17* CONFERENCIA

Territorialidad y extraterritorialidad. — El mar, el aire, las naves y las casas diplomáticas

En la 17a. Conferencia del Segundo Ciclo de Dogmática Pe­nal que da el profesor don Luis Jiménez de Asúa en la Univer­sidad Central, comenzó hablando de la Ley penal en el espacio y de los problemas que suscita tal concepto entre los autores y en la Ley, de acuerdo con variadas opiniones y legislaciones diversas.

Y se expresó así: “suscita tal número de problemas que he e de extractar algunos de ellos. En el denominada derecho penal in­ternacional, designóse el aspecto de la Ley penal en el espacio. Jeremías Bentham fué el primero que habló de este derecho y dijo que era un conjunto de reglas que regulan la Ley nacional en el espacio; el auxilio que se prestan los Estados entre sí para aplicar la extraterritorialidad de las leyes. Binding le hizo agu­das censuras a esta definición y dijo que — era un conjunto de disposiciones pactadas por los Estados de mutuo acuerdo. Y di­jo que eso resultaba incongruente que se llamare derecho penal Jnternacional, y que es en realidad un conjunto de normas jurídi­cas pactadas entre los pueblos, como, por ejemplo, las vías flu­viales (ríos entre Austria y Alemania).

Lo que es fundamental para los Estados es que se deben pac­tar entre los mismos, tratados obligatorios y que por ese hecho de-

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be denominarse derecho penal estatal. Ese conjunto de reglas que se refieren al valor de nuestra ley en el espacio, es lo que en sí indica el derecho penal internacional.

En ello hay que atender, primero: al Principio de la Territo. vialidad. Ese postulado se basa en que el Estado legisla para su propio suelo y es en él donde las leyes deben ser obedecidas. En el Congreso de 1931 (Congreso Internacional), se pretendió que lo territorial era lo substancial. En efecto, se deducía el princi­pio territorial porque en él se supone que es el lugar donde se comete el delito y en que debe ser juzgado el delincuente.

El Principio de la Nacionalidad. — Deben ser juzgados a to­dos los que son venezolanos en Venezuela y a los que son colom­bianos en Colombia. En este concepto se habla de los súbditos temporales, por ejemplo, yo que soy español, dice Jiménez de Asúa. soy un venezolano temporal, y si cometo un delito en terri­torio venezolano, se me debe castigar por ello. El Código Penal, en su artículo 3o, dice: “ Todo el que cometa un delito o una fal­ta en el Territorio de la República, será penado con arreglo a la Ley venezolana” .

El Principio de Protección. — Este postulado es una exagera­ción de la idea de Estado, exageración que trae conflictos inter- estadales.

Principio de la Comunidad Internacional. — Los Estados de­ben vivir en mutua protección, lo que evidencia un determinado ideal, resultando generalmente una utopía y una irrealidad.

El principio nacional es el mejor sistema, porque según él, un juez venezolano, por ejemplo, está en capacidad de conocer mejor la psíquis de un venezolano, y por tanto puede en ese ca­so, aplicar mejor la Ley. Florián y Enrique Ferri, dicen que de­be seguirse el sistema de la “ ubicuidad” . Que se purgue el de­lito en el lugar de la comisión, bien suceda en Venezuela, en Francia, en España, etc., esto se denomina justicia cosmopolita.

Dice Liszt que si se habla del país donde se realiza el delito, en el principio de la territorialidad es acudir a razones lógicas y que éste debe considerarse como la base y los demás principios c o m o

complementos. El inciso 79 del artículo 3o. del Código P e n a l

acepta el postulado territorial, cuando dice: “Los empleados y de­

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más personas de la dotación y marinería de los buques y aero­naves de guerra nacionales por la comisión, en cualquier parte, de hechos punibles. . . Todos aquellos que habiten el país sean venezolanos o extranjeros, serán juzgados por el Estado venezola­no (art. 3o. Cód. Penal) Inciso 13°, art. 4o.: “Los jefes, oficiales y demás individuos de un ejército en razón de los hechos puni­bles que cometan en marcha por territorio extranjero neutral, contra Jos habitantes del mismo. . T a m b i é n en estos postulados entra la representación, y en ella se sobreentiende, la trata de blancas, de esclavos, la piratería. La extraterritorialidad y terri­torialidad aplicada exclusivamente de la Ley venezolana, por ra­zón de protección, (art. 3° inciso 14). Los extranjeros que en­tren en «lugares de la República no abiertos al comercio exterior o que, sin derecho, se apropien sus producciones terrestres, ma­rítimas, lacustres o fluviales; o que sin permiso ni títulos hagan uso de sus terrenos despoblados. . . La ficción de extraterrito­rialidad, está expresa en el inciso 59 del artículo 4o., cuando ex­presa: “Los empleados diplomáticos, en los casos permitidos por el derecho Público de las Naciones, de conformidad con lo que establece la Constitución Nacional

