como la que

se discutla en el caso,

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___--------~-------------ACTO AOMINISTRATIVOy REGLAMENTO

cuándO la agencia debe utilizar el procedimiento de rulemaking -creador de normasde alcance general- y cuándo el de acljudication-creador de normas de alcancepartiCular148-controversla que no resulta baladí en tanto que, según sea uno u otro elrocedimiento que se adopte, los recaudos formales exigibles al obrar de la comi-~ión reguladora y el alcance de la revisiónjudicial serán, en cada caso, diferentes149.Si bien importantes autores han formulado fuertes y fundadas críticas a la utiliza-ción del procedimiento de acljudication para formular políticas regulatorias,'so locierto es que otra parte de la doctrina,lsl lajurisprudencia152 y la praxis regulatoria,si bien con ciertas garantíaS,153 lo han terminado aceptando,s4. En este sentido,cabe señalar que, tradicionalmente, ha sido en el ámbito de la regulación ecohómi-ca en el que ha existido la preferencia por el procedimiento de acljudication en lugar

;¡¡ A este respecto, señala Tawil que el rulemakingrefl~a el ~ercicio de Funciones materialmente legislativasyel de acljudication se presenta en el dictado de resoluciones de naturalezajurisdlccional o quasijudicial (cfr.Tawil.Guido S.. Administración y Justicia. Alcance del contra/judicial de la actividad administrativa, Vol. 1.Ss.As" ed. del autor distribuida por.Depaima. 1993. p. 195). En esta línea de ideas. se ha señalado que losprocedimientos de acljudication son aqueilos tendientes a la determinación de los derechos y deberes indivi-duales,Yque se Focalizan en ia resolución de disputas individuales. importando el dictado' de decisiones de laclasede las dictadas en el procedimiento judicial (cFr.Koch. Charies H. Jr., Administrative Law and Practice,Vol. 11.2' ed" Minnessota. West Publishing Ca" Saint Paul. 1997, p. 3. .'" En este sentid'l. Koch. Charles H. Jr" Administrative Law and Praetice, op. y vol. cits" p. 61: idem Breyer.5tephen G" Stel\art. Richard B" Sunstein. CassR. & Spitzer. Matthew L" Administrative Law and RegulatoryPolicy, Problems. Text. and Cases, 4' ed" Aspen Law & Business. New York. 1998, p. 568 Ysigs. El áctualJustice Scalia ha tenido ocasión de señalar que ia imposición de excesivas cargas Formalesal procedimientode ru/emaking llevarla. necesariamente. a una preferencia por regular por vla de acljudication ('Ier Scalia.Antonin, "Back to Basics: Making Law without making Rules", Regulation Magazine.july-august 1981. p. 25,citado en Lubbers, JeFFreyS" A Guide te Federal Agency Rulemaking. op. cit" p. 105)."O V.Pierce. Richard J. Jr, Shapiro, Sidney A. & Verkuil, Paul R., Administrative Law and Process, 3' ed" NewYork,Foundation Press. 1999, p. 280 Ysigs. ''" Asi, v. Mashaw, Jerry L., Greed, Chaos & Governance. Using Pub/ic CIJOicero fmprove Pub/ic Law, YaleUniversity Press, New Haven, 1997, p. 158 Ysigs.: Idem Cass, Ronald, Diver, Coiin S. & Beerman, JackM., Administrative _Law.Cases & Materia/s, 2' ed" Linle Brown, and Company, Bostan. 1994, p. 400 Ysigs. "152 En este sentido, útil es destacar que la Suprema Corte'Federal ha tenido ocasiOn de señalar'ei car~cteresencialmentediscreClonal"':para la agencia- de la eiección entre rulemakingy acljudjcaUon; ver in re "SecuritiesandExchangeCommission v. Chenery Corp.", 332 U.S. 194 (1947), en especial, en 203, Idem in re "NationalLabor'Relations Board v. Beil Aerospace Co.", 416 U.S. 267(1976). ' '153 Por ejemplo, en la medida en que no se afecten derechos adquiridos o se impongan cargas que no surglandeuna norma preexistente. '154 Asf. en materia de regulación energética, se ha utilizado el método de regulación caso por caso a losefectosde Fomentar la competencia en la Industria, Formufandoexcepciones a las regulaciones genéricas (verRossl,Jim, "Making policy through the waiver oFregulatlons at the Federal Energy Regulatory Commission",Administrative Law Review, Vol. 47, N" 2, 1995, p. 255 Ysigs" en especial. p. 277 Ysigs.). Señala Straussque, inclusive, se han dado casosen los que la comisión reguladora ha utilizado el procedimiento del rulemakingcuandodebió haber utilizado el de acljudication (Strauss, Peter, "An Introduction to Administrative Justice intheUnited States", en Wade,William, Ragnemalm, Hans, Strauss, Peter & Piras, Aldo (Editor), AdministrativeLaw: The Problem of Justice. Anglo-American and Nordic Systems. Vol. 1.Transnational Juris Publications,Inc'.-GiuFFréEdittore, New York" Milan, 1991. p. 704). La posibilidad de Formular pOliticas por medio deprocedimientos de solución de controversias particuiares ha generado la crítica que permitiría a las agenciasnoquedar vinculadas por sus normas generales anteriormente dictadas. En este sentido, se ha dicho que si seFuerzaa las comisiones reguladoras a ajustarse en contiendas determinadas a sus anteriores normas. seimpedir~ a éstas adecuar sus pOliticas cuando ios cambios tecnológicos lo requiriesen, eliminando la flexibi-lidad que, a taies eFectas. sería deseable (ver Krent, Harold, "Revíewing Agency Action Forinconsistency withprior ruíes and regulations", Chicago-Kent Law Review,Vol. 72, N' 4, 1997, p. 1.251.

