13 - Victor Ferreres Comella - Justicia Constitucional y Democracia

CENTRO DE ESTUDIOS POLTICOS Y CONSTITUCIONALES

CONSEJO EDITORIAL

Luis Aguiar de Luque Jos lvarez Junco

Paloma Biglino Campos Bartolom Clavero

Elas Daz Carmen Iglesias

Santos Juli Francisco J. Laporta

Benigno Pends Garca Francisco Rubio Llorente

ngel Snchez Navarro Joan Subirats Humet

Joaqun Varela Suanzes-Carpegna Mara Isabel Wences Simon

Coleccin: Estudios Constitucionales Director: FRANCISCO RuBio LLORENTE

VCTOR FERRERES COMELLA

JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Y DEMOCRACIA (2." edicin)

Premio Francisco Toms y Valiente 1996

CENTRO DE ESTUDIOS POLTICOS Y CONSTITUCIONALES

Madrid, 2012

CAPTULO TERCERO

LA


La distincin entre especificidad y abstraccin es una distincin de grado, por lo que la propuesta que estamos considerando puede ser ms o menos extrema, segn el nivel de especificidad que considere deseable encontrar en las disposiciones constitucionales que protegen derechos y libertades. De hecho, en las Constituciones existentes podemos encontrar disposiciones de diverso grado de especificidad. En la Constitucin espaola, por ejemplo, la disposicin que protege el derecho del detenido a ser puesto a disposicin judicial o en libertad (art. 17 .2), es altamente especfica, mientras que la que ampara el valor (art. 1 . 1 ) es sumamente abstracta. Entre estos dos extremos, existe toda una gradacin desde el punto de vista de la dicotoma entre especificidad y abstraccin. Del mismo modo, la Constitucin americana contiene disposiciones muy especficas, como la que protege el derecho al juicio por jurado en los procesos civiles en los que el valor de la controversia exceda de veinte dlares (sptima enmienda), aliado de otras disposiciones ms abstractas, como la que protege el derecho a la igual proteccin de las leyes>> (decimocuarta enmienda).

A fin de simplificar la exposicin, distinguir entre un modelo de Constitucin que protege derechos y libertades a travs de un conjunto cerrado de disposiciones altamente especficas, por una parte, y, por otra, un modelo de Constitucin que protege derechos y libertades a travs de disposiciones altamente abstractas. Siguiendo la terminologa de RONALD DwoRKIN, denominar


de las leyes. Esta interpretacin sera evidentemente equivocada, porque ello no podra ser as ms que si la Constitucin estableciera una directiva precisa, es decir, si indicara un criterio objetivo cualquiera. ( . . . ) Va de suyo que la Constitucin no ha querido, al emplear un trmino tan impreciso y equvoco como el de justicia u otro similar, hacer depender la suerte de cualquier ley votada en el Parlamento del simple capricho de un rgano colegiado compuesto, como el tribunal constitucional, de una manera ms o menos arbitraria desde un punto de vista poltico. Para evitar un desplazamiento semejante -ciertamente no querido por la Constitucin y completamente contraindicado polticamente- del poder del Parlamento a una instancia que le es ajena y que puede transformarse en representante de fuerzas polticas muy distintas de las que se expresan en el Parlamento, la Constitucin debe, especialmente si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo este tipo de fraseologa y, si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, formularlos del modo ms preciso posible2

Aqu se encuentran recogidas dos tesis. Una tesis es de Constitutione ferenda: las Constituciones deben evitar la proclamacin de valores abstractos a los que deban sujetarse las leyes. La otra tesis es de Constitutione lata: el Tribunal Constitucional no debe interpretar que la Constitucin efectivamente promulgada, en la medida en que proclama tales valores, le autoriza a utilizarlos como parmetro para medir la validez de las leyes.

Es interesante recordar que en su polmica con CARL SCHMITT acerca de la jurisdiccin constitucional, KELSEN afirma: la pregunta lanzada por Carl Schmitt acerca de los "lmites" de la jurisdiccin, en general, y de la jurisdiccin constitucional en particular, es totalmente legtima>>. Para KELSEN, sin embargo, la respuesta no debe consistir en negar la posibilidad conceptual de la jurisdiccin constitucional, como hace SCHMITT, sino en restringir el carcter poltico del Tribunal a base de limitar el espacio de su libre discrecionalidad, a cuyo fin, dice KELSEN, las disposiciones constitucionales que protegen derechos fundamentales y otros valores semejantes no deben ser formuladas en trminos demasiado generales'.

2 HANS KELSEN, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional), en Escritos sobre la democracia y el socialismo (Madrid, Editorial Debate, 1988), pp. 1423.

3 HANS KELSEN, Quin debe ser el defensor de la Constitucin? (Madrid: Tecnos, 1995), p. 33,

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CAP. III: LA >4

Asimismo, en una obra posterior, Rumo impugna la idea de utilizar los valores abstractos del artculo 1 . 1 como parmetro de constitucionalidad, o incluso como criterio hermenutico para interpretar otras normas constitucionales, y afirma que 4


que en ella se garantizan y los que se deducen de las instituciones que en ella se instauran>>'.

MANUEL ARAGN, por su parte, no niega que los valores superiores puedan utilizarse a los efectos de interpretar los diversos preceptos constitucionales, pero rechaza que el Tribunal Constitucional pueda partir de ellos como razones para descalificar una ley aprobada democrticament.

Frente a estos planteamientos, existen voces discrepantes. NGEL GARRORENA, por ejemplo, considera que los valores enunciados como superiores>> en el art. 1 .1 de la CE, as como las adjetivaciones del Estado como


B) EL RECHAZO DE LA EXTENSIN ANALGICA DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

Si se defiende una Constitucin de detalle como modelo, es coherente sostener entonces que el juez no puede extender por analoga las disposiciones constitucionales especficas, pues la extensin analgica exige al juez razonar a partir de principios ms abstractos, lo cual abre la puerta a una mayor discrecin judiciaP4

As, por ejemplo, IGNACIO DE TTO dice que la operacin de interpretar el contenido del texto constitucional no debe hacerse


caracteriza al originalismo, sino el concreto modo como propone que se interpreten esas intenciones. Se trata de una interpretacin que tiene por modelo implcito una Constitucin de detalle.

En efecto, segn explica RoNALD DWORKIN, nadie duda que las intenciones originarias vinculan al juez a la hora de interpretar el texto constitucional. Lo que se discute es cul es la concepcin ms plausible de esas intenciones. >". Esta tesis ha sido criticada por quienes abogan por un estilo de interpretacin que tienda a aceptar una lectura ms abstracta tanto de los textos como de las tradiciones24

Que el originalismo del tipo defendido por BoRK y SCALIA se basa en el principio de reducir al mximo la abstraccin se pone de manifiesto en la negativa de estos autores a permitir que los jueces hagan uso de las clusulas de mayor grado de abstraccin cuando no puedan descubrirse las intenciones ms especficas de los constituyentes. ste es el caso, dice BoRK, de la clusula de la enmienda decimocuarta que protege dos privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos>>. Como la intencin especfica del constituyente no puede reconstruirse, esta clusula hay que tomarla como si no existiera25. El rechazo de la abstraccin se manifiesta tambin en la crtica que los originalistas formulan contra aquellos jueces que derivan un principio constitucional relativamente abstracto a partir de las manifestaciones concretas y parciales de ese principio en un conjunto de clusulas constitucionales especficas. As, BoRK critica al juez Douglas porque en el caso Griswold v. Connecticut'6 deriv un derecho general a la

" 109 S.Ct 2333, 1989. 2 As, por ejemplo, LAURENCE TRIBE & MrcHAEL C. DoRF, On Reading the Cons

titution (Cambridge: Harvard University Press, 1991), pp. 97-117. 2' BORK, The Tempting . . . , pp. 166-7. " 381 U.S. 479 (1965).

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eduHighlightel concreto modo como propone quese interpreten esas intenciones. Se trata de una interpretacin que tienepor modelo implcito una Constitucin de detalle

eduHighlightLa tesis de los originalistas como BoRK y ScALIA se caracteriza,entre otras cosas, por la adopcin de un esquema de interpretacinreductivo (un reductive schema, como dice DWORKIN) que privilegia lasintenciones ms especficas frente a las ms abstractas21. As, por ejetnplo,en relacin con la decimocuarta enmienda de la Constitucin americana(que protege el derecho a la igual proteccin de las leyes>>), loque constituye segn los originalistas la intencin originaria no es laintencin abstracta de prohibir la discriminacin, sino la intencinms especfica de prohibir determinadas formas de discriminacin (porrazn de raza, por ejemplo), pero no otras (por razn de orientacinsexual, por ejemplo). Los juristas que se oponen a los originalistas, encambio, tienden a privilegiar la intencin ms abstracta sobre la msespecfica. As, DWORKIN dir que si el constituyente quiso prohibir ladiscriminacin, entonces quiso prohibir las distinciones por razn deorientacin sexual, que son discriminatorias, aunque no fuera sta suintencin especfica. DwORKIN considera incorrecto el reproche lanzadopor los originalistas en el sentido de que un juez que actuara deesta manera estara ignorando la intencin originaria. Segn l, lonico que ocurre es que ese juez estara interpretando la intencinoriginaria de un modo distinto de como lo hacen los originalistas

eduHighlightQue el originalismo del tipo defendido por BoRK y SCALIA se basaen el principio de reducir al mximo la abstraccin se pone de manifiestoen la negativa de estos autores a permitir que los jueces haganuso de las clusulas de mayor grado de abstraccin cuando no puedandescubrirse las intenciones ms especficas de los constituyentes


privacidad a partir de las disposiciones ms especficas de las enmiendas prlnera, tercera, cuarta y quinta de la Constitucin americana, derecho que el juez consider vulnerado por la ley de Connecticut que restringa la libertad de utilizar anticonceptivos".

