18052 Acción de demarcación y cerramiento

A C C I Ó N D E D E M A R C A C I Ó N

Y C E R R A M I E N T O

REIVINDICATORIAS Y POSESORIAS

CORTE |SUPREMA

BIBLIOTECA 1

CHILE

c -

18052 BIBLIOTECA

Esta obra se terminó de imprimir el 16 de noviembre de 2009

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ÍNDICE

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Presentación IX

I.- NATURALEZA JURÍDICA

1. Finalidades de la acción de demarcación y cerramiento 1

2. Diferencias entre la acción de demarcación y la reivindi-catoría 4

3. Por acción de demarcación y cerramiento no se puede

solicitar la recuperación de terreno 10

4. Objetivo de la acción de demarcación y cerramiento 11

5. Acción de demarcación carece de objeto si predios ya se encuentran separados por cercos 18

6. Si existen deslindes reconocidos por propietarios de pre-dios colindantes la alteración de los mismos excede la acción de demarcación 20

7. Distinción entre la acción de demarcación y la de cerra-miento 24

8. Las acciones de demarcación y cerramiento no tienen por objeto alterar el dominio 27

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Í N D I C E

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II.- LEGITIMADO ACTIVO

Sólo dueño puede demandar la delimitación o cerramiento

del predio 31

III.- REQUISITOS

1. Requisitos de procedencia de acción de demarcación 36 2. Para ejercicio de acción de demarcación es indispensable

que predios colinden entre sí 49

3. No es posible acción de demarcación si existe controver-sia respecto del dominio de inmueble 51

4. La acción de demarcación y cerramiento requiere que no existan linderos que determinen línea de separación 54

5. Alteración de límites existentes no puede perseguirse por acción de demarcación 57

6. Acción de demarcación y cerramiento es improcedente si no existe claridad en cuanto a lugar donde debe correr cerco. Voto en contra 59

IV.- DEMARCACIÓN PROPIAMENTE TAL

1. Fase jurídica y material de la demarcación 67

2. Operaciones que comprende la demarcación 74

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A C C I Ó N DE D E M A R C A C I Ó N Y C E R R A M I E N T O

Pág.

ACCIÓN REIVINDICATORIA

I.- LEGITIMADO ACTIVO

1. Poseedor inscrito carente de posesión material de inmue-ble está facultado para deducir acción reivindicatoría 81

2. Acción reivindicatoría es un acto de conservación sus-ceptible de ser efectuado por cualquier comunero aún sin mandato expreso 91

II.- REQUISITOS

A) Cosa a reivindicar sea singular

1. Singularidad de cosa a reivindicar 98

2. Singular es la cosa que no puede ser confundida con otra 104

3. Es requisito de la esencia de reivindicación que el bien objeto de la acción sea individualizado 107

4. Es presupuesto de la acción reivindicatoría la determina-ción clara de porción de terreno reivindicado 122

5. Acción reivindicatoría es inadmisible si singularización de inmueble es deficiente 128

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ÍNDICE

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B) Demanda se deduzca contra actual poseedor

1. Resulta procedente deducir acción reivindicatoría contra poseedor material tratándose de bienes raíces 132

2. No es posible deducir demanda reivindicatoría contra ocu-pantes ilegales de terreno 136

3. Procede acoger acción reivindicatoría contra mero tene-dor del inmueble reivindicado 142

C) Prueba del dominio

1. Prueba del dominio para ejercicio de acción reivindi-catoría por accesión de posesiones 149

2. No puede prosperar acción reivindicatoría recaída sobre bien respecto del cual los demandantes no probaron el dominio 154

3. Carga de la prueba en el ejercicio de la acción reivin-dicatoría 160

III.-ACCIÓN REIVINDICATORIA CONTRA MERO TENEDOR

1. Acción reivindicatoría procede contra todo tenedor que no justifique su insistencia en mantener la cosa en su poder 164

2. Acción deducida contra quien detenta materialmente el inmueble conforme artículo 915 del Código Civil. Ac-ción ejercida en forma subsidiaria 171

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IV.- REIVINDICACIÓN DE CUOTA POR PARTE DE HEREDEROS

1. Requisitos para ejercicio de acción reivindicatoria por par-te de herederos. Se exige prueba de la cuota en la cosa singular que se pretende reivindicar 178

2. Falta de determinación de derechos en la herencia no obsta a acoger acción reivindicatoria deducida por heredero 182

3. No procede la acción reivindicatoria de inmueble si éste es un legado de género 189

4. Herederos son legitimarios activos de acción reivindi-catoria de inmueble heredado aunque no exista inscripción de herencia 194

5. Requisito de singularización en la reivindicación de cuota 200

V.- REIVINDICACIÓN QUE EMANA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO

1. Procede interponer conjuntamente acción de nulidad de contrato y reivindicatoria contra tercero poseedor 203

2. Acción de nulidad del contrato y la reivindicatoria del bien deben interponerse en conjunto cuando emanan de un mismo hecho 209

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Í N D I C E

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VI.-ACCIÓN REIVINDICATORIA RESPECTO DE INMUEBLES SANEADOS

CONFORME EL D.L. Nw 2.695

Poseedor inscrito no puede intentar reivindicatoría de dere-cho común después de rechazo de la del artículo 26 del Decreto Ley N° 2.695 215

VII.- PRESCRIPCIÓN

1. La acción reivindicatoría de dominio no se extingue por el solo transcurso del tiempo 235

2. Acción reivindicatoría no se extingue por su no uso sino cuando un tercero adquiere la cosa por prescripción ad-quisitiva 240

Acciones Posesorias

I.- QUERELLA DE AMPARO

1. Presupuestos de procedencia de la querella de amparo 253

2. Requisitos para ser legitimado activo de acción posesoria de amparo 258

3. Individualización de bien raíz es indispensable para la querella de amparo 263

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II.- QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

1. Solicitud de indemnización de perjuicios una vez acogi-da la acción 268

2. En la querella de restablecimiento no se necesita acredi-tar posesión, basta probar el despojo violento 272

III.- QUERELLA DE RESTITUCIÓN

1. Concepto y requisitos 278

2. Querella de restitución procede ante usurpación de pose-siones inscritas 286

IV.- ACCIÓN POPULAR POSESORIA DEL ARTÍCULO 948 DEL CÓDIGO CIVIL

Acción popular se refiere a bien de uso público 293

V.- DENUNCIA DE OBRA NUEVA Y OBRA RUINOSA

1. Denuncia de obra nueva no cabe respecto de una obra ya terminada 296

2. Prescripción de la acción posesoria de obra nueva 299

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3. Concepto de "sustentar en edificio ajeno" en denuncia de obra nueva 309

4. No procede denuncia de obra nueva si inmueble tiene su-perficie mayor a la consignada en título 311

5. Legitimado activo de denuncia de obra ruinosa 316

6 Juez no puede dar mayor valor probatorio a informe pericial que a inspección personal en denuncia de obra ruinosa 318

7. No es posible ejercer acción de denuncia de obra ruinosa si lo que se pretende es interdicto del artículo 571 del Código de Procedimiento Civil 324

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PRESENTACIÓN

La jurisprudencia judicial en los últimos diez años ha evidenciado un proceso de transformación significativa en cuanto a la generación, por parte de los Tribuna-les Superiores de Justicia, de criterios de solución casuística que se van manteniendo en el tiempo y que se configuran en autoprecedentes que permi-ten, incluso, predecir las decisiones en los recursos de apelación y casación dependiendo de la integración de cada Sala.

Es precisamente en dicho contexto que esta obra tiene por objetivo seleccionar y analizar sentencias de las Cortes en materias de la mayor relevancia de la prác-tica judicial: Las acciones respecto de los bienes.

De la Base de Datos de Jurisprudencia Electrónica de PuntoLex, se selecciona-ron más de 100 sentencias de los últimos 10 años en los siguientes temas:

• Acción de demarcación y cerramiento • Acción reivindicatoria • Acciones posesorias

Las sentencias se presentan agrupadas por contenidos dentro de cada una de las acciones a las que se refieren, con un título descriptivo de la línea decisional, un sumario y el texto íntegro del fallo.

Estamos ciertos que este trabajo de selección y sistematización será un real aporte al ejercicio profesional.

José Luis Zavala O. Abogado Editor

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I . - NATURALEZA JURÍDICA

1. Finalidades de la acción de demarcación y cerramiento

Sumario:

La acción de demarcación regulada en el articulo 842 del Código Civil consis-te en el derecho que tiene el dueño de un predio a que se fijen los limites o deslindes que lo separan de los predios colindantes, haciéndose talfijación de dos modos: jurídico, esto es tendiente a reconocer ¡a linea separativa y, mate-rial, por el amojonamiento dirigido a señalar esta linea sobre el suelo con signos apropiados llamados hitos, efectuándose todo por expensas comunes de los propietarios de tales inmuebles.

A su vez, la pretensión de cerramiento, al decir del articulo 846 del referido Código, tiene por objeto se obligue al dueño del sitio vecino a que concurra a ¡a construcción de cercas divisorias comunes.

San Miguel, nueve de agosto de dos mil seis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones:

1. En el considerando noveno se sustituye la cita numérica de 2215 por 2515.

2. Se elimina el motivo undécimo.

3. En las citas legales se suprime la mención a los artículos 842, 844, 2505 y 2510 del Código Civil.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que la demandada a fojas 47 opone la excepción de prescripción en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.515 del Código Civil.

SEGUNDO: Que de acuerdo a lo establecido en la norma precedentemente citada: este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.

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1 . - N A T U R A L E Z A JURÍDICA

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y conver-tida en ordinaria durará solamente otros dos, prescripción que estos sentenciadores rechazarán por no haber transcurrido el plazo necesario para ello atendida la naturaleza de la acción.

TERCERO: Que en cuanto al recurso de apelación interpuesto a fojas 66, por la parte demandante en el otrosí de su presentación, en la cual pide tener por interpuesto conjuntamente con el recurso de casación en la forma presentado en lo principal, recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia dictada en estos autos, elevando los autos a la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, a fin de que dicho tribunal, acogiendo los argu-mentos expuestos, revoque la sentencia impugnada con costas, y los argumentos que expone en su recurso de apelación son los siguientes: 1.- Sin peijuicio de lo expresado en lo principal, en el sentido de que la sentencia definitiva impugna-da es nula, por contener vicios manifiestos; SS ilustrísima deberá revocarla, toda vez que la misma no se ajusta a derecho, ni al mérito del proceso. CUARTO: Que la actora concurre a estrados para solicitar la revocación del fallo de primera instancia que rechazó su demanda en la cual señala que: es el caso que el señor Hernández alteró el deslinde oriente de su propiedad y po-niente de la mía, abarcando indebidamente en el extremo norte un espacio de 3,20 m. por poniente y oriente, y 3,80 m. en norte y sur y que el artículo 842 del Código Civil, establece que todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes; y el artículo 844 le da el derecho para cerrarlo o cercarlo y pide en definitiva disponer se efectúen a expensas comunes; con costas.

QUINTO: Que sobre este supuesto Gladys Otilia Alister Sánchez demanda la determinación de los límites de las propiedades, su demarcación y cerramiento.

SEXTO: Que la acción de demarcación regulada en el artículo 842 del Código Civil consiste en el derecho que tiene el dueño de un predio a que se fijen los límites o deslindes que lo separan de los predios colindantes, haciéndose tal fijación de dos modos: jurídico, esto es tendiente a reconocer la línea separativa y, material, por el amojonamiento dirigido a señalar esta línea sobre el suelo con signos apropiados llamados hitos, efectuándose todo por expensas comunes de los propietarios de tales inmuebles (Tratado de los Derechos Reales, Tomo III, Bienes, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Editorial Jurídica de Chile, 1993, página 194).

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A C C I O N E S DE D E M A R C A C I Ó N Y CERRAMIENTO

SEPTIMO: Que, a su vez, la pretensión de cerramiento, al decir del artículo 846 del referido Código, tiene por objeto se obligue al dueño del sitio vecino a que concurra a la construcción de cercas divisorias comunes. OCTAVO: Que, de esta forma, la finalidad de las aludidas acciones, según ha señalado la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales, es únicamente hacer la delimitación de ciertos predios, señalar sus linderos comunes que no tienen, para en definitiva cerrarlos o cercarlos materialmente, sin que pueda pretenderse a través de ellos la restitución de un retazo de terreno perfectamente determina-do o acotado (Excma. Corte Suprema 9 de junio de 1945, Revista T. XLIII, sección Ia, página 535 y también del mismo tribunal el 2 de diciembre de 1964, Fallos del Mes, año VI, página 301).

NOVENO: Que según lo dicho se infiere la falta de congruencia entre el con-tenido y petitorio de la demanda de lo principal de fojas 6, respecto del carácter de las acciones o planteamientos formalmente consignado en la suma de esa presentación, comoquiera que lo que aparece pretendido por el demandante es la recuperación de parte precisa y delimitada de su terreno, que se ha visto reducido en 3,96 metros cuadrados según se establece el Informe de Perito de fojas 36 y lo afirmado por la actora en su demanda al afirmar que el demandado abarcando indebidamente en el extremo norte un espacio de 3,20 m. por po-niente y oriente, y 3,80 m. en norte y sur; cuestión que impide se den los supuestos contenidos en los artículos 842 y 846 del Código Civil y con ello, los requisitos necesarios para acceder a la demanda intentada.

DÉCIMO: Que, en estas condiciones, atendido además la prueba rendida en autos, han de desecharse en todas sus partes las pretensiones deducidas por Gladys Otilia Alister Sánchez.

De conformidad a las normas citadas y a lo dispuesto en los artículos 1.698 del Código Civil, 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil: Se REVOCA, la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil tres, escrita a fojas 55 y siguientes, sólo en cuanto por él se acoge la excepción de prescrip-ción opuesta por el demandado y, en su lugar, se declara que se rechaza la referida excepción de prescripción y se CONFIRMA en lo demás la referida sentencia, sin costas del demandado, debiendo cada parte asumir las gastos del pleito, por tener la actora motivos plausibles para litigar.

Regístrese y devuélvase.

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1.- N A T U R A L E Z A JURÍDICA

Redacción de la Abogado Integrante Sra. María Patricia Donoso Gomien. Pronunciado por los Ministros de la Segunda Sala Sr. Ricardo Blanco Herrera, Sr. Roberto Contreras Olivares y la Abogado Integrante Sra. María Patricia Donoso Gomien.

San Miguel, nueve de agosto de dos mil seis, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.

Rol N° 70-2004.

2. Diferencias entre la acción de demarcación y la reivindicatoria

Sumario:

La demarcación comprende dos operaciones: la fijación de los límites que se-paran ¡os dos predios colindantes y la construcción o levantamiento en el terreno, en los puntos ya fijados, de los hitos o mojones que determinan la dirección de ¡a linea de separación.

Ambas operaciones tienen lugar cuando los propietarios no están de acuerdo sobre la linea divisoria de stts predios, o cuando esa linea es para ellos incierta y exige una interpretación de los títulos respectivos o una mensura que deter-mine la superficie de cada inmueble y establezca asi los puntos por donde deban pasar los deslindes.