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OSCARAGUILAR VALDEZ----~--~---------- _

de por el de rulemaking; mientras que la inversa se muestra como regla en el campo';¡~.la regulación social.155 ' ,'lIF-'

Así las cosas. existiendo cierta fungibi'¡¡dad entre la regulación de caso por caso con [8';regulación por acto general. cualquíer intento de separar el ejercicio de ambas funci~nes a efectos de asignárselas a disti.ntos organismos no parece ser una solución pOsibl~ni deseable..'. . .-

En este sentido. no puede obviarse como un dato de la realidad que. en los entesregulatorios argentinos. no sólo es el mismo ente sino que. en la mayorfa de los casos.e'$'el mismo órgano -en general. su directorio- el que inviste tanto la competencia para!dictar reglamentos como para dictar actos de alcance particular o para resolver contra:versias. En los casos en que esta última facultad ha sido delegada por el directorio deíente a órganos inferiores de él -v. gr., gerenci.as-. el directorio conserva la facúltad de;avocación así como la de revocar la mencionada delegación'56 y, en su caso. la de~entender por la via recursiva interna (recursojerárquico menor)157. .f~

Desde la perspectiva que venimos afirmando, cobra sentido -en una interpretación ptilsible,sB- que el constituyente haya señalado que la función de los entes de control seá'tanto la de prevenir como la de solucionar conflictos. La utilización de la conjunción:}tno parece admitir una suerte de desdoblamiento o separación entre ambos extremos. La'función comprendería, necesariamente, a ambas. De esta forma. si la prevención daconflictos puede ser asociada -con mayor facilidad conceptual- a la (unción n~glameih

lSS En este sentido. ver Girford. Daniel J.. "Federal Admlnistrative Law Judges: The relevance of past choicefto future directions". Administrative Law Review. Vol. 49. N' 1. 1997. p. 36 Y sigs. La preferencia en 'el"campo de la economic regulation por el mecanismo de adjudication puede verse, antes de la sanción de'l~j1dministrative Procedure Act ("APA") en 1946. en Chamberlain. JosephP.. Dowling. Noel T. & Hays, Paul R.;'The Judicial Function in Federal Administrative Agencies. op. ciL; p. 63 Ysigs.; Idem Henderson, GerardC..The Federal Trade Commission. Vale University Press, New Haven. 1924, p. 337 Y sigs.; Idem Cushman.Robert E.. The Indepedent Regulatory C.ommissions. op. cit., p, 438 Ysigs. Con posterioridad a la sanción dela APA. pueda verse la preferencia ¡xir el adjudication en Schwartz, 8ernard. The Professor and the Commissions, .op. cit .. en especial, p. 271; Idem Bernstein, Marver, Regularing Business by Independen(Commissions. op: 'cit .. p. 259. donde se!\ala que la tarea del reguiador, en este ámbito. consiste en un permanente ;¡juste a lasnormas generales. Asimismo. destaca Bernstein que la sanción de la APA en 1946. al requerir determinadas,'garantlas de tipo judicial para los procedimientos. importó el triunro de .Ios abogados contra el auge de la .adjudication cqmo mecanismo de formulación de politicas en materia de regulación económica. En estemismo sentido. se!\alando el papel de los dirigentes de la American Bar Association en la sanción de la APA,asi como también la hostilidad de éstos contra decisiones de la Suprema Corte como el ya citado caso"Chenery Corp." por cuanto importaba consagrar un mecanismo legal (adjudication) orientado por la poHticaen lugar de por los canones formales del viejo common law. ver Zeppos. Nicholas. "The Legal Profession andthe development of Administrative Law". Chicago . Kent Law Review. Vol. 72. N' 4. 1997. p. 1.119 Ysigs.., en especial, p. 1.145 Y sigs. Por otra parte, el papel de la adjudication en materia de beneficios socl~lespuede verse -desde un punto de vista organizacional y jurldico- en Mashaw. Jerry. Bureaucratic JustlCe.Managing Social Security Disability Claims, Vale University Press. New Haven, 1983.1SG Ello, en función de lo normado por el Articulo 3' de la Ley N' 19.549 Ypor el Articulo 2' del DecretoN' 1.759/72 (LO. 1991).157 Tal como ocurre en materia de reclamos y de reparación de da!\Qs por fallas en el selvicio técnico Yproducto técnico. respectivamente. que tramitan por ante el, ENRE; ver. al respecto. Tawil, Guido S.. ~EIProcedimiento Administrativo ante los Entes Reguladores", A.A.V.V.. Procedimiento Administrativo, op. CIt..p.259."O Decimos posible por cuanto el debate del Articulo 42 de la Constitución Nacional en la ConvenciónConstituyente aporta poco -y nada- para determinar su significado y contenido en esta materia.