Por todo ello, se puede presentar al originalismo americano como una teora que se mueve en una direccin favorable al ideal de una Constitucin de detalle, frente a una Constitucin de principios abstractos. Con ello se muestra, incidentalmente, que es un error de perspectiva sostener que las posiciones del originalismo americano no tienen equivalente funcional en el rea del Derecho continental europeo. Es cierto que en la Europa continental predominan desde finales del siglo XIX las corrientes objetivistas (que hacen prevalecer la va/untas legis) frente a las subjetivistas (que hacen prevalecer la va/untas legislatoris) en el terreno de la interpretacin jurdica28 Es difcil, por ello, que alguien se proclame originalista en Europa. Por otra parte, tampoco cabe desconocer las implicaciones polticas del originalismo americano: esta corriente est estrechamente conectada con el descontento conservador por las posiciones progresistas defendidas por la Corte Suprema tras la segunda guerra mundial, especialmente durante la poca de la presidencia del juez Earl Warren ( 1953-1969). Pero sin negar estas peculiaridades del originalismo americano, debe en todo caso ponerse de relieve que existen puntos en comn entre esta corriente y ciertas corrientes interpretativas presentes en Europa. El nervio del originalismo americano reside en la preferencia por una lectura reductiva del texto constitucional, las intenciones de los constituyentes y las tradiciones relevantes del pas. Detrs de esta preferencia est la adopcin como Constitucin ideal de una Constitucin de detalle frente a una Constitucin de principios abstractos, como dice DwoRKIN. Y este ideal no es extrao a algunos planteamientos que estn presentes en la teora

" BoRK, The Tempting . . . , pp. 98 y 151. 28 La teora subjetivista fue dominante en el seno de la escuela de la exgesis que surgi entre los juristas franceses que interpretaron el Cdigo Napolen de 1804. A finales del siglo XIX, esta corriente fue prcticamente abandonada. Sobre ello, puede consultarse NoRBERTO Bonmo, El positivismo jurdico (Madrid: Editorial Debate, 1993), pp. 92-103. Desde hace tiempo, la corriente jurisprudencia! dominante en Europa muestra preferencia por la teora objetivista. As, por ejemplo, KARL LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho (Barcelona: Ariel, 1980), obra que ha ejercido una notable influencia en Espaa. Rechazan la teora subjetivista, por ejemplo, Jos PUIG BRUTAU, Introduccin al Derecho Civil (Barcelona: Bosch, 1980), pp. 302-324, y LUIS DEZ-PICAZO, Experiencias jurdicas y teora del derecho (Barcelona: Ariel, 198:7), pp. 239-56.

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CAP. III: LA CONSTI TUCIN DE DETALLE

y en la prctica constitucional europea. Sin ir ms lejos, la inquietud de KELSEN ante la formulacin abstracta de las disposiciones constitucionales que limitan al legislador democrtico es semejante a la que se refleja en las tesis defendidas por los originalistas americanos.

2 . EL PRINCIPAL ARGUMENTO A FAVOR DE LA CONSTITUCIN DE DETALLE>>: LA REDUCCIN DE LA DISCRECIN JUDICIAL

La preferencia por una Constitucin de detalle puede concretarse en varias reglas de interpretacin constitucional. Hemos visto tres, que estn interrelacionadas: la regla segn la cual las clusulas ms abstractas no pueden utilizarse como parmetro de validez; la regla segn la cual las clusulas que limitan al legislador no deben extenderse por va analgica, a partir de principios ms abstractos; y, finalmente, la regla que hace prevalecer la intencin ms especfica sobre la ms abstracta en el momento de reconstruir la voluntad del poder constituyente. Estas reglas operan (vale la pena recordarlo) en el contexto de los procesos de control judicial de la ley.

Segn hemos visto, el principal argumento que puede ofrecerse a favor de esta propuesta interpretativa es que logra reducir la discrecin judicial, que sera mayor si las leyes pudieran ser enjuiciadas a partir de principios constitucionales ms abstractos. La objecin democrtica, segn este planteamiento, desaparece cuando la ley es invalidada por contradecir una disposicin especfica de la Constitucin. Ello es as, se alega, porque la Constitucin expresa la voluntad democrtica de manera ms autntica que la ley, en la medida en que fue aprobada tras un proceso deliberativo ms amplio e intenso. El mayor pedigree democrtico del poder constituyente (como tambin del poder de reforma o revisin constitucional) justifica, segn esta tesis, que su voluntad prevalezca sobre la del Parlamento. El problema se plantea slo cuando esa voluntad del poder constituyente es difcil de reconstruir, porque se expresa en disposiciones poco especficas. El juez podra fcilmente presentar como voluntad del poder constituyente lo que no es ms que su particular opinin poltica y moral sobre temas controvertidos. Ante clusulas abstractas, el control judicial de la ley es entonces objetable, pues no es democrtico que la voluntad del juez prevalezca sobre la del Parlamento. En cambio, no es objetable que el juez pueda invalidar una ley por contradecir clusulas es-

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eduHighlighttampococabe desconocer las implicaciones polticas del originalismo americano:esta corriente est estrechamente conectada con el descontentoconservador por las posiciones progresistas defendidas por la Corte Suprematras la segunda guerra mundial, especialmente durante la pocade la presidencia del juez Earl Warren ( 1 953-1969). Pero sin negarestas peculiaridades del originalismo americano, debe en todo caso ponersede relieve que existen puntos en comn entre esta corriente yciertas corrientes interpretativas presentes en Europa. El nervio del originalismoamericano reside en la preferencia por una lectura reductivadel texto constitucional, las intenciones de los constituyentes y las tradicionesrelevantes del pas. Detrs de esta preferencia est la adopcincomo Constitucin ideal de una Constitucin de detalle frente a unaConstitucin de principios abstractos, como dice DwoRKIN.

eduHighlighten varias reglas de interpretacin constitucional. Hemos visto tres, queestn interrelacionadas: la regla segn la cual las clusulas ms abstractasno pueden utilizarse como parmetro de validez; la regla segnla cual las clusulas que limitan al legislador no deben extenderse porva analgica, a partir de principios ms abstractos; y, finalmente, laregla que hace prevalecer la intencin ms especfica sobre la ms abstractaen el momento de reconstruir la voluntad del poder constituyente.Estas reglas operan (vale la pena recordarlo) en el contexto delos procesos de control judicial de la ley.Segn hemos visto, el principal argumento que puede ofrecerse afavor de esta propuesta interpretativa es que logra reducir la discrecinjudicial, que sera mayor si las leyes pudieran ser enjuiciadas apartir de principios constitucionales ms abstractos. La objecin democrtica,segn este planteamiento, desaparece cuando la ley es invalidadapor contradecir una disposicin especfica de la Constitucin.


pecficas que expresan de manera inequvoca la voluntad del poder constituyente, pues aqu la voluntad del Parlamento no cede ante la del juez, sino ante la voluntad ms alta de ese poder democrtico superior que es el poder constituyente.

A mi juicio, este argumento parte de una premisa que debemos aceptar: cuanto ms especficos sean los trminos utilizados en la Constitucin, en mayor grado se reducir la indeterminacin interpretativa y, por tanto, el margen de discrecin judicial. La abstraccin del lenguaje utilizado a menudo en el texto constitucional es uno de los factores que explican la mayor indeterminacin de ese texto. Si el lenguaje abstracto expresa conceptos valorativos, puede servir para canalizar debates entre personas que discrepan acerca de cuestiones valorativas, pero no permite fijar cul es el criterio concreto que debe aceptarse para resolver la discrepancia. Al mismo tiempo, la abstraccin aumenta el riesgo de que se produzcan colisiones entre las diversas disposiciones constitucionales. Normalmente, las disposiciones especficas expresan reglas que han resuelto ya las colisiones entre principios ms abstractos, estableciendo para determinado supuesto de hecho qu decisin hay que adoptar. As, la disposicin que reconoce el derecho del detenido a ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial en el plazo mximo de setenta y dos horas expresa una norma que ha ponderado ya los principios ms abstractos de libertad personal y de eficacia en la averiguacin del delito, principios que entran en colisin. Como la distincin entre regla y principio es una cuestin de grado, la posibilidad de restringir derechos reconocidos en disposiciones especficas no debe ser descartada. Pero cuanto ms especfica sea la disposicin, mayor ser su tendencia a ser tratada por la comunidad de intrpretes como expresin de una regla resistente a la ponderacin y no como un principio abierto al juego de razones y contra-razones derivadas de otros principios. Existe, pues, una correlacin entre abstraccin e indeterminacin interpretativa.

En este sentido, puede trazarse cierto paralelismo entre el modelo de una Constitucin de detalle y el modelo de un Cdigo Penal. Como es sabido, en Derecho Penal opera con todo rigor el principio de legalidad, en virtud del cual se prohbe al legislador que defina los delitos a travs de clusulas generales (exigencia de lex certa o stricta), y se prohbe al juez que interprete las normas penales analgicamente (e incluso teleolgicamente con fines extensivos)". En Derecho Civil,

29 As, el artculo 4.2 del Cdigo Civil establece que Las leyes penales ... no se aplicarn a supuestos . . . distintos de los comprendidos expresamente en ellas. El

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CAP. Ill: LA


na! en materia de derechos y libertades son distintas, es algo bastante obvio. El Parlamento adopta decisiones dentro de los lmites que la Constitucin establece, mientras que el juez constitucional se encarga de hacer efectivos esos lmites. La Constitucin no predetermina el contenido de la ley, sino que slo lo limita o condiciona; s predetermina, en cambio, el contenido de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley (por mucho que pueda haber dudas acerca de qu dice la Constitucin). Esto significa que el Parlamento, a los efectos de decidir, no slo debe tener en cuenta los lmites que la Constitucin le impone, sino tambin otras consideraciones, a partir de las cuales puede seleccionar un conjunto de fines pblicos a perseguir y una serie de medios adecuados para alcanzarlos. El juez constitucional, por su parte, puede invalidar la ley si rebasa los lmites que la Constitucin impone, pero no porque sea inaceptable a la luz de esas otras consideraciones que el legislador puede y debe sopesar. De esta manera, es posible distinguir entre el juicio acerca de la constitucionalidad de la ley (nico que el juez puede realizar) y los juicios acerca de su justicia intrnseca, su oportunidad poltica o su perfeccin tcnica (juicios que estn fuera de la competencia del juez)31 El juez constitucional no viene as a suplir el papel del antiguo monarca, que poda vetar las leyes aprobadas por el Parlamento, pues mientras que el juicio del monarca en contra de la ley poda basarse en cualquiera de las consideraciones que tpicamente se tienen en cuenta a la hora de legislar, el juez constitucional slo puede basar su juicio desfavorable a la ley en una subclase de esas consideraciones: las que son relevantes para determinar si la ley contradice la Constitucin. Como ha sealado el Tribunal Constitucional desde el primer momento: (STC 1 111981, FJ 7). El discurso poltico-moral que precede a la votacin parlamentaria es as ms amplio que el discurso jurdico que precede a la votacin en el seno de un tribunal encargado de controlar la constitucionalidad de una ley.