Dice el Profesor Jiménez de Asúa, en lo que se refiere a la entrada de territorios no explorados por extranjeros, y que san­ciona el Código Penal, no pertenece al derecho citado en el es­pacio, porque es la Ley territorial la que debe prevalecer en todo momento; así como también cuando los extranjeros infrinjan las cuarentenas. En el territorio venezolano responden venezolanos y extranjeros de sus delitos y faltas. El suelo o territorio, no es únicamente éste con sus islas, ríos, etc., eso será el territorio geo­gráfico, pero no el jurídico o legal. Según nuestra legislación no es sólo, la tierra, es el mar, el aire. Según el Código de Busta­m a n t e se entiende por mar territorial, lo que alcanza la bala de un cañón. En España y otros países de Europa, es de tres millas y hasta seis millas de la costa. Y así el inciso 16 del artículo 4 :̂ Los extranjeros o venezolanos que, en tiempo de paz, desde te­

rritorio, buques de guerra o aeronaves extranjeras, lancen proyec­tiles o hagan cualquier otro mal a las poblaciones, habitantes o al territorio de Venezuela, quedando a salvo lo dispuesto en los dos apartes del No. de este artículo.. . ” .

El aire. — Dicen los autores que el aire no es dé nadie. Gro- cio postuló la libertad del mar. Así m i s m o existe el aire terri­

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torial y el aire libre y puede ser hasta 500 ó 1.500 metros. Binding dice que fijar el alcance de los cañones desde tierra, y así se con­sidera aire territorial aquel que gravita sobre el territorio (inciso 16 del artículo 4° ya citado más arriba).

Buques. — Manzini habla de buques militares, en vez de bu­ques de guerra, buques públicos del Estado. Ahí se suplanta la idea del territorio donde quiera que se encuentre el buque (in­ciso 8o., art. 49) “Los capitanes o patronos, demás empleados de la tripulación y marinería, así como los pasajeros de los buques mercantes de la República, por los hechos punibles cometidos en alta mar o a bordo en agua de otra nación; salvo, siempre, res­pecto de los pasajeros, lo que se establece del No. 2° del presen­te artícu lo...” La bandera que lleva el buque es el indicativo del suelo patrio. En Francia y en Italia, se acepta el principio de que rige la Ley del lugar donde se encuentra el buque o sea la Ley temporal, no importa las colonias y los protectorados.

Casas Diplomáticas. — La casa que tiene un diplomático en el extranjero, en cualquier país, está asimilada por ficción a una prolongación del Territorio Nacional. El doctor Jiménez de Asúa, dice que no debe aceptarse tal concepto, y que si ello se postula es más que todo por cortesía de los estados entre sí. Y así dice el No. 5. del artículo 49: “Los empleados diplomáticos en los ca­sos permitidos por el derecho público de las Naciones, de con­formidad con lo que establece la Constitución N acional...” . ,

La Extraterritorialidad de la Ley penal debe defenderse por protección, por nacionalidad y representación. Y eso lo determi­nan el inciso lo. del artículo 4o. y el inciso 2o. del artículo 4o. del Código Penal. El No. 11 y 12 del art. 4o.; inciso 13 del artículo 4o.; inciso 10 del artículo 49. La frase que haya venido, al Terri­torio de la República, debe atenderse a su significado propio, así como lo estipula el aparte lo. del inciso 2° del Artículo 4o. del Código Penal. Porque como dice Garraud no está de regreso el que sea arrojado a la playa por un naufragio, —o que haya sido secuestrado.

Unificación del Derecho Penal Internacional. — Se puede lle­gar a unificar el derecho penal internacional, dicen algunos auto­res que no, pero sí e n algunas materias c o m o la e x tr a d ic ió n . Tam­poco puede codificarse. Desde tiempos remotos se viene hablan­do de los Tribunales de Arbitrajes desde e l siglo X IX (T ra ta d os

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de Sajonia y de Versalles). Estableciéndose normas para casti­gar a los criminales de guerra (1924, el Protocolo de Ginebra). Puso el ejemplo el Profesor Jiménez de Asúa que en la guerra de 1914-1918 se sometieron a juicio a 889 personas, de las cuales sólo la mitad de 49 se sometieron a penas levísimas. También se habló de la determinación de la guerra por medio de disposiciones de códigos. España, en su artículo 6? de su Constitución, el Có­digo de Rumania, de Cuba, Proyecto del Brasil, lo cual es ideal y sin ningún valor.

En esta conferencia el Profesor Jiménez de Asúa, hizo hinca­pié sobre la interpelación que yo por estas columnas, le reclamé de sus citas constantes de autores alemanes y manifestó que los citaba porque eran sus maestros y en su ciencia bebían casi to­dos los autores italianos y franceses. Con respecto a que no ha­bía denostado de autores suramericanos, señaló que antes bien los ponderaba, a más y mejor, y que si lo hizo con Cuello Calón al hablar de su obra, era por sus notables deficiencias, y se trataba de un español — y no de un hispanoamericano. En esta perora­ción el profesor Jiménez de Asúa hizo acopio de citas de autores por demás, sin necesidad, para que el auditorio, crecido de joven- citos sin madurez mental, saliera quizás, enfrascado en nombres que no conocían ni en existencia y mucho menos en sus obras.

