Pontificia Universidad Catlica del Per Escuela de Graduados Maestra en Derecho de la EmpresaRadiografa para prevenir una autopsiaANLISIS CRTICO DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES A ONCE AOS DE SU VIGENCIA(1998-2009)Tesina para optar el Ttulo de Magster en Derecho de la EmpresaAUTOR ASESOR JURADODaniel Echaiz Moreno Pinkas Flint Blanck Jorge Avendao Valdez Pinkas Flint BlanckHernando Montoya AlbertiLima-Per, 2009

21.INTRODUCCIN.La Ley General de Sociedades ha cumplido el 1 de enero del 2009, 11 aos desde suentrada en vigencia, oportunidad que se presta para efectuar un balance y anlisiscrtico de dicho perodo con miras al futuro de aquella norma jurdica. El primer acercamiento que tuve con la Ley General de Sociedades fue, en realidad, no con lamisma ley, ni con el proyecto legislativo, ni siquiera con el anteproyecto de lamisma, sino con sus primeros borradores que eran generosamente comentados por algunos miembros de la Comisin Redactora durante su ctedra universitaria y de quienes yo tuve el privilegio de ser vuestro alumno en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima: los doctores Hernando Montoya Alberti, lvaro Llona Bernal, Oswaldo Hundskopf Exebio y Ricardo Beaumont Callirgos, a los que se sumaran los doctores Alonso Morales Acosta y Carlos Torres Morales, entonces asesores legislativos. Esa experiencia se reforz tiempo despus con el propio presidente y otro miembro de la misma Comisin Redactora: los doctores Enrique Normand Sparks y Julio Salas Snchez, mis profesores en la Maestra en Derecho de la Empresa de la PontificiaUniversidad Catlica del Per y en el Curso de Especializacin en Mercado de Valores de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), respectivamente. Las enseanzas de tan ilustres catedrticos versados en el Derecho Societario afianzaron en m el deseo de elaborar una tesis de ndole jurdico-empresarial 1 y marc, qu duda cabe, el camino hasta ahora recorrido, donde he tenido oportunidad de acercarme an ms a las cuestiones societarias a partir del ejercicio de la abogaca, la docencia universitaria, las publicaciones, las conferencias, las ponencias, las membrecas acadmicas, etc. Basndome en lo anterior, me tomo la licencia de realizar un balance y un anlisis crtico de la Ley General de Sociedades, a1Echaiz Moreno, Daniel. Regulacin jurdica de los grupos de empresas en el Derecho Empresarial peruano (bases para una legislacin integral). Lima, Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, tesis para optar el Ttulo de Abogado, 2000.

311 aos de su vigencia, y exponerlos en las siguientes lneas. Iniciar exponiendo susantecedentes, luego sealar qu modificaciones legislativas ha experimentado durantesu vigencia y, posteriormente, abordar los principales temas de regulacin innovativa, de regulacin equivocada, de regulacin incompleta y sin regulacin. 2. ANTECEDENTES.Con fecha 27 de julio de 1966 se expidi la Ley de Sociedades Mercantiles, aprobada mediante Ley N 16123, la cual era concordante con el por entonces vigente CdigoCivil de 1936. Aos despus se promulga la Ley General de Sociedades a travs del Decreto Legislativo N 311 de 1984, siendo posteriormente modificada por el Decreto Supremo N 003-85-JUS del 13 de mayo de 1985 que da origen al Texto nico Concordado de la Ley General de Sociedades; ambos dispositivos legales repiten prcticamente lo ya esbozado en 1966 pues el primero slo aade la regulacin de la sociedad civil (que antes se encontraba en el Cdigo Civil), mientras que el segundo se limita a agregar un Ttulo Preliminar.Ao 1966 1984 Norma Ley de Sociedades Mercantiles Ley General de Sociedades Texto nico Concordado de la Ley General de Sociedades Dispositivo legal Ley N 16123 Decreto Legislativo N 311 Decreto Supremo N 003-85JUS Contenido Sociedades mercantilesSociedades mercantiles + sociedades civiles Ttulo Preliminar + sociedades mercantiles + sociedades civiles1985Era 1994 y continubamos rigindonos por una legislacin societaria cuya antigedad superaba los 28 aos, habiendo devenido en obsoleta por los cambios sucedidos en la realidad empresarial y en el contexto econmico. Recordemos que ya contbamos con un nuevo Cdigo Civil, dictado en 1984, el cual evit (a diferencia de su antecesor) laregulacin normativa de la sociedad civil como modalidad contractual; asimismo, sesancionaron dos nuevos textos constitucionales en 1979 y 1993, con los cuales se introdujo una moderna concepcin de la economa, basada en el libre mercado; y, finalmente, la dcada de los 90 del siglo

4pasado fue escenario de una vasta produccin legislativa orientada a promover lasinversiones, para lo cual se enfatizaron diversos conceptos, tales como la seguridad jurdica, el contrato-ley, la transparencia del mercado, la igualdad de oportunidades, la libertad de empresa, la libre competencia y la actuacin subsidiariadel Estado, entre otros. Resulta obvio que, dentro de este contexto, era imperativo reformular la ya obsoleta normatividad societaria, atendiendo adems al fenmenode la globalizacin econmica, el auge del mercado de valores y el desarrollo empresarial. Es as que el 5 de septiembre de 1994 fue publicada la Resolucin Ministerial N 424-94-JUS, mediante la cual se nombr una Comisin para elaborar el Anteproyectode la Ley General de Sociedades (luego denominada Comisin Redactora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades), la misma que estuvo integrada por los doctores Enrique Normand Sparks (presidente), Ricardo Beaumont Callirgos, Enrique Elas Laroza, lvaro Llona Bernal, Alfredo Ferrero Diez Canseco, Oswaldo Hundskopf Exebio, Hernando Montoya Alberti, Francisco Moreyra Garca Sayn, Alfonso Rubio Feijo,Emil Rupert Yaez y Julio Salas Snchez. Despus de ms de dos aos de intensa labor, la referida Comisin entreg el correspondiente Anteproyecto de Ley al Ministro de Justicia el 31 de diciembre de 1996. A travs del Oficio N 017-97-PR de fecha 3 de febrero de 1997, el Poder Ejecutivo envi al Congreso de la Repblica el Proyecto de Leysignado con el N 2491/96-CR y, durante la sesin del 26 de febrero de 1997, la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica acord nombrar la Comisin Revisora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, la que estuvo integrada por los congresistas Carlos Torres y Torres Lara (presidente), Javier Alva Orlandini, Jorge Avendao Valdez, Jorge Muiz Ziches y Jorge Trelles Montero, siendo luego incorporados los congresistas Ricardo Marcenaro Frers y Lourdes Flores Nano. Por disposicindel presidente de la Comisin Revisora, el 2 de marzo de 1997 se public el texto del Anteproyecto de Ley elaborado por la Comisin Redactora. Posteriormente, con fecha 10 de mayo de 1997 se hizo lo propio con el Proyecto de

5Ley aprobado por la Comisin Revisora. Asimismo, con fechas 3 y 28 de octubre de 1997 se publicaron los respectivos Proyectos de Ley aprobados por la Comisin Permanente. Finiquitando este recuento, el 9 de diciembre de 1997 fue publicado el texto de la Ley General de Sociedades, actualmente vigente. Infirase, entonces, laamplia difusin que tuvieron los trabajos preparatorios, con la finalidad que pudiesen expresar sus comentarios, crticas o sugerencias todos aquellos involucradoscon la materia.Fecha 02/03/1997 10/05/1997 03/10/1997 28/10/1997 09/12/1997 Documento legislativo Anteproyecto de la Ley General de Sociedades Proyecto de la Ley General de Sociedades Proyecto de la Ley General de Sociedades Proyecto de la Ley General deSociedades Ley General de Sociedades Autor Comisin Redactora (Comisin Normand) Comisin Revisora del Congreso de la Repblica Comisin Permanente del Congreso de la Repblica Comisin Permanente del Congreso de la Repblica Congreso de la Repblica3.PRINCIPALES TEMAS DE REGULACIN INNOVATIVA.Realmente se produjo un cambio al dictarse la nueva Ley General de Sociedades, cambio que no solamente es cuantitativo al haberse pasado de 414 artculos a cercade 500 normas 2, sino -y por sobre todo- un cambio cualitativo, de esencia jurdica, que se complementa con una mejor estructura del texto normativo y el empleo de una adecuada tcnica legislativa.Anterior Ley General de Sociedades Libro Primero Libro Segundo Libro Tercero Sociedades Mercantiles Sociedades Civiles Normas complementarias Vigente Ley General de Sociedades Libro I Libro II Libro III Libro IV Libro V Ttulo Final Reglas aplicables a todas las sociedades Sociedad Annima Otras formas societarias Normas complementarias Contratos asociativos Disposiciones finales y transitorias2El texto vigente de la Ley General de Sociedades comprende artculos, disposiciones finales y disposiciones transitorias.

6Los legisladores han logrado con la Ley General de Sociedades un documento legislativo de apreciable valor jurdico, congruente con las modernas tendencias imperantes en el Derecho comparado y, adems, concebido para nuestra propia realidad, evitando as recurrir a aquella errnea costumbre tan generalizada que aconseja importar redacciones legales forneas que no se condicen con el actual trfico empresarial peruano. Esto no impide que dicho texto normativo sea objeto de un profundo y constante anlisis razonado para superar las deficiencias que tuviese e ir acoplndoloal cambiante mundo de los negocios, puesto que como toda obra humana es perfectible; lo importante es comprender esta situacin y realizar las pertinentes modificaciones legislativas en el momento adecuado. Varias son las innovaciones realmente significativas y de gran importancia introducidas por la vigente Ley Generalde Sociedades. Seguidamente centraremos nuestra atencin tan slo en seis de ellas:primera, el derecho de separacin; segunda, los estados financieros; tercera, el dividendo obligatorio; cuarta, la sociedad annima cerrada; quinta, la sociedad annima abierta; y, sexta, las sucursales. Dejamos constancia que existen otras innovaciones igualmente interesantes como son el contrato de sociedad, los conveniosparasocietarios, la reserva de preferencia registral, la caducidad, las accionessin derecho a voto, las acciones en cartera y el derecho de oposicin en procesosde reorganizacin societaria. 3.1. EL DERECHO DE SEPARACIN.El artculo 200 de nuestro texto legal societario consagra el derecho de separacincomo un mecanismo que tiende a la proteccin del socio que ya no desea seguir perteneciendo a la sociedad porque en su seno se han adoptado acuerdos que afectan las iniciales reglas de juego. El contrato de sociedad, al ser un contrato con prestaciones plurilaterales autnomas circunscrito dentro de los denominados contratos de organizacin, debe permitir en igual medida tanto el ingreso de nuevas partescomo la salida de las partes originarias; esto ltimo se logra mediante el mencionado derecho de separacin.