Ahora bien, para defender la posicin del juez constitucional en

31 Sobre ello ha insistido }AVIER}IMNEZ CAMPO, Sobre los lmites del control de constitucionalidad de la ley, incluido en ELISEO AJA (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el LegiSlador en la Europa actual (Barcelona: Ariel, 1998), pp. 175-181.

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CAP. III: LA CONSTITUCIN DE DETALLE

una democracia no basta con sealar que el discurso poltico-moral es ms amplio que el discurso jurdico-constitucional. Es tambin necesario mostrar que el juicio de constitucionalidad es relativamente autnomo respecto de los juicios morales que acerca de cuestiones colectivas pueden formarse los ciudadanos y sus representantes". Esta relativa autonoma puede asegurarse a travs de la especificidad del lenguaje constitucional. Si los jueces constitucionales han de utilizar como parmetro de validez una disposicin relativamente especfica, ser posible que estn de acuerdo en la proposicin: la ley X contradice la Constitucin>>, a pesar de que mantengan fuertes discrepancias como ciudadanos en torno a la justicia de la ley X desde un punto de vista moral. Como sostiene FREDERICK SCHAUER, el lenguaje tiene una cierta respecto de las discrepancias morales de fondo que pueden surgir dentro de una comunidad de personas cuando tienen que adoptar una decisin en un caso determinado". Si el artculo 17 de la CE, por ejemplo, reconoce el derecho del detenido a ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial , los jueces (as como los parlamentarios y los ciudadanos) pueden converger en un juicio de constitucionalidad (la ley X es inconstitucional porque permite un plazo de detencin que supera las setenta y dos horas>>) a pesar de que discrepen acerca de la justicia de la ley (quizs algunos consideren justo que en determinados casos el plazo sea superior a setenta y dos horas). Pero esta relativa autonoma semntica del lenguaje respecto de controversias valorativas desaparece cuando ciertos trminos expresan conceptos valorativos abstractos que son controvertidos. Entonces el hecho de que se comparta un mismo lenguaje no impedir que las discrepancias valorativas se traduzcan rpidamente en discrepancias acerca de cmo interpretar los trminos relevantes. As, si el juicio de constitucionalidad debe realizarse a partir de la disposicin que obliga a la ley a respetar el valor (art. 1 . 1 de la CE) o la (art. 10) , est claro que el juicio de constitucionalidad no

32 As,}AVIER}IMNEZ CAMPO, Sobre los lmites ... , sostiene que el razonamiento del juez constitucional ha de ser objetivo, y que lo es en la medida en que prescinde de las creencias o apreciaciones de oportunidad que slo pueden ser compartidas dentro de determinada comunidad de personas, pero no por todas las personas en general. La aceptabilidad del razonamiento jurisdiccional es de carcter negativo: Se acredita por todo aquello de lo que prescinde y relega al mundo de lo opinable (p. 9).

" FREDERICK SCHAUER, Playing by the Rules ... , pp. 53-62.

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ebakerHighlightEl discurso poltico-moral queprecede a la votacin parlamentaria es as ms amplio que el discursojurdico que precede a la votacin en el seno de un tribunal encargadode controlar la constitucionalidad de una ley

ebakerSticky NotePremissa faticamente falsa.

ebakerHighlightSi el artculo17 de la CE, por ejemplo, reconoce el derecho del detenido a serpuesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial , los jueces (as como los parlamentariosy los ciudadanos) pueden converger en un juicio de constitucionalidad(la ley X es inconstitucional porque permite un plazo dedetencin que supera las setenta y dos horas>>) a pesar de que discrepenacerca de la justicia de la ley (quizs algunos consideren justo queen determinados casos el plazo sea superior a setenta y dos horas).Pero esta relativa autonoma semntica del lenguaje respecto de controversiasvalorativas desaparece cuando ciertos trminos expresan conceptosvalorativos abstractos que son controvertidos. Entonces el hecho deque se comparta un mismo lenguaje no impedir que las discrepanciasvalorativas se traduzcan rpidamente en discrepancias acerca decmo interpretar los trminos relevantes


podr distinguirse fcilmente del juicio de moralidad. Si ello es as, cmo justificar que los votos de los jueces prevalezcan sobre los de la mayora parlamentaria?

Existe una ancdota histrica, muy conocida en el mbito anglosajn, que ilustra bien la importancia de establecer una diferencia entre el discurso jurdico y el discurso poltico-moral para poder justificar la atribucin a los jueces de ciertos poderes. Durante la Inglaterra del siglo XVII, el rey Jacobo I convoc un da a los obispos y a los jueces para resolver una disputa acerca de cules eran las respectivas competencias de dos rganos estatales, la Ecclesiatical High Commission y la Court of Common Pleas. El juez Edward Cake, a la cabeza de los jueces, le dijo a Jacobo I que, de acuerdo con el Derecho vigente (el common law), el rey no tena autoridad para resolver el conflicto jurisdiccional: la autoridad corresponda a los jueces. Al or esto, el rey empez a enojarse. Dijo que l era el mximo protector del common law. Cake contest que, al contrario, era el common law el que protega al rey, con lo que vena a sugerir que el poder del rey tena por fundamento y lmite al common law. En ese momento, el rey Jacoha I enfureci de tal manera que, mientras amenazaba a Cake con darle un puetazo, le deca, gritando, que crea que el Derecho se basaba en la Razn y que el rey, como tambin otras personas, tena capacidad para razonar en el mismo grado que los jueces. A esta afirmacin del rey, Colee opuso el siguiente argumento, que se ha convertido en un clsico: . Segn parece, slo la intervencin del Tesorero Mayor, Robert Cecil, que era to de Cake, evit que ste fuera enviado a la Torre de Londres".

Naturalmente, ni el Parlamento democrtico actual es el rey Jacoha I, ni el Tribunal Constitucional es el juez Colee. Pero esa histrica polmica revela un problema ms general y permanente en la vida del Derecho. Si los jueces constitucionales deciden casos aplicando la mis-

34 Para los detalles de esta ancdota, puede consultarse CATHERINE DRINKER BoWEN, The Lion a.nd the Throne (Boston: Little, Brown, 1956), pp. 303-6.

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CAP. !II: LA CONSTITUCIN DE DETALLE

ma razn natural que aplican los ciudadanos y sus representantes para decidir a favor o en contra de aprobar determinadas leyes, qu legitimidad tienen esos jueces para imponer a estos ltimos sus opiniones acerca de lo que exige la razn natural? Sin duda, cuando las disposiciones constitucionales estn formuladas en trminos relativamente especficos, o incorporan algn concepto tcnico (como flagrante delito o habeas corpus), es posible argumentar que los jueces constitucionales aplican una razn artificial, la del Derecho, que slo ellos (y el resto de la profesin) domina suficientemente, sin sugerir con ello que esos jueces tengan mayor capacidad que los representantes polticos del pueblo para ejercitar su razn natural. Pero, qu ocurre cuando la disposicin constitucional exige a las leyes que respeten la justicia, o la dignidad humana, o la >. Es decir: es el temor a los caprichos del juez el que lleva a KELSEN a preferir una Constitucin en la que no se incluyan principios altamente abstractos y a entender que el juez debe abstenerse de utilizarlos como parmetro bajo el que controlar la validez de la ley.

Tambin en el originalismo americano late esta preocupacin. Aunque a veces los originalistas presentan su doctrina como algo obvio -como si fuera una verdad conceptual que interpretar un texto es captar las intenciones especficas de sus autores, o como si fuera indubitable que los autores de la Constitucin queran que los jueces interpretaran el texto promulgado de acuerdo con las intenciones originarias-, en realidad la doctrina originalista necesita una defensa basada en argumentos sustantivos. El principal argumento que los origi-

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ebakerHighlightSi los jueces constitucionales deciden casos aplicando la mis

ebakerHighlightma razn natural que aplican los ciudadanos y sus representantespara decidir a favor o en contra de aprobar determinadas leyes, qulegitimidad tienen esos jueces para imponer a estos ltimos sus opinionesacerca de lo que exige la razn natural?


nalistas pueden esgrimir, como de hecho suelen hacer, es el que apela a la necesidad de reducir la discrecin del juez constitucional en cuestiones moralmente controvertidas. As, Boru:: sostiene que el juez no est legitimado para imponer sus convicciones morales a la mayora: ". Segn Boru::, ". Por ello, el juez debe limitarse a aplicar los principios decididos por los padres de la Constitucin. Cuando el juez va ms all de estos principios, 37 El problema, claro est, es que el lenguaje de la Constitucin americana en materia de derechos y libertades es relativamente abstracto, con la consecuencia de que los principios que el juez encuentra en la Constitucin como premisas para resolver el caso no pueden aplicarse sin el auxilio de reglas intermedias que concreten los conceptos ms abstractos, y sucede que es controvertible qu reglas intermedias son las correctas. Exige la igualdad>> la prohibicin de la discriminacin inversa a favor de grupos tradicionalmente discriminados? Exige la libertad>> que los enfermos terminales puedan decidir que se les practique la eutanasia? Para cerrar el mbito de controversia que el lenguaje abstracto abre para el juez, Boru:: defiende las tesis interpretativas que hemos visto, que pretenden ofrecer al juez un criterio neutral para identificar cules son las reglas intermedias correctas: aquellas que pueden derivarse de las intenciones de los autores de la Constitucin, intenciones que deben leerse en un nivel de considerable especificidad. En este sentido, CASS SUNSTEIN ha afirmado que la principal razn que los originalistas pueden esgrimir en defensa de su postura es la deseabilidad de constreir el poder del juez constitucional cuando de controlar la ley democrtica se trata. A su juicio, los originalistas fracasan en ltima instancia, pues no resuelven el problema de hasta qu nivel de especificidad debe el juez descender cuando reconstruye las intenciones originarias, pero en todo caso acepta que la pretensin de reducir la discrecin judicial es legtima y debe valorarse como una razn de peso a favor de alguna versin del originalis-

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" BoRK, The Tempting . .. , p. 252. " Ibid., pp. 124-5. 37 Ibid., p. 252.