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La extradición de reos. — Lo que establecen las Leyes Internas y los Tratados Internacionales a este respecto

Comenzó la 18a. Conferencia del Segundo Ciclo que da el profesor don Luis Jiménez de Asúa en la Universidad Central, hablando de la extradición de reos, y dijo entre otras cosas que es uno de los prbolemas que deben ser mejor regulados entre las naciones, para acabar con uno de los graves males que acogotan a la Humanidad, como es la delincuencia y sus consecuencias fu_ nestas.

Las fuentes o raíces donde nace la extradición son los Trata­dos y las leyes internas de cada país. Se define, pues, la extra­dición, como la entrega que se hace de un condenado perseguido por el Estado que lo requiere, haciéndose esta entrega del Estado requerido al requirente. La denominada extradición voluntaria no es tal extradición, porque en él no entran la mecánica de trami­tación de Nación a Nación. La naturaleza esencial de la extra­dición es la cooperación de los Estados para acabar con la crimi­nalidad. Su naturaleza no es de mera utilidad, sino de la pro­pia justicia La extradición Sensu Strictu, se considera según Flo­ran como un acto administrativo entre dos Estados, por ejemplo, Cuba y Venezuela. Hay también la llamada extradición en trán­sito. La re-extradición, los Estados que solicitan con mayor pre­ferencia al reo: Si se trata de un sólo hecho y concurren varios: Estados a la extradición, tendrá preferencia el Estado donde el

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hecho se realizó. Cuando son varios hechos, dará preferencia al delito más grave cometido por el extradido; cuando son igua'.e3 los delitos, el Estado requirente es el que resuelve.

Entre las fuentes antiguas de la extradición están: la reci­procidad y la costumbre. Ello data desde el antiguo Egipto. Mo­dernamente se consideran como fuentes, las leyes internas: códi­gos de procedimiento y la Ley penal común. Los Tratados consti. tuyen una fuente primordial en la extradición. El artículo 6 del Código Penal Venezolano y los artículos 389, 390, 391, 392 y 393 del Código de Enjuiciamiento Criminal regulan dicha Institución. Y así entre otras cosas, expresa, nuestro Código Penal, en el ar­tículo citado: “La extradición de un venezolano no podrá conce­derse por ningún motivo; pero deberá ser enjuiciado en Venezue­la, a solicitud de parte agraviada o del Ministerio Público, si el delito que se le imputa mereciere pena por la Ley Venezolana”.

“La extradición de un extranjero no podrá tampoco conceder­se por delitos políticos ni por infracciones conexas con estos deli­tos, ni por ningún hecho que no esté calificado de delito por la Ley venezolana”.

“La extradición de un extranjero por delitos comunes no po­drá acordarse sino por la autoridad competante, de conformidad con. los trámites y requisitos establecidos al efectos por los Trata­dos Internacionales suscritos por Venezuela y que estén en vigor y, a falta de estos, por las leyes venezolanas”.

“No se acordará la extradición de un extranjero acusado de un delito que tenga asignada en la legislación del país requirente, la pena de muerte o una pena perpetua”.

“En todo caso hecha la solicitud de extradición toca al Eje­cutivo Federal, según el mérito de los comprobantes que se acom­pañen, resolver sobre la detención del extranjero, antes de pasar el asunto a la Corte Federal y de Casación..

El Código Bustamante de Derecho Internacional, es otra de las raíces más renombradas con respecto a la extradición. Entre los Tratados que Venezuela ha suscrito con respecto a la extradi­ción de reos, se encuentran: el de Bélgica, en 1884; el de España, Estados Unidos, 1922; Italia, 1930; los países Bolivarianos: Co­lombia, Ecuador, Bolivia, Panamá y el Perú, de 1911; Cuba, que regula el Código Bustamante ya citado. Dijo Jiménez de Asúa que las leyes internas son de suma importancia para la regula­

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ción de esta materia y están formadas por las leyes de procedi­miento (enjuiciamiento en Venezuela) y la Ley Penal común. La Ley alemana, y la Ley sueca así lo establecen. Así, el Contrato o Tratado como tal obliga sólo a los Estados contratantes, crea un derecho entre Estados; pero a los súbditos obliga la Ley inter­na, no teniendo, por consiguiente, preminencia el Tratado sobre la Ley interna, en ella se aplica un principio favorable al reo, que e3 la retroactividad de las leyes penales, en el concepto que la Ley posterior deroga a la anterior. El repertorio de los deli­tos es otro de los puntos que hay que tomar en cuenta en la ex­tradición. Criticó el profesor Jiménez de Asúa el art. 360 del Có­digo Bustamante por peligroso. Las leyes que establecen penas, aún cuando fuere posterior se aplicarán restrictivamente. La gra­vedad de los delitos que obligan a entregar al delincuente al Es­tado donde se haya cometido éste.

En congresos internacionales de Unión del Derecho Penal; el Congreso de Londres de 1925; Bruselas de 1927, París de 1930, se han suscitado muchos problemas con motivo de regular en for­ma más uniforme todo lo relativo a la extradición.