7As, la norma citada prescribe que el socio podr ejercer su derecho de separacin cuando se adopten los siguientes acuerdos: primero, el cambio del objeto social; segundo, el traslado del domicilio al extranjero; tercero, la creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificacin de las existentes; y, cuarto, en los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto. Comparndole con la redaccin contenida en el artculo 210 de la anterior Ley General de Sociedades, se aprecia que ahora existe una mayor gama de supuestos en los que resulta aplicable la puesta en prctica de aquel derecho; en efecto, por un lado, no slo se acogela limitacin de la transmisibilidad de las acciones en cuanto a creacin de supuestos limitantes, sino tambin respecto a la modificacin de las limitaciones ya existentes; y, por otro lado, se subsume una clusula abierta para aquellas situacionesque pudiesen ser contempladas va una ley o el estatuto social, como podra sucedercuando el socio de una sociedad integrante de un grupo empresarial que acta de hecho desea separarse de aquella para no asumir responsabilidades emanadas de laestructura corporativa grupal.Acuerdos que otorgan al socio el derecho de separacin Anterior Ley General de Sociedades Traslado de sede al extranjero Cambio de objeto Limitacin de la transmisibilidad de las acciones nominativas Vigente Ley General de Sociedades Traslado del domicilio al extranjero Cambio del objeto social Creacin de limitaciones a latransmisibilidad de las acciones o la modificacin de las existentes Dems casos quelo ----establezcan la ley o el estatuto Comentario comparativo respecto a la nueva regulacin legal El domicilio surte efectos legales, mas no la sede que puedevariar dentro o fuera del pas Se precisa que el objeto de la sociedad es social Por un lado, no se refiere a las acciones nominativas porque todas califican comotales (al no existir acciones al portador) y, por otro lado, alude a la modificacin de las limitaciones (que las tornen ms gravosas) Esta clusula abierta permeabiliza el ejercicio del derecho de separacin en otros supuestos legales o estatutariosLa norma comentada tambin es innovativa puesto que con la anterior redaccin estabareservada solamente para los accionistas que no hubiesen votado a favor del acuerdo, mientras que ahora est dirigida a los accionistas que en la junta general

8hayan dejado constancia en acta de su oposicin al acuerdo, los ausentes, los quehubiesen sido ilegtimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Con esta regulacin se ampla la proteccin legal de los inversionistas bsicamente minoritarios.Sujetos legitimados para ejercer el derecho de separacin Norma legal Anterior LeyGeneral de Sociedades Legitimacin activa Los accionistas que no hayan votado enfavor del acuerdo Los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en actasu oposicin al acuerdo Los accionistas ausentes Vigente Ley General de Sociedades Los accionistas que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto Los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto Comentario Que no hayan votadoen favor del acuerdo comprende a los que votaron en contra y los que se abstuvieron Se restringe a los que votaron en contra, oposicin que deber constar en acta Noimporta si la ausencia es justificada o injustificada Es posible la privacin legtima (suspensin del derecho de voto) cuando, por ejemplo, el socio tenga, por cuenta propia o de tercero, inters en conflicto con el de la sociedad Su particular posicin (carente del derecho poltico bsico) le otorga el derecho de separacin como parte de su estatuto mnimo de proteccin legal3.2.LOS ESTADOS FINANCIEROS.De acuerdo a la cuarta disposicin final de la Ley General de Sociedades, se entender dentro del concepto de estados financieros tanto al balance general como al estado de ganancias y prdidas. Pues bien, el artculo 223 del mismo texto jurdico estipula que los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con lasdisposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el pas. As se supera la incomprensible tcnica legislativa empleada en la ley precedente, donde se detallaba el contenido tanto del balance comode la cuenta de ganancias y prdidas en sus artculos 251 y 253, respectivamente. Este aspecto se ha visto complementado con la Resolucin N 013-98-EF/93.01 del Consejo Normativo de Contabilidad. Ah se establece en su artculo 1 que los

9principios de contabilidad generalmente aceptados comprenden a las Normas Internacionales de Contabilidad (ampliamente conocidas como las NIC), oficializadas mediante Resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad (CNC), as como las normas establecidas por organismos de supervisin y control para las entidades de su rea siempre que se encuentren dentro del marco terico en que se apoyan las Normas Internacionales de Contabilidad. En igual sentido, su artculo 2 precisa que, excepcionalmente y en aquellas circunstancias que determinados procedimientos operativos contables no estn normados por el Comit de Normas Internacionales de Contabilidad (IASC), se podrn emplear supletoriamente los principios de contabilidad aplicados en los Estados Unidos de Norteamrica (USGAAP). Al respecto es preciso anotarque, tradicionalmente, el Financial Accounting Standards Board (FASB) emita los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (PCGA) y el International Accounting Standards Comit (IASC) emita las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC),hasta que, a partir del 2001, surge el International Accounting Standards Board(IASB) -con sede en Londrescomo la nueva institucin responsable de la elaboracin yla emisin de normas internacionales para la informacin financiera, as como de lasinterpretaciones de las mismas, las que ahora se denominan Normas Internacionalesde Informacin Financiera (NIIF), que incluyen las antiguas NIC y las nuevas NIIF3.Normas Internacionales de Contabilidad oficializadas y vigentes en el Per NIC 1 27 Ttulo Presentacin de estados financieros Existencias Estados de flujos de efectivo Resolucin del CNC 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 005-94-EF/93.01 Vigentea partir de 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero de 19943Cfr. Aquino Febrillet, Mateo. Normas Internacionales de Informacin Financiera. En:Diario Digital RD. Santo Domingo, http://www.diariodigital.com.do/articulo,1987,html. Para mayor informacin, cfr. Rubios, Wilfredo. Aplicacin de las NIIF en el Per. Lima, 2/5/2007, http://www.sbs.gob.pe/PortalSBS/InfPublico/niif/06_Aplicacion_NIIF_en_el_Peru.pdf (formato PPT).

10 Polticas contables, cambios en estimaciones contables y errores Sucesos posteriores a la fecha del balance general Contratos de construccin Impuesto a la rentaInformacin por segmentos Inmuebles, maquinaria y equipo Arrendamientos IngresosBeneficios a los trabajadores Tratamiento contable de los subsidios gubernamentales y revelaciones referentes a la asistencia gubernamental Efectos en las variaciones en los tipos de cambio de monedas extranjeras Costos de financiamiento Revelaciones de entes vinculados Tratamiento contable y presentacin de informacin sobre planes de prestaciones de jubilacin Estados financieros consolidados e individuales Inversiones en asociados Informacin financiera en economas hiperinflacionarias Revelaciones en los estados financieros de bancos e instituciones financieras similares Participaciones en asociaciones en participacin Instrumentos financieros: revelacin y presentacin Utilidades por accin Informes financieros intermediosDeterioro del valor de los activos Provisiones, pasivos contingentes y activos contingentes Activos intangibles Instrumentos financieros: reconocimiento y medicin Inversiones inmobiliarias Agricultura8 10 11 12 14 16 17 18 19 20 21 23 24 26 27 28 29 30 31 32 33 34 36 37 38 39 4041034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 007-96-EF/93.01 028-2003-EF/93.01 023-01-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 007-96-EF/93.01 028-2003-EF/93.01 00594-EF/93.01 038-2005-EF/93.01 007-96-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 005-94-EF/93.01034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 005-94-EF/93.01 007-96-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 014-98-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 01900-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 024-2001-EF/93.011 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero de 1996 1 de enero del 2003 1de enero del 2001 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero de 1996 1de enero del 2003 1 de enero de 1994 1 de enero de 1996 1 de enero de 1996 1 deenero del 2006 1 de enero de 1994 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero de 1994 1 de enero de 1996 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero de 1999 1 de enero del 2006 1 de enero del 2000 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero del 2003Normas Internacionales de Informacin Financiera oficializadas y vigentes en el Per NIIF 1 2 Ttulo Adopcin por primera vez de las normas internacionales de informacinfinanciera Pagos basado en acciones Resolucin del CNC 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 Vigente a partir de 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006

11 3 4 5 6 Combinaciones de negocios Contratos de seguros Activos no corrientesmantenidos para la venta y actividades interrumpidas Exploracin y evaluacin de recursos minerales 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 034-2005-EF/93.01 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero del 2006 1 de enero del 20063.3.EL DIVIDENDO OBLIGATORIO.Suele ocurrir que en las sociedades exista un (entendible) conflicto de intereses entre los socios minoritarios por el dividendo y los socios mayoritarios que buscan reforzar el patrimonio de dicha sociedad, a travs de la constitucin de reservas o la capitalizacin de utilidades. A efectos de superar esta problemtica, se considera conveniente legislar respecto al dividendo obligatorio y, en este ordende ideas, el artculo 231 prescribe que es obligatoria la distribucin de dividendosen dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detrado el monto que debe aplicarse a la reserva legal, sias lo solicitan accionistas que representen cuando menos el 20% del total de lasacciones suscritas con derecho a voto. Nuevamente asistimos ante un mecanismo de proteccin de los inversionistas esencialmente minoritarios, aquellos comnmente denominados socios rentistas o socios especuladores que solamente desean conseguir elretorno de su inversin, a diferencia de los inversionistas de mando o gestin quese preocupan por el crecimiento econmico de la empresa. La vigente normatividad es ms idnea que la contenida en el artculo 260 de la ahora derogada Ley General de Sociedades, puesto que: primero, el reparto debe ser necesariamente en dinero; segundo, slo se permite deducir del reparto el importe de la reserva legal; y, tercero, se ha eliminado la exigencia segn la cual el dividendo obligatorio se daba nicamente en aquellos ejercicios en que la utilidad neta, deducidos impuestos y reserva legal, fuese superior al 7% del capital pagado. Finalmente, cabe acotar que la propia legislacin estatuye dos limitaciones al comentado dividendo obligatorio: en primer lugar, solamente puede acordarse respecto a la utilidad del ltimo ejercicio; y, en segundo trmino, no puede ser