Santiago, diecisiete de mayo de dos mil cuatro. Vistos:

En estos autos Rol N° 37.163 del Tercer Juzgado Civil de Rancagua, caratulados Sociedad Agrícola Santa Elena del Almendro Ltda. con Cabrera Correa, Claudio, sobre demarcación, por sentencia de quince de noviembre de dos mil uno, es-crita de fojas 121 a 124, complementada por la dictada con fecha treinta y uno de mayo de dos mil dos, agregada de fojas 141 a 142, el juez titular de dicho tribunal acogió la demanda.

Apelada esta resolución por el demandado, una Sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por fallo de treinta y uno de marzo de dos mil tres, que corre de fojas 217 a 219, la revocó y en su lugar rechazó la demanda.

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A C C I O N E S DE DEMARCACIÓN Y C E R R A M I E N T O

En contra de esta última sentencia, la actora dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia, al revocar la decisión de primer grado y rechazar la acción de demarcación, ha cometido un primer error de derecho al confundir la mera existencia de un cerco, que es una situación de hecho, con la servidumbre de demarcación y cerramiento, que es una situación de derecho, porque para que exista realmente demarcación, continúa la recu-rrente, es menester que ella provenga del acuerdo entre los propietarios de los predios colindantes o de una resolución judicial.

Menciona el artículo 842 del Código Civil y cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su tesis.

En un segundo capitulo de casación, la sociedad recurrente entiende errado de derecho el fallo al sugerir que la acción procedente en el caso de autos es la reivindicatoría. Tal afirmación, en concepto de la recurrente, es doblemente errónea, a saber:

a) Pues la acción reivindicatoría es para reclamar una cosa y en la de demarca-ción no se demanda cosa alguna sino que la delimitación física y el cerramiento de un deslinde; su parte no ha pedido en la demanda una porción del inmueble de la contraria; y

b) Porque la acción reivindicatoría es del dueño no poseedor contra el poseedor no dueño, de suerte que cuando se trata de inmuebles y no cabe duda acerca de la cabida y extensión de éstos, no procede aplicar dicha acción de dominio. Hace referencia la recurrente a los artículos 889 y 728 del Código Civil. Segundo: Que para examinar la materia del recurso es menester tener presentes algunos antecedentes del proceso, que a continuación se reseñan:

a) La actora, en su demanda de fojas 11, dice que adquirió el predio de su dominio mediante compraventa efectuada al Banco del Estado de Chile en abril de 1994 y que al tomar posesión física del mismo notó que por error el demandado tenía colocado su cerco en el extremo norte del deslinde poniente de la propiedad de la actora, en forma tal que se corría en el vértice norte en 107 metros y en el vértice sur en 122 metros hacia el interior del inmueble que le pertenece, lo cual obedece

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a una instalación arbitraria del deslinde hecha por el demandado, dueño del in-mueble colindante, adquirido por este último en el año 1986. Agrega la actora que entabló acción criminal por usurpación en contra del de-mandado ante el 4o Juzgado de Letras de Rancagua, causa Rol N° 16.212, de 1994, en la cual se dictó sobreseimiento, agregando a fojas 68 que tal sobreseimiento a favor del querellado señor Cabrera se debió sólo a la supuesta falta de dolo de este último, pero que peritajes producidos en dicha causa crimi-nal, que acompañó al presente litigio, confirmaban la base fáctica de la querella, entre los cuales cita dos que concluyeron que la parte de riego del predio del señor Cabrera tenía una superficie de 20 hectáreas y fracción y no 25 hectáreas y fracción como este último pretendía, como asimismo otro informe pericial que acreditaba que el corrimiento de cercos se traduce en dejar al lado del señor Cabrera 3,6 hectáreas que son de propiedad de la actora; y b) El demandado señor Cabrera, al contestar a fojas 24 la demanda de autos, dice que ésta es improcedente porque con ella la actora pretende apoderar se de una parte del predio de su dominio, de una extensión de 3,1 hectáreas, lo que ha de ser objeto de un juicio reivindicatorío.

Dice que su inmueble, adquirido en 1986, tiene según sus títulos, una superficie de 25,233 hectáreas y que de acuerdo al resultado de un levantamiento topográ-fico que hizo realizar, instaló la cerca de alambre que separa su predio de aquel de la actora.

Reconoce que esta última interpuso una querella en su contra por el presunto delito de usurpación en causa que se encuentra sobreseída. Agrega que la actora adquirió el predio contiguo en el año 1994, en licitación efectuada por el Banco del Estado de Chile, en cuyas bases se dejó constancia que al predio que resultó adquirido por aquélla le afectaba una disputa respecto del deslinde poniente con el propietario del predio vecino, señor Claudio Ca-brera Correa, existiendo sobre el particular varios litigios judiciales, lo cual aparece corroborado con el documento no objetado acompañado por el deman-dado a fojas 176.

Tercero: Que la sentencia recurrida ha establecido como un hecho de la causa (considerandos 4 y 5), inamovible para esta Corte, que existe un cerco colocado en el deslinde poniente de su propiedad.

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A C C I O N E S DE D E M A R C A C I Ó N Y C E R R A M I E N T O

Cuarto: Que nuestro Código Civil, entre las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares, señala las de demarcación y cerramiento (Art. 841).

La demarcación consiste en señalar los límites o confines de un terreno con respecto a otro contiguo.

La ley reconoce a todo propietario el derecho de demarcarse, disponiendo el artículo 842 del Código Civil, lo siguiente: "Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la de-marcación a expensas comunes".

Según lo preceptuado, la servidumbre de demarcación consistiría en el grava-men de los predios colindantes de concurrir a la fijación en el terreno de los limites que separan un predio de otro predio, servidumbre que sería positiva según lo indica el inciso final del artículo 823 del mismo Código, por cuanto impondría al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo. La acción de demarcación tiene por objeto, por lo tanto, fijar los límites que separan a dos predios colindantes y supone que no existen en el terreno linderos o mojones que determinen la línea de separación de los predios y que éstos no han sido antes demarcados. (Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 9 N° 1.415, Imprenta Nacimiento, 1933). La demarcación comprende dos operaciones: la fijación de los límites que se-paran los dos predios colindantes y la construcción o levantamiento en el terreno, en los puntos ya fijados, de los hitos o mojones que determinan la dirección de la línea de separación.

Ambas operaciones tienen lugar cuando los propietarios no están de acuerdo sobre la línea divisoria de sus predios, o cuando esa línea es para ellos incierta y exige una interpretación de los títulos respectivos o una mensura que determi-ne la superficie de cada inmueble y establezca así los puntos por donde deban pasar los deslindes (N° 1.408 de la obra arriba citada). En la acción de demarcación, uno de los propietarios toma la iniciativa, pero ordinariamente las dos partes persiguen el mismo fin, la determinación de los límites exactos para las dos heredades contiguas, y la fijación de estos límites por medio de la construcción de hitos o mojones que los señalen, de modo que cada uno de los propietarios colindantes desempeña el mismo rol en la instancia

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judicial, a la vez demandante y demandado, y se encuentra así colocado en una situación igual a la de su adversario (N° 1.407 de la obra ya citada). Quinto: Que, como agrega el autor antes mencionado, algo muy distinto acon-tece en la acción reivindicatoria, en que una de las partes pretende ser propietario de una parte del predio contiguo, o bien en que cada uno de los litigantes recla-ma un trazado para la línea de separación de los predios y la controversia se suscita sobre la determinación misma de los límites.

El demandante se queja de internaciones de su vecino cometidas en perjuicio de su predio y quiere obtener una restitución de terreno que supone usurpado ha-ciendo colocar los mojones en la parte del predio actualmente poseído por su vecino; este último, al contrario, pide el mantenimiento de su posesión y preten-de que los mojones deben respetar el estado aparente de las propiedades, máxime cuando las partes están en desacuerdo sobre la cabida de su predios. Se tratará, entonces, de una verdadera acción reivindicatoria, aunque se la haya disfrazado de una petición de demarcación, pues es el derecho de propiedad sobre una porción de terreno el que se encontraría comprometido en el proceso. Sexto: Que esta Corte Suprema ha resuelto (sentencia de 9 de Junio de 1945, Revis-ta de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, sección Ia, pág. 535) que procede la acción de demarcación si ninguno de los vecinos posee el suelo en cuestión con ánimo de señor o dueño; de lo contrario, para obtener que se prive a uno de la posesión y se entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la acción reivindicatoria. También esta Corte ha resuelto, en igual fallo, que hay acción reivindicatoria y no acciones de demarcación y cerramiento, si el actor pretende se proceda a estas últimas operaciones en tal forma que, atendiendo a los títulos, se deje al demandado la cabida de terrenos que indican éstos, debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que posee aquél.

De esta manera, aunque no se precisa la extensión de los terrenos que se recla-man, implícitamente se exige el exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee el demandado.

Séptimo: Que, en consecuencia, si mediante la interposición de la acción de demarcación lo que se quiere es privar al demandado de la posesión de parte del inmueble y entregarla al actor, debe recurrirse necesariamente a la acción reivindicatoria.

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Asi, como puede advertirse de lo reseñado en el motivo segundo, aun cuando en la acción de demarcación de autos no se precise la extensión del terreno que se reclama, implícitamente, con la acción intentada se exige el exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee, a lo menos materialmente, el demandado y será menester, por ende, deducir la correspondiente acción de dominio. Octavo: Que el demandado, al contestar la demanda de fojas 24 ha sostenido que la extensión de tierra que posee es la que corresponde según sus títulos, con lo cual está señalando que ocupa el inmueble con ánimo de señor y dueño, incluyendo la porción que según el actor le corresponde por ser incorrecto el amojonamiento de los bienes raíces practicado unilateralmente por el demanda-do, ejerciendo actos propios de quien dice ser dueño y señor y, por consiguiente, siguiendo aquí a Daniel Peñailillo en su obra Los Bienes (Editorial Jurídica, 1997, pág. 349), si la zona conflictiva es poseída efectivamente (mediante actos posesorios materiales, ostensibles) por el demandado y el actor pretende la res-titución, lo procedente es la acción reivindicatoría.

Noveno: Que, consecuentemente, la sentencia impugnada no ha cometido los errores de derecho que denuncia la recurrente y, por el contrario, ha resuelto el conflicto con arreglo a derecho, razón que llevará al rechazo del recurso de nulidad deducido.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 766 y 767 del Código de Proce-dimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido a fojas 223 por el abogado Amaldo Figueroa Álvarez, en representación de la Socie-dad Agrícola Santa Elena del Almendro Limitada, en contra de la sentencia de treinta y uno de marzo de dos mil tres, escrita de fojas 217 a 219. Redacción a cargo del Ministro Sr. Rodríguez Ariztía. Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Hernán Álvarez G., Enrique Tapia W., Jorge Rodríguez A., y Domingo Kokisch M., y Abogado Integrante Sr. René Abelíuk M. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro. Rol N° 1.682-2003.

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3. Por acción de demarcación y cerramiento no se puede solicitar la recuperación de terreno

Sumario:

La acción, ahora intentada por la actora va más allá de los fines establecidos para la demanda de demarcación y cerramiento, toda vez que lo que se intenta es recuperar un terreno que había perdido en el fallo ejecutoriado, materia que debe ser motivo de una acción de dominio y no la que se pretende.

Santiago, treinta de agosto de dos mil seis.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos séptimo a duodécimo que se eliminan. Y teniendo en su lugar, y además, presente:

PRIMERO: Que, en los autos Rol N° 12.185, sobre querella de restitución, tenidos a la vista, se acogió la acción entablada por doña Rosmarie Wagner Schilling en contra de doña Alicia Figueroa Jaramillo, y se ordenó la restitución de la posesión material del retazo que ocupó la demandada. En dichos autos, a los que este tribunal le da el valor que consigna el artículo 342 N° 1 del Código de Procedimiento Civil, se tuvo por acreditada: la pose-sión inscrita de la actora respecto del predio rural denominado Fundo Trailefü, situado en la comuna de Villarrica, compuesto de los predios Trailefü y Leone-ra; que dicha posesión abarcaba materialmente hasta el límite con el predio poseído por la demandada, límite que estaba constituido por un antiguo cerco, según acta notarial que se acompañó a dichos autos; y que la demandada en esa causa señora Figueroa construyó un cerco nuevo y desarmó la construcción existente en el retazo, y lo hizo invadiendo el bien raíz poseído por la señora Wagner;

SEGUNDO: Que, luego la sentencia dictada en el proceso referido, la que se encuentra ejecutoriada, ha resuelto, como se ha dicho, respecto de la circuns-tancia de existir límite entre los predios constituido por un antiguo cerco;

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TERCERO: Que la acción, ahora intentada por la señora Figueroa, va más allá de los fines establecidos para la demanda de demarcación y cerramiento, toda vez que lo que se intenta es recuperar un terreno que había perdido en el fallo ejecutoriado dictado en la causa Rol N° 12. 185, materia que debe ser motivo de una acción de dominio y no la que se pretende;

CUARTO: Que los demás antecedentes del proceso, en nada alteran lo concluido. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 842 y 844 del Código Civil y 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de catorce de noviembre de dos mil dos, escrita a fojas 75, que acogió con costas la acción entablada y ordenó la demarcación y cerramiento pedidos, y en su lugar se declara que se la rechaza en todas sus partes, con costas. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Herrera. Regístrese y devuélvase con su agregado.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Julio Torres A. y Abogado Integrante Sr. Oscar Herrera V. No firman los Ministros Sres. Rodríguez A. y Torres no obstante haber concu-rrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero y haber terminado su suplencia el segundo. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro. Rol N° 5.638-2004.

4. Objetivo de la acción de demarcación y cerramiento

Sumario:

Esta Corte Suprema ha resuelto que procede la acción de demarcación si nin-guno de los vecinos posee el suelo en cuestión con ánimo de señor o dueño; de lo contrario, para obtener que se prive a uno de la posesión y se entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la acción reivindicatoría. También esta Corte ha resuelto, en igual fallo, que hay acción reivindicatoría y no ac-ciones de demarcación y cerramiento, si el actor pretende se proceda a estas últimas operaciones en tal forma que, atendiendo a los títulos, se deje al de-

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mandado la cabida de terrenos que indican éstos, debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que posee aquél. De esta manera, aunque no se precisa la extensión de los terrenos que se reclaman, implícita-mente se exige el exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee el demandado. Por lo razonado, si mediante la interposición de la acción de de-marcación lo que se quiere es privar al demandado de Ia posesión de parte del inmueble y entregarla al actor, debe recurrirse necesariamente a la acción reivindicatoria.

Santiago, nueve de enero de dos mil siete.

VISTOS: En estos autos Rol N° 5967-2002 del Juzgado de Letras de Peñaflor, caratulado "Errázuriz Barros María Jesús con Troncoso Miranda, José Enrique", sobre juicio sumario de demarcación de deslindes, por sentencia de doce de julio de dos mil cuatro, escrita a fojas 417, la señora Juez Titular del referido tribunal acogió en todas sus partes la demanda interpuesta, declarando que el demanda-do debe concurrir a la demarcación definitiva de los deslindes de la propiedad materia de autos, con costas.

Apelado este fallo por la demandada una de las Salas de la Corte de Apelacio-nes de San Miguel, en fallo de catorce de julio de dos mil cinco, que se lee a fojas 449, confirmó la sentencia apelada.