La extradición, puede ser activa y pasiva. Siendo la prime­ra, el Estado que pide al delincuente; y la segunda, el Estado requerido o pedido. El Código Penal venezolano, en su artículo 6, el cual se dejó citado íntegramente más arriba, la establece ac­tiva y pasiva y no así otros códigos que traen la activa solamente.

Los principios que contempla la extradición, pueden ser en orden al delincuente, al delito y a la pena. A este respecto, se pueden entregar todos los delincuentes, menos los políticos. En orden al delito hay que aplicar el apotegma: “Nulla traditio sine lege". Entre Venezuela, Bélgica y Cuba, hay que establecer el re­pertorio de delitos. Moderadamente con respecto a los delitos se sigue el sistema de gravedad, tratado de Italia con Venezuela, de 1930, de 6 meses a un año; en el Tratado de Montevideo, grave­dad de un año; no concediéndose la extradición por los delitos de adulterio, calumnia, difamación, injuria y delitos políticos. El principio: “nulla traditio sine lege”, viene del postulado latino “NuUum Crimen nulla poena sine lege”. En virtud de estos apo­tegmas nace lo que se llama el derecho del delincuente de asilarse, llamados “ la nueva carta magna del delincuente”, fraccionarios por ello en dos partes: especialidad e identidad, que en el reper­torio o ley especial se halle consignado, se haya alegado, no bas-

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tantes convenios, como ha creído ver Felipe Crispigni. Nadie puede ser extradido sino por lo que el Tratado establece. Para aclarar este concepto el profesor Jiménez de Asúa hizo una larga peroración sobre un caso sucedido entre España y Portugal, con motivo de la extradición de un reo acusado de estafador y falsi­ficador de letras de cambio, el cual fué motivo de un largo deba­te, debido que había que comprobar que el reo era culpable de daños a intereses particulares, y cuya particularidad no existía, porque nadie había sufrido perjuicios por este hecho delictuoso. Cuando el reo ha aceptado ser juzgado en el país, no sólo esta­blece el derecho del reo, en conceptos del derecho del requerido y requirente, sino que también hay que tomar en cuenta el delito cometido y su importancia para poder llevar a cabo la extradi­ción. Se toma en cuenta, si el delito ha prescrito, ha sido ab- suelto, etc., y en ese caso se posterga el ejercicio de la extradi­ción por los motivos anotados. Como establece nuestro Código Penal, en su artículo 6°, cuando el país requirente tiene estable­cida 'la pena de muerte y la perpetua no se concede la extradi­ción, esto trajo serios problemas con motivo de los fugados de Cayena, que arribaban a nuestras playas, y los cuales eran pedi­dos por Francia, y se resolvió de acuerdo con el Código Busta­mante, que se concedería la extradición, siempre que no se apli­cara la pena de muerte, pero con respecto a la pena perpetua no se resolvió nada. En Francia se niega que el delincuente tenga ningún derecho en cuanto a su extradición o nó. En el Código de Bustamante existe toda clase de derechos para el reo en el caso de la extradición, no concediéndose en los delitos políticos. Esta protección de los delitos políticos se hizo para proteger a los súbditos de cada país. Dice el profesor Jiménez de Asúa, que es falso hablar que el derecho de asilo del delincuente político existió siempre, ello empezó en Inglaterra en 1815, siguió Bélgica en 1833, Código Italiano de 1930. Con respecto a los delitos políticos so­ciales, ha sido más reciente que se ha acordado su extradición, en el proyecto Italiano de Ferri de 1921; el artículo 30 de la Cons­titución Española y el Código de Colombia. Esta protección es considerada por los autores a fin de evitar el despotismo del tira­no. Filangieri afirma que es legítimo el derecho del delincuen­te político. Con respecto al delito político hay dos grandes co­rrientes, la objetiva y la subjetiva. Y se entiende por delito po­lítico aquel que infrinje un bien del Estado de índole política o los derechos políticos de los ciudadanos. A este delito pueden ir unidos los llamados conexos y complejos. Matar por ejemplo, al

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tirano y huir; hay dos delitos, uno político y uno común; y com­plejo, el que se une a otro, como por ejemplo, robarse el avión en que se huyó, robarse unos caballos al escapar, etc.

El delito social, es tratado también con gran consideración pa­ra aplicar la extradición. Este delito corresponde a aquel que ataca la organización del Estado burgués y que se denomina mag- nicidio”. El atentado contra Napoleón III, que originó el Trata­do con Bélgica en 1845, y que puede ser homicidio o envenena­miento del jefe del Estado, para derribar las instituciones estada­les. Delitos terroristas, cometidos por anarquistas y comunistas militantes. Esta forma delictual está caracterizada porque van unidos delitos comunes y políticos. Contra este delito se han le­vantado las voces de Concepción Arenal y Lombroso, porque a virtud de él, se cometen verdaderos atropellos.

Asilo en Embajadas, considerado por el Tratado de Montevi­deo de 1929. Dice Jiménez de Asúa que sería un disparate acep­tar que el edificio que la ocupa la Embajada o Legación sea con­siderada parte del territorio del país representado por el funcio­nario diplomático y que ello puede considerarse por ficción en los buques mercantes o de guerra, pero nunca en lo que trata de las casas. Que en Finlandia y España se cometieron muchos abusos en las guerras de estos países, con motivo del refugio de sujetos en los departamentos de las Legaciones y Embajadas.