12solicitado por titulares de acciones que tengan un rgimen especial sobre dividendos; esto ltimo se dara, por ejemplo, en el caso de las acciones pertenecientes a una clase que tengan precisamente este rgimen especial.El dividendo obligatorio Concepto Forma del reparto Deducciones Frontera cuantitativa de procedencia Anterior Ley General de Sociedades No especificaba Impuestos y reserva legal Si la utilidad neta, luego de las deducciones, superaba el 7%del capital pagado Slo puede acordarse respecto a la Limitaciones No existan utilidad del ltimo ejercicio No lo puede solicitar socios que tengan un rgimen especialsobre dividendos No existe Vigente Ley General de Sociedades Necesariamente endinero Reserva legal3.4.LA SOCIEDAD ANNIMA CERRADA.La empresa familiar est presente en la realidad peruana, como tambin lo sigue estando en el contexto mundial. Su nacimiento est ligado a los vnculos familiares queexisten entre sus miembros y su desarrollo es innegable, as como plausible porqueconstituye un excelente vehculo de crecimiento econmico para el pas. No obstante,el actual mundo globalizado donde conviven modernas tendencias corporativas quebuscan la agilizacin del mercado y del trfico mercantil exige que esas empresas familiares redefinan su actuacin.Las empresas familiares en el mundo 4 Zona geogrfica Francia Finlandia Suiza Blgica Portugal Espaa Porcentaje del total de empresas 61% 63% 67% 69% 70% 75%4Cfr. http://prensa.iefamiliar.com/view_manager.html?root=391,397

13 Reino Unido Mxico Austria Estados Unidos Chile Suecia Alemania Italia Unin Europea Mundo 76% 80% 83% 85% 90% 90% 93% 95% 75% 66%La longevidad de las empresas familiares ms antiguas 5 Zona geogrfica En el mundoEn Europa En Espaa En Per Empresa Kongo (del Japn) Grupo Barone Ricasoli (de Italia) Codorniu El Comercio Actividad Construccin de templos budistas Produccin de vinos y aceite de oliva Elaboracin de vinos Edicin del diario de mayor circulacin Ao defundacin 578 1141 1551 1839 6Dichas empresas familiares son de naturaleza eminentemente cerrada porque estn estructuradas solamente para los integrantes de la familia y su gestin empresarialno suele responder a un criterio profesional. Tradicionalmente han optado por constituirse como una sociedad comercial de responsabilidad limitada, pero con ella pierden las ventajas que ofrece una sociedad annima. Es as que el legislador de1997 crey conveniente regular una nueva institucin jurdica: la sociedad annima cerrada, un hbrido donde confluye el intuito personae con el intuito pecuniae, esto es, una sociedad capitalista con rasgos personalistas (o una sociedad personalistacon rasgos capitalistas, segn se le quiera enfocar), pero que responde a una realidad vigente.5Cfr. Snchez Snchez, ngel. Las empresas familiares ms antiguas del mundo. En: http://www.ua.es/dossierprensa/2006/06/18/5.html El control familiar es asumido por la familia Mir Quesada a partir de 1875.6

14Dos caractersticas merecen destacarse sobre el particular: por un lado, las juntas no presenciales, reguladas en el artculo 246 de la Ley General de Sociedades, que importan el establecimiento de la voluntad social por cualquier medio sea escrito, electrnico o de otra naturaleza que permita la comunicacin y garantice su autenticidad; y, por otro lado, el directorio facultativo, normado en el artculo 247 del mismo texto legal, de manera tal que se permite que en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se establezca que dicha sociedad carece de directorio, caso en el cual sus funciones sern ejercidas por el gerente general. Ambas medidas legislativas agilizan la estructura y gestin interna de la sociedad annima cerrada.Caractersticas de la sociedad annima cerrada 1 2 3 4 5 6 7 8 Su propsito inicial fue reemplazar a la sociedad comercial de responsabilidad limitada Se constituye de manera voluntaria, por decisin de los propios socios Cuenta con dos socios comomnimo (como regla) y 20 socios como mximo Tiene una denominacin social, que es unnombre de fantasa Su capital est representado en acciones, que son ttulos valores No puede inscribir sus acciones en el Registro Pblico Mercado de Valores Los socios tienen responsabilidad limitada de acuerdo a sus aportes Puede prescindir deldirectorio, en cuyo caso las funciones del directorio las asume el gerente general3.5.LA SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA.La sociedad annima abierta tiene sus antecedentes legislativos en la Ley de Sociedades Annimas de Accionariado Difundido, aprobada mediante Decreto Legislativo N 672, as como en la Ley del Mercado de Valores, aprobada a travs del Decreto Legislativo N 755, normas jurdicas ahora derogadas. El artculo 249 de nuestra actual Ley General de Sociedades sostiene que la sociedad annima es abierta cuando se cumplauna a ms de las siguientes condiciones: primera, ha hecho oferta pblica primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; segunda, tiene ms de 750 accionistas; tercera, ms del 35% de su capital pertenece a 175 ms accionistas, sin considerar dentro de este nmero aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o

15exceda del 5% del capital; cuarta, se constituya como tal; o, quinta, todos losaccionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptacin a dicho rgimen. Puede inferirse claramente que esta modalidad societaria se define como aquella que recurre al ahorro pblico para financiarse o que tiene gran dimensin. Es menester subrayar el carcter obligatorio de su calificacin, por lo que la sociedad annima es abierta iure et de iure, aunque tambin se considera como posibilidad el carcter facultativo o voluntario. Realmente se ha llenado un vaco reinante en la anterior legislacin societaria y, con su regulacin, se promueve definitivamente el mercado de capitales, la gran empresa y el financiamiento burstil.Caractersticas de la sociedad annima abierta 1 2 3 4 5 6 7 8 Su antecedente es lasociedad de accionariado difundido Se constituye por mandato legal o de manera voluntaria, por decisin de los propios socios Cuenta con dos socios como mnimo (como regla) y no tiene lmite como mximo Tiene una denominacin social, que es un nombrede fantasa Su capital est representado en acciones, que son ttulos valores Debe inscribir sus acciones en el Registro Pblico Mercado de Valores Los socios tienen responsabilidad limitada de acuerdo a sus aportes Se encuentra bajo la supervisinde la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores3.6.LAS SUCURSALES.Las sucursales constituyen un brazo mediante el cual la sociedad extiende su campode actuacin empresarial. Con la anterior Ley General de Sociedades se careci de un tratamiento jurdico adecuado respecto a esta figura de organizacin corporativa,lo que no sucede ahora, ya que la regulacin legislativa es ms especfica y detallada. As, el artculo 396 de la vigente normatividad societaria define a la sucursal como todo establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de suobjeto social, estipulndose claramente que carece de personera jurdica independiente de su principal.

16En una poca como la actual -donde cada vez es ms insistente el desarrollo de la concentracin empresarial como mecanismo para el crecimiento corporativo- la sucursal se erige adecuadamente para responder a las necesidades de organizacin y gestinde negocios societarios, puesto que, muchas veces, producto de una fusin surge una gran empresa que necesita desconcentrar su manejo gerencial y descentralizar su presencia en diversos mercados, siendo lo pertinente recurrir a la sucursal para cumplir tal propsito.Las sucursales de las principales multinacionales en el Per Pas Estados Unidos Estados Unidos Chile Bloomberg Hunt Oil Company Lan Airlines Occidental Petroleum Corporation Sony Corporation Empresa Actividad Informacin financiera Energa Transporte areoEstados Unidos JapnGas y petrleo Electrnica4.PERFECCIONAMIENTO EN EL TIEMPO.Habamos sostenido en lneas precedentes que la Ley General de Sociedades, como todaobra humana, es perfectible en el tiempo y, precisamente, as lo ha entendido ellegislador quien, durante estos 11 aos de vigencia, ha efectuado modificaciones,incorporaciones, aclaraciones y derogaciones que se juzgaban necesarias, tal como apreciaremos en el siguiente recuento cronolgico. La Ley N 26931 modific el artculo 161 inciso 4 de la norma societaria, referido a los impedimentos para ser director de una sociedad. Antes se aluda a los funcionarios y empleados de la administracin pblica y de las entidades del sector empresarial en que el Estado tenga elcontrol y cuyas funciones tengan relacin con las actividades de la sociedad, salvo que sta sea una empresa del Estado de derecho pblico o privado, o la participacindel Estado en la empresa sea mayoritaria. Por el

17contrario, ahora se estipula que no pueden ser directores los funcionarios y servidores pblicos que presten servicios en entidades pblicas cuyas funciones estuvieren directamente vinculadas al sector econmico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participacin del Estado en dichas sociedades. Con la Ley N 26977 se modific la primera disposicin transitoria de la Ley General de Sociedades que regula el plazo para la adecuacin de las sociedades a dicha norma legal, hacindolo extensivo hasta la oportunidad de la primera reforma que efecten a su pacto social y estatuto social o, a ms tardar, hasta el 31de diciembre de 1999. Mediante la Ley N 26985 se modific el artculo 232 de la Ley General de Sociedades que regula la caducidad del cobro de dividendos, aadindose unsegundo prrafo segn el cual slo en el caso de las sociedades annimas abiertas el plazo de caducidad ser de 10 aos, mas no de tres aos como es la regla general. La LeyN 27017 precis los alcances de la sexta disposicin final de la Ley General de Sociedades, referida a la vigencia de la Ley N 26844 -mediante la cual se establecendisposiciones aplicables al proceso de promocin de la inversin privada en las empresas del Estado del sector hidrocarburos-, en el sentido que en dicha disposicinfinal se comprende igualmente la vigencia del artculo 10 de la Ley Antimonopolioy Antioligopolio del Sector Elctrico (Ley N 26876) que incorpora en los alcances de aquel dispositivo jurdico a las empresas de energa elctrica dedicadas a la generacin y/o transmisin y/o distribucin de energa. Asimismo, la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial, aprobada mediante Ley N 27146, incluy unanovena disposicin final a la normatividad societaria, de acuerdo a la cual en cualquier caso de incompatibilidad entre las legislaciones societaria y concursalen materia de proceso de reestructuracin patrimonial, procedimiento simplificado,disolucin y liquidacin,

18concurso preventivo y concurso de acreedores se preferir la aplicacin de la legislacin concursal. La Ley N 27237 modific la octava disposicin transitoria de la Ley General de Sociedades prorrogando la suspensin de la entrada en vigencia de los artculos 176 segundo prrafo, 220 y 407 inciso 4 hasta el 31 de diciembre del 2000. Luego vendran sucesivas prrrogas: hasta el 31 de diciembre del 2001 por la Ley N 27388, hasta el 31 de diciembre del 2003 por la Ley N 27610 y hasta el 31 de diciembre del 2004 por la Ley N 28233. Por su parte, la Ley de Ttulos Valores, aprobada atravs de la Ley N 27287, introdujo varias modificaciones al comentado texto jurdicoen temas como matrcula de acciones (artculo 92), comunicacin a la sociedad (artculo93) y rgimen de prelacin en emisin de obligaciones (artculo 309), adems de derogar lo concerniente al certificado de suscripcin preferente (artculo 209). La Ley N 27303 modific los artculos 252 y 254 de la Ley General de Sociedades, referidos a lasdenominadas acciones doradas. As, se estipula que no ser obligatoria la inscripcin dela clase o clases de acciones que estn sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociacin u otorguen derecho de preferenciapara la adquisicin de las mismas derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificacin de los supuestos de constitucin de una sociedad annima como abierta o cuando estn suscritas ntegramente, en forma directa o indirecta, por el Estado. Posteriormente, la Ley N 27649 modific el artculo 253 de la Ley General de Sociedades que versa sobre el control de la Comisin Nacional Supervisora de Empresasy Valores (CONASEV) a las sociedades annimas abiertas, aadindole un inciso segn el cual el ente regulador del mercado burstil est facultado para determinar las infracciones e imponer las sanciones correspondientes.