CAP. III: LA , etc ... ) , debe tener en cuenta, aparte de la estructura de la Constitucin como un todo, los precedentes sentados en casos constitucionales anteriores. stos son, en principio, los puntos fijos (los casos paradigmticos) de los que debe partir. La concepcin dworkiniana del derecho como integridad exige al juez la elaboracin de teoras que sean atractivas desde un punto de vista moral y que, al mismo tiempo, se ajusten a lo que ya se ha decidido en el pasado y se ha institucionalizado en forma de precedentes. Estas dos dimensiones (la justicia intrnseca y la adecuacin institucio-

38 CASS SUNSTEIN, Legal Reasoning and Political Conflict (Oxford: Oxford University Press, 1996), pp. 171-82.

" FREDERICK SCHAUER, Playing by the Rules..., pp. 218-21. '10 En este sentido, no comparto la afirmacin de Lms PRIETO SANCHs, Los

valores superiores del ordenamiento jurdico y el Tribunal Constitucional, Revista del Poder Judicial, nm 11, 1984, p. 85, cuando dice: ... por graves que fuesen las dificultades para determinar el significado y alcance concreto de cada uno de los valores, su simple reconocimiento constitucional representa ya un condicionamiento del proceso interpretativo que, de otro modo, sera an ms libre ... . A mi entender resulta algo ingenuo pensar que la mencin de los valores superiores en el artculo 1.1 de la CE contribuye a reducir el grado de discrecin judicial.

41 RONALD DwORKIN, Lt/e's Dominion . . . , p. 143; tambin, lntroduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise, Freedom's Law (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996), pp. 11-12.

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ebakerHighlightEl problema, claro est, es que el lenguaje de la Constitucinamericana en materia de derechos y libertades es relativamenteabstracto, con la consecuencia de que los principios que el juez encuentraen la Constitucin como premisas para resolver el caso nopueden aplicarse sin el auxilio de reglas intermedias que concreten losconceptos ms abstractos, y sucede que es controvertible qu reglasintermedias son las correctas.

ebakerHighlightPara cerrar el mbito de controversiaque el lenguaje abstracto abre para el juez, Boru:: defiende lastesis interpretativas que hemos visto, que pretenden ofrecer al juez uncriterio neutral para identificar cules son las reglas intermedias correctas:aquellas que pueden derivarse de las intenciones de los autores dela Constitucin, intenciones que deben leerse en un nivel de considerableespecificidad.

ebakerHighlightEn el contexto americano, los defensores de una Constitucin deprincipios abstractos suelen relativizar el problema de la discrecin judicialapelando a la doctrina de los precedentes. As, DwORKIN sostieneque el juez, cuando elabora concepciones concretas que tratan dedar la mejor respuesta a la pregunta que encierra el concepto constitucionalabstracto (, igualdad>>, etc ... ), debe tener en cuenta,aparte de la estructura de la Constitucin como un todo, los precedentessentados en casos constitucionales anteriores


na!) pueden entrar en conflicto, por lo que el juez debe tratar de optimizar la satisfaccin de ambas, en una especie de >. En los pases del common law suele entenderse que la posibilidad de revocar (overrule) un precedente no significa que el juez no est sujeto a la doctrina del precedente, siempre que el juez tenga que justificar esa revocacin con

46 FRANCISCO ToMS Y VALIENTE, La resistencia constitucional y los valores ... , p. 641.

4i IGNACIO DE TTO, La posicin del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretacin constitucional, en El Tribunal Constitucional, Vol. III (Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1981), p. 1946.

48 RoBERT ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993), pp. 535-40.

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ebakerHighlightEs cierto que el Tribunal puede abandonar sudoctrina anterior, pero esto no prueba necesariamente que la regla delprecedente no rija. Si para que el Tribunal pueda apartarse de esaanterior doctrina se le exige que tenga razones de cierto peso para creerque es errnea o que debe adaptarse a nuevas circunstancias, la regladel precedente opera


razones de cierto peso. Por otra parte, la doctrina del precedente opera con toda su fuerza para las Salas del Tribunal Constitucional: stas no pueden apartarse de la doctrina sentada por el Pleno (pues si consideran que sta debe ser revisada, deben poner en marcha el mecanismo previsto en el artculo 13) .

A mi juicio, la doctrina del precedente, tanto en los Estados Unidos como en Espaa, constituye una tcnica adecuada para reducir la discrecin interpretativa del juez constitucional. Pero con ello no se destruye el argumento de quienes abogan por una Constitucin de detalle, pues sucede que esos precedentes fueron establecidos por otros jueces constitucionales. De poco va a servir para superar la objecin democrtica argir que los jueces actuales, cuando invalidan una ley democrtica a la luz de un principio abstracto recogido en la Constitucin, lo hacen siguiendo los precedentes de los jueces anteriores. Con qu legitimidad democrtica pueden esos jueces del pasado concretar los criterios abstractos bajo los cuales se habr de controlar al legislador democrtico de hoy? Y si esos precedentes estn equivocados? Precisamente por ello, en los Estados U nidos la doctrina del precedente opera con menor rigidez en el rea del Derecho Constitucional que en los otros mbitos del Derecho49

En suma, tenemos lo siguiente. Quienes defienden la superioridad de la Constitucin de detalle cuentan con un importante argumento a favor, a saber: que ese tipo de Constitucin (y la actuacin judicial que debe recomendarse cuando se acepta ese tipo como ideal) permite reducir la discrecin judicial, de modo que las limitaciones a las que se ve sujeto el Parlamento son slo aquellas que claramente expres ese poder democrtico superior que es el poder constituyente, y no agueHas que el juez considera justo imponer y que podra adscribir al constituyente a travs de clusulas abstractas.

Debemos aceptar, pues, esta propuesta favorable a la Constitucin de detalle? Antes de hacer un juicio definitivo, debemos tener en cuenta una serie de argumentos en contra de la Constitucin de detalle y a favor, por tanto, de una Constitucin que se aleje de ella y se acerque al otro extremo, a la Constitucin de principios abstractos. Slo tras sopesar estos argumentos tendremos elementos de juicio sufi-

49 Ya EowARD LEVI, An Introduction to Legal Reasoning (Chcago: University of Chicago Press, 1949), pp. 57-61, llam la atencin sobre esta mayor flexibilidad, que justific en la necesidad de corregir errores y en la dificultad de corregirlos a travs de una re(orma del texto constitucional.

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dentes para decidir acerca de la deseabilidad de una Constitucin de detaiie.

3 . LOS ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA

A) LA TIRANA DEL PASADO

En la medida en que la Constitucin de detalle reduce el grado de controvertibilidad de la cuestiones interpretativas, es cierto que se relauviza el problema de que un juez pueda invalidar una ley, pero aparece entonces en primer plano un problema distinto: cn;w puede JUStificarse que el poder constituyente del pasado haya restrmg1do al legislador democrtico actual en trminos tan especficos? Hay que tener en cuenta que cuanto ms especfico es el lmite, mayor es la necesidad de revisarlo a la luz de la evolucin de las circunstancias sociales. Pero la Constitucin, que es una norma rgida, no facilita esa adaptacin. En consecuencia, es posible que la generacin actual se vea someuda a un lmite que estima inadecuado y que no puede alterar. . . ,

Supongamos, en una hiptesis extrema, que una Const_Itucwr> en

lugar de establecer que los impuestos no pueden ser conflscatonos, establece que el tipo marginal del impuesto sobre la renta no puede superar el 5 6 % . Si el legislador actual decide que el upo margmal debe ser del 57 %, no existe duda de que la ley es mconstJtucwnal Y de que el juez debe invalidarla (al menos, si quiere cumplir con su papel de guardin de la Constitucin). En este c_

aso, el problema de legitimidad democrtica no se plantea porqe un uez mvahde una ley aprobada por el legislador democrtico: la nconwtucwnahdad es tan clara que poco importa que sean jueces qmenes mvahden la ley, m es relevante cules sean sus opiniones polticas y morales. El problema de legitimidad se desplaza: ahora lo problemtic? es_

que la Constitucin haya impuesto al legislador actual una restnccwn de es naturaleza. Resulta que la mayora actual no puede establecer un npo ma;-ginal del 57 % porque sus antepasados decidieron que no debena superar el 5 6 % . Es esto democrtico? . . .

Segn hemos visto, el argumento a favor de la espeCJf!Cidad presupone que el poder constituyente expresa la voluntad del pueblo de manera ms autntica que el Parlamento. Esta supenondad tiene Cierto fundamento cuando la Constitucin, as como sus reformas, han s1do

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ebakerHighlightA mi juicio, la doctrina del precedente, tanto en los Estados Unidoscomo en Espaa, constituye una tcnica adecuada para reducir ladiscrecin interpretativa del juez constitucional. Pero con ello no sedestruye el argumento de quienes abogan por una Constitucin dedetalle, pues sucede que esos precedentes fueron establecidos por otrosjueces constitucionales. De poco va a servir para superar la objecindemocrtica argir que los jueces actuales, cuando invalidan una leydemocrtica a la luz de un principio abstracto recogido en la Constitucin,lo hacen siguiendo los precedentes de los jueces anteriores.Con qu legitimidad democrtica pueden esos jueces del pasado concretarlos criterios abstractos bajo los cuales se habr de controlar allegislador democrtico de hoy? Y si esos precedentes estn equivocados?Precisamente por ello, en los Estados U nidos la doctrina del precedenteopera con menor rigidez en el rea del Derecho Constitucionalque en los otros mbitos del Derecho49

ebakerSticky NoteO argumento tambm no vale para os legisladores do passado? J que as pessoas de hoje no os elegeram como regular as relaes sociais de hoje.

ebakerHighlightEn suma, tenemos lo siguiente. Quienes defienden la superioridadde la Constitucin de detalle cuentan con un importante argumento afavor, a saber: que ese tipo de Constitucin (y la actuacin judicial quedebe recomendarse cuando se acepta ese tipo como ideal) permite reducirla discrecin judicial, de modo que las limitaciones a las que seve sujeto el Parlamento son slo aquellas que claramente expres esepoder democrtico superior que es el poder constituyente, y no agueHasque el juez considera justo imponer y que podra adscribir al constituyentea travs de clusulas abstractas.


aprobadas a travs de procesos polticos en los que el electorado ha podido participar directamente con su voto, o la asamblea de representantes ha sido designada ad hoc para la tarea constitucional, o se han exigido super-mayoras para la adopcin de las decisiones, etc . . . Pero este argumento democrtico a favor de la supremaca del legislador constituyente va perdiendo peso con el paso del tiempo, pues ste abre una distancia entre ese legislador extraordinario y el legislador ordinario actual. Puede decirse entonces que, a travs de la supremaca de la Constitucin, se va haciendo efectiva la tirana del pasado.