Y para terminar dijo el profesor Jiménez de Asúa, quien de- e­be resolver con respecto a conceder la extradición o nó, es el Eje­cutivo, como lo resuelven Alemania y Francia, porque está en capacidad de saber si es posible conceder tal beneficio.

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La Ley Penal y los privilegios personales. — Inviolabilidad, inmunidad y prerrogativa

El Profesor don Luis Jiménez de Asúa, comenzó en la 19a. Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central hablando de “Ley Penal y Privilegios Personales” entre cuyos pun­tos mencionó con gran relieve, la inviolabilidad, la inmunidad y la prerrogativa, con lujo de detalles y con acopio de ejemplos con­vincentes .

La igualdad ante la Ley, no viene desde antaño, porque el hombre libre y el esclavo no eran iguales; tampoco lo eran el no­ble y el plebeyo, cuyos derechos eran distintos por la condición que adornaba a sus personas. Es preciso llegar a la Revolución Francesa para que surja la igualdad ante los hombres, cuyo ori­gen data con precisión de la Enciclopedia Francesa, como una fór­mula “del ser” y no “del Deber ser”. Así, el Código Penal Fran­cés de 1810, no reconocía ni los atenuantes ni los agravantes de Ja pena. Esa igualdad ante la Ley fué grande en la Revolución Francesa, en que la guillotina igualó toda clase de hombres, sin atender a estirpe ni abolengos: todos eran ciudadanos y así fué proclamado ese principio, por las Constituciones que se nutrie­ron de ese gran acontecimiento que se llamó la Revolución Fran­cesa.

El postulado igualitario de la Revolución Francesa es acogido por nuestra primera Carta Magna y hoy a través de los años, es

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producido por la Constitución vigente, que en la garantía 18 del artículo 32, dice: “Todos serán juzgados por las mismas leyes, go­zarán por igual de la protección de éstas en todo el Territorio de la Nación y estarán sometidos a los mismos deberes, servicios y contribuciones, no pudiendo concederse exoneraciones de éstas, sino en los casos en que la Ley lo permita, b) no se concederán títulos de nobleza, ni distinciones hereditarias, ni empleos u ofi. cios cuyos sueldos o emolumentos duren más tiempo que el ser­vicio. c) no se dará otro tramiento oficial que el de ciudadano y Usted, salvo las fórmulas diplomáticas...” .

La llamada decantada igualdad, dice Jiménez de Asúa, no tiene idéntica substancia en las ciencias penales y en materia pu­nitiva, cuyo principio está previsto por el Art. 32, inciso 18, le­tras: a, b y c de la Constitución Nacional. Mezger, citado por el Profesor Jiménez de Asúa, cree que el derecho penal es la disci­plina, de la cual salen los hombres que tienen posibilidades eco­nómicas, pero en principio no existe diferencia entre los ciudada­nos, con respecto a la aplicación de la Ley, porque todos son so­metidos a idénticas contingencias que se derivan de haber trans­gredido el precepto legal.

Florián divide los privilegios en tres grupos: a) inviolabili­dad; b) inmunidad; y c) prerrogativa. El primero, supone que el hombre no puede ser juzgado por los hechos cometidos; el se­gundo, garantiza la función ejercida por el sujeto, y atiende a ella más que la persona por ese distintivo categórico y formal; y por último, el tercero, atiende al procedimiento que debe usarse en el orden administrativo, usando previamente del ante-juicio.

La Constitución Española de la Monarquía, decía que la per­sona del rey es sagrada e inviolable, atiende esa inviolabilidad só­lo a la persona del rey cuando ostenta el cargo de Monarca, pero nunca cuando ha dejado esa función. El delincuente que aten­taba contra su persona, se denominaba “regicida”. Los reyes des­tronados, por ningún respecto pueden gozar de este atributo. El rey es inviolable, pero no su persona, la cual trae como conse­cuencia, que sus actos son responsables. El Presidente de la Re­pública Francesa como el Rey, es inviolable, viene a ser así como un monarca sin corona, y goza de inmunidad, menos cuando se trata de delitos de traición a la patria. Esto último lo establece la Constitución Española Republicana para el Presidente de la República, gozando de prerrogativas, pero no de inmunidad e in-

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víolabilldad. El artículo 70 de la Constitución Venezolana habla de la inmunidad e inviolabilidad de los diputados y senadores por las opiniones emitidas en la Cámara, y así se expresa la disposi­ción: “Los miembros de las Cámaras no son responsables por las opiniones que emitan en ellas.. Si el diputado o senador, dice el Profesor Jiménez de Asúa, pudiera ser sometido a responsabili­dad por sus opiniones en las Cámaras, no tendría libertad ni in­dependencia para emitir su criterio en cualquier concepto que quiera emitir. Tampoco es responsable cuando emite conceptos en carta abierta y en forma literal, y por medio de debates públi­cos en la prensa. Cuando surgen polémicas por demás hirientes y mordaces, en que el diputado o senador tome parte, no es res­ponsable por su actuación.