19La Ley N 28160 modific el artculo 44 de la Ley General de Sociedades en cuanto a las publicaciones que debe realizar la Superintendencia Nacional de los RegistrosPblicos (SUNARP). Se exige publicar una relacin de las sociedades cuya constitucin,disolucin o extincin haya sido inscrita durante el mes anterior, as como una relacin de las modificaciones de estatuto o pacto social inscritas durante el mes anterior. Dichas publicaciones se efectuarn, ya no en el Diario Oficial El Peruano, sino en la pgina web de la mencionada Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP) y en el Portal del Estado. La proteccin de los socios minoritariosde las sociedades annimas abiertas se insert en el texto societario mediante la Ley N 28370 que, por un lado, derog la primigenia Ley de Proteccin a los AccionistasMinoritarios de las Sociedades Annimas Abiertas (Ley N 26985) y, por otro lado, incluy los nuevos artculos 262-A, 262-B, 262-C, 262-D, 262-E, 262-F, 262-G, 262-H,262-I y 262-J. Por su parte, la Ley de la Garanta Mobiliaria, aprobada mediante la Ley N 28677, derog tcitamente el artculo 109 del texto societario referido a la prenda de acciones, al ofrecer una regulacin jurdica integral de la prenda (en todassus variedades) que ahora se denomina garanta mobiliaria. A travs del Decreto Legislativo N 1061 que aprueba modificaciones a la Ley del Mercado de Valores se adicion el artculo 21-A (voto por medio electrnico o postal); se modificaron los artculos97 (preferencia de las acciones sin derecho a voto), 255 (solicitud de convocatoria por los accionistas), 262-A (procedimiento de proteccin de accionistas minoritarios), 262-C (supervisin de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores), 262-E (gastos de difusin) y 262-I (obligacin de los fiduciarios de efectuar publicaciones para proteger a los accionistas minoritarios); y se derogaron los artculos 262-A inciso 5 (procedimiento de proteccin de accionistas minoritarios) y262-J (excepcin de la publicacin), todo lo cual entr en vigencia a partir del 1 deenero del 2009, segn la sexta disposicin final complementaria.

20Finalmente, mediante el Decreto Legislativo N 1071 que regula la novsima Ley de Arbitraje se modificaron los artculos 14 (nombramientos, poderes e inscripciones),48 (arbitraje y conciliacin) y 188 inciso 2 (atribuciones del gerente), disponindose en su tercera disposicin final que su entrada en vigencia se produce a partirdel 1 de septiembre del 2008.Fecha de publicacinNorma legalAlcance Modifica Modifica Modifica Precisa Incorpora Modifica Modifica Deroga Modifica Modifica Modifica Modifica Modifica Modifica Incorpora Deroga Incorpora Modifica Deroga ModificaReferencia Impedimentos para ser director de una sociedad annima Plazo para la adecuacin de las sociedades a la LGS Caducidad del cobro de dividendos Legislacin antimonopolio y antioligopolio del sector elctrico Incompatibilidad entre las legislaciones societaria y concursal Suspensin de la entrada en vigencia de varios artculos de la LGS Matrcula de acciones, comunicacin a la sociedad y otros Certificadode suscripcin preferente Acciones doradas Suspensin de la entrada en vigencia devarios artculos de la LGS Suspensin de la entrada en vigencia de varios artculos dela LGS Facultades de control de la CONASEV Publicaciones de la SUNARP Suspensinde la entrada en vigencia de varios artculos de la LGS Proteccin de los accionistas minoritarios de las SAA Prenda de acciones Voto por medio electrnico o postal Acciones sin derecho a voto y accionistas minoritarios de las SAA Proteccin de losaccionistas minoritarios de las SAA Poderes, arbitraje y atribuciones del gerenteLey N 26931 11/03/1998 Ley N 26977 19/09/1998 Ley N 26985 29/10/1998 Ley N 27017 22/12/1998 Ley N 27146 24/06/1999 Ley N 27237 21/12/1999 Ley N 27287 19/06/2000 Ley N 27287 19/06/2000 Ley N 27303 10/07/2000 Ley N 27388 30/12/2000 Ley N 27610 28/12/2001 Ley N 27649 23/01/2002 Ley N 28160 08/01/2004 Ley N 28233 28/05/2004 Ley N 28370 30/10/2004 Ley N 28677 01/03/2006 D.L. N 1061 28/06/2008 D.L. N 1061 28/06/2008 D.L.N 1061 28/06/2008 D.L. N 1071 28/06/20085.ANLISIS CRTICO: LO ERRADO, LO INCONCLUSO Y LO IMPREVISTO.Existen innovaciones realmente significativas y de gran importancia introducidaspor la vigente Ley General de Sociedades, sin embargo y an cuando sta constituyeun valioso documento jurdico, innovativo en la materia y admirable por su contenido, existen errores, temas inconclusos y lagunas jurdicas, pendientes de una

21acertada regulacin legislativa y los que debern ser correctamente analizados por los estudiosos del Derecho Societario para vislumbrar sus implicancias en el trfico econmico, el contexto empresarial y el mundo jurdico. Dejamos constancia que estas cuestiones no desmerecen en absoluto el destacado trabajo de la Comisin Redactora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, lo que sucede es que el legislador es humano (de ah lo errado), muchas veces prefiere actuar con prudenciaante lo desconocido (de ah lo inconcluso) y nunca puede prever todos los casos que se darn en la realidad (de ah lo imprevisto); ciertamente, la ley afronta su prueba de fuego recin cuando entra en vigencia, construyndose as lo que Joaqun Garrigues denomina como el Derecho vivo 7, esto es, aquel que se nutre de la casustica. 6.PRINCIPALES TEMAS DE REGULACIN EQUIVOCADA.A continuacin expondremos cinco temas en los que consideramos existen los erroresms notorios en la Ley General de Sociedades, siguiendo para ello el propio ordende la normatividad societaria. Ellos son, a saber: primero, el control indirecto de acciones; segundo, la impugnacin de los acuerdos societarios; tercero, la calificacin social; cuarto, la abreviatura de la sociedad comercial de responsabilidad limitada; y, quinto, la disolucin de la sociedad por falta de pluralidad de socios. 6.1. EL CONTROL INDIRECTO DE ACCIONES.Nuestra Ley General de Sociedades contiene, en su artculo 105, un precepto innovador, cuyo texto es el siguiente: Las acciones de propiedad de una sociedad que escontrolada por la sociedad emisora de tales acciones no dan a su titular derecho de voto ni se computan para formar qurum.... Este artculo recibe el ttulo de control indirecto de acciones.7Garrigues, Joaqun. Temas de Derecho Vivo. Madrid, Editorial Tecnos, 1978.

22Debemos precisar ante todo que la mencionada denominacin deviene en equivocada, puesto que, atendiendo a una interpretacin literal del articulado, no estamos antela dominacin indirecta (que se da cuando, por ejemplo, a partir de diciembre del2002 la cervecera colombiana Bavaria compra un porcentaje significativo del accionariado de Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston, la cual en marzo del 2000 haba adquirido la Compaa Cervecera del Sur, por lo que entonces Bavaria dominadirectamente a Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston, sta domina directamente a la Compaa Cervecera del Sur y, por consiguiente, la colombiana domina indirectamente a esta ltima empresa) sino ante dos relaciones de dominacin directa (la sociedad A domina a la sociedad B y la sociedad B domina a la sociedad A), cuya nota caracterstica es la configuracin de un grupo participacional circular. Esta situacin parece haber sido advertida durante los debates de la Comisin Revisora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, ya que en la sesin del 26 de marzo de 1997 (y a propsito del Anteproyecto publicado a inicios de aquel mes, cuyo artculo 105 es idntico al actual 8) se acord revisar la redaccin del artculo 105, a fin deesclarecer el concepto del control indirecto de acciones 9 [el resaltado es nuestro]; sin embargo, la norma se mantuvo tal cual en los tres siguientes Proyectos10 y, finalmente, en la propia Ley. Empero, dicha discusin, aunque no es bizantina, tiene un valor meramente acadmico porque la misma norma societaria ha sealado,en su primera disposicinCfr. Per. Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, elaborado por la Comisin Redactora (artculo 105). Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 2/3/1997.98Acta de la sesin de la Comisin Revisora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, de fecha 26/3/1997. En: Congreso de la Repblica. Memoria Ley General de Sociedades 1997. Lima, Congreso de la Repblica, junio de 1998, p. 47 in fine.10Cfr. Proyecto de la Ley General de Sociedades, aprobado por la Comisin Revisora (artculo 105). Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 10/5/1997; Proyecto dela Ley General de Sociedades, aprobado por la Comisin Revisora (artculo 105). Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 3/10/1997; y Proyecto de la Ley General de Sociedades, aprobado por la Comisin Revisora (artculo 105). Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28/10/1997.