La idea de que el autogobierne democrtico debe predicarse de la generacin actual es una idea muy arraigada en la historia del constitucionalismo. As, cuando RUBIO LLORENTE afirma que la Constitucin es un modo de ordenacin de la vida social en el que


constituyentes que cuando se discute la legislacin ordinaria en momentos de normalidad>> poltica. Por ello, cuando afrontan la cuestin de los derechos y las libertades, los constituyentes deben ser conscientes de que no todas las convicciones que son mayoritarias en ese momento van a poder resistir con el mismo grado de xito el embate de la crtica racional en un proceso siempre abierto de discusin pblica. Por ello, deben expresar en la Constitucin aquellas de sus convicciones que, en un proceso autocrtico, pueden considerar suficientemente resistentes al paso del tiempo como para merecer su expresin en una norma rgida como es una Constitucin. En principio, slo las convicciones ms abstractas van a reunir esa caracterstica y slo ellas, pues, deberan -en principio- figurar en el texto constitucional.

Esta idea podemos expresarla estableciendo una analoga con lo que ocurre en las ciencias. Las teoras cientficas, segn KARL PoPPER, pueden tener un contenido emprico mayor o menor. Cuanto ms precisa (y cuanto ms universal) sea una teora, tanto mayor es su contenido emprico. As, la teora que afirma que todos los planetas se mueven formando elipses es menos precisa que la que afirma que todos los planetas se mueven formando circunferencias, pues las circunferencias son una clase especial dentro de la clase ms general formada por las elipses. Segn PoPPER, estamos interesados en obtener teoras lo ms precisas posibles, pero ello entraa un mayor riesgo de error. En efecto, cuanto ms precisa es una teora, ms dice acerca del mundo emprico. Cuanto ms precisa es una teora, ms ocasiones tendr para ser refutada por la experiencia, pues ms eventos excluye como prohibidos>>. Mayor es, en consecuencia, su improbabilidad lgica>> y, por tanto, el riesgo de que sea refutada. Cuando una teora resiste los intentos de refutacin y, en consecuencia, resulta corroborada (aunque slo provisionalmente), se obtiene un progreso en el conocimiento, y cuanto mayor sea la precisin de la teora, tanto mayor es ese progreso".

Pues bien, tambin podemos decir que cuanto ms precisa es una norma, tanto mayor es el riesgo de que sea incorrecta. (Aqu el criterio de correccin lo suministran los principios ms abstractos que la norma pretende servir, junto con los datos empricos de la realidad social que son relevantes para decidir cmo concretar esos principios en la prctica). La norma que exige que el tipo marginal del impuesto sobre la renta no supere el 56 % tiene mayor densidad prescriptiva que

53 KARL POPPER, La lgica de la investigacin cientfica (Madrid: Tecnos, especialmente pp, 107-27,

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CAP. III: LA ;CONSTITUCIN DE DETALLE

la que exige que no sean confiscatorios. El partido poltico que afirma estar a favor de la primera norma se arriesga ms que el que afirma estar a favor de la segunda, pues dice ms. Para poder regular el comportamiento en sociedad necesitamos reglas bastante precisas, pero la precisin entraa un mayor riesgo de error. Como estamos interesados en corregir los errores, hemos de hacer tanto ms fcil la modificacin de una decisin cuanto ms preciso sea su contenido, pues ms alta es la probabilidad de que ese contenido sea incorrecto o inaceptable. Por ello, la Constitucin, que es una norma difcil de corregir (de ) como consecuencia de su rigidez, slo debe expresar decisiones (en materia de derechos y libertades) que sean relativamente abstractas en su contenido, dejando para la legislacin ordinaria aprobada por los sucesivos Parlamentos democrticos (as como, segn defender, para los jueces constitucionales) la responsabilidad de interpretar y concretar ese contenido abstracto a la luz de las especficas circunstancias, siempre cambiantes54

Podramos hablar, metafricamente, de la existencia de una especie de que se impondra no slo frente al reglamento, sino tambin (idealmente) frente al propio poder constituyente. Las decisiones de ste son supremas respecto de las decisiones del Parlamento, pero el poder constituyente debe aceptar que slo puede tomar cierto tipo de decisiones en materia de derechos y libertades -las decisiones de contenido ms abstracto-, siendo para tomar decisiones de contenido ms detallado. Desde una teora democrtica ideal, el poder constituyente (como tambin el poder de revisin constitucional) es incompetente para establecer el tipo marginal del impuesto sobre la renta, por ejemplo".

54 As, RONALD DwORKIN, lntroducton: The Moral Reading and the Majoritarian Premise, en Freedom's Law ... , p. 13, utiliza como argumento en contra del originalisrno el hecho de que ste, al hacer prevalecer las convicciones ms especficas de los autores de la Constitucin (convicciones que pueden estar equivocadas a la luz de sus propias convicciones ms abstractas), convierte en inalterables los posibles errores en que hayan incurrido los autores de la Constitucin. En un espritu similar, LAURENCE TRIBE, Constitutional Choices (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985), p, 26, ha criticado que la Constitucin incluya restricciones sustantivas muy especficas, no slo porque de este modo se trivializa el papel central de la Constitucin como expresin de los valores fundamentales de la comunidad poltica, sino tambin porque se dificulta su modificacin en el futuro, cuando se puedan estimar equivocadas.

s5 As, FRANCISCO Rumo, La interpretacin de la Constitucin, en La forma del poder. . . , sostiene que la incorporacin al texto constitucional de preceptos sus-

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ebakerHighlightPor ello, deben expresar en la Constitucin aquellas de sus conviccionesque, en un proceso autocrtico, pueden considerar suficientementeresistentes al paso del tiempo como para merecer su expresinen una norma rgida como es una Constitucin. En principio, slo lasconvicciones ms abstractas van a reunir esa caracterstica y slo ellas,pues, deberan -en principio- figurar en el texto constitucional

ebakerHighlightPorello, la Constitucin, que es una norma difcil de corregir (de )como consecuencia de su rigidez, slo debe expresar decisiones(en materia de derechos y libertades) que sean relativamenteabstractas en su contenido, dejando para la legislacin ordinaria aprobadapor los sucesivos Parlamentos democrticos (as como, segn defender,para los jueces constitucionales) la responsabilidad de interpretary concretar ese contenido abstracto a la luz de las especficascircunstancias, siempre cambiantes54

ViCTOR FERRERES COMELLA

Si quienes hacen una Constitucin incluyen clusulas restrictivas especficas porque desconfan de la capacidad de los futuros Parlamentos para decidir correctamente a la luz de principios ms abstractos, reflejan un punto de vista poco compatible con el sentimiento de igualdad que subyace a la democracia. Este espritu de igualdad se refleja bien en una carta que George Washington envi a su sobrino el lO de noviembre de 1787: , p. 3, en SANFORD LEVINSON, (ed.), Respondti1g to Imperfection. The Theory and Practice o/ Constitutional Amendment (Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1995).

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siderable grado de apertura constitucional a favor de los futuros Parlamentos.

Frente a este argumento en contra de la Constitucin de detalle, podra oponerse que, precisamente para garantizar el principio de la mayora, es necesario que dentro de una Constitucin rgida existan reglas relativamente especficas que limiten a las mayoras actuales y futuras. As, STEPHEN HoLMES ha destacado cmo el tener fijas ciertas reglas de juego relativamente especficas permite a las mayoras gobernar con libertad. Si la mayora pudiera revisar con facilidad las reglas de juego, su agenda poltica estara tan sobrecargada que no podra de hecho gobernar. Para liberar a la mayora actual de estas cargas es necesario admitir una divisin del trabajo entre el pasado y el presente, de modo que ciertas decisiones del pasado no puedan ser revisadas por una simple mayora, justamente para que sta pueda concentrar sus esfuerzos en los otros mbitos polticos que el pasado ha dejado abiertos. Una Constitucin aprobada en el pasado puede as


to y desplazar de la agenda poltica ordinaria la decisin as tomada. En esta lnea, HOLMES afirma que el establecimiento de ciertas reglas de autocensura colectiva (gag rules) a travs de la Constitucin puede tener el efecto poltico deseable de evitar que la deliberacin pblica se vea paralizada en el futuro por un conflicto poltico irresoluble. Por ello, dice:

Puede ser til redescribir los lmites constitucionales -algunos de ellos, al menos- como expresin de la decisin de una comunidad de silenciarse a s misma, o a sus representantes, en relacin con determinadas cuestiones. Se prohbe a los legisladores que discu tan oficialmente cuestiones que, si se colocaran bajo el control de mayoras electorales, conduciran (o as se cree) a la parlisis gubernamental, malgastaran el tiempo de todos, o exacerbaran las animosidades faccionales'9

El establecimiento de estas reglas de autocensura a travs de la Constitucin puede ser de especial utilidad, explica HOLMES, en los procesos de transicin poltica de una dictadura a una democracia, cuya estabilidad depender de que ciertas cuestiones polticas se resuelvan con la complicidad de todos los grupos relevantes60.

En este sentido, la Constitucin espaola constituye un caso que permite corroborar la tesis de HOLMES. La Constitucin de 1978 expresa, entre otras cosas, una serie de pactos polticos cuyo contenido queda desplazado de la agenda poltica ordinaria precisamente para que las futuras mayoras puedan operar dentro de un marco estable y decidir libremente en muchos otros mbitos de la vida pblica. Estos pactos se refieren, sobre todo, a aspectos de la estructura de gobierno (as, la opcin a favor de la monarqua parlamentaria y del Estado . de las autonomas). Pero se refieren tambin al catlogo de derechos y libertades. As, por ejemplo, la abolicin de la pena de muerte (art. 15 de la CE) puede justificarse apelando a la necesidad de liberar a las mayoras futuras de la responsabilidad de decidir acerca de un tema que puede polarizar en extremo a la opinin pblica. Subyace al artculo 15 un gran pacto constitucional cuyo objetivo es descargar de la agenda poltica futura una cuestin que puede provocar divisiones excesivas. Tambin en la esfera de los derechos y libertades, por tanto,

59 As, SrEPHEN HOLMES, Gag rules or the politics of omissiom>, en ELSTER y SLAGSTAG, Constitutionalism and Democracy . . .. p. 21.