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tariaY la solución de conflictos, a la función jurisdiccional, lo cierto es que el textoconstitucional parecería obligar a que ambas funciones fuesen ejercidas por un mismoentede control.

Debe repararse en que, si bien la índole y alcance de las facultades de los entesregulaOoresadquiere~ particularidades propias en cada caso, la realid~d de la laborcotidiana de ellos Indica la necesidad de mantener la unidad entre qUien tiene a sucargo la formulación de las politicas regulatorias y la aplicación de éstas (v. gr., por vfade resolución de las controversias o de la utilización de la técnica autorizatoria). Endefinitiva, el ejercicio de la tarea regulatoriano es más que las dos caras de unarnisma moneda. '

Laefímera vida -en el orden nacional- del denominado Tribunal Arbitral de TransporteFerroviario es un buen ejemplo de lo que hemos venido sosteniendo.,s9

La creación de dicho organismo -como entidad autárquica en el ámbito del entoncesMinisterio de Economía y Obras y Servicios Públicos'6o- fue fruto de la transformacióndispuesta a la entonces existente Comisión Nacional de Regulación Ferroviaria.'Gl Porrnedio de este proceso, mientras se le encomendaron al mencionado tribunal arbitralexclusivamente las facultades de resolver controversias en materia de transporte ferro-viario de carga y pasajeros,'62 las facultades de regulación y de formulCjciónde políti-cas del sector quedaron en cabeza exclusiva de la Comisión Nacional de TransporteFerroviarioYde la Secretaría de Transporte, respectivamente";). Sí bien su disolución sed~bió a razones generales de reordenamiento y racionalización administrativa de'l sector

159 Creado por el Decreto N' 454/94 del 24 de marzo de 1994 y disuelto por el Articulo 34 del DecretoN' 660/96 del 24 dejunio de 1996.160 Cfr. Artículos 3' y 4'. Decreto N' 454/94.161 Según se desprende de los considerandos del mencionado Decreto N° 454/94. dicho proceso de tr¡¡nsfor:mación se debió tanto a la experiencia que se dUo recogida en materia de entes reguladores como a aleg¡¡d¡¡srazones propias de la realidad plurijurisdiccional del transporte ferroviario. Sollre los problemas de Indolejurisdiccional del transporte ferrovi¡¡rio -en especial. el metropolitano- y el morco institucional p¡¡r¡¡ su regu-lación, ver Estrad¡¡ de Orellan¡¡. Diana Mercedes. "El Proceso Priv¡¡tiz¡¡!Jorde los Ferroc¡¡rriles Metropolitanos.Su Marco Regulatorio. Hacia un nuevo esquema institucional". Anuario de Derecho 2. Universid¡¡d Austral.Ss. As.. Abeledo-Perrot. 1996. p. 271 Y sigs.162 En tal sentido. disponla el Art. 5'; "El Tribunal Arbitral de Tronsporte Ferrovi¡¡rio tendra como misión I¡¡resolución de las controversias relacionadas con los contratos de concesión o de transporte que seproduzcan entre; al El Estado Nacional y las empresas de transporte ferrovi¡¡rio; b) -El Est¡¡do Nacional ylos usuarios del servicio ferroviario; cl Las empresas de transporte ferroviario y los usuarios del servicioferroviario; d) Las empresas de transporte ferroviario entre si". En realid¡¡d. las funciones ¡¡tribuidas al citadoTribunal Arbitral excedían las vinculadas exclusivamente a los aspectos regulatorios del sector puesto q:Je.amén de las controversias entre actores del sector y entre concesionarios y usuarios. incluia tambi,én laresolución de controversias entre el Estado Nacional y los usuarios de servicios así como las de c¡¡ractermeramente convencional entre el Estado Nacional y los concesionarios.16J En este sentido. señaló el Poder Ejecutivo Nacional en el conslder¡¡ndo S' del Decreto N' 454/94: "Queparaello es menester acotar y modificar sustancialmente las funciones atribuibles a la Comisión Nacional deRegulación Ferroviaria, d~ando claramente establecido que sus facult,ades se deben limitar exclusiv¡¡menteal arbitr¡¡je de conflictos que puedan verificarse entre los distintos actores intervinientes en el transporteferroviario de carga y pasajeros. despojandola de responsabilidades atribuibles a la Comisión Nacional deTransporte Ferroviario, o a la Secretaría de Transporte en su caracter de órgano formulador de politicas enmateria de transporte ferroviario".