23final, que los ttulos son solamente indicativos y no deben ser tomados en cuenta para la interpretacin del texto legal. No obstante, la discusin es otra: nos preguntamos si la proscripcin del derecho de voto y el no cmputo para el qurum son los mecanismos adecuados para proteger a los inversionistas minoritarios de un grupo deempresas; por nuestra parte, consideramos que las soluciones viables son otras:el ejercicio del derecho de separacin y la percepcin de un dividendo garantizado,ambos de aplicacin alternativa.Mecanismos de proteccin de los inversionistas minoritarios de los grupos de empresas Actual regulacin legal 1 2 La proscripcin del derecho de voto El no cmputo parael qurum 1 2 Propuesta de regulacin legal El ejercicio del derecho de separacin Lapercepcin de un dividendo garantizadoEl derecho de separacin podra ser ejercido por todo inversionista que no desee continuar como titular minoritario de una empresa integrante de grupo; por tanto, la relacin aqu entablada es entre el socio minoritario y la sociedad en la cual detenta tal calidad, sin importar que dicha sociedad sea dominante o dominada. Es en razn de esta ltima consideracin que rige plenamente el dispositivo societario sobre el particular, es decir, el artculo 200 de la Ley General de Sociedades, ms an cuando al enumerar los supuestos en que cabe el ejercicio de tal derecho, terminadiciendo en su inciso 4: [y] en los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto 11 [el resaltado es nuestro]. Quienes teniendo la posibilidad de ejercer elderecho de separacin no deseen hacerlo podran exigir la percepcin de un dividendo garantizado, el cual se cumplira en los trminos que la Ley General de Sociedades contempla el llamado11Es menester anotar que Hernando Montoya Alberti seala: Dichos supuestos [del derecho de separacin] estn contemplados en la ley [lase: Ley General de Sociedades, segnse infiere del texto completo] y slo por stos procede separarse de la sociedad. (...). Sin embargo, la Ley General de Sociedades ha introducido un elemento adicional, propio de la libertad de contratacin y es que ahora es posible pactar otrascausales de separacin que no estn contempladas en la ley, sino que basta haberlasincluido en el estatuto y aplicarlas. Montoya Alberti, Hernando. Efectos del derecho de separacin. En: Diario Gestin. Lima, 8/7/1999, p. 11.

24dividendo obligatorio en su artculo 231 y el mismo que se calculara sobre los resultados econmicos de la empresa donde el solicitante detenta la calidad de inversionista minoritario. Por consiguiente, debern distribuirse dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detrado el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si as lo solicitansocios que representen cuando menos el 20% del total de ttulos suscritos con derecho a voto, entendindose que la solicitud se refiere al ejercicio econmico inmediato anterior. Hay que precisar que, en las empresas integrantes de un grupo circular, el capital social se vuelve algo ficticio puesto que ste circula dentro deun camino iterativo de nunca acabar, lo que convierte a esta modalidad participacional en la ms peligrosa; al respecto, recordemos que la figura jurdica del capital social cumple primordial y casi exclusivamente una funcin de garanta, por lo que cualquier alteracin que lo afecte pone en riesgo los intereses que el Derecho tiende a proteger. Asimismo, la estructura circular de un grupo de empresas impide diferenciar al sujeto dominante de las empresas dominadas, ya que todos aquellos que conforman el grupo tienen la doble condicin de dominantes y dominados; esto imposibilita, entre otras cuestiones, determinar el inters grupal, prerrogativaatribuida exclusivamente al sujeto dominante. Atendiendo a estas razones, varias legislaciones extranjeras han prohibido la existencia del grupo de empresas circular, tales como la Ley de Sociedades por Acciones de Brasil (artculo 244), laLey de Sociedades Comerciales de Francia (artculos 358 a 359-1), la Ley de Sociedades Annimas de Chile (artculo 121), la Ley de Sociedades Annimas de Espaa (artculo 74 inciso 1) y la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (artculo 32), entre otras normas jurdicas.

25 Los grupos de empresas circulares en la legislacin extranjera Pas Norma legal Ley de Sociedades Francia Comerciales Ley de Sociedades Chile Annimas Ley de Sociedades Espaa Annimas Ley de Sociedades Argentina Comerciales Regulacin legal Artculo358.- Una sociedad por acciones no puede poseer acciones de otra sociedad si stadetenta una fraccin de su capital superior al 10% Artculo 121.- Las sociedades filiales no podrn adquirir acciones de la sociedad matriz, ni acciones o derechos deotras filiales de la misma empresa Artculo 74. Adquisicin originaria de accionespropias.- 1. En ningn caso podr la sociedad suscribir acciones propias ni accionesemitidas por su sociedad dominante Artculo 32. Participaciones recprocas: nulidad.- Es nula la constitucin de sociedades o el aumento de capital mediante participaciones recprocas,...6.2.LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS.El inters social es una institucin tan tradicional y recurrente como abstracta, que as lo reconoce la doctrina. Sobre el particular, Carmen Galn Lpez manifiesta: La cuestin de la definicin del inters social es uno de los temas ms debatidos en la doctrina que apunta la dificultad de precisar lo que no es sino un concepto jurdico indeterminado. Por ello las diversas construcciones se suceden desde planteamientos ms clsicos constructivos hasta planteamientos ms modernos que buscan la respuesta a partir de los datos de la concreta aplicacin a la realidad social planteada 12. Por su parte, Luis Velasco San Pedro explica las dos tendencias imperantes entorno al inters social: Algunos identifican el inters social con el inters comn a todos los socios, mientras que otros lo identifican con el inters de la empresa, endonde12Galn Lpez, Carmen. El aumento del capital por compensacin de crditos. En: Derecho Mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena. Madrid, Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio y Editorial Civitas, 1991, p. 459, nota 45.

26concurren no slo los intereses de los socios sino tambin el de otros sujetos, comoel de los trabajadores 13. Si ya es confuso el contenido del inters social, ms complicado resulta an su relacin con el inters grupal (que tambin exige definirse) y que usualmente se torna conflictiva porque la satisfaccin de este ltimo (aspiracin natural en el grupo de sociedades) implica sacrificar en no pocas ocasiones el inters de alguna o algunas sociedades filiales. Hay autores que defienden el denominado principio de comunicacin de responsabilidad, en virtud del cual se establece laresponsabilidad solidaria por el abuso del poder de control que perjudica el inters social de las filiales, an cuando se satisfaga el inters grupal. Ello puede ser adecuado desde que, parafraseando el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la ley ampara el uso del derecho, pero no su abuso. Sin embargo, imputar responsabilidad solidaria es hoy en da el deber ser en los grupos de sociedades, msno el ser porque el artculo 1183 del Cdigo Civil la restringe a una existencia expresa (legal o contractual) y no tcita. Por estas consideraciones no compartimos la opinin de Henry Carhuatocto Sandoval cuando seala: As, un grupo de empresas puederesponder a una voluntad maestra que les dar cohesin y unidad, situacin que puede traer prosperidad y bienestar a los miembros del grupo; sin embargo, cuando producto del deficiente o mal uso de esta facultad de control se perjudica gravementeel inters social de un miembro, el controlante debe responder en forma solidariapor estos actos ante terceros, la sociedad controlada y los socios perjudicados14.13Velasco San Pedro, Luis. El derecho de suscripcin preferente. En: Derecho de Sociedades Annimas. Madrid, Editorial Civitas, 1994, Tomo III, Volumen 1: Modificacin deEstatutos, Aumento y Reduccin de Capital, Obligaciones, p. 559.14Carhuatocto Sandoval, Henry. La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica. Lima, Jurista Editores, 2005, p. 168.

27Nos preguntamos si podra adoptarse un acuerdo que satisfaga el inters grupal, peroque perjudique el inters de alguna o algunas sociedades filiales; este ltimo es el inters social. Tal inquietud encuentra respuesta actualmente en el artculo 139 primer prrafo ab-initio de la Ley General de Sociedades donde se lee: Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficiodirecto o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Entonces, segn la norma trascrita, si se adoptase un acuerdo que lesiona el inters social sera impugnable, independientemente de que satisfaga o no el inters grupal.Discrepamos de esa previsin legal, la cual no es ms que un rechazo subrepticio a la figura de los grupos de sociedades porque stos existen precisamente para crecercomo grupo y, por consiguiente, el inters colectivo debe prevalecer sobre los intereses individuales; si esto no se permite, como ocurre ahora, cualquier acuerdoadoptado en el seno de un grupo de sociedades estara expuesto a su cuestionamiento va impugnacin. En ese orden de ideas, ya en el 2000 propusimos, en nuestro Anteproyecto de Ley sobre Grupos de Empresas 15, modificar el artculo 139 de la Ley General de Sociedades para que en su redaccin se incluya el siguiente texto: Tampocoprocede la impugnacin cuando la sociedad pertenece a un grupo de empresas constituido conforme a la ley de la materia y el acuerdo persigue la satisfaccin del inters grupal 16. Dicho aporte fue tomado en cuenta por la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas, que trabaj por mandato15El mencionado anteproyecto legislativo integr, como anexo, la tesis que elaboramos para optar el ttulo de abogado en la Universidad de Lima. Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. Regulacin jurdica de los grupos de empresas en el Derecho Empresarial peruano (bases para una legislacin integral), obra citada.16Echaiz Moreno, Daniel. Anteproyecto de Ley sobre Grupos de Empresas. En: Revista Normas Legales. Trujillo, Editora Normas Legales, octubre del 2000, Tomo 293, ps.B-24 y B-25. Del mismo autor: Los grupos de empresas. Bases para una legislacinintegral. Lima, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2001, p. 157.

28legal 17 entre enero y octubre del 2000, siendo una de sus propuestas aadir la siguiente norma a la Ley General de Sociedades, como artculo 450: En las sociedadesparte de un contrato de grupo: () b) No procede la impugnacin de acuerdos que prefieran el inters del grupo al inters de la sociedad 18. Ninguno de estos anteproyectos legislativos ha recibido finalmente sancin legislativa, por lo que el tema sigue pendiente, pudiendo presentarse nuevas controversias como el caso Romero-Raffo 19 que, aunque se produjo con la legislacin societaria actualmente derogada, anresulta ilustrativo para el asunto examinado. Sucede pues que Fbrica de Tejidos San Cristbal y Consorcio Peruano de Confecciones (pertenecientes originalmente alGrupo Raffo) atravesaban una difcil situacin econmica. En ese sentido, InversionesShapaja (empresa integrante del Grupo Romero-Raffo, dedicada exclusivamente al negocio inmobiliario) se constituy como fiadora solidaria ante los diversos acreedores de aquellas, procediendo a constituir hipotecas sobre varios inmuebles de su propiedad, con lo cual los afect al pago de diferentes obligaciones. Ante el inicio de una serie de acciones legales que tenan como propsito rematar las garantasotorgadas por Inversiones Shapaja y con la finalidad de evitar que los inmueblesafectados fueran vendidos a precios inferiores a su valor de mercado, la inmobiliaria dispuso entregar algunos de sus bienes como dacin en pago, honrando as susobligaciones ante los acreedores garantizados por ella. En ese contexto, CarlosRaffo Dasso, accionista minoritario de Inversiones Shapaja y otros socios de sta,impugnaron judicialmente la adjudicacin en pago efectuada por aquella, alegando-entre otras cuestiones- que la junta general extraordinaria de accionistas ha decidido ilegalmente disponer de los activos de la sociedad, sin17Per. Resolucin Ministerial N 001-2000-JUS publicada en el Diario Oficial El Peruanoel 19/1/2000. Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas presentado ante el Ministerio de Justicia con fecha 10/10/2000. Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. Sociedades.Doctrina, legislacin y jurisprudencia. Trujillo, Frum Casa Editorial, 2005, ps. 45 a 54.1819