En contra de esta última decisión la demandada ha deducido recurso de casa-ción en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que. en primer término, en el recurso de casación en el fondo se señala que la sentencia incurre en error de derecho al decidir el pleito en función de una errónea interpretación y falsa aplicación del artículo 842 del Código Civil, en tanto manifiesta que la existencia de deslindes y el carácter eminentemente dominical de las pretensiones de la demandante venían siendo reconocidos en el libelo pretensor y en la absolución de posiciones de la demandante, por lo que no correspondía sino excluir la aplicación del artículo 842 del Código antes citado. Añade que los jueces recurridos no efectuaron reflexión alguna respecto de las alegaciones de improcedencia que el demandante opuso, cometiendo error de

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A C C I O N E S DE DEMARCACIÓN Y C E R R A M I E N T O

derecho al ordenar la práctica de una demarcación en función de una norma que no rige par a el caso sub lite, pues dicha acción estuvo siempre dirigida a obte-ner la restitución de una porción de terreno que aducía pertenecerle y de la que sostuvo no estar en posesión, lo cual riñe con la naturaleza de la acción real intentada que sólo tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños y señalarla por medio de signos materiales. Como segundo error de derecho se menciona en el recurso ia infracción a las normas reguladoras de la prueba, esto es, artículos 401 inciso Io, 411 y 425, en relación a los con los artículos 61,70 y 160 todos del Código de Procedimiento Civil. Sostiene que la no inclusión de las pretensiones propietarias de la actora entre los hechos probados, obedeció a la exclusión que los jueces recurridos hicieron respecto de un medio probatorio admitido por la ley, cual es la confe-sión judicial de las partes, pues en autos consta que la demandante sostuvo ser dueña de las dos hectáreas de terreno que según su parecer exceden la cabida del predio del demandado, instancia que hubiere bastado para decidir la incom-patibilidad entre acción deducida y las pretensiones reivindicatorías realmente perseguidas por la demandante.

Agrega el recurrente, que para establecer como un hecho probado la existencia de contradicciones entre los deslindes afirmados por los testigos del demanda-do y las piezas del proceso singularizadas en el considerando séptimo del fallo, los jueces del fondo aceptaron un medio probatorio no admitido por la ley; pues discurrieron sobre la base de las conclusiones de un informe pericial decretado y rendido en un proceso diverso, cuyo valor probatorio fue desechado fundadamente por la sentencia de alzada pronunciada en los autos sobre comodato precario a los cuales se aparejó dicho informe. Agrega, que las sentencias deben dictarse conforme al mérito del proceso, el que estará constituido por actuaciones de las que deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, vulnerándose de ese modo los artículos 411 y 425 del Código de Enjuiciamiento Civil, que sólo autoriza apreciar conforme la sana crítica un informe sobre puntos de hecho que haya sido efectivamente decretado, emitido y agregado al proceso.

SEGUNDO: Que para una adecuada resolución del asunto conviene tener presen-te los siguientes antecedentes y hechos establecidos en la sentencia que se revisa: a) Doña María Jesús Errázuriz Barros dedujo acción de demarcación de deslin-des en contra de don José Enrique Troncoso Miranda, señala que es dueña de

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una propiedad ubicada en Avenida La Paz, Malloco, Peñaflor, la que se encuen-tra inscrita a fojas 2.529 vuelta N° 2.169 del Registro de Propiedad del C.B.R. de Peñaflor del año 1998, de una superficie de tres cuartos de cuadras, más o menos y el demandado es dueño de un sitio que se encuentra ubicado en Ave-nida La Paz, interior Malloco, comuna de Peñaflor, inscrito el dominio a su favor a fojas 276 vuelta número 347 en el Registro de propiedad del Conserva-dor de Bienes Raíces de Talagante correspondiente al año 1980. Sostiene que el demandado, a través de su deslinde oriente actualmente se en-cuentra ocupando materialmente su propiedad, sobrepasando lo que efectivamente le corresponde, modificando su deslinde poniente, por lo que existiría un enor de hecho en la demarcación de los deslindes que le correspon-den al demandado, quien materialmente ha corrido los cierros de su propiedad en su favor, ocupando su propiedad en su deslinde poniente y afectando los derechos que como legítima propietaria le corresponden.

b) En la diligencia de absolución de posiciones, al tenor de la pregunta N° 1 "para que diga, como es efectivo y le consta, que a través de esta demanda Ud. pretende apropiarse de más de dos hectáreas de terreno pertenecientes al de-mandado" la demandante contestó: "yo no pretendo nada. Esas dos hectáreas me pertenecen, son mías".

Interrogada al tenor de la posición N° 7 "Para que diga como es efectivo y le consta, que en la anterior demanda de comodato precario Ud. perseguía la res-titución de TODA la propiedad que actualmente ocupa el Sr. Troncoso". Respondió: "yo no pretendo quitar nada al señor Troncoso, sólo quiero que delimiten. Yo pretendía recuperar el terreno que me pertenece, no lo que es del demandado".

c) Que en la sentencia impugnada se estableció como hechos de la causa que tanto la demandante como el demandado son dueños respectivamente de los predios que ellos alegan les pertenecen, que dichos predio s son colindantes el uno con el otro, en el deslinde oriente de la propiedad de la actora y poniente del demandado (considerando 5o).

d) Luego el fallo concluye que "sin perjuicio de que los testigos presentados por la demandada, señalan que siempre han conocido los deslindes de la propiedad de éste y que nunca los ha alterado, existe una contracción (sic) de estos deslin-des, en los documentos acompañados por ambas partes y en especial en los

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A C C I O N E S DE DEMARCACIÓN Y CERRAMIENTO

planos, uno archivado y anotado al margen de la escritura correspondiente al demandado (N° 882 de 1981) y el otro plano archivado en el Conservador de Bienes Raíces bajo el N° 2368 de 1980 (sic), y teniendo a la vista el informe pericial ya señalado estima necesario se lleve a efecto la demarcación definitiva de los deslindes de las propiedades de ambas partes de este juicio, por lo que se dará lugar a la demanda de autos".

e) Que del Rol N° 1.666-98 del mismo Tribunal, que se tuvo a la vista, seguido entre las mismas partes, caratulado "Errázuriz Barros María Jesús con Troncoso Miranda, José Enrique" sobre comodato precario, aparece que la Corte de Apelaciones de San Miguel revocó la sentencia de primer grado que acogía la demanda y en su lugar la rechazó, sin costas.

En dicho rol se evacuó un informe pericial que sirvió de fundamento a los jue-ces del mérito para acoger la acción intentada en estos autos, según aparece de los considerandos 5o y 7o del fallo de primer grado cuyos fundamentos la Corte de Apelaciones hizo suyos.

TERCERO: Que nuestro Código Civil, entre las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares, señala las de demarcación y cerramiento (Art. 841). La demarcación consiste en señalar los límites o confines de un terreno con respecto a otro contiguo.

La ley reconoce a todo propietario el derecho a solicitar la demarcación de un inmueble de su dominio, disponiendo el artículo 842 del Código Civil, lo si-guiente: "Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes". Según lo preceptuado, la servidumbre de demarcación consistiría en el grava-men de los predios colindantes de concurrir a la fijación en el terreno de los límites que separan un predio de otro predio, servidumbre que sería positiva según lo indica el inciso final del artículo 823 del mismo Código, por cuanto impondría al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo. La acción de demarcación tiene por objeto, por lo tanto, fijar los límites que separan a dos predios colindantes y supone que no existen en el terreno linderos o mojones que determinen la línea de separación de los predios y que éstos no han sido antes demarcados. (Luís Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 9o, N° 1.415, Imprenta Nascimento, 1933).

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La demarcación comprende dos operaciones: la fijación de los límites que se-paran los dos predios colindantes y la construcción o levantamiento en el terreno, en los puntos ya fijados, de los hitos o mojones que determinan la dirección de la línea de separación.

Ambas operaciones tienen lugar cuando los propietarios no están de acuerdo sobre la línea divisoria de sus predios, o cuando esa línea es para ellos incierta y exige una interpretación de los títulos respectivos o una mensura que determi-ne la superficie de cada inmueble y establezca así los puntos por donde deban pasar los deslindes (N° 1.408 de la obra arriba citada). En la acción de demarcación, uno de los propietarios toma la iniciativa, pero ordinariamente las dos partes persiguen el mismo fin, la determinación de los límites exactos para las dos heredades contiguas, y la fijación de estos límites por medio de la construcción de hitos o mojones que los señalen, de modo que cada uno de los propietarios colindantes desempeña el mismo rol en la instancia judicial, a la vez demandante y demandado, y se encuentra así colocado en una situación igual a la de su adversario (N° 1.407 de la obra ya citada). CUARTO: Que, como agrega el autor antes mencionado, algo muy distinto acontece en la acción reivindicatoría, en que una de las partes pretende ser pro-pietario de una parte del predio contiguo, o bien en que cada uno de los litigantes reclama un trazado para la línea de separación de los predios y la controversia se suscita sobre la determinación misma de los límites. En la especie la acción, intentada por la señora Errázuríz, va más allá de los fines establecidos para la demanda de demarcación, toda vez que según se des-prende del tenor de la demanda y diligencia de absolución de posiciones, lo que intenta es recuperar una parte de su terreno, materia que debe ser motivo de otra acción y no la que se pretende; puesto que una controversia sobre este último aspecto es innegable que alteraría la naturaleza jurídica del problema a que pretende dar solución el citado artículo 842, pues dejaría de ser una cuestión de mera posibilidad de exigir a otro que contribuya a la construcción de una cerco medianero, para transformarse en un asunto netamente de dominio sobre los predios.

QUINTO: Que, en consecuencia estamos en presencia de una verdadera acción reivindicatoria, aunque se la haya disfrazado de una petición de demarcación, pues es el derecho de propiedad sobre una porción de terreno el que se en-contraría comprometido en el proceso.

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SEXTO: Que esta Corte Suprema ha resuelto (sentencia de 9 de Junio de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, sección la, pág. 535) que pro-cede la acción de demarcación si ninguno de los vecinos posee el suelo en cuestión con ánimo de señor o dueño; de lo contrario, para obtener que se prive a uno de la posesión y se entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la acción reivindicatoría.

También esta Corte ha resuelto, en igual fallo, que hay acción reivindicatoría y no acciones de demarcación y cerramiento, si el actor pretende se proceda a estas últimas operaciones en tal forma que, atendiendo a los títulos, se deje al demandado la cabida de terrenos que indican éstos, debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que posee aquél. De esta manera, aunque no se precisa la extensión de los terrenos que se recla-man, implícitamente se exige el exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee el demandado.

SÉPTIMO: Que, por lo razonado, si mediante la interposición de la acción de demarcación lo que se quiere es privar al demandado de la posesión de parte del inmueble y entregarla al actor, debe recurrirse necesariamente a la acción reivindicatoría.

OCTAVO: Que, atendido lo dicho la resolución recurrida, al confirmar aquella que acogió la acción de cerramiento, efectivamente ha cometido error de dere-cho al infringir el artículo 842 del Código Civil, al aplicarlo a una situación no regulada por dicha norma.

NOVENO: Que influyendo este error sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida, se acogerá la nulidad de fondo impetrada, siendo innecesa-rio, por consiguiente, pronunciarse sobre el otro capítulo de casación denunciado por el actor. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 765 y 767 del Código de Proce-dimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido a fs. 453 por el abogado don Pablo Rubilar Sanhueza, en repre- sentación de don José Enrique Troncoso Miranda, en contra de la sentencia de catorce de julio de dos mil cinco, escrita a fs. 449, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta, separadamente, a continuación.

Redacción del abogado integrante señor Oscar Herrera Valdivia.

Regístrese.

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Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E., Sra. Fiscal Judicial Mónica Maldonado C. y Abogados Integrantes Sres. Roberto Jacob Ch. y Oscar Herrera V. Rol N° 4.606-2004.

5. Acción de demarcación carece de objeto si predios ya se encuen-tran separados por cercos

Sumario:

Según ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte, se observa que los sentenciadores han hecho una correcta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata, puesto que, tal como se puntualizó en el apartado que precede, el haber incoado una acción tendiente a obtener la demarcación y cerramiento, cuyo objetivo es fijar los limites que ¡o separan del o los predios colindantes, en circunstancias que el cierro existe como en autos, en forma de cerco o valla alambrada, no permite llegar a otra conclusión que no sea que ¡a acción intentada carece de objeto, correspondiendo a una acción diversa la pretensión de desplazar ese linde con arreglo a los títulos de los que las partes se sirvan.

Santiago, tres de abril de dos mil ocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

P.- Que en este juicio sumario, Rol N° 757-1998, seguido ante el Juzgado de Letras de Colina por don Federico Olivera Rivas contra don Edgardo Ferreira Toro, la parte demandante recurre de casación en el fondo en contra de la sen-tencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel que revocó aquella de primer grado en cuanto acogía la demanda y, en su lugar, la rechazó; 2°.- Que la recurrente, en pos de lograr la nulidad de fondo del fallo impugnado, sostiene que en éste han sido infringidas las normas contenidas en los artículos 842, 1698 y siguientes (sic) y 1713, todos ellos del Código Civil, pues, en su concepto, se siguió una errada concepción al rechazar la acción de demarcación

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y cerramiento ejercida por el hecho de existir un cerco emplazado entre los dos predios a los que refieren estos autos, toda vez que se parte del supuesto que su parte solicita la restitución de terrenos como consecuencia del traslado del des-linde a su correcta ubicación, lo que no es efectivo, desde que lo pretendido es que los terrenos se correspondan con los respectivos títulos inscritos y que son prueba, requisito y garantía de la posesión que reputa dueño al actor. En suma, aduce que no por existir un cerco de alambres entre los predios de los litigantes, puede el tribunal suponer la preexistencia de un reivindicante, si el demandado no ha demostrado interés en que se reconozca su calidad de poseedor; 3°.- Que en la sentencia cuestionada, los jueces de segundo grado, consideran-do que con la prueba rendida en autos se ha establecido la existencia de un deslinde común entre las propiedades de las partes, el que se encuentra demar-cado por un cerco de alambres, concluyen que la demanda impetrada en autos ha carecido de objeto, correspondiendo lo pretendido por el actor a una reivin-dicación de los terrenos actualmente ubicados en tras el cerco que lo separa del demandado en la parte que, a su juicio, corresponderían a su predio; razones que les llevaron a revocar el fallo en alzada, en la parte que acogía la demanda de fojas 10, rechazándola en su lugar;

4°.- Que, de conformidad con lo reseñado en el motivo que precede, con el mérito de los antecedentes allegados al proceso y según ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte, se observa que los sentenciadores han hecho una correc-ta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata, puesto que, tal como se puntualizó en el apartado que precede, el haber incoado una acción tendiente a obtener la demarcación y cerramiento, cuyo objetivo es fijar los límites que lo separan del o los predios colindantes, en circunstancias que el cierro existe como en autos, en forma de cerco o valla alambrada, no permite llegar a otra conclusión que no sea que la acción intentada carece de objeto, correspondiendo a una acción diversa la pretensión de desplazar ese linde con arreglo a los títulos de los que las partes se sirvan;

5°.- Que lo considerado precedentemente trae por consecuencia que el recurso de casación en el fondo en análisis no podrá prosperar por adolecer de mani-fiesta falta de fundamento. Y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto

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en lo principal de fojas 175, por el abogado señor Francisco Rojas Cornejo, en representación del actor, en contra de la sentencia de dieciséis de octubre de dos mil siete, escrita a fojas 169. Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G, Sras. Margarita Herreros M. y Sonia Araneda B. y Abogados Integrantes Sres. Ricardo Peralta V. y Hernán Alvarez G. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro. Rol N° 206-2008.