Es inviolable el Jefe de Estado que se encuentra de visita en una Nación amiga; el diplomático en ejercicio de su cargo; y así lo establece el Art. 397 del Código Bustamante suscrito por Ve­nezuela y el cual está vigente. Según el Art. 288 del Código Bus­tamante, es inviolable tanto el diplomático como sus familiares y allegados, esto se hace para evitar doble castigo, porque ese fun­cionario es castigado por la Ley nacional del respectivo país por él representado, cuando regrese a su Territorio, y así lo estable­ce el inciso 6? del artículo 4o. del Código Penal, cuando dice: “Están sujetos a enjuiciamiento en Venezuela: los empleados di­plomáticos de la República que desempeñen mal sus funciones, o que cometan cualquier hecho punible no enjuiciable en el lugar de su residencia por razón de los privilegios inherentes a su car­go. . . ” Denomina esta inviolabilidad el Profesor Jiménez de Asúa, “geográfica", por ella queda en suspenso hasta tanto regrese a su país a rendir cuentas de sus actos. Lo establece también el N? 5 del artículo 4o. del Código Penal, cuando dice: ‘Los Empleados diplomáticos en los casos permitidos por el Derecho Público de las Naciones, de conformidad con lo que establece la Constitu­ción Nacional. . . ”.

La inmunidad es más larga de abordar y ella se refiere a los miembros del Poder Legislativo; y viene su historia desde el Imperio Romano, en que los senadores gozaban de ese privilegio que le concedía el Estado. Luego, en el siglo VI, Inglaterra lo reconoció: y las cortes Españolas mucho tiempo después.

El artículo 69 de la Constitución Nacional, al hablar de este privilegio, dice: “Los senadores y diputados, desde treinta días

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antes del 19 de abril hasta treinta días después de terminadas las sesiones, gozarán de inmunidad y en tal virtud no podrán:

“1°— Ser presos, arrestados, confinados, ni en modo alguno detenidos, ni coartados en el ejercicio de sus funciones, aún cuan, do en dicho tiempo incurrieren en delito. Si el hecho punible que se le atribuye mereciere pena corporal, el sumario quedará pa­ralizado, mientras dure la inmunidad, sin que rija en este caso, respecto a la duración del sumario, el precepto contenido en la le. tra c), garantía 17, artículo 32 de la presente Constitución; pero se evacuarán todas las diligencias conducentes a la investigación del hecho. Gozarán igualmente de inmunidad, cuando sean con­vocados a sesiones extraordinarias. . .

“21?— Ser obligados a comparecer en juicio, en ninguna forma, ni por ningún motivo, ni a prestar juramento durante el mismo tiempo, el cual no se contará en los lapsos judiciales del respecti­vo proceso”.

“Las Cámaras no podrán, en ningún caso, allanar a sus miem­bros para que se viole en ellos la inmunidad..

Entre los casos concretos citados por Jiménez de Asúa en la Jurisprudencia patria de inmunidad de miembros del Poder Le­gislativo, se encuentra el de Pedro Ruso, diputado por el Estado Miranda, y el cual fué sometido a juicio y sentenciado en Prime­ra Instancia en marzo de 1941 y por el Tribunal Superior del mis­mo Estado en abril del mismo año citado. Trajo a colación el Profesor madrileño las opiniones de los abogados que estaban por­que ese proceso era nulo, ya que había empezado el período de inmunidad; y los que decían que como el proceso se había incoado antes de ese período de inmunidad no podía el diputado acoger­se a ese privilegio, citando entre los que opinaban a ese respecto al suscrito, cuya opinión vió la luz en este mismo diario en el año 1941.

Siguió manifestando el insigne Profesor Jiménez de Asúa, que no es posible suspender al diputado o al senador la inmunidad allanándolo porque lo prohibe el último aparte del artículo 69 de la Constitución Nacional. Hasta en el encarcelamiento, tendría el juez que mandarlo a salir de la cárcel cuando es convocado a sesiones en el Parlamento. En 1918 estando presos y cumplien­do condenas perpetuas en España varios individuos que fueron

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elegidos representante del pueblo, se les concedió la libertad, pero hubo que recurrir a indulto, para que fueran a las Cortes.

Con respecto a la Responsabilidad del Presidente de la Repú­blica, el artículo 102 de la Constitución Nacional, dice lo siguien­te: “El Presidente de la República es responsable solidariamente con los Ministros del Despacho de los actos de su administración, además de la responsabilidad persona] que le corresponde por traición a la patria y por delitos com unes...” . El Art. 123 de la misma Constitución Nacional, dice que el Presidente de la Repú­blica será juzgado por la Corte Federal y de Casación, por la alta investidura que tiene, por medio de un ante-juicio, — examinán­dose los recaudos para ver si puede o no ser sometido a juicio. Lo mismo corrobora el artículo 361 del Código de Enjuiciamiento Criminal. En los casos de delitos comunes, sí puede ser juzgado, lo cual dice el Profesor Jiménez de Asúa, porque el Presidente de la República, guiando su automóvil puede ocasionar lesiones culposas a un transeúnte y entonces por ese hecho puede ser juz­gado, en algunos países, se suspende el procedimiento hasta tanto el Presidente deje de ejercer su cargo y quede como ciudadano particular, caso en el cual sí puede ser juzgado.