29ningn beneficio evidente para sta y con el slo nimo de pagar deudas de terceras empresas, afectando gravemente el patrimonio social. La inmobiliaria contest la demanda sealando que no puede hacerse referencia a empresas beneficiadas por el acuerdo de dacin en pago cuando se est frente al cumplimiento de obligaciones, las mismas que, en ltima instancia, han favorecido a todo el Grupo Romero-Raffo. Otra vez,entonces, la tensin entre el inters grupal y el inters social de las filiales. Para superar la referida situacin conflictiva, Jorge Silvio Sicoli comenta que hoy seha dejado de lado el esquema de intereses contrapuestos para sustituirlo por el de intereses convergentes 20. Es una aspiracin que lamentablemente todava no es una realidad. Se cumplir cuando se entiendan las ventajas de los grupos de sociedades,donde ciertamente no deben existir intereses contrapuestos sino intereses convergentes; todo ello, a partir de la comprensin de la teora de los grupos de inters (queconvoca a los inversionistas mayoritarios y minoritarios, los trabajadores, losacreedores, los consumidores y usuarios, el Estado y la comunidad) dentro del contexto de aplicacin de prcticas de corporate governance. 6.3. LA CALIFICACIN SOCIAL.La terminologa jurdica (como todo lenguaje especializado) resulta a veces intrincado o, cuando menos, confuso y ello conlleva a que se degenere su utilizacin, siendo usual que se consideren como sinnimas aquellas expresiones que no lo son realmente. Lo acotado encuentra cierta justificacin (entendmosla como causa eximente) cuando el usuario de aquel incorrecto vocabulario legal es un lego en Derecho o,ms an, alguien ajeno al mundo jurdico. El problema que reviste ciertamente gravedady trascendencia se da cuando dicho usuario es abogado, magistrado, legislador ocualquier otro operador jurdico; aqu no cabe alegar ninguna causa eximente y, lamentablemente, los ejemplos que podemos hallar con regularidad son ms de los que debiramos tolerar, siendo uno de los casos ms20Silvio Sicoli, Jorge. Alianzas entre empresas. En: Cdigo de Comercio y Normas Complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2005, Tomo I, p. 915.

30ilustrativos los conceptos empresa y sociedad, por lo que analizaremos su aparente similitud y su real diferencia. La doctrina, la legislacin, la jurisprudencia y lacasustica preponderantes del Derecho comparado utilizan ambas expresiones como equivalentes. As, se sostiene que los grupos de sociedades pueden constituirse pordiferentes tipos de empresas; o que, en circunstancias excepcionales, cabe el levantamiento del velo societario de una empresa; o que el consorcio y la asociacin en participacin son contratos de colaboracin empresarial, estructurados para lassociedades; o que la empresa holding es la sociedad tenedora de acciones; o seregula a la empresa controlante y la empresa subsidiaria en la legislacin societaria. Estos y muchos otros ejemplos encontramos en diversos sistemas jurdicos, nosiendo privativos de ninguno de ellos en particular. Nos preguntamos, entonces,si aquel uso tan generalizado es correcto o si, por el contrario, constituye unerror extendido indiscriminadamente. Ante tal pregunta debemos responder sin vacilaciones que, en los ejemplos citados, somos testigos de una incorrecta terminologa jurdica. Para asentar nuestro criterio, diremos en tono simplista que la empresa es el gnero y la sociedad es la especie. Esta premisa es tan sencilla como verdica. En efecto, la empresa (entendida como la organizacin econmica dedicada a laproduccin o comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios) puede estructurarse adoptando un modelo individual o un modelo colectivo y en cada caso variarnlas modalidades empresariales dependiendo de la legislacin en que se enmarque. As, por ejemplo, en el Per, una empresa puede organizarse individualmente como empresa unipersonal, empresa individual de responsabilidad limitada e, inclusive, como fundacin; y, colectivamente, podr adoptar la forma legal de asociacin, comit, cooperativa y la vasta tipologa societaria (en sus diversas variantes: annima ordinaria, annima cerrada, annima abierta, comercial de responsabilidad limitada, colectiva, en comandita simple, en comandita por acciones, civil ordinaria y civil de responsabilidad limitada).

31 Alternativas de organizacin empresarial en el Per Organizacin Modelo empresarialEmpresa unipersonal Individual Empresa individual de responsabilidad limitada Fundacin Asociacin Comit Texto nico Ordenado Cooperativa Sociedad annima ordinaria Sociedad annima cerrada Colectiva Sociedad annima abierta Sociedad comercial de responsabilidad Sociedad limitada Sociedad colectiva Sociedad en comandita simple Sociedad en comandita por acciones Sociedad civil ordinaria Sociedad civil de responsabilidad limitada Ley General de Sociedades de la Ley General de CooperativasCdigo Civil Norma legal Cdigo de Comercio Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad LimitadaHasta aqu colegimos fcilmente en la siguiente conclusin: toda sociedad es empresa,pero no toda empresa es sociedad. Esto lo graficamos concordndolo con la anteriorexplicacin: la sociedad annima abierta ser, a la vez, una sociedad y una empresa;pero la cooperativa ser empresa, ms no sociedad. Aprciese que no se trata de un mero juego de palabras, sino de un autntico problema conceptual sobre dos instituciones jurdicas ciertamente vinculadas (porque, repetimos, toda sociedad es empresa), pero diferenciadas en su acepcin y naturaleza (puesto que la empresa es el gneroy la sociedad es la especie). La discusin no es superflua y su real importanciala observamos en los efectos que acarrean en el plano estrictamente del Derecho.Veamos, a modo de ejemplo, slo dos casos concretos que nos ofrece la propia LeyGeneral de Sociedades.

32Nuestra normatividad societaria contempla en su ltimo Libro Quinto al consorcio ya la asociacin en participacin bajo el ttulo de contratos asociativos, los cuales, como sabemos y segn nos demuestra la prctica mercantil, pueden ser utilizados por todo tipo de personas jurdicas (y no solamente por las sociedades) e, incluso, porpersonas naturales; son, en realidad, contratos empresariales que escapan al mbito societario. Ha pretendido justificarse esta situacin manifestndose que transitoriamente se les regul ah hasta que sean trasladados al Cdigo Civil o a la Ley Marcodel Empresariado, pero parece poco convincente seguir alegando una supuesta transitoriedad cuando la Ley General de Sociedades est celebrando su dcimo aniversario de entrada en vigencia. Por otro lado, enfoquemos la comn diferenciacin entre las llamadas sociedades de personas y sociedades de capitales, aunque esa distincin hoyen da est relativizada; modelos tpicos de ambas son la sociedad civil (como un estudio de abogados) y la sociedad annima (como una empresa cervecera), respectivamente. Las primeras tienen representado su capital social mediante participaciones, mientras que las segundas lo tienen representado mediante acciones; slo estas ltimas son ttulos valores y, por ende, de fcil transmisibilidad y negociabilidad (principio de vocacin circulatoria). Es lgico, entonces, hablar de junta general de accionistas cuando la sociedad cuenta con acciones y los titulares de stas son accionistas, ms no cuando la sociedad tiene participaciones y sus titulares son participacionistas; aqu estaremos ante una junta general de participacionistas. Ambos supuestos podremos englobarlos en el nombre genrico de junta general de socios. No obstante, la Ley General de Sociedades utiliza errneamente esta ltima denominacin en vez de junta general de participacionistas, tratndose de sociedades de personas; ello lo apreciamos, por ejemplo, en su artculo 301.Naturaleza de la sociedad Sociedad de capitales Sociedad de personas Representacin del capital Acciones Participaciones Titulares de la sociedad Accionistas Participacionistasrgano de gobierno de la sociedad Junta de socios Junta de accionistas Junta de participacionistas

336.4.LA ABREVIATURA DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.La anterior Ley General de Sociedades consignaba en su artculo 273 como abreviatura de la sociedad comercial de responsabilidad limitada: S.R.Ltda., pero en vistaque el estribillo tda no era de uso generalizado, el legislador crey conveniente consagrar en el nuevo ordenamiento societario (recogiendo la vigente prctica comercial) la abreviatura S.R.L.. No obstante, qued flotando una lgica pregunta: si se trata de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, por qu no abreviarla como S.C.R.L.? Ricardo Beaumont Callirgos pretende absolver aquella interrogante, manifestando lo siguiente: La respuesta es que la C se utiliza para la sociedad civil, tal como se hallaba previsto en los artculos 330 y 332 de la antigua Ley y [en el]artculo 296 de la Ley vigente N 26887 21. Sin embargo, nos permitimos discrepar detal argumento. Veamos. El artculo 330 de la anterior Ley General de Sociedades estipula, para la sociedad civil, la abreviatura S.Civ.; por su parte, el artculo 332 de dicho texto legislativo consagra, para la sociedad civil de responsabilidadlimitada, la abreviatura S.Civ.R.L.; y, finalmente, el artculo 296 de nuestra vigente lex societatis expresa, para la sociedad civil, la abreviatura S.Civil y, parala sociedad civil de responsabilidad limitada, la abreviatura S.Civil de R.L.. Como puede apreciarse, en ninguno de los cuatro supuestos se emplea la abreviaturaS.C.R.L., por lo que no generara confusin su utilizacin legislativa. Por ende, si deseamos ser coherentes, debera considerarse como abreviatura de la sociedad comercial de responsabilidad limitada a las siglas: S.C.R.L..21Beaumont Callirgos, Ricardo. Por qu debiramos elegir la sociedad annima cerrada con preferencia a la sociedad comercial de responsabilidad limitada?. En: Estudios sobre la nueva Ley General de Sociedades. Lima, Editorial Gaceta Jurdica, abril de 1998, Suplemento Especial, p. 30.