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público nacional, '64 lo cierto es que resulta llamativo que no se volviese a insistir con1lmodelo de organización similar.'65 '''1' 1

Un caso interesante en esta materia lo constituye el sistema establecido -en mat~~de telecomunlcaclones- por el Reglamento de Interconexión, '66 el cual confiere cólWjuntamente a la Secretaría de Comunicaciones ya la Secretaría de Defensa dé~Competencia y del Consumidor'67 facultades de resolución de controversias en ni~teria de conflictos de interconexión'68 así como también, en la resolución de tale"!controversias, el ejercicio de facultades que pueden considerarse reglamentaria~'como la de fUación de precios, tarifas y condiciones básicas de interconexión'166todo ello, no obstant~ ,que dichos órganos c~recen de expresas facultades norm~tT1vas o de reglamentaclon general en la materia, las que le corresponden, en exclus¡~va, al Poder Ejecutivo Nacional17O, . . ..."

,., Su disolución Fuedispuesta en el mismo Articulo 34 del Decreto N' 660/96, conjuntamente con la déliComité Federál de Agua Potable y Saneamiento y el Instituto NaCional para la Asistencia Integral a la Pequen8~y Mediana Empresa, creado por Ley N' 23.020, organismos todos dependientes del entonces Ministerio difEconomla y Obras y Servicios Públicos. . .~16S Ello, sin peduicio de señalar que entre las Funcionesconferidas por el Deúeto N' 1.~88/96 a la comIs73'ñ!Nacional de Regulación del Transporte, si bien paralelamente a las FuncionesFiscalizadorasy de control"S~encuentran las de resolver reciamos de usuarios o de otras partes interesadas -Art. 6', inciso 1)-. no's'é:incluyen las de emisión de reglamentos -que continúa en cabeza de la Secretaria dé Transportes-, conl0 cualJdicha comisión tiene. en realidad, bastante poco de comisiOn reguladora, en los términos en los que nOS;venimos refiriendo en'el texto. siendo m~s un organismo de mera Fiscalización. .~~.1G6 Aprobado por el Decreto W.764/00. Anexo 11.,., V.. así. Articulo 3.2. Podrá cuestionarse -desde una determinada óptica- que las tareas verdaderamente:regulatorias se encuentren en cabezade sendasSecretarias de Estado y no de un'ente aut~rquico comoes~fuso suponer que seria la exigencia en la materia. No Obstante, en rigor de la verdad, no surgiendo de I.áConstitución Nacional tal exigencia, la cuestión se transforma en una de mera conveniencia. '\IV1GB En lo sustancial, él Reglamento de Interconexión regula, precisamente, lo que constituye la esenciade'li(. intervención estatal en esta materia: la existencia del conflicto en el acceso a las inFraestnucturaso redes.SI.tal conflicto no existiese, 'el reglamento en cuestión carecerla -en rigor de la verdad- de todo sentido. Dea'lIIque los conflictos de interconexión hayan sido considerados como tlpicos casos en los que la autoridadregulatoria ejerce funcionesjurisdiccionales; ve,r en este sentido, Huicí. Héctor Maria, "La potestadjurisdic:,cional en el control administrativo de los servicios públicos", La Ley 1996-8'981, en especial, p. 984. Ensimilar sentido, en la doctrina regulatoria comparada, ver Chaves, 8runo, "Incentive Structures and DisputeResolution devices in the Telecommunlcatlons Industry: United Kingdom, New Zealand and United States.iponencia presentada para la Second Annual ConFerenceoF the International Society ForNew Institutlo~alEconomics, Paris. september 18-19, 1998, p, 6 Ysigs; en la doctrina británica, Graham, Cosmo. RegulatrngPublic Utifities. A Constitutional Approach, op, cit., pp, 42-43 ; y en la doctrina Francesa. Chevallier, Ja;que:,"La nouvelle réforme des télécommunications : ruptures et continuités", Revue Francaise de Drait Adminlstrar/f.septembre-octobre 1996,p. 934. ....;169 Merece ser'lalarseque los convenios de interconexión tienen, en el Reglamento, el régimen propio de lasnormas reglamentarias o de efectos hacia terceros, lo que hace que la intervención regulatoria al respecto-v.gr.. intervenciún para autorizar sus condiciones y FUación de precios- tenga idéntica naturaleza, A estoSefectos. ver, en especial. Artlculos 7' al 13 inclusive. De esta Forma, y en sentido concordante a lo queseñalamos anteriormente respecto de la fungibi/idad entre la facultad reglamentaria y la de solución decontroversias, puede decirse que el acto que resuelve la controversia de interconexión tiene efectos generalesy no meramente particulares como lo seria si se tratase, estrictamente, de un caso de ~ercicio de las llamadasfunciones jurisdiccionales.170 Según lo dispuesto por el Articulo 3,1 .. la modificación del Reglamento de Interconexión -verdadero mar~oregulatorio en la materia- es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional. con la intervención preVia-yen Formaco'liunta- de ambas Secretarias de Estado,