6. Si existen deslindes reconocidos por propietarios de predios co-l indantes la alteración de los mismos excede la acción de demarcación

Sumario:

Los jueces del fondo fijaron como hecho que entre los predios de las partes existen deslindes materiales, circunstancia que obsta a acoger la acción (de demarcación), pues su construcción importa que ya se efectuaron las labores tanto ideológicas como materiales de determinación de los deslindes, avan-zando incluso a concretar el cerramiento, ya sea por cierros consistentes en estacas de madera y alambres de púas, como por cierros vivos, constituidos por zarzamora. Resulta igualmente desnaturalizada la acción contemplada en el articulo 842 del Código Civil, a! afectar la posesión o derecho de dominio, pues se desconoce el deslinde y cierre actualmente existente, como por el he-cho que se tiene en vista la cabida del predio del actor. Existe falsa aplicación del articulo 842 del Código Civil, al hacerlo aplicable a una situación que no estaba llamada a regular. El fallo deja la fijación de los limites, demarcación y cerramiento para la etapa de ejecución de! fallo, sin que quedaran éstos especificados, los que ciertamente se realizarían en un lugar distinto al actual-mente existente. Existiendo deslindes que han sido reconocidos por ¡os propietarios de ¡os predios colindantes, cualquier alteración a los mismos, que importe la privación de una porción de terreno, excede la acción de demarca-

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ción, de manera tal que este error de derecho ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, pues de haber aplicado correctamente la norma legal ya citada, no se debió acoger, sino rechazar la demanda interpuesta.

Santiago, veintitrés de mayo de dos mil siete.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 3.462-03 del Primer Juzgado de Letras de Rengo, Carlos Horacio Arredondo Aravena dedujo demanda de demarcación y cerramiento en contra de Luz del Carmen Palma Valdovinos, solicitando se proceda a ordenar la fijación de los deslindes que separa los predios de las partes, en conformidad a los títulos de dominio de cada una, con costas.

Argumenta la Empresa de Ferrocarriles del Estado era dueña de inmueble don-de se ubicaba la Estación de Ferrocarriles de la localidad de Malloa, el que fue dividido en ocho lotes, de los cuales él es propietario de cuatro, que suman 25.235,25 metros cuadrados, los que se encuentran al costado sur de la Carre-tera de la Fruta, los que individualiza conforme a sus títulos. Por su parte la demandada es dueña del predio Reserva Legal de la Hijuela Segunda del Fundo El Tambo, ubicado en la comuna de Malloa, denominado Santa Inés de Tambo, el que colinda con sus lotes en toda la parte sur, que corresponde al deslinde norte de la propiedad de la demandada; predio que adquirió mediante escritura pública de compraventa de 6 de julio de 1990, la que se encuentra inscrita, precisando los deslindes de acuerdo a sus títulos. Agrega que como no se encuentran determinados y establecidos los deslindes Norte Sur en el terreno de los predios de las partes, conforme a los títulos de cada una de ellas, que emanan de títulos del Fisco, ya de la Empresa de Ferro-carriles del Estado, ya de la Corporación de Reforma Agraria. La parte demandada, contestando la demanda, expresa que no son efectivos los hechos que se expresan en la demanda, puesto que las propiedades se encuen-tran demarcadas y cerradas.

Se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que rola en autos. Por sentencia de primera instancia, de fecha 15 de noviembre de 2004, se aco-gió la demanda, debiendo en consecuencia efectuarse la demarcación y

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cerramiento de los límites que separan ambos predios, lo que se practicará en la etapa de cumplimiento incidental de este fallo, con costas.

La parte demandada dedujo recurso de apelación, el cual fue desestimado por la Corte de Apelaciones de Rancagua, confirmando la sentencia.

En contra del fallo de segundo grado se interpuso recurso de casación en el fondo por la parte demandada de doña Luz Palma Valdovinos, el que se declaró admisible y ordenó traer en relación.

CONSIDERANDO:

1°.- Que el recurso de casación en el fondo de la parte demandada se sustenta en la infracción al artículo 842 del Código Civil, puesto que, conforme lo ha sostenido en autos y se ha fijado como hecho de la causa, los predios se encuen-tran demarcados y cerrados, con lo cual no concun-e el requisito sine qua non, de que no concurra tal circunstancia para ser acogida la acción. En todo caso, agrega, los títulos de su parte son producto de una regularización de la propiedad, según lo dispuesto en el Decreto Ley N° 2.695, por lo que desconocerlos y despojarle de una parte del bien raíz de su dominio. 2°.- Que los sentenciadores de la instancia dieron por establecido como hechos de la causa que existen deslindes materiales compuestos por alambres de púas, estacas de madera y zarzamora, agregando que el terreno actual existente entre los predios de las partes de este juicio, se encuentra lleno de zarzamoras y otros árboles, concluyendo que el éste corresponde al demandante y que los lotes de propiedad del demandante tienen una superficie menor a la considerada en sus títulos.

3°.- Que el artículo 842 del Código Civil dispone: Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindan-tes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes.

4o.- Que la norma legal transcrita, consagra el derecho de demarcación, que tiene por objeto fijar la línea que separa a dos o más bienes raíces colindantes y de distinto dueño, determinándola en terreno mediante signos.

Es así como se pueden distinguir claramente sus dos finalidades: una ideológica, consistente en fijar los deslindes de los inmuebles según los títulos y otra material, que permite precisar concretamente el lugar en que se separan los predios.

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Para acoger esta acción resulta necesario que sean distintos predios, que colin-den en sus límites y que exista acuerdo entre las partes respecto de los títulos, como de la calidad de propietarios.

Su acogimiento presupone diferentes hechos, entre los que destaca que se inter-ponga por quien es propietario de un predio, el cual no se encuentra demarcado, ni cerrado materialmente en su deslinde con otro predio, por lo que los predios no sufren alteración, ni se priva al demandado de una porción de suelo que posea a título de señor y dueño, el cual deba entregar o restituir al demandante. 5°.- Que, según se ha consignado con anterioridad, los jueces del fondo fijaron como hecho, que entre los predios de las partes existen deslindes materiales, circunstancia que obsta a acoger la acción, pues su construcción importa que ya se efectuaron las labores tanto ideológicas como materiales de determinación de los deslindes, avanzando incluso a concretar el cerramiento, ya sea por cierros consistentes en estacas de madera y alambres de púas, como por cierros vivos, constituidos por zarzamora.

Resulta igualmente desnaturalizada la acción contemplada en el artículo 842 del Código Civil, al afectar la posesión o derecho de dominio, pues se descono-ce el deslinde y cierre actualmente existente, como por el hecho que se tiene en vista la cabida del predio del actor.

Existe falsa aplicación del artículo 842 del Código Civil, al hacerlo aplicable a una situación que no estaba llamada a regular.

En efecto, el fallo deja la fijación de los límites, demarcación y cerramiento para la etapa de ejecución del fallo, sin que quedaran éstos especificados, los que ciertamente se realizarían en un lugar distinto al actualmente existente. 6°.- Que existiendo deslindes que han sido reconocidos por los propietarios de los predios colindantes, cualquier alteración a los mismos, que importe la pri-vación de una porción de terreno, excede la acción de demarcación, de manera tal que este error de derecho ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, pues de haber aplicado correctamente la norma legal ya citada, no se debió acoger, sino rechazar la demanda interpuesta.

De conformidad a lo expuesto y lo normado en los artículos 842 del Código Civil y 767. 785 y 805 del de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casa-ción en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 161 por el abogado Raúl Iván Morales Matus, en representación de la parte de Luz del Carmen Palma

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Valdovinos, se anula la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha veintitrés de junio de dos mil cinco, escrita a fojas 158, la que se reemplaza por la que se dicta a separadamente a continuación, sin previa vista de la causa. Regístrese.

Redacción del Ministro señor Muñoz.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez G. No firma el Ministro Sr. Rodríguez A. y el Abogado Integrante Sr. Álvarez G, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haberse acogido a jubilación el primero y estar ausente el segundo. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer. Rol N° 3.477-2005.

7. Distinción entre la acción de demarcación y la de cerramiento

Sumario:

La demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar los ¡imites o la linea de separación de dos predios colindantes de distinto dueño, v señalarla por medio de signos materiales, según el articulo 842 del Código Civil. Comprende un aspecto jurídico cual es establecer la línea de separación entre los dos predios, y un aspecto material que consiste en fijar hitos u otros signos materiales sobre la línea de demarcación. Entonces, para que proceda la demarcación, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Debe haber dos predios colindantes: y b) Deben ser de distinto dueño. El cerramiento, en el sentido que aquí interesa, es la facultad de todo propie-tario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta operación los dueños de los predios colindantes, conforme los artículos 844 y 846 del Código Civil. La demarcación tiene cabida, en lo referido a la situación que se analiza, cuando los dueños no están de acuerdo acerca de la línea divisoria o

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dicha linea es para ellos incierta y exige una interpretación de los títulos. En la acción en estudio, dos dueños colindantes dilucidan la linea que los separa, pero en modo alguno ella puede servir, como lo quiere el demandante, para discutir dominio sobre un determinado terreno. En la especie, el actor, por medio de lo que llama demanda de demarcación de deslindes y cerramiento, envuelve, en el hecho, una acción de dominio sobre el terreno y bosque que señala, lo que es improcedente.

Concepción, nueve de septiembre de dos mil cinco.

Visto:

Se eliminan los motivos undécimo y duodécimo de la sentencia en alzada; se la reproduce en lo demás y se tiene también presente:

1.- Que la demanda de demarcación de deslindes y cerramiento que deduce Leonardo Vidal Rivera en contra de Leonardo Vidal Bastías, se funda en lo que sigue: que en el deslinde Oriente del predio, que lo constituye una quebrada y un camino, don Leonardo Vidal Bastías no permite que efectúe actos de señor y dueño como en derecho corresponde a todo dominio y es así que en el hecho, no permite explotar un pequeño bosque que tengo en mi propiedad y, a pesar de haberlo derribado y confeccionado metros ruma, con plan de manejo incluido, no me permite sacarlos, pretexto de ser él el dueño de ese retazo;

2.- Que la demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar los límites o la línea de separación de dos predios colindantes de distinto dueño, y señalarla por medio de signos materiales (artículo 842 del Código Civil). Comprende un aspecto jurídico cual es establecer la línea de separación entre los dos predios, y un aspecto material que consiste en fijar hitos u otros signos materiales sobre la línea de demarcación.

Entonces, para que proceda la demarcación, deben concurrir los siguientes re-quisitos: a) Debe haber dos predios colindantes; y

b) Deben ser de distinto dueño;

3.- Que el cerramiento, en el sentido que aquí interesa, es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta ope-

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ración los dueños de los predios colindantes (artículos 844 y 846 del Código Civil);

4.- Que la demarcación tiene cabida, en lo referido a la situación que se analiza, cuando los dueños no están de acuerdo acerca de la línea divisoria o dicha línea es para ellos incierta y exige una interpretación de los títulos;

5.- Que con los documentos que el actor acompañó a su demanda, solamente ha justificado ser el propietario de los lotes que en ella expresa. Pero, no se ha agregado probanza alguna en la causa tendiente a acreditar que el demandado sea dueño del predio colindante que el demandante indica. No existe ningún titulo acerca de éste en el proceso, que permita establecer su cabida, superficie, deslindes o extensión, para poder así acceder a la pretensión del demandante;

6.- Que, por otra parte, de lo manifestado por el actor en su demanda, y de lo expuesto por el demandado al contestarla, aparece que la controversia materia del pleito tiene su origen en que ambos se atribuyen dominio sobre el terreno en que se encuentra el bosque al que hacen mención.

Pues bien, sabido es, en la acción en estudio dos dueños colindantes dilucidan la línea que los separa, pero en modo alguno ella puede servir, como lo quiere el demandante, para discutir dominio sobre un determinado terreno. En la espe-cie, acorde con lo que se anota en el razonamiento primero de este fallo, el actor, por medio de lo que llama demanda de demarcación de deslindes y cerra-miento, envuelve, en el hecho, una acción de dominio sobre el terreno y bosque que señala, lo que es improcedente;

7 - Que, en las condiciones anotadas, no cabe más que confirmar la sentencia en revisión, que rechazó la demanda;

8 - Que las declaraciones de los testigos del demandante, como se aprecia del examen de las mismas, y el acta de inspección del tribunal, que se lee a fs. 39, no alteran lo que precedentemente se ha concluido; se confirma el fallo de 29 de noviembre de 2004, escrito de fs. 51 a 57.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redactó el Ministro don Guillermo Silva Gundelach.

Rol N° 2.414-2005.

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8. Las acciones de demarcación y cerramiento no tienen por obje-to alterar el dominio

Sumario:

Según nos enseña la doctrina nacional, la demarcación es un conjunto de ope-raciones que tiene por objeto fijar la linea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños. El cerramiento, por su parte, consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio y de hacer que con-tribuyan a esta operación los dueños de los predios colindantes. Es unafacultad inherente a todo propietario. Ambos institutos, si bien confluyen en un mismo fin, se diferencian en cuanto ¡a demarcación es un acto previo al cerramiento. La operación de demarcación y cerramiento debe considerar y basarse en los hitos y derrotero que expresa el titulo, en la parte que es común a ambos pre-dios. De mantenerse tal conclusión (de informe pericial), se estaría alterando la conformación y sustrayendo una importante superficie del predio de domi-nio de la demandada, hipótesis y objeto ajenos a las acciones que se han impetrado en estos autos.

La Serena, treinta de marzo de dos mil siete.

VISTOS: Se reproduce la sentencia definitiva apelada de fecha quince de septiembre de dos mil seis, escrita de fojas 203 a 225, en su parte expositiva y considerandos 1 al 13, 15 y 16, eliminándose del considerando 15, en sus párrafos primero y segundo, la oración "para llegar a establecerlo y acreditarlo"; se eliminan, asi-mismo, los considerandos 14,17y 18yteniendo en su lugary,además,presente: PRIMERO: Que según nos enseña la doctrina nacional, la demarcación "es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños y señalarla por medio de signos mate-riales". Comprende dos fases: una jurídica y una material. La primera, tendiente a fijar o reconocer la línea separativa; la segunda, dirigida a señalar esta línea sobre el suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones. En cuanto a su objeto, persigue fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende una propiedad y la separan de otra. Arturo Alessandri R„ Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. Tratado de los Derechos Reales. Bienes. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, quinta edición 1993, páginas 194 y 195.

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SEGUNDO: Que el cerramiento, por su parte, consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio y de hacer que contribuyan a esta ope-ración los dueños de los predios colindantes. Es una facultad inherente a todo propietario.

TERCERO: Que ambos institutos, si bien confluyen en un mismo fin, se dife-rencian en cuanto la demarcación es un acto previo al cerramiento. Así lo señala la doctrina. Ob. cit., pág. 202.