Los Ministros, el Procurador General de la Nación, también gozan de prerrogativas como el Presidente, pero en un terreno más aminorado. Sometiéndose en ante-juicio a la Corte Federal y de Casación, para ver si hay mérito o nó de juicio. Este pri­vilegio de los ministros, data desde tiempos atrás y fué en Ingla­terra que se proclamó el precedente, cuando uno de los monarcas normandos que gobernaron en ese país, por no saber inglés no podía ser responsable de los actos cometidos por él en Gabinete, haciéndose por consiguiente responsable a sus ministros, previa una ante investigación. Este principio inglés se extendió a las colonias y dominios. Dijo el Profesor Jiménez de Asúa, que el de­recho inglés ha sido así: meras normas de cultura que se han asentado a través de los años. . .

Dice Jiménez de Asúa, que el ante-juicio es más que todo una garantía para el funcionario, de manera a evitar juicios errados y torpes acusaciones, que son aprovechadas cuando el funciona­rio cae en desgracia o es destituido del cargo. Para los jueces también, sea cualquiera su categoría y después de reemplazado, surge el ante-juicio, para que la Corte decida, si es ella la compe­tente o el Tribunal respectivo, si hay o nó lugar a juicio.

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En la interpretación de la Ley de la Hacienda Nacional vi. gente, surgió como motivo de un juicio de peculado, un inciden, te en el cual alegó la defensa el ante-juicio administrativo que prescribía la citada Ley de Hacienda y fué aceptada por mí como juez asociado a esa causa tal tesis, la cual triunfó tanpbién en la Corte Superior en lo Penal del Distrito Federal, habiendo fallado junto conmigo* en Primera Instancia los doctores Julio Horacio Rosales, quien salvó el voto y el doctor J. M. Rodríguez Asuaje que estuvo de acuerdo con mi opinión y dimos el fallo. El doctor José Rafael Mendoza, en este proceso ejerció la defensa de uno de los reos. Este juicio está contenido en dos folletos que circu­lan conteniendo cada uno la sentencia de la. y 2a. Instancia.

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20* CONFERENCIA

El delito. — Definiciones de Carrara, Beling, Garófálo. —- Elementos 'del delito

Comenzó el Profesor don Luis Jiménez de Asúa, la 20a. Con­ferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, con la segunda parte del programa, que habla del delito, las definicio­nes de los penalistas más destacados y los elementos que lo cons" tituyen.

Definir el delito, dijo el Profesor Jiménez de Asúa, es una empresa por demás difícil y por tanto, Kant había dicho que no se podían hacer juicios a priori sobre una Disciplina. Derecho Penal y Delito, observa Dorado Montero es casi imposible definir. Si quiriéramos hacerlo en todas las épocas fracasaríamos, por te­ner tanta amplitud, pero a pesar de todo ello, es preciso partir desde la definición del delito, como ente jurídico, como ha existi­do en todas las épocas, porque siempre ha existido una valoración de las conductas humanas. En el Oriente, en la Antigua Grecia y la poderosa Roma, se castigaba toda infracción, denominándose a esta responsabilidad de la primera época, responsabilidad por el resultado y la causa. Se descargaba una pena por el hecho de haber ocasionado un daño. En efecto, esa vieja responsabilidad par e! resultado, duró hasta hace siglo y medio. En el Ayunta­miento Madrileño, existía una pesada bola, que había sido objeto de castigo, por haber dado muerte a una persona, que en ese mo­mento pasaba por el sitio donde se desprendió el artefacto y le

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dió muerte. Esa responsabilidad caía sobre los animales al igual que los hombres y fueron frecuentes en la Edad Media juicios con. tra los seres irracionales, habiendo existido abogados que se espe­cializaron en la defensa de animales. Providencias muy sagaces y juicios contra ratones y gatos. En suma, por ello quiere .decir que siempre en esas épocas se valoró la infracción por el resulta­do. Se instauraron procesos contra las brujas y los hechiceros. Hay todavía documentos de inapreciable valor. Y dice el Profe­sor Jiménez de Asúa, que tuvo ocasión de observar los documen­tos en Tucumán (Argentina) del sortilegio de hechicería a que fué sometido un gran capitán, mediante, la brujería de un sapo, y cuyo saneamiento se debió después a la soltura del batracio. Mu­chas muertes causó la hechicería. No fué por tanto, el delito siem­pre un ente jurídico. Naciendo después de una evolución del de­recho a través de las edades y los tiempos.