346.5.LADISOLUCINDELASOCIEDADPORFALTADEPLURALIDAD DE SOCIOS.El primer prrafo del artculo 4 de la Ley General de Sociedades prescribe que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, lo que significa la regla general porque existen varias excepciones, que mencionaremos ms adelante. La misma norma antes citada sostiene al finalizar su primer prrafo que sila sociedad pierde la pluralidad mnima de socios y ella no se reconstituye en unplazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al trmino de ese plazo. Por su parte, el artculo 407 inciso 6 de la Ley General de Sociedades contempla como unade las causales de disolucin de la sociedad la falta de pluralidad de socios si enel trmino de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. Siguiendo la temticade nuestra legislacin societaria, diremos que de disolverse la sociedad vendr posteriormente su liquidacin y, finalmente, su extincin. El artculo 423 de la Ley General de Sociedades pretende legislar a la sociedad irregular, pero termina pronuncindose respecto tanto a la sociedad de hecho (aquella que opera sin haberse constituido legalmente) como a la sociedad irregular propiamente dicha (aquella que,habindose constituido legalmente, sigue operando despus de haber sufrido algn incidente en el camino que le hace perder la condicin de regular). Y, precisamente, una de las causales de irregularidad, prevista en su inciso 6, se presenta cuandocontina en actividad, no obstante haber incurrido en causal de disolucin previstaen la ley, el pacto social o el estatuto. El paso siguiente a la irregularidad, parafraseando el artculo 426 de la Ley General de Sociedades, es, alternativamente, la regularizacin o la disolucin de la sociedad, lo que es solicitado por los socios, los acreedores de los socios, los acreedores de la sociedad o los administradores. Hasta aqu podemos extraer las siguientes conclusiones preliminares: primera, la sociedad requiere, por regla general, de dos socios como mnimo; segunda, si se pierde la pluralidad antedicha, existe un plazo de seis meses para recomponerla (bsqueda de un nuevo socio); tercera, vencido el plazo y no recompuesta aquella

35pluralidad, entonces la sociedad incurre en causal de disolucin y, por ende, debedisolverse, liquidarse y extinguirse; cuarta, si la sociedad sigue operando seconvierte en irregular; y, quinta, ante la condicin de irregular caben dos posibilidades: regularizarla (es decir, hacerla pasar de irregular a regular recomponiendo la pluralidad de socios) o disolverla (lo cual conlleva a su posterior liquidacin y extincin). Arribamos as a la cuestin controvertida. Nuestra legislacin societaria refiere contradictoriamente, por un lado, que el efecto de la prdida de lapluralidad de socios y su no recomposicin en el plazo legal es la disolucin de pleno derecho (artculo 4 primer prrafo in fine de la Ley General de Sociedades) y, porotro lado, que ante la misma situacin el efecto es la disolucin (artculo 407 inciso 6de la propia norma societaria). La disolucin de pleno derecho es, como su nombrelo indica, absoluta (iure et de iure) y no admite ninguna excepcin, de forma talque ante ella la sociedad debe disolverse s o s. Por el contrario, la disolucin (lata y sin ningn agregado) es relativa porque permite que se ingrese en el terrenode la sociedad irregular que admite tanto la disolucin como la regularizacin. Enconsecuencia, el asunto controvertido es si una sociedad que ha perdido la pluralidad de socios, no la ha recompuesto en los seis meses siguientes y sigue operando puede regularizarse incorporando un nuevo socio o slo le queda el camino de la disolucin. As, tenemos que, dentro del mismo cuerpo legal, subsisten dos disposiciones: una que prescribe la disolucin de pleno derecho y, otra, que hace lo propio con la simple disolucin. Contamos, asimismo, con dos herramientas que ofrece la hermenutica jurdica, cuales son la interpretacin literal y la interpretacin sistemtica, las que ofrecen argumentos a favor de una y otra posicin. De acuerdo a la interpretacin literal apreciamos que la expresin disolucin de pleno derecho no admite contravencin y, por consiguiente, tampoco que, va acuerdo entre los socios, se regularice una situacin que est herida de muerte por mandato legal; en tal orden de ideas, la posterior alusin a la simple disolucin debiera entenderse en aquel sentido:como una disolucin de pleno derecho. Por el contrario y segn la interpretacin sistemtica diremos que ambas normas se ubican

36dentro de la Ley General de Sociedades, pero la segunda (aquella que propugna lasimple disolucin) es la especfica porque se refiere precisamente a la disolucin dela sociedad, mientras que la otra (aquella que alega la disolucin de pleno derecho) se encuentra dentro del contexto de las reglas [generales] aplicables a todaslas sociedades. Entre ambas tesis, esta ltima parece ser la menos convincente, lamentablemente. En efecto, poco puede alegarse ante una expresin tan lacnica como disolucin de pleno derecho. Por ello, creemos que no queda otro camino que la disolucin, siendo inviable, en las circunstancias expuestas anteriormente, la regularizacin de la sociedad con la incorporacin de un nuevo socio despus de haber vencido el plazo legal. Claro est que nada impide para que, durante la etapa de liquidacin,la sociedad se transforme, fusione o escinda, en aplicacin de las estipulacionescontenidas en los artculos 342, 364 y 388 de la Ley General de Sociedades, respectivamente. Entonces, en una situacin prctica, la sociedad que perdi la pluralidadde socios y que pretende recomponerla despus de haber transcurrido ms de seis meses, slo podra hacerlo si es que se disuelve y liquida, de forma tal que durante laliquidacin, por ejemplo, adopta otra forma societaria. Lo expuesto, que constituye nuestra respuesta legal ante la problemtica planteada y que se enmarca dentro de la legislacin vigente, no significa que compartamos tal criterio normativo; muypor el contrario, dejamos asentada nuestra discrepancia. El legislador debe comprender que el Derecho Mercantil es una disciplina jurdica especialmente permeable porque regula las cuestiones comerciales que se nutren, ms que otras, de la propia realidad; en tal sentido, la autonoma de la voluntad cobra singular importancia. Como manifestaba el propio presidente de la Comisin Redactora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, Enrique Normand Sparks, en una frase que usualmente recordamos, el Derecho Mercantil no es un Derecho de sanciones, sino un Derecho de consecuencias. Siendo ello as, como firmemente lo creemos, el legisladordebi prever que la falta de recomposicin de la pluralidad de socios en el plazo legal conlleva a la disolucin y que, de continuarse en actividad, implica la irregularidad que subsume dos posibles alternativas: la

37regularizacin o la disolucin. Nada ms; entonces, simple disolucin y no disolucin de pleno derecho. Como se aprecia, en este contexto propuesto se generan consecuencias: si la sociedad no recompuso su pluralidad de socios en el plazo de seis meses ser irregular y, si es irregular, surge la responsabilidad personal, solidariae ilimitada de los administradores, los representantes y, en general, de quienesse presenten ante terceros actuando a nombre de dicha sociedad irregular, a laluz del artculo 424 de la Ley General de Sociedades. Por el contrario, en el actual contexto se genera, no consecuencias, sino una sancin, por lo dems ilgica y desproporcionada: si la sociedad no recompuso su pluralidad de socios en el plazo deseis meses se disuelve de pleno derecho. Abogamos, entonces, atendiendo a las consideraciones precedentes, por una pronta modificacin legislativa del artculo 4 de la Ley General de Sociedades para que se suprima aquella alusin a la disolucin de pleno derecho y quede tan solo como una simple disolucin. 7. PRINCIPALES TEMASDE REGULACIN INCOMPLETA.Ahora pasemos a cinco temas en los que consideramos existe una labor inconclusaen la Ley General de Sociedades, siguiendo para ello tambin el propio orden del texto societario. Ellos son los siguientes, a saber: primero, los convenios parasocietarios; segundo, la legitimidad en la adopcin de la denominacin o razn social;tercero, el fondo empresarial; y, cuarto, la titularidad de derechos respecto ala sucursal. 7.1. LOS CONVENIOS PARASOCIETARIOS.Los convenios o acuerdos parasocietarios son aquellos celebrados entre socios oentre stos y terceros respecto a asuntos que, en cierta medida, conciernen a la sociedad 22. El ejemplo tpico lo encontramos en la sindicacin de acciones que es el22Cfr. Gutirrez Camacho, Walter. Contratos parasocietarios. En: Diario Gestin. Lima, 9/9/1999, p. 14.

38acuerdo tendiente a lograr la concertacin de las voluntades de los accionistas para votar o bloquear en similar sentido, distinguindose as entre los sindicatos devoto y los sindicatos de bloqueo, respectivamente; consideramos plausible la existencia de los primeros porque materializan el aforismo la unin hace la fuerza al permitir la vinculacin entre inversionistas minoritarios, mientras que discrepamosde los segundos ya que denotan una actitud meramente obstruccionista e insensata que, sin ms y per se, dificultan la marcha societaria. Inferimos que el convenio parasocietario de sindicacin de voto influye en la junta general de socios porque stos asistirn con una voluntad preconcebida, gracias al acuerdo celebrado con anterioridad a dicha junta general. Nos preguntamos si aqu se desnaturaliza su esencia jurdica, si la junta general de accionistas se torna simplemente en algo formal y ficticio, si la voluntad de los socios es suplida por un acuerdo que la trasciende y si la sociedad debe conocerlos, reconocerlos o desconocerlos. Pues bien, nuestras respuestas ante tales interrogantes apuntan en dos sentidos: por unlado, sostenemos que dicho convenio parasocietario de sindicacin de voto no afecta la voluntad de los socios ya que son ellos quienes lo celebran, libre y voluntariamente, precisamente en el ejercicio de su autonoma privada y, por otro lado,la sociedad que conoce aquel acuerdo debe acatarlo, sindole perfectamente exigible; podemos afirmar que ste es el criterio seguido por nuestra Ley General de Sociedades en su artculo 8. La normatividad societaria peruana ha dado un paso adelante al contemplar a los convenios parasocietarios dentro de su texto legal; sinembargo, se trata de un dispositivo meramente genrico que no se pronuncia sobre las diversas manifestaciones de esta categora contractual que comprende respecto ala sindicacin de acciones, entre otros, el sindicato de voto (que pretende gobernar la sociedad o ejercer influencia sobre dicho gobierno), el sindicato financiero (en el que se tiende a la especulacin con valores mobiliarios), el sindicatode colocacin (que implica la suscripcin de los valores mobiliarios para lanzarlosal mercado), el

39sindicato de garanta (el mismo que procura la colocacin de valores mobiliarios a cambio de una comisin), el sindicato de resistencia (donde se limita la transferencia de las acciones a terceros) y el sindicato de administracin (en el cual los directores y/o los gerentes se vinculan estrechamente a un grupo de socios, velando por los intereses de stos y no de la sociedad).Sindicacin de acciones Modalidad Sindicato de voto Sindicato financiero Sindicatode colocacin Sindicato de garanta Sindicato de resistencia Sindicato de administracin Finalidad Gobernar la sociedad o influir en su gobierno Especular con valores mobiliarios Colocar valores mobiliarios en el mercado Colocar valores mobiliarios a cambio de una comisin Limitar la transferencia de acciones a terceros Defender los intereses de los socios vinculados a la administracin7.2.LA LEGITIMIDAD EN LA ADOPCIN DE LA DENOMINACIN O RAZN SOCIAL.El artculo 9 de la Ley General de Sociedades contiene una prohibicin general en los siguientes trminos: No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuandose demuestre legitimidad para ello. De lo anterior se deduce que la prohibicin noes absoluta, sino relativa, en tanto existe una va de escape: los casos en que sedemuestre la legitimidad para contrariar la prohibicin. Pero cules son esos casos?Nuestra legislacin societaria no se pronuncia sobre el particular, slo se limitaa expresar aquella circunstancia y seguidamente guarda silencio; he aqu lo inconcluso. Encontramos, cuando menos, dos supuestos fcilmente apreciables de legitimidad, atendiendo a lo anteriormente explicado: por un lado, los grupos de empresasy, por otro lado, la homonimia. En los grupos de empresas se afirma que existeautonoma jurdica, pero no autonoma empresarial puesto que, precisamente, hay una estructura corporativa grupal que se rige por la aplicacin del inters grupal; en esesentido, sera