CUARTO: Que conforme a los títulos de dominio exhibidos y acompañados por ambas partes a esta causa, es dable advertir lo siguiente: El título de domi-nio de los demandantes, comuneros "copropietarios del Lote Uno proveniente de la subdivisión del predio denominado reserva número cuatro del Proyecto de Parcelación Las Cañas de la comuna de Illapei, deslinda "en lo que nos interesa, "al Poniente: Con Comunidad Tunga y Hacienda Millahue". Por su parte, el título de la demandada, Comunidad Agrícola Tunga Sur, deslinda, en lo perti-nente, al Sur Este: "Asentamiento Las Cañas, separada por línea sinuosa de 8.500 metros aproximadamente, indicada en el plano con las letras "B"-"C". Desde el punto "B", el deslinde continúa por la línea divisoria de las aguas que pasa el por el morro Cordón, cerro Portillo, portezuelo Portillo, cerro Colorado, hasta el punto "C", ubicado en el morro La Dormida o Los Escalones". De lo expuesto, podemos concluir en un hecho de capital importancia para la acertada resolución de esta litis, a saber: el título de la demandante, en su deslinde po-niente, es tributario, dependiente o está en relación con el de la demandada, en su deslinde Sur-Este. En efecto, el primero se remite al segundo y éste, en sus menciones, es claro, completo y preciso, según se refirió. QUINTO: Que de lo razonado precedentemente puede concluirse fundadamente que la operación de demarcación y cerramiento debe considerar y basarse en los hitos y derrotero que expresa el título de la Comunidad Agrícola Tunga Sur, en la parte que es común a ambos predios, esto es, en el deslinde Sur-Este de la precitada Comunidad.

SEXTO: Que en el caso sub judicie, el informe pericial evacuado ha concluido -y el juez a quo ha resuelto- que el cerramiento deberá hacerse conforme a los siguientes hitos: "Escalones, Cerro La Dormida, Cerro Madrid por el cordón Morro Las Cabras, Río Choapa Sector Sur, frent e a Coyuntagua a 2.500 metros aproximadamente de la confluencia de los ríos Choapa e Illapei, por el camino público que une a Illapei con el poblado de Tunga Sur". Esta trayectoria coin-

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cide parcialmente con el deslinde Sur-Oeste de la Comunidad Agrícola Tunga Sur, según puede corroborarse con la inscripción de dominio que corre a fojas 6 y siguientes y plano acompañado a fojas 102.

En otras palabras, de mantenerse tal conclusión, se estaría alterando la confor-mación y sustrayendo una importante superficie del predio de dominio de la demandada, hipótesis y objeto ajenos a las acciones que se han impetrado en estos autos, predicamento conforme al cual habrá de modificarse la sentencia del juez a quo, en los términos que se dirán en lo resolutivo. SÉPTIMO: Que la numerosa prueba instrumental rendida por las partes, de que da cuenta los considerandos undécimo y duodécimo del fallo del juez a quo, a excepción de los títulos de dominio de la actora y de la demandada y de los respectivos planos atingentes a aquéllos, no resulta pertinente ni relevante, toda vez que, versando sobre mandatos judiciales, títulos de adjudicación, inscrip-ciones de posesiones efectivas o especiales de herencia de comuneros del predio de dominio de los actores, no puede alterar el título matriz del cual derivan y al que se supeditan.

OCTAVO: Que lo propio puede predicarse de la prueba testimonial rendida en estos autos a fojas 110 y siguientes, atendido el carácter prevalente, cierto y más fiable que inviste la prueba instrumental, representada por los títulos de domi-nios y sus respectivos planos, sobre aquélla.

NOVENO: Que la documentación acompañada por la parte demandada en la segunda instancia, de fojas 252 a 267, de fojas 274, de fojas 284 y de fojas 287 a 294, inclusive, consistente en copia de informe elaborado por el Ministerio de Agricultura, de fecha 7 de julio de 1931; copia de la nómina de comuneros de la Comunidad Agrícola Tunga Sur; copia de contrato de arrendamiento celebra-do entre la Comunidad Agrícola Tunga Sur y EMEC S.A., de fecha 2 de noviembre de 2001; copia de contrato de arriendo celebrado entre don Pascual Rojo y don Beño Rosa Olmo; seis copias de diversos planos del sector; certifi-cado N° 1 de CONAF de fecha 04 de enero de 2007 e instructivos y Constancia del Instituto Nacional de Estadísticas, de fecha 3 de enero de 2007, en nada altera lo concluido precedentemente; antes bien, corrobora en algunas piezas, v. gr., fojas 260 y 261, lo que se lleva dicho. Por lo expuesto, citas legales hechas y artículos 186 y 227 del Código de Pro-cedimiento Civil, SE CONFIRMA la sentencia definitiva apelada de fecha quince

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de septiembre de dos mil seis, escrita de fojas 203 a 225, en cuanto hizo lugar a las acciones de demarcación y cerramiento intentadas por los copropietarios del Lote Uno proveniente de la subdivisión del predio denominado reserva número cuatro del Proyecto de Parcelación Las Cañas de la comuna de Illapei en contra de la Comunidad Agrícola Tunga Sur, con declaración que la demar-cación y cerramiento habrá de hacerse a expensas de ambas partes, a través de los siguientes hitos: Asentamiento Las Cañas, separado por línea sinuosa de 8.50 metros aproximadamente, indicada en el plano que corre a fojas 102 con las letras "B"-MC\ Desde el punto "B'\ el deslinde continuará por la línea divi-soria de las aguas que pasa por el morro Cordón, cerro Portillo, portezuelo Portillo, cerro Colorado, cordón Colorado, hasta el punto "C", ubicado en el morro La Dormida o Los Escalones. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante señor Leonel Rodríguez Villalobos.

Rol N° 1.620-2006.

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I I . - LEGITIMADO ACTIVO

Sólo dueño puede demandar la delimitación o cerramiento del predio

Sumario:

El derecho de dominio otorga a todo propietario, entre otras, las facultades de delimitar y de cerrar o cercar sus predios, potestad que, en consecuencia se encuentra reservada precisamente para el dueño del predio, motivo por lo que sólo aquel puede ser titular de la acción intentada en autos.

Santiago, dieciséis de octubre de dos mil siete.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 50.709, seguidos ante el Primer Juzgado de Letras de San Antonio, sobre juicio sumario de demarcación de deslinde y cerramien-to, caratulado Saez Silva Prudón con Matte Contreras Patricio, la jueza subrogante de dicho tribunal por sentencia escrita a fojas 43 y siguientes, de seis de marzo de dos mil dos, acogió la acción deducida sólo en cuanto condena al demandado a concurrir mediante perito designado al efecto, a la demarcación y cerramiento de toda la propiedad en que sean colindantes, a expensas comunes.

El demandado interpuso recurso de apelación en contra de dicho fallo y una Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por resolución de seis de enero de dos mil seis, escrita a fojas 85, lo revocó sólo en cuanto por aquel se acogió la acción deducida en la forma señalada, declarándose que en su lugar se la rechaza y, lo confirmó en lo demás, esto es, en aquella parte que no le dio lugar a la demanda, con declaración que acoge la objeción de documentos formulada.

En contra de esta última sentencia, el actor deduce recurso de casación en el fondo. Se trajeron los autos en relación.

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I I . - L E G I T I M A D O ACTIVO

Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:

PRIMERO: Que el recurrente denuncia en su libelo de casación, que en el fallo impugnado se han infringido los artículos 842 del Código Civil y 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil.

El primer precepto por haberse acreditado con los instrumentos públicos acom-pañados que la Corporación Pro-Adelanto del Balneario La Boca de Rapel fue en un comienzo y durante muchos años la representante de las distintas comu-nidades, entre ellas de la Comunidad Número Cinco donde se encuentra el terreno materia de la demarcación; comunidad que era dueña de ellos y, posteriormen-te, esta misma Corporación dueña de los sitios 55 y 56, que corresponde al terreno materia de la demarcación en razón de la adjudicación que le hizo la señora Juez Arbitro, o sea, la Corporación demandante fue primero administra-dora del terreno y luego su propietaria, estima que sin embargo los sentenciadores no hicieron un estudio debido de los antecedentes, instrumentos públicos y tes-timonial rendida.

Explica el recurrente, en cuanto a la segunda norma invocada, que el artículo 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil tampoco fue correctamente aplica-do por cuanto la sentencia impugnada no reconoce el valor de plena prueba establecida en la declaración de los tres testigos presentados por su parte.

Concluye que de haberse aplicado correctamente los preceptos señalados se habría confirmado el fallo de primer grado.

SEGUNDO: Que para determinar si se configuran las infracciones de ley que denuncia el recurrente, se analizará en primer lugar, si se ha producido la infrac-ción al articulo 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil que se esgrime. Al respecto debe tenerse en consideración que tal norma no tiene el carácter de reguladora de la prueba como parece sostener el recurrente.

En efecto, la doctrina procesal ha sostenido que tienen tal naturaleza sólo aque-llas reglas que determinan en forma obligatoria para el juez la aceptación o rechazo de un medio de prueba para demostrar un hecho, o el valor de convic-ción que debe asignarle a un medio probatorio determinado, o el orden en que se debe preferir un medio sobre otro o, por último, a quien debe asignarle la carga de probar los hechos y, el precepto invocado, se limita únicamente a in-dicar pautas a los jueces para apreciar la prueba testimonial dentro de sus facultades privativas y haciendo uso de tales potestades, dieron por establecido

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como un hecho de la causa que no se acreditó el dominio que pudiera permitir a la actora deducir la acción de autos, por lo que un planteamiento diverso no puede aceptarse.

Por lo demás, debe tenerse presente que, de la forma como se construye la posesión inscrita en nuestro sistema jurídico y registral, no resulta posible jus-tificar el dominio a través de la testimonial prestada en juicio.

De acuerdo con lo expuesto necesario es concluir que no ha existido una equi-vocada aplicación del precepto invocado.

TERCERO: Que al concluir que en la especie no ha existido vulneración a alguna norma reguladora de la prueba, han quedado establecidos como hechos de la causa -inamovibles para este tribunal de casación- los siguientes:

a.-Que el dominio de la propiedad que pretende la actora está vigente en parte a favor de diversas personas naturales cuyos nombres se consignan distintos de la persona jurídica que demanda sin que se haga referencia a ésta.

b.- Que no se ha acreditado que la actora tenga la calidad de propietaria o po-seedora inscrita del predio que trata de deslindar.

CUARTO: Que el Código Civil, en su Libro II, título XI, artículos 841 a 846, trata especialmente, entre las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares, las de demarcación y cerramiento (artículo 841).

La demarcación consiste en señalar los límites o confines de un terreno con respecto a otro contiguo.

La ley reconoce a todo propietario el derecho de demarcarse, disponiendo el artículo 842 que todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos due-ños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes. En consecuencia, la servidumbre de demarcación consiste en el gravamen de los predios colindantes de concurrir a la fijación en el terreno de los límites que separan un predio de otro, servidumbre que es positiva según lo indica el inciso final del artículo 823 del Código Civil, por cuanto impondría al dueño del pre-dio sirviente la obligación de hacer algo.

La acción de demarcación tiene por objeto, por tanto, fijar los límites que sepa-ran a dos predios colindantes y supone que no existen en el terreno linderos o mojones que determinen la línea de separación de los predios y que éstos no han

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I I . - L E G I T I M A D O ACTIVO

sido antes demarcados. (Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chi-leno y Comparado, Tomo 9o, N° 1.415, Imprenta Nacimento, 1933) (Sentencia de casación de esta Corte en causa Sociedad Agrícola Santa Elena del Almen-dro con Cabrera Correa, Claudio, de 17 de mayo de 2004). QUINTO: Que el derecho de dominio otorga a todo propietario, entre otras, las facultades de delimitar y de cerrar o cercar sus predios, potestad que, en conse-cuencia se encuentra reservada precisamente para el dueño del predio, motivo por lo que sólo aquel puede ser titular de la acción intentada en autos. SEXTO: Que el demandante Prudón Sáez Silva actúa en autos en su calidad de Presidente de la Corporación Pro-Adelanto del Balneario la Boca de Rapel y, en consecuencia, en representación de aquella, y al intentar la demanda de fojas 4 la ha sustentado en la circunstancia de tener, la Comunidad de Veraneo y Deportes Boca de Rapel número Cinco que se encuentra comprendida dentro de la citada Corporación, la calidad de propietaria de un retazo de terreno de más o menos seis cuadras de extensión ubicado en la Boca de Rapel, comuna de Navidad por haberla adquirida por escritura pública de compraventa de 23 de septiembre de 1963 inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de San Antonio, con los deslindes que indica. Para intentar acreditar lo anterior la demandante acompañó al momento de dedu-cir la acción, copia de la inscripción de dominio indicada y rindió prueba testimonial consistente en la declaración de tres testigos que deponen al respecto. SEPTIMO: Que, como lo han concluido correctamente los jueces del fondo del análisis del documento referido se puede advertir que la propiedad allí individualizada se encuentra inscrita a nombre de diversas personas, todas na-turales y diversas a la persona jurídica que comparece en este juicio, por lo que no puede entenderse establecido el dominio del predio dominante por quien persigue la demarcación de deslinde y cerramiento.

Por su parte, los demás instrumentos proporcionados por la actora no permiten alterar tal determinación, por cuanto tampoco a portan antecedentes en tal sentido. OCTAVO: Que al no haber suministrado la demandante, sobre quien pesaba la carga de hacerlo, las probanzas suficientes que permitieran demostrar la propie-dad por ella pretendida, la acción intentada no ha podido prosperar, razón por la cual tampoco puede estimarse trasgredido el artículo 842 del Código Civil,

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como pretende la recurrente desde que, de acuerdo con lo que se ha dicho, no se advierte que haya existido yerro alguno en su aplicación. NOVENO: Que en virtud de los razonamientos precedentes, y no habiéndose producido las vulneraciones de ley ni los errores de derecho denunciados, des-de que, los sentenciadores han hecho una correcta aplicación de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y debe necesariamente ser desestimado. De conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Códi-go de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado Ramón Espinoza Román, por la parte demandante, en lo principal de fojas 99, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha seis de enero de dos mil seis, que se lee a fojas 85. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo de la Ministra señora Herreros.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Milton Juica A., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogados Integrantes Sres. Hernán Álvarez G y Oscar Carrasco A. No firman el Ministro Sr. Araya y el Abogado Integrante Sr. Carrasco, no obs-tante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal el primero y ausente el segundo. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro. Rol N° 1.944-2006.

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I I I . - R E Q U I S I T O S

I I I . - REQUISITOS

1. Requisitos de procedencia de acción de demarcación

Sumario:

La demarcación es ¡a operación que tiene por objeto fijar ¡a linea que separa dos predios colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos materiales. Son presupuestos para que sea procedente la acción de demarca-ción, que los predios sean colindantes, sean también de distintos dueños y sus deslindes no estén fijados materialmente.

Concepción, trece de junio de dos mil seis.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos 3o, 4o, 5o y 6o, que se eliminan.

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

1 Que la controversia surgida entre las partes radica en que los actores sostie-nen que son comuneros en el dominio del Lote B de la Subdivisión del Lote Uno del fundo Lonco, el que tiene una superficie de 17.025,18 m2, que al Oriente deslinda con propiedad Sr. Acosta en línea quebrada, 400 metros y Lote C en 42 metros, actualmente a nombre de Canteras Lonco S.A., deslinde (Poniente res-pecto al retazo de Canteras Lonco S.A.) que no está demarcado en terreno, siendo, eso sí, determinable de acuerdo a los títulos y antecedentes de las pro-piedades en cuestión.