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60 Ibid., pp . .27-3L


puede operar el argumento de HoLMES que apela a las ventajas de que el pasado vincule al presente -incluso en trminos muy especficosa fin de emancipar a la generacin del presente.

Ahora bien, como el propio HoLMES reconoce, las reglas de autocensura colectiva tienen sus inconvenientes. En primer lugar, al descargar la agenda poltica de determinados objetos de discusin, esas reglas contribuyen a trivializar la vida pblica. En segundo lugar, el silencio colectivo acerca de un asunto no es imparcial: supone dejar intacta la decisin tomada en el pasado. En tercer lugar, el silencio oficial puede exacerbar las tensiones que se intentan reprimir, con lo que se hace ms probable que stas finalmente se expresen de modo no institucional61 Por ello, me parece que en una democracia las reglas de autocensura colectiva deberan constituir la excepcin a la regla general. En ausencia de circunstancias extraordinarias que justifiquen la exclusin de determinada cuestin de la agenda poltica ordinaria, las cuestiones relativas a derechos y libertades deben estar sujetas permanentemente a la posibilidad de una nueva deliberacin pblica democrtica. Por ello, la expresin constitucional de tales derechos y libertades debe ser relativamente abierta y abstracta a fin de que sea cada generacin la que reinterprete su significado a la luz de las nuevas realidades y las nuevas convicciones formadas a lo largo de un proceso de deliberacin pblica nunca cerrado. La generacin que elabora o reforma una Constitucin que es considerablemente rgida debe ser consciente de esta exigencia democrtica. La abstraccin del texto constitucional en materia de derechos y libertades es sensible a esta exigencia y permite as garantizar un apoyo continuado a la Constitucin".

Estas reflexiones son de especial relevancia en el caso de Constituciones muy antiguas, como la de los Estados Unidos, que fue promulgada por asambleas constituyentes que representaban a un sector mucho ms reducido de la poblacin (por la exclusin de negros, esclavos, mujeres y pobres) que el que representan los legisladores actuales. BRUCE AcKERMAN, un autor que defiende la superioridad de la Constitucin americana (junto con sus enmiendas) por razn de su origen democrtico, es consciente de este problema. Ante la objecin de que

" Ibid., p. 56. 62 Como dice RAWLS, Political Liberalism ... , p. 232: Esta expresin de princi

pios en forma de Derecho supremo debe ser ampliamente apoyada y por esta razn, y por otras, es mejor no cargarla con muchos detalles y matices.

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ebakerHighlightAhora bien, como el propio HoLMES reconoce, las reglas de autocensuracolectiva tienen sus inconvenientes. En primer lugar, al descargarla agenda poltica de determinados objetos de discusin, esasreglas contribuyen a trivializar la vida pblica. En segundo lugar, elsilencio colectivo acerca de un asunto no es imparcial: supone dejarintacta la decisin tomada en el pasado. En tercer lugar, el silenciooficial puede exacerbar las tensiones que se intentan reprimir, con loque se hace ms probable que stas finalmente se expresen de modono institucional61 Por ello, me parece que en una democracia las reglasde autocensura colectiva deberan constituir la excepcin a laregla general. En ausencia de circunstancias extraordinarias que justifiquenla exclusin de determinada cuestin de la agenda poltica ordinaria,las cuestiones relativas a derechos y libertades deben estar sujetaspermanentemente a la posibilidad de una nueva deliberacinpblica democrtica


no es democrtico que asambleas poco representativas del pasado vinculen a legisladores ms representativos del presente, ACKERMAN contesta que el lenguaje constitucional es suficientemente inclusivo, y la tradicin poltica suficientemente autocrtica, como para que la Constitucin sirva de apoyo a las reivindicaciones de los sectores ms desfavorecidos de la sociedad actual, aunque stos fueran excluidos del proceso constituyente del pasado. El carcter se logra a travs de la abstraccin". La abstraccin del lenguaje constitucional es, pues, un factor que permite a una Constitucin antigua superar la objecin de que a travs de su supremaca se hace efectiva la tirana de una generacin muerta sobre la generacin viva.

B) LAS DIFICULTADES PARA AMPARAR NUEVAS DIMENSIONES DE LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL

Un segundo argumento en contra de la Constitucin de detalle es el siguiente: este tipo de Constitucin, al proteger los derechos a travs de disposiciones muy especficas, corre el riesgo de que no incluya algunos aspectos de la libertad y de la dignidad humanas que deben considerarse merecedoras de proteccin constitucionaL Cuanto ms especficas son las disposiciones, mayor es el riesgo de que no sean exhaustivas. El riesgo aumenta, adems, con el transcurso del tiempo, ya que pueden surgir nuevos problemas que trascienden el mbito de las disposiciones especficas. Segn pasa el tiempo, una Constitucin de detalle se va haciendo vieja. Si las disposiciones de una Constitucin son, en cambio, abstractas, o si el conjunto de disposiciones especficas se cierra con alguna disposicin ms abstracta que permita la apertura a nuevas dimensiones de la libertad y de la dignidad, ese riesgo desaparece.

Una Constitucin de doscientos aos corno la de los Estados Unidos, por ejemplo, ha podido adaptarse a las necesidades contemporneas en materia de libertades no slo porque ha sido enmendada en varias ocasiones, sino tambin porque algunas de las disposiciones del texto original y de sus enmiendas posteriores son de carcter abstracto. Mencin especial merece, en este sentido, la clusula de la deci-

63 BRUCE AcKEfu\1AN, We the People. Foundations (Cambridge: Harvard University Press, 1991), p. 3 16. En defensa de la abstraccin, puede tambin consultarse su artculo Liberating Abstraction, 59 The University o/Cbicago Law Review, 3 17 (1992).

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CAP. III: LA

mocuarta enmienda que prohbe la privacin de libertad without due process o/ law, cuyo potencial como clusula abstracta de reserva desde la que extender la proteccin constitucional de la libertad fue anunciado en su da por el juez J ohn Hadan en un clebre voto particular a la sentencia que resolvi el caso Poe v. U llman64:


como una serie de fragmentos inconexos67 Entiende que la Novena Enmienda permite que el catlogo de derechos pueden ser completados por analoga, si es necesario, para proteger el ideal de una sociedad tolerante>>", y que los jueces americanos han tenido xito al proteger la dignidad precisamente porgue se negaron a leer el Bill of Rights como un simple conjunto de mandatos casuales e inconexos. As, explica, los jueces han protegido como derechos constitucionales, a pesar de que no se hallan especficamente recogidos en el texto constitucional, los siguientes: el derecho al voto, la libertad de circulacin, el derecho a casarse, el derecho de autonoma en materia de procreacin y la libertad de asociacin.

La mencin de estos ltimos derechos, reconocidos de manera especfica en la Constitucin espaola (con la excepcin del derecho a la autonoma en materia de procreacin, que habra de hacerse derivar del derecho ms abstracto al libre desarrollo de la personalidad>>: artculo 10 CE), muestra la distancia que existe entre la situacin americana y la espaola. En efecto, el papel que las clusulas ms abstractas han tenido que desempear en Estados Unidos es mucho ms relevante que el que han tenido que desempear en Espaa hasta ahora, precisamente por el carcter ms reciente y completo de nuestro texto constitucional de 1978 en materia de derechos y libertades. El constituyente espaol pudo formular los derechos y libertades en disposiciones ms especficas que incorporan las concepciones que de esos derechos han surgido en otros pases a lo largo de una evolucin legislativa y jurisprudencia!". As, si la Constitucin americana protege en su enmienda catorce (aprobada en 1868) el derecho a la (art. 14). Y si la Constitucin americana enumera de manera especfica un conjunto reducido de derechos, de manera que

67 Ibid., p. 45. " Ibid., p. 46. 69 PETER HABERLE denomina recepciones cruzadas a las recepciones que se

producen cuando un ente constituyente asume lo que en otro lugar una sentencia constitucional pionera ya ha elaborado de forma incipiente. Vase su artculo Ele mentas tericos de un modelo general de recepcin jurdica, recogido en la obra coordinada por ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUO, Derechos Humanos y constitucionalis mo ante el tercer.. milenio (Madrid: Marcial Pons, 1996), pp. 161-2.

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muchas de las libertades hoy protegidas en los Estados Unidos lo son a travs de la mencionada clusula abstracta del , en Espaa la gran mayora de las libertades estn recogidas explcitamente en clusulas ms especficas.

Este contraste entre la Constitucin americana y la espaola sirve para mostrar que una Constitucin moderna puede proteger en trminos relativamente especficos lo que una Constitucin antigua slo puede haber protegido (salvo en caso de que se haya reformado) en trminos ms abstractos. Una Constitucin moderna se puede beneficiar as de los frutos ya maduros que el proceso poltico y judicial de interpretacin constitucional ha ido generando a lo largo de los aos en otros pases cuyas Constituciones son ms abstractas en materia de derechos y libertades. Sin embargo, la historia contina y la Constitucin moderna debe irse adaptando a las nuevas exigencias, como lo han hecho las ms antiguas. Sin alguna clusula ms abstracta que permita ampliar la lista de derechos especficos, es difcil que pueda producirse esa adaptacin. En este sentido, creo que fue un acierto que el constituyente espaol incorporara algunas clusulas abstractas que permiten abrir la Constitucin al futuro. As, en materia de igualdad, la Constitucin protege el derecho a no ser discriminado por alguno de los cinco factores que enumera especficamente, pero tambin


sidera merecedor de proteccin aparece como novedoso, pues deriva de nuevas exigencias ticas que se plantean en una sociedad liberaldemocrtica a raz de los cambios en los modos de vida y en las circunstancias sociales y econmicas, exigencias que trascienden las con M vicciones ms especficas que pudieran tener las mayoras que alumbraron la Constitucin.

A fin de ilustrar este recurso a los principios ms abstractos, incluyo a continuacin algunos ejemplos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

As, en la STC 184/1990, el Tribunal afirm que (FJ 6). En ltima instancia, pues, fue la clusula abstracta del libre desarrollo de la personalidad (artculo 10) la que sirvi de justificacin al fallo invalidatorio del Tribunal70.

El Tribunal tambin ha tenido que acudir al principio del libre

70 He intentado mostrar este punto en El principio de igualdad y el "derecho a no casarse" (A propsito de la STC 222/1992), 42 Revista Espaola de Derecho Constitucional, 163 (1994).