Se cree que fué desde la época del Emperador Justiniano que empezó una concepción nueva del delito, y aparece por primera vez la entidad del delito culposo; luego viene el bien jurí'dico que es fuerza proteger, y que se denomina ente jurídico. Carmigna- ni, Romagnosi y Carrara, dan una nueva técnica al delito y des­de esa ocasión su formación y constitución es distinta. Fuer- bach, en Alemania, son los creadores del ente jurídico y Carrara, concluyó su “PROGRAMA” sobre esta base, y cuya definición parte de ese ente jurídico, y es ella: “El delito es la infracción de la Ley del Estado, promulgada por la seguridad de los ciudada­nos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negati­vo. moralmente imputable y políticamente dañoso - ■ Contiene esa definición elementos materiales dirigidos al análisis sustan­cial de la Ley misma en cuanto incrimina un hecho. Con esta definición creyó Carrara haber llegado a la perfección que no en­contró nunca. Carrara, representativo prominente de la escuela clásica, es a su vez suplantado, en la definición del delito por los positivistas, que llevan a cabo una auténtica revolución, porque ellos consideran al delito no como ente jurídico, sino como ente de hechos, la índole del sujeto delincuente y la personalidad y capacidad de éste; los elementos internos y externos del delito; un derecho penal que valora y desvalora; y surge, aquí Garófalo, con su definición del delito natural, y trae a colación la síntesis, como fundamentación del delito. Su predecesor M. E. Mayer también más o menos, por los mismos pasos de Garófalo definió el delito: “como el acto que ofende los sentimientos morales e ins­

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tintos del hombre social. . Se apoya esta argumentación de Ga- rófalo en el elemento histórico: ni uno solo de los actos que hoy son juzgados criminales, ni aún los más atroces, han sido en todos los tiempos y por todos los pueblos tenidos como ilegítimos, lle­gando algunos de los más connotados, como el parricidio, a ser una obligación de los hijos para con los padres ancianos y vale­tudinarios. Garófalo investiga si en la historia hay sentimientos perdurables, cuyo ataque se conceptúe siempre como fundamen­tal lesión humana. Ese concepto de Garófalo es falso en toda su extensión. Este tabú en las hordas primitivas, en alguna forma predomina hoy en legislaciones de pueblos civilizados; así el hom­bre que mata a su mujer en flagrante delito de adulterio, según el código penal chileno, no tiene castigo, como homicidio volun­tario, en ese caso, el delito no es delito. Esta definición asegura Jiménez de Asúa, es imperfecta. En ella Garófalo, como buen burgués asegura, sigue diciendo el Conferencista, como bienes pro­tegidos la propiedad y la vida. Con esta argumentación no logra al fin Garófalo que se despliegue el camino del delito, como fenó­meno jurídico. El elemento antijuridicidad, viene a aparecer des­pués, con Mezger, Fran Von Liszt, etc. La acción calificada de culpable, asociada a una pena — antijuridicidad y culpabilidad, es la base fundamental de la definición de Beling, cuyo texto tra­dujo en la Argentina el Profesor de la Universidad de Córdoba, Sebastián Soler. Esta definición de Beling ha ido pasando por etapas con la tipicidad, que se le subordina, y así Beling, define el delito de la siguiente manera: “Delito es una acción típicamen­te anti-jurídica, culpable, subordinada a una figura legal confor­me a las condiciones objetivas de ésta.

Los elementos de esta definición son: a) la acción, siendo és­ta tanto la comisión como la omisión, b) la antijuridicidad, o ili­citud, que debe entenderse como una abstracta relación de con­tradición entre el hecho y el ordenamiento jurídico general de una sociedad; c) la culpabilidad, que marca el límite entre lo que puede ser imputado al sujeto como su obra, y además la forma de su im­putación. d) la subordinación a una figura. La expresión “típi­camente”, que contiene la definición, se refiere a los elementos substanciales, en el sentido de que no toda acción, ni toda ilici­tud, ni cualquier culpabilidad, ni la subordinación a cualquier figura son válidas para llegar a la consecuencia del delito, es de­cir a la pena. Mezger definé el delito, con una precisión cónso­na con la capacidad de este gran penalista y, dice al efecto: “el

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delito es un acontecimiento típicamente antijurídico”, negando la existencia de la acción. Y así pone el siguiente ejemplo, el Pro­fesor Jménez de Asúa: un sujeto penetra en una habitación, la cual se cierra por efectos del viento y la persona queda práctica­mente detenida y en ese momento llega un acreedor del sujeto que está encerrado, y lo secuestra al no permitirle la salida de la habitación hasta tanto no le pague una suma de dinero que le adeuda. En ese caso no hubo acción del acreedor al secuestrador a su deudor, y sin embargo, hay delito, porque la acción puede ser también de omisión. Esto lo llama Liszt “Culpabilidad”. La denominación “tipicidad", dice el Profesor Jiménez de Asúa, la acción supone hacer u omitir, ese tipo es la descripción objetiva de la conducta. No hay, pues, delito, sin “tipicidad”, asentándo­lo así Mezger en su preciosa definición.

En esta Conferencia hizo e.l Profesor Jiménez de Asúa un acopio de citas de autores, que con la rapidez con que el insigne Profesional de las ciencias jurídicas habla, fué imposible tomar muchos de ellos, que en realidad, no tienen otra celebridad que su posición según la escuela penal de que forman parte, pero los nombres verdaderamente valederos y fundamentales están estam­pados con la precisión de sus concepciones.

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