La demandada afirma que el predio de su dominio un retazo de 6,75 hectáreas se encuentra debidamente demarcado en todos sus deslindes, incluido el po-niente, oriente de los demandantes, con hitos de cemento y fierro, claramente visibles, y que fueron puestos en toda su extensión al adquirir dicho inmueble en el año 1976, esto es, antes que los actores adquirieran la propiedad de que se reputan dueños y cuya demarcación solicitan.

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Asi lo entendieron el juez de la causa al fijar a fojas 20, como punto de prueba la efectividad de no estar demarcado el deslinde Poniente-Oriente de los pre-dios de las partes y éstas al no recurrir contra la expresada resolución.

2. Que es sabido que la demarcación es la operación que tiene por objeto fijar la línea que separa dos predios colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos materiales. Son presupuestos para que sea procedente la ac-ción de demarcación, que los predios sean colindantes, sean también de distintos dueños y sus deslindes no estén fijados materialmente.

3. Que con el certificado de dominio vigente de fojas 4 y con las inscripciones de dominio que rolan a fojas 88 de estos autos y 36 y 44 del cuaderno de docu-mentos N° 2, se encuentra acreditado que los actores son comuneros en el dominio, entre otros, del Lote B de la Subdivisión del Lote Uno del fundo Lonco, dominio que corre a su favor a fojas 4282 vuelta N° 3674 del Registro de Pro-piedad del año 1980 y a fojas 1871 N°1639 del Registro de Propiedad del año 1984 del Conservador de Bienes Raíces de Concepción.

Con la inscripción de dominio que rola a fojas 67 se prueba que la demandada Canteras Lonco S.A. es dueña de un retazo de terreno de 6,75 hectáreas, cuyos deslindes se señalan en dicho título, dominio que corre a su favor a fojas 2484 vuelta N° 2083 del Registro de Propiedad del año 1982 del Conservador de Bienes Raices de Concepción.

4. Que con los títulos de dominio mencionados en el considerando anterior, como con los Planos de fojas 47, 120 y 156, se acredita que el predio de los actores y el de la demandada son colindantes entre sí por los deslindes Oriente-Poniente, respectivamente, situación que, por lo demás, no se encuentra controvertida por las partes.

5. Que los demandantes para acreditar su pretensión, han acompañado a la cau-sa prueba documental consistente básicamente, en lo pertinente, en:

a) Fotocopia de Certificado de Dominio Vigente otorgado por el Conservador de Bienes Raíces de Concepción de fecha 2 de mayo de 1996, de fojas 4, por el que consta que Renato Fernández Irarrázabal y Juan Montero Matta son dueños del retazo número Uno del Fundo Lonco, de forma irregular, de 5 hectáreas, con excepción del Lote A y Franja Cesión que fueron transferidos;

b) Plano de Subdivisión Lonco Alto e Informe Topográfico de Juan Nilsen Velásquez de fojas 37 y 38, en cuanto se refiere a Replanteo de deslindes, del

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Lote B de la Subdivisión Lonco Alto, del lado poniente colindante con don Osvaldo Acosta,

c) Copia Memoria Explicativa del Proyecto Subdivisión Lonco Alto y Aproba-ción de Loteamiento de fojas 1 y 2 del Cuaderno de Documentos N° 2 (en lo sucesivo C.D. N° 2), en cuanto consta que un predio de forma irregular de 50.000 m2 de superficie se subdividió en 4 lotes: Lotes A, B y C y Lote Cesión Muni-cipal, con los deslindes y superficie de cada Lote;

d) Fotocopia Inscripción de Dominio de fojas 44 C.D. N°2, por la que consta que Renato Fernández Irarrázabal y Juan Montero Matta son dueños del retazo número Uno del Fundo Lonco, de forma irregular, de 5 hectáreas aproximada-mente, que al Oriente deslinda con don Guillermo Amthauer, antes con Francisco Amthauer.

El predio lo adquirieron por Venta en Remate, según escritura pública de 20 de noviembre de 1980 ante el Notario de Concepción don Humberto Faúndez Rivera, fojas 46 C.D. N° 2 La inscripción corre a fojas 4282 vuelta N° 3674 del Registro de Propiedad del año 1980 del Conservador de Bienes Raíces de Con-cepción;

e) Fotocopia Inscripción de Dominio de fojas 36 C.D. N°2, por la que se acredita que Juan Montero Matta es dueño del 50% de los derechos en el retazo número Uno del fundo Lonco, cuyos deslindes y superficie se indican en dicho título. Lo adquirió por Adjudicación en Liquidación de sociedad conyugal según es-critura pública de 10 de mayo de 1984 ante el Notario Público de La Cisterna don Andrés Rodríguez Cruchaga, fojas 38 C.D. N° 2 La inscripción corre a fojas 1871 N°1639 del Registro de Propiedad del año 1984 del Conservador de Bienes Raíces de Concepción;

f) Fotocopia de Inscripción de Dominio de fojas 63 C.D. N°2, por la que se prueba que la Sociedad Remodelación y Vivienda Limitada es dueña del Retazo Uno, con forma irregular, de 5 hectáreas de superficie cuyos deslindes indican. El predio lo adquirió por compraventa a la sociedad Enrique Van Rysselberghe y Compañía Limitada según escritura pública de 9 de febrero de 1979 ante el Notario de Santiago don Luis Azocar Álvarez, fojas 66 C.D. N° 2. La inscrip-ción corre a fojas 886 vuelta N° 636 del Registro de Propiedad del año 1979 del Conservador de Bienes Raíces de Concepción;

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g) Fotocopia Inscripción de Dominio de fojas 75 C.D. N°2, por la que se acre-dita que la Sociedad Enrique Van Rysselberghe y Compañía Limitada es dueña de una superficie de ten-eno de forma irregular de 5 hectáreas de superficie cuyos deslindes se indican.

El predio lo adquirió por Aporte que hizo don Enrique Van Rysselberghe Martínez según escritura pública de 15 de mayo de 1974 ante el Notario de Concepción don Humberto Faúndez Rivera, fojas 77 C.D. N°2. La inscripción corre a fojas 1861 N° 1493 del Registro de Propiedad del año 1974 del Conservador de Bienes Raíces de Concepción;

h) Fotocopia Inscripción de Dominio de fojas 94 C.D. N°2, por la que consta que Enrique Van Rysselberghe Martínez es dueño de una superficie de terreno de forma irregular, de 5 hectáreas de superficie más o menos, cuyos deslindes se indican.

El predio lo adquirió por compraventa a Maximiliano Van Rysselberghe Husmans, según escritura pública de 25 de noviembre de 1943 ante el Notario de Concepción don José Mateo Silva, fojas 97 C.D. N°2. El dominio corre a fojas 80 vuelta N° 109 del Registro de Propiedad del año 1943 del Registro de Propiedad de Concepción;

i) Fotocopia de Plano N° 278 de 1955 de fojas 90 C.D. N°2 relacionado con el Fundo Loncomilla de 178,80 hectáreas de Frieda G de Amthauer, y

j) Fotocopia Planos N°s 7 y 8 del año 1932 referidos al Fundo Lonco vendido a F. Amthauer. Asimismo, acompañaron los documentos agregados a fojas 18 y 22 que corres-ponden al predio de la demandada y que se analizarán al detallarse la prueba de ésta. También solicitaron se oficiara a la Dirección de Obras de la Municipali-dad de Chiguayante, la que remitió los documentos que rolan de fojas 132 a 156, consistentes, en lo pertinente, en:

a) Resolución N° 332-G-33 de 11 de abril de 1988, por la que se aprueba el Proyecto de Subdivisión de un predio irregular de 50.000 m2 de superficie en 4 lotes; b) Memoria Explicativa del Proyecto de Subdivisión Lonco Alto, en el que constan los deslindes y superficies de los Lotes A, B, C y Lote Cesión Munici-pal y Plano de Subdivisión Lonco Alto en el que figuran 4 lotes, con sus deslindes y superficies.

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6. Que los demandantes rindieron prueba testimonial con los dichos de Juan Nilsen Velásquez, Gastón Donetch Jaureguy y Juan Donetch Sánchez, quienes de fojas 40 a 42 en relación a los puntos de prueba fijados en el auto de fojas 20, separadamente, expusieron: El testigo Nilsen Velásquez manifiesta que concu-rrió al predio en septiembre de 1996 y enero de 1998.

Que por encargo de don Gastón Donetch padre trazó el deslinde oriente del predio exclusivamente según el Plano de Subdivisión de fojas 37. Que en el predio estuvo por el lado del Lote C. Que la forma de este deslinde Oriente del Lote B corresponde en gran parte al borde del camino, en aproxima-damente un ochenta por ciento, y en una fracción colinda con el Lote C, y en él no notó ningún bosque de pino como separación natural de los predios, sino sólo matorrales y árboles, correspondiendo su topografía a la parte alta de un pequeño lomo al borde poniente de un camino existente, como es un lomo, línea divisoria de aguas lluvias que se esparcen a cada lado.

Que la topografía con arbustos y vegetación es forestal en un ochenta por ciento del deslinde oriente, y en ella no es fácil detectar un hito de fierro o vara de fierro. Que a las fechas en que concurrió al terreno no vio ningún fierro de color amarillo que lo demarcara.

Que en el lado poniente del Lote B hay un cerco de pandereta de Loteo del Lote A. Que no vio camino dentro de los predios en disputa, sino al límite de ellos. Reconoce como suya la firma estampada en el documento de fojas 38. A su turno, el testigo Gastón Donetch Jaureguy dice que recorrió el terreno cuando se iba a hacer una urbanización del Lote A y después, en 1988 y principios de 1989, en calidad de corredor de propiedades.

Que inícialmente todo era un solo paño no demarcado, y que, posteriormente, los años 1986 y 1987, se subdividió en tres lotes (A, B y C). Que ha visitado en varias oportunidades el Lote B, y reconoce que en su deslinde oriente (poniente de Canteras Lonco) hay como deslinde un camino que siempre ha existido que se ubica en la punta del cerro, lo que se ajusta a los títulos.

Que en una de esas visitas se percató que en su deslinde oriente habían hitos, unos fierros amarillos colocados hacia el Lote A, lo que no correspondía al límite primitivo; esos fierros, dice, no existían antes, y fueron colocados por el señor Acosta sólo en abril de 1998.

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Que únicamente conoce, dice, los títulos y plano de la Subdivisión de los de-mandantes.

Deponiendo el testigo Donetch Sánchez señala que concurre al sector desde hace más o menos doce años, ingresando por el acceso principal de Lonco Alto. En cuanto a la topografía del lugar, corresponde, dice, a matorrales, algunos pinos, eucaliptus y nativos.

Que en el límite que conoce (el lomo de cerro) no existe demarcación, no hay hitos, y recién en abril de 1988, en el deslinde oriente, descubrió entre los ma-torrales unas demarcaciones de color amarillo que antes no había divisado. Que conoce el Plano de Subdivisión de Lonco Alto y en base a él determinó que el deslinde iba por el lomo de cerro.

7. Que los demandantes acompañaron a la causa Fotocopia del Recurso de Pro-tección Rol N°5813-1984, Cuaderno de Documentos N° 1 que también obra en custodia, por el cual consta que Juan Montero Matta interpuso dicha acción en contra de don Aquiles Acosta Walker por haber cercado el acceso a una servi-dumbre de tránsito y construido un cerco con postes de eucaliptus y alambre de púas en el sector oriente de su predio, usurpando un retazo de éste, y en el que la recurrida reconoció la reposición de un cerco derruido en su propio terreno. La Corte de Apelaciones, por sentencia de 23 de enero de 1985, resolvió que el recurrido debía retirar los cercos levantados en los sectores Poniente, Oriente y Norte del predio El Bolsillo, fallo que fue confirmado por sentencia de la Corte Suprema de 16 de abril de 1985.

8. Que por su lado, la parte demandada para acreditar sus pretensiones, acom-pañó prueba documental consistente, en lo pertinente, en: a) Fotografías de fojas 28 vuelta a 33 vuelta tomadas por el fotógrafo señor Alejandro Espinoza Ríos, por las que se puede apreciar unos hitos o señales;

b) Fotocopia de Inscripción de Dominio de fojas 67, por la que consta que la sociedad Canteras Lonco S.A. es dueña de un retazo de terreno denominado Loncomilla de 6,75 hectáreas, cuyo deslinde Poniente es con propiedad de don Enrique Van Rysselberghe Martínez. El predio fue adquirido por Aporte que hizo don Augusto Osvaldo Acosta Cosmelli, según escritura pública de 23 de junio de 1982 ante el Notario Público de Concepción don Humberto Enríquez, fojas 48. La inscripción corre a fojas 2484 vuelta N° 2083 del Registro de Propie-dad del año 1982 del Conservador de Bienes Raíces de Concepción;

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c) Fotocopia de Inscripción de Dominio de fojas 45, por la cual se acredita que don Osvaldo Acosta Cosmelli es dueño de un retazo de 6,75 hectáreas, cuyos deslindes se indican. El predio lo adquirió por compraventa a Guillermo Amthauer Gesswein, según escritura pública de 11 de mayo de 1976 ante el Notario de Concepción don Daniel Brieva Soffía, fojas 43. El dominio corre a fojas 809 N° 661 del Registro de Propiedad del año 1976 del Conservador de Bienes Raices de Concepción;

d) Plano N° 20 de 1976 del Fundo Loncomilla de don Guillermo Amthauer;

e) Plano N° 131 de 1962 de Parte del Fundo Lonco que se vende a Osvaldo Acosta, referido a 150 hectáreas, y

f) Plano Ampliado del Fundo Loncomilla de fojas 120, relacionado con el predio de 6,75 hectáreas. También acompañó documentos referidos al predio de los demandantes, que se encuentran debidamente analizados en el considerando 5o

bajo las letras d), f) y g), que corTen agregados a fojas 71, 88, 90, 95, 98 y 111. Asimismo, allegó el Plano N° 34 del año 1976 del Saldo del Fundo Lonco de E. Van Rysselberghe y Cía.

9. Que la parte demandada también rindió prueba testimonial con los dichos de los testigos Juan Vásquez Medel, Juan Moneada Isla y Alejandro Espinoza Ríos, quienes de fojas 35 a 36, separadamente, exponen: El testigo Vásquez Medel dice conocer el predio sublite desde 1979, por haber intentado comprarlo y por tener amistades en el sector de Lonco Alto, contiguo al predio de las partes de autos, por lo que le consta que los hitos metálicos de color amarillo son los mismos que han existido por muchos años.

Que el deslinde poniente del predio de Canteras Lonco está demarcado por hitos metálicos amarillos distantes treinta metros cada uno, aproximadamente, en línea recta, y también hay un deslinde natural, un bosque de pino que llega hasta los monolitos, seguidos luego por eucaliptus, deslinde natural que sigue a lo largo de todo el deslinde de los predios sublite, salvo en una extensión de 30 metros donde hay acopiada arena.

Reconoce que las fotografías que rolan de fojas 28 vuelta a 33 vuelta correspon-den a los hitos que existen en el deslinde habido entre los predios de las partes. El testigo I Moneada Isla, topógrafo, dice que por haberle prestado en ocasio-nes servicios a Canteras Lonco S. A., en trabajos de cubicaciones y de deslindes,

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A C C I O N E S ni - DEMARCACIÓN Y CERRAMIENTO

conoce el deslinde sublite desde el año 1980, y ya desde ese tiempo existían los hitos, concretamente rieles de una altura de 1,20 metros, pintados de color amarillo desde 1983.