40perfectamente dable que las subsidiarias de un grupo empresarial compartan una misma palabra en su denominacin social que las identifique como empresas vinculadas, tal como acontece con el Grupo Cosapi en el cual pueden apreciarse, entre otras, las siguientes subsidiarias:Grupo Cosapi 23 Subsidiaria Cosapi Data Cosapi Soft Cosapi Chile Cosapi Organizacin Empresarial Objeto empresarial Soluciones en sistemas de informacin Desarrollode sistemas de informacin Construccin HoldingIgual sucede con el Grupo Telefnica donde se aprecian a empresas como:Grupo Telefnica 24 Subsidiaria Telefnica Cable Telefnica Comunicaciones PersonalesTelefnica Consultora de Proyectos Telefnica Consultora y Servicios Telefnica Finance Limited Valor aadido y teleasistencia Outsourcing administrativo y de redes Financiera Objeto empresarial Televisin por cable Comunicacin celularEn estos y otros casos, de acuerdo a la norma general anteriormente citada, no sera posible la coexistencia registral de dichas denominaciones sociales, pero seles excepta porque la legitimidad radica en la titularidad comn dentro del grupo empresarial.23 24Cfr. Portal de Cosapi. En: http://www.cosapi.com.pe Cfr. Portal de Telefnica. En:http://www.telefonica.es/quienes/05/index.html

41Respecto a la homonimia pensemos en el caso de dos personas homnimas que identifican a sus sociedades civiles con sus respectivos nombres, pudiendo generar la coexistencia de razones sociales iguales, lo que est proscrito a nivel registral, pero s est permitido en sede industrial, a tenor del artculo 56 de la Ley de Propiedad Industrial (Decreto Legislativo N 1075) que regula tcitamente el contrato de coexistencia marcaria. Creemos que la homonimia s legitimara para frenar la prohibicin contenida en el artculo 9 de la Ley General de Sociedades, siempre que se hayaobservado el procedimiento legal para la homonimia, previsto en la Ley N 27411, yello no cause, claro est, confusin en el mercado a los consumidores y usuarios. 7.3. EL FONDO EMPRESARIAL.La reorganizacin societaria alude a los mecanismos con los que se modifica la estructura actual de una sociedad para adaptarla a nuevas circunstancias y hacerlams competente y viable en el mercado. Existen, fundamentalmente, tres modalidadeslegisladas en cuanto a dicha reorganizacin societaria, cuales son la transformacin, la fusin y la escisin. Esta ltima comprende, a su vez, dos variantes: la escisinpor divisin cuando se divide todo el patrimonio en dos o ms bloques patrimonialesy la escisin por segregacin cuando se segregan uno o ms bloques patrimoniales, loscuales se transfieren en ambos casos a nuevas sociedades o son absorbidos por sociedades ya existentes, segn el artculo 367 de la Ley General de Sociedades. Lo que se escinde, en uno u otro supuesto, son bloques patrimoniales, figura que ha sido definida en el artculo 369 de la mencionada legislacin societaria como un activo o un conjunto de activos, el conjunto de uno o ms activos y uno o ms pasivos oun fondo empresarial. Por consiguiente, exponindolo de modo ms didctico, encontramos hasta siete alternativas respecto a la conformacin del bloque patrimonial que se escinde:

42 El bloque patrimonial 1 2 3 4 5 6 7 Un activo Un conjunto de activos El conjunto de un activo y un pasivo El conjunto de un activo y varios pasivos El conjunto de varios activos y un pasivo El conjunto de varios activos y varios pasivosUn fondo empresarialHasta aqu todo es loable porque la legislacin societaria ha acogido dentro de su texto normativo a la escisin, una moderna institucin que se inscribe dentro del fenmeno de la concentracin empresarial; el problema es que no explica qu se entiende por el denominado fondo empresarial, al que solamente lo menciona. Dentro del ordenamiento jurdico peruano no existe pronunciamiento alguno acerca del fondo empresarial 25, a pesar que lo tenemos expresado en la Ley General de Sociedades desdesu entrada en vigencia, esto es, hace ms de 11 aos, siendo acaso la nica referenciael Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado que es tan solo una propuestaque sigue aguardando sancin legislativa. En la versin de octubre del 2003 se le define en su artculo 15 en los siguientes trminos: El fondo empresarial es el patrimonio conformado por activos consistentes en bienes tangibles e intangibles, destinados por el empresario titular del mismo al desarrollo de una actividad empresarial, el que una vez registrado constituye y tiene la naturaleza de patrimonio autnomo destinado en exclusividad a la actividad empresarial que seala su titular,otorgando a ste el beneficio de excusin respecto del resto de su patrimonio. Atendiendo a la definicin antes transcripta, el fondo empresarial vendra a ser el conjunto de activos organizados por el empresario, puestos en movimiento y registradossegn las disposiciones de tal proyecto legislativo; en buena cuenta, se aproximaa la nocin contempornea de empresa. Considrese que la empresa25Lo ms cercano al tema que existe en la legislacin peruana es la Ley de traspaso deestablecimientos comerciales o industriales (Ley N 2259).

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atraviesa en su evolucin por cuatro etapas claramente marcadas: la creacin, la diferenciacin, la unificacin y la congregacin, consiguindose la mayor importancia en latercera fase, esto es, la unificacin porque es ah cuando se vislumbra que la empresa es la reunin dinmica de diversos elementos, no slo materiales (como la maquinaria, la materia prima y la infraestructura), sino tambin intangibles (tal es el caso de la marca, el secreto industrial y el nombre comercial) y que necesitan serorganizados precisamente por el empresario. El fondo empresarial -tambin llamadofondo de comercio en Espaa, fonds de commerce en Francia y azienda en Italia- resultaatractivo porque constituye un vehculo de financiamiento empresarial, desde que pueden constituirse derechos reales, as como celebrarse toda clase de actos y contratos sobre un fondo empresarial, sea a ttulo oneroso o gratuito (postulado recogido en el artculo 23 del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado). Precisamente por sus ventajas ya ha sido materia de regulacin legal, slo por citar uno de los casos ms antiguos, en Argentina mediante la Ley de transmisin de establecimientos comerciales e industriales, aprobada por la Ley N 11867 de fecha 9 de agosto de1934, an vigente, donde precursoramente se seala en su artculo 1: Declrese elementosconstitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones, las existencias en mercaderas, el nombre y ensea comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales... y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial.... Urge, entonces, regular este tema para darle contenido al artculo 369 inciso 3 de la Ley General de Sociedades. Slo como nota al margen es de mencionar que, despus de leerel texto propuesto del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado, concita nuestra atencin su artculo 19 donde se estipula que la inscripcin confiere al titulardel fondo empresarial beneficio de excusin sobre el resto de su patrimonio frentea las pretensiones de sus acreedores derivadas de la

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actividad empresarial a que est afecto el fondo, precisndose que en virtud del beneficio que antecede, los acreedores slo podrn afectar el patrimonio personal del titular cuando los bienes que integran el fondo resultaran insuficientes, contemplndose as tcitamente la teora del allanamiento de la personalidad jurdica o doctrina del lvantamiento del velo societario, mecanismo residual y excepcional que importa desconocer la personalidad jurdica autnoma e independiente de la sociedad para llegarhasta sus titulares y que, por sus propios efectos, merece una regulacin ms especfica y concreta, como lo venimos abogando hace algn tiempo. 7.4. LA TITULARIDAD DEDERECHOS RESPECTO A LA

SUCURSAL.En el actual contexto mundial es apreciable que la organizacin corporativa tiende a la concentracin de empresas y la vinculacin econmica entre ellas, a efectos de responder con solvencia a las necesidades del mercado, donde la demandaacrecienta gracias a la globalizacin que debilita las fronteras entre los pases. As, es comn encontrar empresas que extienden sus tentculos por diferentes zonas geogrficas, estableciendo mecanismos de control y valindose de instrumentos empresariales, como lo son la subsidiaria y la sucursal, usualmente tratadas como sinnimas,cuando su naturaleza jurdica revela que son distintas. Respecto a la subsidiaria, el Diccionario Jurdico Espasa estipula: La constituida de modo que la totalidado la mayora de sus participaciones se distribuye a otra sociedad (madre). Forma tpica de formacin de grupo de empresas, en que mantenindose la independencia jurdicase produce una unidad de direccin econmica En sentido amplio, puede considerarse sociedad filial no slo la que se constituye por la sociedad madre, sino incluso aquella ya en funcionamiento en la que otra sociedad acaba teniendo participacin significativa. Efectivamente, la empresa subsidiaria (tambin llamada filial, secundaria, ncorporada, dominada o controlada) se caracteriza por su independencia jurdica y su dependencia econmica o empresarial; lo primero implica que tiene denominacin,

45objeto, titular o titulares y plantel de trabajadores, as como la titularidad delos derechos y obligaciones que le correspondan, mientras que lo segundo importala sujecin a una poltica empresarial dictada por quien ejerce su dominio o control corporativo. Cabe precisar que la subsidiaria siempre acarrea dos efectos: porun lado, la existencia de una empresa holding (tenedora de las acciones o participaciones de dicha subsidiaria) y, por otro lado, la conformacin de un grupo deempresas (constituido, cuando menos, por la holding y la subsidiaria).Principales grupos empresariales en el sistema bancario peruano Grupo Grupo Credicorp Pas de origen Per Subsidiaria bancaria Banco de Crdito BCP BBVA Banco Continental Interbank Scotiabank Per Banco AztecaGrupo Brescia Grupo Rodrguez Pastor Grupo Scotia Grupo ElektraPerPer Canad MxicoCitigroup Grupo FalabellaEstados Unidos ChileCitibank Per Banco FalabellaEn cuanto a la sucursal, el Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas, Sociales yde Economa la caracteriza como el establecimiento que, situado en distinto lugarque la central de la cual depende, desempea las mismas funciones que sta, aadiendo que no tiene patrimonio ni personalidad propios y lleva el nombre de la empresa principal. Se aprecia, entonces, que la sucursal es una mera extensin de la empresamatriz, por lo cual carece de todo a