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por otra parte, la experiencia estadounidense en torno al fracaso de los intentos desepararorgánicamente la formulación y la aplicación de políticasl7l también contribuyeajUstificar lo aquí señalado. - .

2. Los efectos subjetivos de los actos-regulatorios

Está estrechamente vinculada a lo precedentemente expuesto una nueva peculiaridaden los actos administrativos regulatorios, cual es la relación con los alcances subjetivosde sus efectos.

Tradicionalmente, Y fruto de la adscripción de la Teoría General del Acto Administrativoal modeloju'rídicodel Estado 1ibera1172-en donde la relaciónjurídica se entablaba exclu-sivamente entre la Administración y el particular destinatario del acto-, el acto adminis-trativo era concebido con efectos exclusivamente individuales y frente a su destinatario.La idea subyacente de la exclusividad de la situatiónjurídica fundada en la noción dederechosubjetivo fodó -en gran medida- la construcción científica de esta institución. m

IAhora bien, el avance del modelo del Estado social y democrático de derechol7" asícomo la nueva realidad que trasunta la intervención regulatoria obligan -cuando menos-a formular algunas precisiones sobre los alcances subjetivos de los efectos de los actosadministrativos regulatorios.

Eneste sentido, se advierte que los efectos económicos de las deCisiones regulatoriasexceden el'ámbito personal propio de sus destinatarios y se extienden; así, haciaterceros sujetos que, además de no ser -t~cnicamente.:. destinatarios del acto, inclusi-ve, pudieron no haber sido partes formales en el procedimiento que antec'edió a sudictado.115

Enesta línea de ideas, bien se ha dicho que en el campo qe la intervenciÓn económica,suelen dictarse actos administrativos con efectos hacia terceros, es decir, áctos en losque sus efectos se reparten entre los destinatarios y los terceros.170 Los efectos geriera-

171 Sobreel particular, v. Gifford, Daniel J" "Federal Administrative Law Judges: The relevance of past choices.to future directions", Administrative LaW Review, Vol. 49, N° 1, 1997.", Sobre la temática de. la adscripcion de la -reorla del Acto Administrativo al modelo juridico del Estadoliberal heredero de la Revolucion Francesa, v. Villar Palasi.José Luis, Curso de Derecho Adminisrrativo. TomoI ("Introduccion. Teorla'de las Normas y Grupos Normativos"), Universidad Complutense, Facultad de Dere-cho, Seccion de Publicaciones, Madrid, 1972, p. 101.m Señala, con acierto, Villar Palasí: "[ ... J en los paísesdonde no pasan las ideas de trasfondo, subyacentes ala Revolucion, tampoco pasará la doctrina del acto administrativo" (cfr. Villar Palasl. José Luis, Curso deDerecho Administrativo, Tomoy op. cits"p. 102) ..'74 Cabe tener aqul presente lo dicho -hace ya varios años- por Brewer Carias sobre el Estado Social yDemocrático de Derecho: "El Derecho administrativo en esta forma adquiere por tanto una nueva perspectiva:se trata de una rama del Derecho público cuyo objeto es la regulación de la organizacion, funcionamiento yactividad de un Estado cuyo papel está muy I~os de corresponder a una abstencion y al contrario, es esencial.mente interventor y conformador de la vida económica y sociai" (cfr. Brewer Carias, Allan-Randolph, CambioPolítico y Reforma del Estado en Venezuela, Madrid, Tecnos, 197 S, p, 116).175 V.lo desarrollado por nosotros en una anterior oportunidad respecto del sector eléctrico (cfr. Aguilar Valdez,Oscar, "Notas sobre los procedimientos administrativos de solucion de controversias entre agentes de laIndustria por parte de los entes reguladores de servicios públicos (con especial referencia al caso del ENRE)",A.A.V.V.,Procedimiento Administrativo, op. cit" p. 281: asl como lo dicho, precedentemente. respecto delReglamento de Interconexion en materia de telecomunicaciones.