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CAP. 111: LA CONSTITUCIN DE DETALLE

desarrollo de la personalidad (art. 10) y al valor libertad (art. 1 . 1 ) para reforzar su tesis de que la adscripcin forzosa a las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria o Navegacin, es, en principio, inconsM titucional. En efecto, sucede que estas Cmaras son Corporaciones de Derecho Pblico, no asociaciones de Derecho Privado. Slo en trminos muy latos puede hablarse de que exista una asociacin>>, dice el Tribunal, por lo que estas agrupaciones de tipo corporativo y de creacin legal no pueden incardinarse . . . sin profundas modulaciones, en el mbito de los artculos 22 y 28 CE (STC 107/1996, FJ 10). Ante esta dificultad de encajar las Cmaras de Comercio en el mbito del derecho de asociacin protegido por el art. 22, el Tribunal ha tenido que acudir al principio general de libertad reconocido en el art. 1 . 1 . As, el Tribunal (siguiendo jurisprudencia anterior) afirma que la adscripcin obligatoria no puede ser convertida en regla general sin alterar el sentido de un Estado social y democrtico de Derecho basado en el valor superior de libertad (art. 1 . 1 CE) y que encuentra en el libre desarrollo de la personalidad el fundamento de su orden poltico (art. 10.1 CE) (FJ 4). De hecho, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la adscripcin obligatoria a Corporaciones de Derecho Pblico no afecta al derecho de asociacin reconocido en el artculo 1 1 del Convenio de Roma. Dada esta doctrina, el Tribunal espaol ha tenido que acudir al valor superior de la libertad (art. 1 . 1 CE) para poder establecer que, de acuerdo con nuestra Constitucin, la adscripcin obligatoria slo puede admitirse excepcionalmentel1

El principio de dignidad tambin ha sido utilizado en ocasiones. Lo fue, de modo polmico, en la STC 53/1985 (caso del aborto), en la que el Tribunal se apoy en el valor de la dignidad para reforzar su tesis de que, si bien el feto no es una persona, ni forma parte del grupo de sujetos -todos- de los que el artculo 15 de la CE predica el derecho a la vida, s expresa el valor o bien jurdico vida, con la consecuencia de que el Estado tiene el deber de adoptar normas que impidan a terceros atentar contra el feto, salvo que se den determinadas circunstancias. A pesar de los importantes votos particulares que

71 Sobre todo ello, vase el comentario de MANUEL MEDINA GuERRERo y JoAQUN HUELIN MARrfNEZ DE VELASCO, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en procesos de control de constitucionalidad de normas con valor de ley (septiembre 1995-julio 1996), en La sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley, Cuadernos y Debates n.0 66 (Madrid: Tribunal Constitucional y Centro de Estudios Constitucionales, 1997), pp. 312-318.

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esta sentencia provoc, los magistrados disidentes no impugnaron la tesis de que el feto es un bien jurdico constitucionalmente protegido, a pesar de no ser titular del derecho a la vida. De hecho, en un caso posterior, el Tribunal (en la STC 212/1996), ha aceptado esta doctrina como punto de partida para resolver un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 42/1988, que regula la donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos con fines diagnsticos, teraputicos o de investigacin. En esta sentencia, el Tribunal distingue entre embriones y fetos viables (nascituri) y los que no son viables, admitiendo que respecto de estos ltimos la ley pueda regular su donacin y utilizacin. El Tribunal, adems, sostiene que el principio de dignidad impone determinadas exigencias a la regulacin de los embriones y fetos no viables. As, considera contrario a la dignidad la patrimonializacin de las operaciones que tienen por objeto esos embriones y fetos, patrimonializacin que, segn el Tribunal, el legislador ha querido evitar, correctamente, con la prohibicin de que la donacin y utilizacin posterior tengan carcter lucrativo o comercial.

Tambin ha recurrido el Tribunal al principio de la dignidad para declarar que es contrario a la Constitucin que la efectividad de los derechos patrimoniales se lleve al extremo de sacrificar el mnimo vital del deudor, privndole de los medios indispensables para la realizacin de los sus fines personales (STC 1 13/1989, FJ 3). Es cierto que esta declaracin la hizo el Tribunal para justificar que una ley declare ciertos bienes y derechos como inembargables, limitando as el derecho a la ejecucin de las sentencias firmes. Pero nada de lo que dice el Tribunal impide afirmar que si una ley no asegurara ese mnimo vital, habra que considerarla inconstitucional. Otra cosa es que el Tribunal se muestre deferente en cuanto a la determinacin de cul es el mnimo vital que hay que proteger: .

Algo anlogo ocurre con el principio de proporcionalidad de la pena. En la STC 65/1986, el Tribunal admite que este principio puede derivarse de la clusula del Estado de Derecho, del valor justicia, y del principio de dignidad humana (FJ 2). En la STC 150/1991 (FJ 4) se recoge est> (FJ 9). Es cierto, sin embargo, que en la STC 55/1996, el Tribunal parece haber dado una nueva caracterizacin al principio de proporcionalidad de la pena: de canon general derivado de los principios de justicia>>, dignidad>> y Estado de Derecho>>, pasa a considerado como un canon especfico que deriva de concretos preceptos constitucionales, en particular de los que protegen derechos y libertades72

Tampoco ha rechazado el Tribunal la interpretacin analgica. Un ejemplo paradigmtico en este sentido lo constituye la STC 89/1985. Es sabido que el artculo 24.2 de la CE garantiza el derecho de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Pues bien, en la mencionada sentencia el Tribunal no tiene inconveniente en afirmar: aunque el tenor literal del precepto constitucional . . . pudiera llevar a pensar que la Constitucin slo otorga tal derecho a quienes han de hacer frente a una pretensin de otro e inclusive, por el contexto en que tal enunciado se halla, que slo es propio este derecho de quienes son objeto de una accin penal en su contra, el recto

72 Dice el Tribunal en esta sentencia: Incluso en las Sentencias en las que hemos hecho referencia al principio de proporcionalidad como principio derivado del valor justicia ( ... ) , del principio del Estado de Derecho (. .. ), del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (. .. ) o de la dignidad de la persona (. .. ), se ha aludido a este principio en el contexto de la incidencia de la actuacin de los poderes pblicos en el mbito de concretos y determinados derechos constitucionales de los ciudadanos (FJ 3 ). De todos modos, al final, con apoyo en su jurisprudencia anterior, el Tribunal afirma: Esta relacin de proporcionalidad en ningn caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona (FJ 9). Se mantiene entonces su anterior doctrina? Es probable que, de hecho, la intencin del Tribunal en esta sentencia haya sido la de enterrar esa doctrina anterior, por temor a un exceso de impugnaciones basadas en la infraccin del principio de proporcionalidad de la pena.

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entendimiento de la norma ha de considerar que este derecho protege a todos cuantos acuden ante los Jueces y Tribunales en defensa de lo que creen sus derechos e intereses legtimos y, en consecuencia, tambin a quienes, mediante querella, intentan la accin penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio>> (FJ 2). Tambin el legislador, por supuesto, est obligado a respetar el derecho a utilizar los medios de prueba, del que, segn el Tribunal, son titulares todas las partes en un proceso, y no slo quien es sujeto pasivo de una accin penal. (Se puede o no estar de acuerdo con esta extensin analgica; seguramente hay argumentos de peso para distinguir entre la situacin del acusador penal y la del acusado, pero, en todo caso, esta controversia presupone la admisibilidad del recurso al argumento analgico.)

En la STC 18/1981, el Tribunal extiende al procedimiento administrativo sancionador, con ciertos matices, las garantas reconocidas en el artculo 24. As, dice: . . . los principios esenciales reflejados en el artculo 24 de la CE en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administracin en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurdica que garantiza el artculo 9 de la CE>> (FJ 2). Otro ejemplo, en el mismo mbito, lo proporciona la STC 2/1981, que consagra el principio non bis in idem, a pesar de que, como reconoce el Tribunal, no se encuentra recogido expresamente en los artculos 14 a 3 0 de la Constitucin>>, si bien (FJ 4). De este modo, se adscribe a la Constitucin considerada como un todo cierto principio que, si bien no se halla reconocido en ninguna disposicin en particular, es coherente con otros principios que s estn reconocidos.

Aparte de estos y otros casos (poco frecuentes, de momento), en la actualidad se estn presentando nuevos problemas que slo podrn articularse en trminos constitucionales si se acude a alguna clusula abstracta. Pienso, por ejemplo, en la controversia en torno a la eutanasia. El tema es complejo, y son varias y contrapuestas las consideraciones relevantes. Pero la idea de que las personas tienen, prima facie, el derecho a una muerte digna me parece vlida e integrable en la Constitucin a travs de la clusula abstracta que protege la dignidad humana. Cmo deba concretarse este derecho y qu razones cabe aducir

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vlidamente como justificacin de posibles restricciones es una cuestin en relacin con la cual el Tribunal puede actuar con mayor o menor grado de deferencia hacia el legislador. Pero el debate constitucional, si queremos tenerlo, slo es posible si admitimos la apelacin a las clusulas ms abstractas, pues no hay en el texto constitucional ninguna disposicin que de manera relativamente especfica reconozca un derecho de las personas a acabar sus das con dignidad.

Tras este excursus, volvamos al argumento general. Hasta ahora he presupuesto la deseabilidad de amparar nuevas dimensiones de la libertad y la dignidad a travs de principios abstractos. Ahora bien, es posible impugnar este presupuesto? Tengamos en cuenta las siguientes objeciones:

a) Algunos autores sostienen que la extensin de los derechos constitucionales a travs de principios abstractos no se hace sin costes, pues ven reducida su libertad la mayora de individuos a quienes el legislador democrtico representa. As, RoBERT BoRK argumenta que el reconocimiento constitucional de una libertad individual supone reconocer una esfera de libertad para unos (las minoras), a costa de reducir la libertad de otros (la mayora). Por tanto, si el juez constitucional ampla la proteccin de la libertad ms all del mbito cubierto por las intenciones especficas de los autores de la Constitucin (ms all, por tanto, de lo que, segn BOH.K, protege realmente la Constitucin), se entregan porciones de libertad a las minoras a costa de la libertad de las mayoras:

Cuando un tribunal reescribe la Constitucin creando un nuevo derecho constitucional o, sin justificacin, expande indebidamente un derecho existente, no crea libertad adicional, sino que simplemente desplaza la libertad desde un grupo ms extenso a otro ms reducido. No hay ningn mrito intrnseco en ello73.