Que ese mismo año se pusieron como hitos metálicos los pernos de más de dos metros enterrados en pollos de concreto, quedando dos metros sobre el nivel del suelo, siguiendo la misma línea de los antiguos rieles que aún están enterra-dos, con una extensión de 300 metros aproximadamente. Este deslinde se ubica al poniente del predio de Canteras Lonco que limita con Lonco Alto y al sur con la cantera, y en su parte baja, que linda con Lonco Alto, existen cercos de pandereta que los separa de construcciones de Lonco Alto, y hacia arriba, hacia el cerro, hay plantación de pinos hacia y dentro de la cantera, y al otro lado los eucaliptus.

El testigo Espinoza Ríos, fotógrafo, dice conocer el deslinde de los predios porque hace como siete meses sacó el juego de fotografías acompañadas al juicio, que se le exhiben.

Que vio la situación del deslinde en su totalidad desde la parte baja donde co-linda con las casas de Lonco Alto hasta arriba que abarca unos 300 metros. Que los monolitos metálicos de color amarillo que demarcan los límites entre un predio y otro existen desde la pandereta, y los hay en toda la extensión que los divide. Hay también, dice, un deslinde natural, un pequeño bosque de pinos que llega hasta el límite con el predio vecino; al otro lado hay un bosque de eucaliptus que los separa físicamente, y en su parte baja, junto al camino a la Cantera, hay acopio de arena. 10. Que como medida para mejor resolver el tribunal ordenó practicar un infor-me pericial sobre el asunto controvertido, designándose al efecto al topógrafo señor Eduardo Urbina Alarcón. En el informe pericial que rola a fojas 178 y siguientes, cuyo Plano corre a fojas 177, el perito dice que hay algunas estacas de fierro empotradas en concreto, que'bajan del cerro en una sola línea hasta cortar el camino, con distancia entre ellas variable, de 10 a 60 metros, algunas de ellas de difícil apreciación a simple vista y que en el lado poniente del predio de 6,75 hectáreas hay estacas de fierro alineadas con distancia irregular, de antigüedad que no se puede precisar, algunas de ellas de difícil ubicación.

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Que tomando como referencia el recurso de protección 5813-84 y lo apreciado en ten-eno, concluye que el deslinde oriente no está demarcado desde 1976, como lo sostiene la demandada, y no lo ha sido hasta la fecha, por lo que debe determinarse en terreno cómo debería correr (hay que recordar que el perito constató que en el lado poniente del predio de 6,75 hectáreas habían estacas de fierro alineadas con distancia irregular).

Que después del análisis de las escrituras, documentos y planos acompañados al proceso, en especial los que rolan en el Cuaderno de Documentos N°2, el deslinde oriente en discusión sería el siguiente: Oriente, en una extensión de más o menos 400 metros, y que coincide con el lomo del cerro de la Cantera número dos en su mayor extensión con propiedad vendida al señor Amthauer, hoy Canteras Lonco S.A., y concluye que el deslinde oriente en disputa coinci-de con el señalado en Plano de Loteo del retazo Uno de Lonco Alto, acompañado a fojas 143, el cual replanteó en terreno con estacas pintadas de rojo de acuerdo al Plano pericial que acompaña donde se indican las coordenadas del vértice del replanteo.

Estas estacas van casi en su totalidad por el borde del sendero o camino que sube por las máximas pendientes o lomo de cerro.

También el tribunal como medida para mejor resolver, trajo a la vista el recurso de protección Rol N° 153-95, interpuesto por Aquiles Acosta Walker contra Loreto Jaque y otros, del cual se desistió el recurrente por presentación de 19 de enero de 1996.

Sin embargo, dicha causa nada aporta a resolver el asunto controvertido de autos, por cuanto el conflicto se circunscribía a lotes de los recurridos que for-maban parte del Lote A de la Subdivisión de Lonco Alto, loteo que fue aprobado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Concepción por Resolución 333-G-34 de 11 de abril de 1988.

11. Que como ya se dijo, los actores sostienen que no está demarcado en terreno el deslinde oriente de su predio Lote B de la Subdivisión del Lote Uno del fundo Lonco, correspondiente al deslinde poniente del retazo de terreno de Canteras Lonco S,A. En cambio, la demandada afirma que el predio de su do-minio de 6,5 hectáreas se encuentra debidamente demarcado en todos sus deslindes, incluido el poniente, oriente de los demandantes, con hitos de ce-mento y fierro, claramente visibles, que fueron puestos en toda su extensión en el año 1976.

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En este escenario incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o éstas, por tanto, opuesta por el demandado la excepción de que se extinguió la obligación de concurrir a la demarcación, fundándose en que ya se había trazado la línea divisoria, a éste corresponde probar la efectividad de ese hecho (Corte Suprema de Justicia. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XX, 1923, sección primera, página 226).

12. Que, acorde a lo expresado, la demandada rindió prueba testimonial que rola a fojas 35, en que, en lo pertinente, el testigo Juan Vásquez Medel asegura que desde que conoció el predio de la demandada en el año 1976, en su deslinde poniente han existido, en línea recta, hitos metálicos de color amarillo cada 30 metros aproximadamente.

Lo propio dice el testigo Juan Moneada Isla, cuando afirma que desde 1980, año desde el cual conoce el deslinde poniente del predio de Canteras Lonco S.A., existían los hitos constituidos por rieles de una altura de 1,20 metros, pintados hoy de color amarillo, y en el año 1983 se pusieron los hitos metálicos que son pernos de más de dos metros enterrados en pollos de concreto, quedando dos metros sobre el nivel del suelo, los que siguen la misma línea de los antiguos rieles todavía enterrados, en una extensión de unos 300 metros aproximada-mente.

Por último, el testigo Alejandro Espinoza Ríos dice que cuando concurrió al lugar a sacar un juego de fotografías, vio en su totalidad el deslinde poniente del predio de Canteras Lonco S.A., donde hay monolitos o hitos metálicos de color amarillo que dividen los dos predios.

13. Que en relación al aspecto específico de la existencia de hitos metálicos en el deslinde poniente del predio de la demandada, los testigos de los demandan-tes señalaron lo siguiente.

El testigo Juan Nilsen Velásquez a fojas 40 vuelta dice que en las fechas que concurrió al lugar (septiembre de 1996 y enero de 1998) no vio ningún fierro de color amarillo que demarcara el lugar.

A fojas 41, don Gastón Donetch Jaureguy manifiesta que el deslinde oriente nunca ha estado demarcado; que en una de las visitas al ter reno se percató que en el deslinde habían hitos, unos fierros amarillos colocados hacia el lote A; que éstos fierros fueron colocados en el mes de abril de 1998, según le dijeron, por el señor Acosta, de la firma Canteras Lonco S. A. Por último, a fojas 41 vuelta,

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don Juan Donetch Sánchez sostiene que el deslinde oriente no está demarcado, aunque agrega luego que en el mes de abril de 1998 vio en dicho deslinde, entre unos matorrales, unas demarcaciones de color amarillo que antes no había per-cibido. 14. Que apreciadas las pruebas testimoniales en referencia en forma legal, debe dársele mayor valor a la testimonial de la demandada y tenerse por cierto lo declarado por sus testigos, porque siendo iguales en número, aparecen más veraces por estar mejor instruidos de los hechos.

15. Que, de otro lado, en el informe pericial de fojas 178, evacuado por el perito Eduardo Urbina Alarcón, se indica que tomando como referencia el recurso de protección 5813-84 y lo apreciado en el terreno, concluye que el deslinde orien-te del Lote B de propiedad de los demandantes no está demarcado desde 1976, como lo indica la demandada, y no lo ha sido a la fecha.

Sin embargo, en el mismo informe dicho perito indica que en el lado poniente del predio de 6,75 hectáreas hay estacas de fierro alineadas con distancia irre-gular, algunas de difícil ubicación y de antigüedad que no puede precisar. Al inicio de su informe dice que hay algunas estacas de fierro empotradas en concreto, que bajan del cerro hasta cortar el camino, con distancia entre ellas variable, de 10 a 60 metros, y que van en una sola línea.

16. Que el informe pericial emitido por el perito Eduardo Urbina Alarcón debe apreciarse en conformidad a las reglas de la sana crítica, esto es, según razones de lógica y experiencia, ponderando su contenido en cuanto a su fúndamentación técnica, comparándolo con otras probanzas del proceso y considerando que las conclusiones sean propias de la pericia y no correspondan a interpretaciones ajenas a su ciencia, arte u oficio.

17. Que la prueba documental rendida por las partes, debidamente detallada en los considerandos 5o, 7o y 8o, únicamente permite acreditar que el deslinde oriente del Lote B de la Subdivisión Lonco Alto del predio de los demandantes, es propiedad del Sr. O. Acosta en línea quebrada, 400 metros y Lote C en 42 metros y que el deslinde poniente del predio de la sociedad Canteras Lonco S.A. es con propiedad de Enrique Van Rysselberghe Martínez, pero no prueban en modo alguno que el deslinde oriente mencionado está o no demarcado en el terreno.

18. Que es necesario precisar que del mérito del recurso de protección Rol N° 5813-84 se desprende que el conflicto surgido entre los intervinientes de dicho

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proceso no lúe la demarcación de los deslindes de sus predios, lo cual, por lo demás, no correspondería atendida la naturaleza de dicha acción, sino que el problema radica en el cercado de una servidumbre de tránsito y la construcción de un cerco con postes de eucaliptus y alambre de púas en el sector oriente del predio de los recurrentes, por lo que la Corte de Apelaciones ante tal situación de hecho dispuso que el recurrido retirara dichos cercos, dejando claramente establecido en el considerando 18° de la sentencia de 23 de enero de 1985, que no es excusa legítima sostener como lo hace la recurrida que las obras de que se trata han sido ejecutadas con el objeto de cercar parte del inmueble de su domi-nio o para terminar con un acto de mera tolerancia, de permitir el paso a través de su predio, no sólo porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo, sino también por cuanto la ley franquea los medios para determinar las diferencias que en cuanto a deslindes pueda afectar a predios vecinos o colindantes. 19. Que así las cosas, conforme la prueba testimonial rendida por la parte de-mandada y apreciando el informe pericial respectivo en su mérito técnico, estos sentenciadores consideran que se encuentran debidamente acreditados en autos los siguientes hechos: que el deslinde oriente del Lote B del predio de propie-dad de los demandantes, correspondiente al deslinde poniente del retazo de terTeno de Canteras Lonco S.A., se encuentra debidamente demarcado; que el deslinde está demarcado con hitos metálicos o estacas de fierro de color ama-rillo empotradas en concreto, y que dichos hitos metálicos o estacas de fierro se ubican en todo el deslinde con distancia irregular.

En cuanto a la antigüedad de tales hitos, si bien no se encuentra determinada con exactitud, existiendo discrepancias entre los testigos de las partes, sin em-bargo puede estimarse que es anterior a 1980, aflo en que los actores compraron el predio que fue subdividido en el año 1987, por cuanto está probado que en el año 1984, ellos reclamaron por la construcción en el sector oriente de cercos con postes de eucaliptus y alambre de púas, pero no aparece que con posterio-ridad al año 1980 hayan formulado algún reclamo por la construcción de hitos metálicos o estacas de fierro empotradas en concreto en el deslinde oriente-poniente de los predios en conflicto, que per se conforma un acto de mayor significación que el anteriormente reclamado. 20 Que como una forma de ¡lustrar la existencia y ubicación de los hitos metá-licas o estacas de fierro en el deslinde dubítado, sirven al efecto las fotografías que rolan de fojas 28 vuelta a 33 vuelta, debidamente reconocidas en la audien-

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cia de prueba de fojas 35 y siguientes por Alejandro Espinoza Ríos, en las que aparecen señas materiales como estacas, y el Plano que rola a fojas 177, en el que el perito Eduardo Urbina Alarcón consigna la existencia de dichas estacas de fierro.

21. Que conforme a lo razonado, cabe concluir que e! deslinde oriente del Lote B de la Subdivisión del Lote Uno del fundo Lonco de los demandantes, corres-pondiente al deslinde poniente del retazo de terreno de 6,75 hectáreas de propiedad de Canteras Lonco S.A. está debidamente demarcado por hitos me-tálicos o estacas de fierTO.

22. Que en relación a la acción de demarcación, el profesor Luis Claro Solar ha dicho: La acción tiene por objeto, por lo tanto, fijar esos límites, y supone que no existen en el terreno linderos o mojones que determinen la línea de separa-ción de los predios, y que los predios no han sido antes demarcados. Cuando existen mojones que efectúan esa separación, la acción de demarcación no tiene cabida y debe ser desechada por el juez, porque el objeto que persigue la acción de demarcación se habría ya realizado (En Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Imprenta Nascimento, Santiago, 1935, Tomo IV, página 108). Nuestro Máximo Tribunal al respecto ha dicho que la acción de demarcación es improcedente, porque el deslinde entre ambos predios está fi-jado por signos aparentes (Corte Suprema, 24 de enero de 1990. En Fallos del Mes N° 374, página 869).

También se ha dicho que la acción de demarcación sólo procede en el caso que ninguno de los dueños de los predio s vecinos haya realizado actos posesorios materiales y ostensibles respecto de la zona o área en conflicto; pues en el even-to contrario, es la acción reivindicatoría o acción de dominio, definida en el artículo 889 del Código Civil, la que corresponde deducir (Corte de Apelacio-nes de Santiago, 16 de mayo de 2001, Rol N° 670-1997).

23. Que, así las cosas, teniendo en consideración que la acción de demarcación sólo procede cuando aparece claramente que ella no existe en la actualidad, como bien lo hizo la juez a quo, procede desechar la demanda interpuesta a fojas 5 de autos.

24. Que sólo para fines procesales, cabe consignar que las partes acompañaron los documentos que rolan a fojas 113,118 y en el Cuaderno de Documentos N°2

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a fojas 3,13, 24,25,29,31,43,70, 71,91,102 y 104, los cuales en nada alteran las conclusiones precedentes.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 842 y 1698 del Código Civil, 425, 384, 425 y 680 del Código de Procedimiento Civil, SE CONFIR-MA, sin costas del recurso, la sentencia apelada de diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve, escrita de fojas 204 a 207 de autos. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza. Rol N° 934-1999.

2. Para ejercicio de acción de demarcación es indispensable que predios colinden entre sí

Sumario:

El proceso intentado (acción de demarcación), establecido en el artículo 842 del Código Civil, tiene como primera pretensión para el dueño demandante: que se fijen los limites que ¡o separan de los predios colindantes. Y el diccio-nario de la Lengua Española de la Real Academia define colindante, en su primera acepción, como: Dicese de los campos o edificios contiguos entre si, y contiguo como: que está tocando a otra cosa. En consecuencia, resulta indis-pensable, para que prospere esta acción, que los predios o inmuebles se encuentren unidos, estén tocando unos a los otros, solamente separados o dis-tinguidos por los deslindes comunes. En el caso de autos, no se produce este requisito, toda vez que los predios objeto de la pretensión no se tocan el uno al otro, sino que están separados por un accidente natural.