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les de la fUación de condiciones de acceso a infraestructuras -open access- SonÚ"'-muestra de cómo los actos que resuelven una controversia concreta entre sujetos deé~minados expanden sus efectos hacia otros que no han sido parte en dichos prOCedirhi;.r~to~.177Por otro lado,. tanto el respeto ~ principios como el ?e igualdad de trato así co~o'la interrelación técnico-económica eXistente entre los distintos agentes y sectores delindustria exigen soluciones que, en sus efectos, seproyectan con carácter Plurindivid(Ja~

La peculiar modalidad de intervención que supone la actividad regulatoria exige que -:in'el análisis y tratamiento jurídico de los actos regulatorios individuales- se. integren hosólo sus destinatarios sino también aquellas situaciones jurídicas que. aun no siendodestinatarios de la medida. son verdaderos afectados por ella. es decir, sujetos quesufren -en sus intereses personales y directos- los efectos del acto. ampliando o restrin.giendo la eficacia de ellos,178 _,,1

En esta línea de ideas, el certificado de' conveniencia y necesidad pública que el 'e~t~regulador tiene que emitir para que pueda construirse una infraestructura 'en matériaenergética -tánto en gas cómo en electricidad'79- o el acto que dispone la prórroga 'deun período de exclusividad son actos administrativos que, si bien tienen un destinatario

':l~,¡;W',~,:1.1 .

1/6 AsJ, Stober, Rolr. Derecho Administrativo EconOmico (traducido y anotado por Santiago Gonzillez-VarasIbill'lez). Ministerio pam las Administraciones Públicas. Madrid. 1992. p. 231. En Francia, se ha sel'láiid'oque. en el campo del Derecho público económico. las clilsicas categorias de acto administrativo individual'Jreglamento hacen crisis ante la peculiaridad del fenómeno en cuestión (ver linotte. Didier & Romi, Raphá~l,lServices Publics et Drait Public £conomique. op. cit .. p. 26 Ysigs.). . . .;;i¡~1/7 A este respecto, remitimos a lo que se¡'¡alamos-desde el punto de vista procedimental- en una anterioroportunidad (~fr. Aguilar Valdez, OsearR.. "Cuestiones que suscita el controljudicial de los entes reguladoresde servicios (A propósito de dos fallos de la Cilmara Nacionar de Apelaciones en lo Contencioso AdministrativoFedp.ml)". El Derecho. 177: 828/829. Eh esta linea de ideas. cabe se¡'¡alar lo sostenido por la.Sala IV dé'TaCamara Nacional de Apel¡¡ciones en' lo Contencioso Administrativo Federal en I¡¡ causa "Impsat S.A;ry.Ministerio de Economl¡¡ y Obras y Servicios Públicos". fallad¡¡ el 21-12.95, respecto de la Intervenclón'ycitación de I¡¡s Iicenci¡¡t¡¡rias del servicio telefónico basico en un proceso de amp¡¡ro inic'iado por una empresaa fin de que se declarase la nulidad de una resolución del Ministerio de Economla dictada respecto de laposibilidad de que las Iicenciatarias efectuaran arrendamientos de enlaces de la red telefónica pública paralaprestación de servicios de telecomunicaciones que n? constitulan telefonla basica: ."(... ] que la resolución delMinisterio de Economi¡¡ 100/95 fue dictada como consecuenci¡¡ de un tr~mite administrativo en el que fueronparte Telefónica de Argentina S. A.. Telecom Argentina Stet Franc~ Telecom S. A. y Startel S. A.. como asltambién que la sentenci¡¡ ¡¡pel¡¡d¡¡ fue contrari¡¡ a los derechos invoc¡¡dos por las Iicenciatarias del servicioMsico telefónico en sede ¡¡dministmtiva. En tales condiciones cabe concluir en que la sentencia no pudoútilmente dictarse sin permitirles a aquellas empresas ejercer su derecho de defens¡¡ enjuicio (Art. 89 Cód.Procesal). Para ello. era necesario disponer -a pedido de parte o de oficio- su citación aljuicio. Ellas fueronp¡¡rte en la instancia administrativa previa a lajudicial y las directamente afectadas por la decisión dictada enesa sede revis¡¡da por la primera instancia". S.eagregó en el siguiente considemndo: "( ...] la citación noconstituye un emplazamiento sino un simple anoticiamiento p¡¡raque las empresas, si lojuzgan conveniente,intervengan en eljuicio a fin de defender sus derechos 1... 1 Las citadas podr~n presentarse o no. si entl~ndenque I¡¡ sentencia a dictarse en eljuicio no las aFectade manera alguna, les basta con no intervenir o dllJardehacerlo [... )" (consider~ndos 7 y 8. respectivamente. La LeySuplemento de Jurisprudencia de DerechoAdmi-nistrativo. 20.02.98. p. 15 Ysigs.). o- .