A mi juicio, este argumento no es plausible. Las libertades de los individuos y la regla de la mayora se mueven en planos distintos. Es cierto que las libertades individuales pueden entrar en colisin y que, por tanto, el reconocimiento de unas puede suponer la restriccin de otras. Pero la regla de la mayora es una regla procedimental; no es una regla que proteja las libertades de la mayora. Si una decisin aprobada por la mayora parlamentaria es anulada por un juez en ra-

73 The Tempting . . . , p. 178.

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ebakerHighlightAlgunos autores sostienen que la extensin de los derechosconstitucionales a travs de principios abstractos no se hace sin costes,pues ven reducida su libertad la mayora de individuos a quienes ellegislador democrtico representa. As, RoBERT BoRK argumenta que elreconocimiento constitucional de una libertad individual supone reconoceruna esfera de libertad para unos (las minoras), a costa dereducir la libertad de otros (la mayora). Por tanto, si el juez constitucionalampla la proteccin de la libertad ms all del mbito cubiertopor las intenciones especficas de los autores de la Constitucin (msall, por tanto, de lo que, segn BOH.K, protege realmente la Constitucin),se entregan porciones de libertad a las minoras a costa de lalibertad de las mayoras:

ebakerHighlightA mi juicio, este argumento no es plausible. Las libertades de losindividuos y la regla de la mayora se mueven en planos distintos


zn de su inconstitucionalidad, los individuos que estn de acuerdo con la decisin anulada no ven por ello reducida su libertad. No es posible sostener que la Constitucin, al proteger determinadas libertades individuales frente a su derogacin por la mayora parlamentaria, restringe>> las libertades individuales de la mayora en una cantidad equivalente. Los derechos individuales no son trozos de libertad que la minora arranca de la mayora.

b) Una segunda objecin admite la necesidad de extender la proteccin a nuevos aspectos de la libertad y de la dignidad que no estn amparados por las clusulas constitucionales especficas, pero sostiene que es el legislador democrtico y no el juez quien est en mejor posicin para decidir esa extensin. As, cuando a veces se objeta a los originalistas que con sus propuestas interpretativas dificultan la adaptacin de la Constitucin a nuevas exigencias ticas en materia de libertad y dignidad, suelen responder que esa adaptacin puede lograrse a travs del proceso democrtico.

Pero este argumento no es coherente. Si hay que confiar en el legislador democrtico cuando estn en juego derechos que rebasan el mbito protegido por las clusulas especficas (o por las intenciones especficas) , por qu desconfiar del legislador, en cambio, cuando estn afectados los derechos que entran dentro de ese mbito? En general, por qu existe una Constitucin y un sistema de control judicial para proteger determinados derechos especficos? Salvo que se muestre que los derechos que se han recogido en las disposiciones especficas son, por su naturaleza, ms frgiles en manos de la mayora parlamentaria que los derechos que caen fuera de esas disposiciones, no es coherente desconfiar del legislador en relacin con los primeros y confiar, en cambio, en relacin con los segundos.

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Alguien podra sostener que, si bien puede haber razones para extender a nuevos derechos las protecciones constitucionales, esta ampliacin debe realizarse a travs de una reforma del texto constitucional, y no a travs de la interpretacin extensiva. A mi juicio, sin embargo, resulta excesiva esta exigencia de reformar la Constitucin, en la medida en que sta sea una norma rgida. La Constitucin americana, como tambin la espaola (especialmente, pero no nicamente, cuando quedan afectados los derechos y libertades de la seccin primera del captulo segundo del Ttulo I), son suficientemente rgidas como para que debamos considerar desproporcionada la carga de reformar la Constitucin para poder incluir nuevos derechos que no se

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encuentran recogidos en trminos especficos en ninguna de sus disposiciones. Las clusulas ms abstractas que figuran en una Constitucin tan rgida (en materia de derechos) como la espaola deben, pues, interpretarse como clusulas de salvaguardia que el poder constituyente ha querido incluir a fin de mantener su obra a lo largo del tiempo sin necesidad de operar reformas explcitas del texto. Constituyen, como sostiene TOMS Y VALIENTE, un instrumento al servicio de la resistencia constitucionaF4.

e) Una tercera objecin, de signo distinto, es la que ve en la ampliacin de derechos a travs de las clusulas ms abstractas un peligro para los propios derechos protegidos en las clusulas ms especficas. El peligro es que la ampliacin progresiva de derechos a travs de las clusulas abstractas lleve a una inflacin de derechos que trivialice el significado de los derechos constitucionales. No todo lo que es digno de algn grado de proteccin debe figurar en el texto constitucional; de lo contrario, se difumina la especial calidad de determinados derechos, y slo de ellos, como fundamentales.

Esta objecin es de peso, y me parece que obliga al juez constitucional a actuar con cautela cuando decide utilizar una clusula abstracta para extender la proteccin constitucional a una nueva dimensin de la libertad. En este sentido, no creo que la referencia a la libertad>> (art. 1 . 1 de la CE) o al (art. 10) permita entender que cualquier aspecto de la


culado en precedentes que gozan de amplio apoyo, puede extenderse la proteccin a otros aspectos no previstos de manera especfica en la Constitucin. El hecho de que exista el riesgo de trivializar la nocin de derechos fundamentales si se acta con demasiada alegra interpretativa al aplicar las clusulas ms abstractas debe llevar al juez constitucional a actuar con autorrestriccin, pero no me parece que deba llevarle al extremo de entender que en ningn caso puede utilizar esas clusulas como fuente del reconocimiento constitucional de nuevos derechos y libertades.

d) Una ltima objecin sostiene que la ampliacin de derechos puede suponer la restriccin de los derechos especficos, en aquellos casos en los que el nuevo derecho no tiene por destinatario nicamente al Estado, sino tambin a los particulares, que son a su vez titulares de otros derechos constitucionales. sta es la razn que aduce ALESSANDRO PACE, por ejemplo, para mostrarse reticente frente a la utilizacin en Italia de la clusula del artculo 2 de la Constitucin (en la medida en que reconoce ) como fuente de nuevos derechos76

La respuesta a esta objecin debe ser parecida en espritu a la que he sugerido frente a la objecin anterior. Es cierto que la ampliacin de derechos puede suponer la restriccin de otros derechos ya protegidos especficamente. Aqu s tiene sentido decir -a diferencia de lo que dice BoRK en relacin con la libertad de la mayora- que la ampliacin tiene sus costes en trminos de la libertad de otros sujetos. Ello debe obligar al juez constitucional a actuar con cautela, pero no debe llevarle a inutilizar por completo las posibilidades interpretativas que encierran las clusulas ms abstractas. Dos ejemplos pueden ilustrar este punto.

El artculo 14 de la CE protege el derecho de los espaoles>> a la igualdad ante la ley y a no ser discriminados. Supongamos que el Constitucional interpreta que tambin los extranjeros tienen derecho a no ser discriminados por razn de sexo, por ejemplo. Decide realizar una interpretacin extensiva del artculo 14, a la luz del derecho a la dignidad (art. 10), con la consecuencia de que considera inconstitucional, por ejemplo, discriminar a los extranjeros por razn de sexo. Esta ampliacin>> implica, ciertamente, la restriccin de determinados de-

76 ALESSANDRO PACE, Problematica delle libertii costituzionali (Le:t.ioni. Parte genera/e) (Padova: t;;EDAM, 1990) pp. 4-7.

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CAP. Ill: LA CONSTITUCIN DE DETALLE

rechos, como el derecho de libertad empresarial (art. 3 8 de la CE): los empresarios no pueden discriminar por razn de sexo, ni a los espaoles (en virtud del art. 14), ni a los extranjeros (por la extensin del artculo 14 a partir del art. 10). Convierte en ilegtima esta ampliacin del derecho a no ser discriminado por razn de sexo el mero hecho de que restringe un derecho protegido especficamente en el artculo 3 8 CE?

Otro ejemplo: Si el Tribunal, por ejemplo, declara -como efectivamente ha hecho: STC 222/1992- que el principio del libre desarrollo de la personalidad (art. 10) ampara el derecho del hombre y de la mujer que desean vivir more uxorio a no ser discriminados en relacin con los matrimonios en lo que atae al beneficio de la subrogacin arrendaticia, est restringiendo inevitablemente el derecho de propiedad de los arrendadores, pues stos, a la muerte de sus respectivos arrendatarios, debern aceptar la subrogacin no slo en el caso del cnyuge, sino tambin en el caso del miembro suprstite de la unin de hecho (salvo que el legislador decida suprimir el beneficio de la subrogacin para ambos grupos). El hecho de que se produzca esta restriccin del derecho de propiedad, constituye una razn suficiente para impugnar el reconocimiento del derecho de libertad de las parejas de hecho?

No creo que la restriccin de derechos especficos, como los mencionados en los dos ejemplos anteriores, convierta en ilegtimas las ampliaciones de derechos realizadas a travs de clusulas ms abstractas. Al fin y al cabo, los derechos constitucionales pueden sufrir restricciones para proteger algn otro derecho o bien de suficiente importancia. Entre los derechos constitucionales que pueden justificar la restriccin de un derecho especfico deben incluirse los derivados de las clusulas abstractas. La restriccin slo es vlida si es necesaria, adecuada y proporcionada, ciertamente. Pero la circunstancia de que el derecho a proteger slo sea adscribible a la Constitucin a travs de alguna clusula abstracta no debe descalificar a ese derecho como posible razn para justificar la restriccin de otro derecho recogido en una disposicin ms especfica. De lo contrario, habra que rechazar tambin esa ampliacin cuando es el legislador quien la realiza (as, si ste decide reconocer a los extranjeros el derecho a no ser discriminados por razn de sexo en el trabajo, o si decide otorgar tambin a las uniones de hecho el beneficio de la subrogacin arrendaticia) . El mero hecho, por tanto, de que la ampliacin de derechos implique restriccin de otros no es argumento bastante para impugnar la ampliacin.

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ebakerHighlightUna ltima objecin sostiene que la ampliacin de derechospuede suponer la restriccin de los derechos especficos, en aquelloscasos en los que el nuevo derecho no tiene por destinatario nicamenteal Estado, sino tambin a los particulares, que son a su vez titularesde otros derechos constitucionales

ebakerHighlightLa respuesta a esta objecin debe ser parecida en espritu a la quehe sugerido frente a la objecin anterior. Es cierto que la ampliacinde derechos puede suponer la restricc

13 - Victor Ferreres Comella - Justicia Constitucional y Democracia

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