"8 Sobre la noción de afectado. v. Cassagne. Juan Carlos, "La participación pública en el control de lasservicios". separata de Revista Argentina de/ Regimen de la AdministraciOn Publica. Serie Edición Aniversa-rio. julio 1999. op. cit .. p. 9.". En su antec.edente anglosajón se encuentra. en gran medida. el origen de la regulación de las pu~"~utilities tal como lo senala Jones. William K.. "Origins oFthe Certificate of Public Convenience and Necess1ty.Developments in the States. 1870.1920". 79 Coiumbia Law Review 426.1979. Sobre la función mo?~rnade este instituto en la regulación norteamericana. v. Phillips. Charles F.(Jr.). TheRegulation of Pub/ic utlittles.op. cit .. p. 563. .

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individualizado Ydirecto -en ambos casos, el operador del servicio o de la infraestructu-ra-, claramente proyectan sus efectos hacia terceros sujetos que no son, técnicamente,sus destinatarios -v. gr., en el caso del certificado de conveniencia y necesidad pública,los propietarios de inmuebles afectados por la traza de la obra, generadores y distribui-dores de energía eléctrica, etc., y, en el caso de la prórroga de la exclusividad, otrospotenciales prestadores o entrantes, usuarios, etc.1aO

Tal como ya lo hemos resaltado en otra oportunidad, lel en una controversi"a planteadaante el ENRE entre determinados grandes usuarios y una distribuidora provincial, rela-tiva a la aplicación de recargos por exceso en la capacidad de suministro que efectuabala prestadora a los primeros ubicados dentro del área de su concesión, el ente, fundandosucompetencia en las disposiciones que lo habilitan a resolver controversias entre agentesdel mercado, en lugar de resolver con efectos relativos, 16hizo con carácter general yregló la situación para todos los grandes usuarios ubicados en el área de concesión de ladistribuidora1H2

• Posteriormente, y tal vez con motivo de la pretensión de un gran usuariono interviniente en la apuntada controversia de someterse al régimen de la citada reso-'lución, el ENRE procedió a dictar un nuevo acto, integrando la resolución anterior y .

,so En el caso energético, la normativa expresomente contempla la realizaciOn de una oudiencia pública enforma previa o su otorgomiento, lo que da la pouta de la incidencia extra-destinatario del certlficodo de

, conveniencia y necesidod pública, En el caso de liI prorroga de la exclusividad telefOnica, se entendiO en vlacautelar que, por lo repercusion social que tenia la concesión de tal prórrroga, correspondla lo realización deaudienciil públicil (cfr. CNFed. Cont. Adm, Sala IV, in re "Yousseffiiln", del 06.11.97. La traba de dichilmedida coutelilr -dirigida al Estado Nacional- ocasionó que la Secretaria de Comunicaciones dictase un actode alcance general en el qUedispuso diferir su pronunciamienLOsobre la prorrogo de lo exclusividod "hasta elmomento en que éste sea procesalmente posible" (cfr. Resolución SECOM N° 3,384/97, Articulo la, B.O,:

. 11-11-97, p, 11 j, circunstancia ésta que también demuestra la eficacia hacio terceros de una decisión -enprincipio- de carácter individual. Asimismo, también es interesonte destacar que, en rel<Jcióncon liI exclusi-vidad telerónieil, el juez a c<Jrgodel Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso AdministrmivoFederal NO6, en la causa "Consumidores Libres Coop. Ltda. de Prov, de Servode Ac. Com v, Estado Nacional-Seco Comunicilciones- s/ proceso de conocimiento", con fecha 11-09-98, dictó un pronunciilmiento en ,,1que declaraba: "no encontrándose vigente exclusividad alguna en beneficio de las actuales prestatarias delservicio que se trilta, aquellos que estuvieren legillmente habilitados para competir en lo prestación delmismo, pOdnln hacerlo previo cumplimiento de los requisitos administr<Jtivosy técnicos que fueren necesilriosy que fUe el Estado Nacional (...)", Como se puede observar, los efectos de una decisión sobre la excluslvidildde prestación se propag~n a favor de nuevos prestadores o entrantés. T~mbién es Importante traer a colaciónlo fall~do -en vla cilutelilr- respecto de la naturalez~ del i1cto que versa sobre la exclusividad en el enlaceinternacional por eljuez a c~rgo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso AdministrativoFederal N° 4, con fecha 17.05-94, en la causa "Telintar S. A. V. Comisión Nacional de Telecomunicaciones s/varios", en la que se dUo -frente a la discusión que existla en I~ causa acerca de la naturaleza del actoadministrativo que disponia sobre la exclusividad aludida-: "Obsérvese que el i1spectom~s importante de laRes. NO668, lo constituye I~ revocación de su similar 5,004. Del consideranrJo de ésta se extrae que susdisposiciones zanjaron una polémica de ribetes claramente particulares. Por un lado, una' empresa nortear'1e-ricana -Gateway- se qu~aba de la exigencia de licencia nacional y del bloqueo de lineas por parte de Telintary ésta se defendiil de lo que consideraba una violación de su licencia de exclusividad. El resguardo de estosintereses tiene una naturaleza individual. pero se hace a través de una disposición de contenido norm~tivo queproyecta sus efectos de un modo socialmente promiscuo, En realidad es natural que ello suced~ cuando est~enjuego la exclusividad de un servicio: ésta es reclamada por un particular y el modo de responder a esereclamo resulta, de ordinario, plasmado en una disposición normativa, sustancialmente erga omnes".181 Cfr. Aguilar Valdez, Oscar, "Notas sobre los procedimientos administrativos de solución de controversl~sentre agentes de la industria por parte de los entes reguladores de servicios públicos (con especial referenci~al caso del ENREj", A.A.Ii,v .. Procedimiento Administrativo, op. cit .. p. 281,lO' Resolución ENRE N' 157/97.183 Resolución ENRE N' 585/98.

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'. ".

OSCARAGUILARVALDEZ---------------------- __ -'reglamentando con mayor detalle la materia en cuestión, A tales efectos, invocó corn~justificativo de su competencia las facult~des para resolver connictos entre requirentes'de acceso a la capacidad de transporte o distribución y las correspondientes prestadoras 'y las competencias reglamentarias y tarifariasql,Je le confiere la normativa aplicable. lB; ,Como se podrá observar, el límite entre el ado ,individual o el de alcance general noresulta -cuando menos, en estos casos- un supuesto nítido.'B•

Asimismo, lajurisprudencia tantojudicial como administrativa demuestra también córnoel acto administrativo de carácter particular que autoriza el ingreso de un agente en elMercado Eléctrico Mayorista (MEM) no limita sus efectos a su destinatario sino quetambién los propaga hacia terceros sujetos, tales como distribuidores, generadores yhasta las provincias donde están situados aquéllos. lBS ' ' •

Por tales motivos, sostener a rajatabla el mantenimiento de un ámbíto individual deexclusiva eficacia personal del acto administrativo regulatorio resulta -cuando menos-discutible. I '

V. COLOFON

Las reflexiones hasta aquí expuestas están destinadas, exclusivamente, a dar un puntode partida para que nl,JevosY más profundos análisis -realizados en el l]1arcode los.estudios jurídicos tanto de la regulación económica como de la teoría del acto adminis-trativo- permitan ir delineando los ajustes a dicha teoda que las peculiaridades del actoadministrativo regulatorio exigen .

. ..i

'8' Asimismo, cabe senalar que se ha discutido -en sede regulatoria- la naturaleza -de acto individual ogeneral- de la r'esoluciM que impone sanciones por defectuosa calidad de servicio. Concluyó el ENREque ellaconstituye un acto administrativo de alcance general puesto que "no resuelve sobre la situación de un grupopeterminado de individuos sino con respecto a un universo de usuarios" (cfr. Resolución N" 21/02, del 10-01-0.2). La discusión -como se podra advertir- no esta carente de efect?s practicas tales como las diferencias queexisten entre el régimenjurldico del acto de alcance general y el de alcance particular asl como su régimenimpugnativo diferenciado.185 En este sentido, no cabe olvidar que la admisión de un agente al MEM en calidad de gran usuario importapermitirle a éste comprar energla directamente a los generadores sin la intermediación del distribuidor, lo queimporta. claro esta. una suerte de perdida de clientela para éstos. En este sentido, ver lo fallado por la CorteSuprema de Justicia de la Nación in re "Buenos Aires, provincia de v. Estado Nacional (Ministerio de ObrasyServicios Públicos) si acción deciarativa", del 05-12-00. En este caso, la provincia de Buenos Aires hablacuestionado .la constitucionalidad de la Resolución de la Secretaria de Energla de la Nación N° 17/94 quehabla admitido el ingreso en el MEM como gran usuario a la Cooperativa de Luz y Fuerza Eléctrica de puntaAlta. Asimismo, ante la traba de medida cautelar suspensiva de los efectos de un acto administratiVO deautorización de ingreso en el MEM, la Secretaria de Energfa emitió una resolución por la que disponla -en lostérminos del Articulo 12 de la Ley N" 19.549- suspender sus efectos hasta tanto no mediase un nuevopronunci3mientojudicial en sentido contrario y establecer Su notificación a los agentes afectados y su publi-cación con car~cter general, circunstancia ésta que demuestra como el acto de autorización de ingreso en elMEM produce efectos m~s all~ de sus destinatarios (cfr. Resolución N" 156/98, B.O.: 19-11.98. p. 26).

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