La Serena, tres de septiembre de dos mil siete.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia apelada, con excepción del considerando décimo quinto, que se elimina,

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Y, además, se tiene presente:

Io) Que el proceso intentado, establecido en el artículo 842 del Código Civil, tiene como primera pretensión para el dueño demandante: que se fijen los lími-tes que lo separan de los predios colindantes.

Y el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define colindante, en su primera acepción, como: Dícese de los campos o edificios contiguos entre si, y contiguo como: que está tocando a otra cosa. 2o) Que, en consecuencia, resulta indispensable, para que prospere esta acción, que los predios o inmuebles se encuentren unidos, estén tocando unos a los otros, solamente separados o distinguidos por los deslindes comunes. 3o) Que, en el caso de autos, no se produce este requisito, toda vez que los predios objeto de la pretensión no se tocan el uno al otro, sino que están sepa-rados por un accidente natural.

En efecto, el límite Poniente del predio del actor, conforme al título de fojas 1, se aclara en estos términos: siendo el límite el álveo de la quebrada que nace en el paradero de la cumbre y pasa después por Pejerreyes.-, (Alveo o cauce natu-ral de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas.: Art. 30 Código de Aguas).

Y el deslinde Oriente del predio de los demandados, según su título de fojas 3, se describe así: con la quebrada que desciende del Alto de Las Cardas de Norte a Sur, hoy con Agua Buena y Las Cardas, por el álveo de la quebrada que nace en el paradero de la cumbre y pasa después por Pejerreyes;.

4o) Que, por ende, resulta improcedente la acción establecida en el artículo 842 del Código Civil para el caso de autos, por no tratarse de predios colindantes, toda vez que se encuentran separados por el álveo de una quebrada natural.

Y atendido además lo dispuesto en los artículo 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. SE CONFIRMA la sentencia de fecha trece de abril de dos mil siete, escrita de fojas 184 a 202, sin costas del recurso, por estimarse que el actor tuvo motivos plausibles para recurrir.

Regístrese y devuélvase en su oportunidad.

Redactada por el abogado integrante don Alberto Viada Lozano.

Rol N° 639-2007.

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3. No es posible acción de demarcación si existe controversia res-pecto del dominio de inmueble

Sumario:

Conforme al objetivo de ta acción de demarcación, en el presente caso, la acción interpuesta por el demandante resulta improcedente por no darse los presupuestos para su acogimiento, ya que existiendo controversia sobre el do-minio, la acción a interponerse debió ser la reivindicatoria, cuyo objetivo es la de obtener la restitución de un terreno, cual es la situación que se ha dado, por cuanto si bien no se precisa extensión alguna de los terrenos que se reclaman, implícitamente se exige el exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee el demandado, y sería menester, por ende, deducir la correspondiente acción de dominio.

La Serena, veintiocho de mayo de dos mil ocho.

Visto lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

VISTOS:

De la sentencia anulada se reproduce su parte expositiva.

CONSIDERANDO:

De la sentencia casada se reproducen los motivos primero al sexto. SÉPTIMO: Que la acción deducida por el demandante de demarcación, consis-te en el derecho que tiene el propietario de un predio para pedir que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes y para exigir que los demás propietarios concurran a ella, haciéndose la demarcación a expensas comunes, lo que se establece en el artículo 842 del Código Civil. En consecuencia los títulos de las propiedades tanto del demandante como del demandado no sufren alteración alguna y sólo se trata de una gestión judicial para la conservación de la cosa, y en tal sentido el fallo que respecto de dicha acción se emita, debe estimarse que sólo tendrá un alcance declarativo de dere-chos preexistentes no constituyendo de modo alguno, un nuevo título en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.

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OCTAVO: Que de acuerdo a lo que constituye la demarcación, debe concluirse que ella es un derecho que comprende dos condiciones: la existencia de dos predios que pertenecen a dos propietarios distintos, y que estos inmuebles sean contiguos, ya que si fueran de un mismo dueño, en el ejercicio de su derecho de dominio sería soberano para establecer sus límites y, a la vez, tales fundos de-ben ser contiguos porque los signos materiales separativos deben colocarse precisamente en la linea divisoria de ambos predios.

NOVENO: Que, si bien, el demandante interpuso la acción de demarcación conjuntamente con la de cerramiento, y por tanto, su objetivo sería únicamente que se practique la delimitación de dos predios colindantes, obteniendo a través de este juicio los deslindes definitivos y los cierros que separan los predios, no discutiéndose el dominio que los dueños de los predios colindantes pretendan sobre determinada porción de suelo, en concreto, sin embargo, en este proceso a través de la contestación de la demanda ha quedado cuestionada no sólo la delimitación de los predios, sino incluso la ubicación y su cabida, y tal es así, que del informe pericial agregado a los autos a fojas 126 complementado a fojas 135, se concluye que los predios materia de la acción se encontrarían dentro del predio del demandante y además que los sitios N° 28 A y 28B se encuentran separados entre si.

DECIMO: Que con la documentación acompañada, testimonial y pericial ren-dida, que se ha analizado en los considerandos que se dieron por reproducidos de la sentencia que se anula, ha quedado acreditado que ambos litigantes se refieren como propietarios de los predios, pero asimismo ha quedado acredita-do que existe discusión sobre el lugar por donde los deslindes deben establecerse y su cabida, lo que acarrea como consecuencia, que en la sentencia que se anula se estaría ampliando la superficie que corresponde al sitio del demandante y a la vez separándose los sitios 28A y 28B que se habían entendido como colin-dantes entre sí.

UNDECIMO: Que, de acuerdo, a lo razonado precedentemente y conforme a lo señalado como objetivo de la acción de demarcación, en el presente caso, la acción interpuesta por el demandante resulta improcedente por no darse los presupuestos para su acogimiento, ya que existiendo controversia sobre el do-minio, la acción a interponerse debió ser la reivindicatoría, cuyo objetivo es la de obtener la restitución de un terreno, cual es la situación que se ha dado, por

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cuanto si bien no se precisa extensión alguna de los terrenos que se reclaman, implícitamente se exige el exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee el demandado, y sería menester, por ende, deducir la correspondiente acción de dominio.

DUODÉCIMO: Que, atendido lo antes expuesto, debe concluirse que resulta improcedente en el caso de autos la acción interpuesta, por encontrarse cuestio-nado el dominio de los predios a los que se refieren las acciones deducidas. Dar lugar a las acciones contenidas en la demanda fijando la demarcación, o deslinde, implicaría dar lugar a una acción reivindicatoria no deducida, habién-dose procedido a otorgar a la demandante una extensión de terreno haciendo lugar a una acción que no es la pertinente para obtener tal propósito. Por su parte, siendo la acción de cerramiento, también interpuesta, sólo una consecuencia de la acción de demarcación, corresponde asimismo que sea des-echada.

DECIMOTERCERO: Que los demás antecedentes allegados a los autos en nada alteran las conclusiones precedentes.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 1, 3,144,158,160,170, 341, 384 N° 2, 425, 428 y 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y artículos 842 y 846 del Código Civil, se resuelve: Que se niega lugar a lo solicitado en la demanda de fojas 10 en todas sus partes. Que no se condena en costas al demandante por estimarse que tuvo motivos plausibles para litigar. Cada parte pagará las costas del recurso. Regístrese y devuélvase.

Redacción de la Ministro Titular señora Gloria Torti Ivanovich.

Rol N° 1.348-2007.

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4. La acción de demarcación y cerramiento requiere que no exis-tan linderos que determinen línea de separación

Sumario:

El objeto de la acción de demarcación y cerramiento es fijarjudicialmente los límites de un terreno con respecto a otro contiguo, pues todo propietario de un suelo tiene derecho a que se fijen los limites que lo separan de ¡os predios colindantes, pudiendo exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, realizándose ¡a demarcación a expensas comunes. Sin embargo, siendo su objeto -como se ha dicho- la fijación de limites, tiene como presupuesto que no exis-tan en el terreno linderos o mojones que determinen la linea de separación de ¡os predios como asimismo que éstos no hayan sido antes demarcados. Ade-más, y, por otra parte como lo ha señalado la jurisprudencia, no debe existir discusión acerca de por dónde los deslindes deben correr, ya que una contro-versia sobre este aspecto impide a coger la acción en referencia pues exige recurrir a la acción reivindicatoría.

Valparaíso, siete de mayo de dos mil ocho.

Visto:

Que esta causa Rol N° 22.453, del Segundo Juzgado Civil de Quilpué, Rol IC. 2674-2007, ha subido para conocer de los recursos de casación en la forma y de apelación interpuestos por la parte demandante en contra de la sentencia defi-nitiva de veintiséis de septiembre de dos mil siete, escrita de fojas 157 a 161, que hizo lugar a la demanda en la forma que indica. I.- En cuanto al recurso de casación en la forma:

Primero: Que el recurso de casación en la forma se funda en las causales N°s 4 y 5 del artículo 768, del Código de Procedimiento Civil, en relación la última con el artículo 170 N° 6, del mismo Cuerpo Legal.

Segundo: Que el primer vicio contemplado en el N° 4, del artículo 768 en refe-rencia esto es, en haber sido dado el fallo ultra petita, lo hace consistir el recurrente en que la sentencia impugnada se extendió a puntos que no fueron sometidos a su consideración como se desprende del tenor de lo pedido en el punto 6 de su demanda en cuanto expresa que si bien los deslindes fueron debidamente de-

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marcados en la época que la propiedad fue adquirida, con los años los cercos han sido dañados por el transcurso del tiempo, lo que ahora está provocando problemas con la vecina; sin embargo, y no obstante afirmarse que los deslindes se encuentran demarcados, la sentencia se pronuncia sobre una supuesta in-certidumbre respecto de donde materialmente debe estar ubicado dicho deslinde, petición que no se había hecho.

Tercero: Que, por su parte, la segunda causal invocada, vale decir, la estatuida en el N° 5, del mismo artículo, en relación con el artículo 170 N° 6, del Código de Procedimiento Civil, que sanciona la falta de decisión del asunto controver-tido, la hace consistir en la circunstancia de que el fallo entrega la solución del conflicto al perito designado, al disponer en el considerando quinto que las partes deberán de consuno efectuar las operaciones tendientes a cerrar sus pre-dios de conformidad con los límites señalados científicamente por el perito judicial.

Cuarto: Que, desprendiéndose en forma manifiesta de los antecedentes que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fa-llo, toda vez que los hechos en que se basan las causales de casación en la forma invocadas, sirven igualmente de fundamento a la apelación entablada en contra de la misma resolución, se desestimará el citado arbitrio de conformidad con lo prescrito en inciso penúltimo del mismo artículo 768, mencionado. II. En cuanto al recurso de apelación:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción del considerando quinto, que se elimina.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Quinto: Que, como es sabido, el objeto de la acción de demarcación y cerra-miento es fijar judicialmente los límites de un terreno con respecto a otro contiguo, pues todo propietario de un suelo tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, pudiendo exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, realizándose la demarcación a expensas comunes. Sin embargo, siendo su objeto -como se ha dicho- la fijación de límites, tiene como presupuesto que no existan en el terreno linderos o mojones que determi-nen la línea de separación de los predios como asimismo que éstos no hayan sido antes demarcados.

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Además, y, por otra parte como lo ha señalado la jurisprudencia, no debe existir discusión acerca de por dónde los deslindes deben correr, ya que una controver-sia sobre este aspecto impide a coger la acción en referencia pues exige recurrir a la acción reivindicatoría. (Rol N° 3.600-2004 Excma. Corte Suprema). Sexto: Que, en la especie, como se colige de las probanzas rendidas y a que se refiere la sentencia apelada en su fundamento cuarto, en especial de las decla-raciones de los testigos Leighton y Miranda acerca de haber visto siempre un cerco divisorio entre los predios en conflicto, como de lo expresado por los propios litigantes en sus escritos de demanda y contestación en relación con lo sucedido con los cercos, que reconocen su existencia, imputando incluso el demandante a la demandada actos encaminados a alterar dichos deslindes, y sin peijuicio de lo señalado en la pericia efectuada por el perito judicial designado, la que en todo caso en una parte de su informe consigna, al referirse al sistema dentar- catorio utilizado, un área o superficie inferior a la señalada con el cierre de los deslindes; no se dan, en el presente caso, los supuestos para que prospere la acción de demarcación deducida.

Séptimo: Que, en consecuencia, perentorio es concluir que el recurso de apela-ción interpuesto debe ser acogido, dejándose constancia que los documentos acompañados en esta instancia a fojas 175 y siguientes en nada influyen ni al-teran lo resuelto.

Por las reflexiones antes explicitadas, disposiciones citadas y de conformidad, además con lo prevenido en los artículos 842 y 889 del Código Civil. 186,680, 692 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve: Io. Que se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por la deman-dante en contra de la sentencia individualizada en lo expositivo; y 2o. Que se revoca en lo apelado, el mismo fallo, y en su reemplazo se declara que no se hace lugar a la demanda deducida a fojas 7. Regístrese y devuélvase.

Redactó el ministro señor Rafael Lobos Domínguez.

Rol N° 2.674-2007.

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5. Alteración de límites existentes no puede perseguirse por acción de demarcación

Sumario:

Se ha sostenido que la alteración de los ¡imites existentes no puede perseguirse por la acción de demarcación; se dice que es previa la acción reivindicatoria para reclamar terrenos a que se pretende tener derecho y que tiene el vecino, solamente una vez reconocido ese derecho procede entablar la acción de de-marcación para que se señalen los verdaderos limites.

Concepción, veintiocho de septiembre de dos mil siete.

Visto:

Se elimina el motivo 5o de la sentencia en revisión y los párrafos segundo y tercero del 4o; en el acápite primero de este último, se reemplaza lo que dice dos testigos por un testigo; se la reproduce en lo demás y se tiene también presente:

1.- Que Graciela del Carmen Palma Arce he interpuesto demanda de demarcación y cerramiento, en contra de Mario Leigton Sánchez y Germán Valladares Mena. Dice que es propietaria del inmueble que indica, que colinda con otros de los demandados, y que éstos han corrido los cercos, dejando un pasaje que le per-mite circular por el sector, que debiera tener 2,30 metros, solamente con 1,50. En la demanda en mención, la actora se limita a solicitar tener por interpuesta demanda de demarcación y cerramiento en contra de Mario Leigton Sánchez y Germán Valladares Mena;

2.- Que el artículo 842 del Código Civil dispone: Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la de-marcación a expensas comunes; 3.- Que la demarcación tiene lugar tanto cuando los dueños no están de acuerdo acerca de la línea divisoria o dicha línea es para ellos incierta y exige una inter-pretación de los títulos, caso en que se comprende la doble operación de fijar el límite y señalizarlo en el terreno, como cuando concordando acerca de la línea divisoria, uno de los propietarios se niega a concurrir a su trazado, ocasión en que la de marcación se reduce a la segunda de las operaciones aludidas;

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4.- Que también se ha sostenido que la alteración de los límites existentes no puede perseguirse por la acción de demarcación; se dice que es previa la acción reivindicatoría para reclamar terrenos a que se pretende tener derecho y que tiene el vecino, solamente una vez reconocido ese derecho procede entablar la acción de demarcación para que se señalen los verdaderos límites (Curso de Derecho Civil, De los Bienes, Tomo II, Alessandri y Somarriva, Segunda Edi-ción, página 715); 5.- Que, en la especie, no se está frente a la segunda situación indicada en el raciocinio 3o y, de tratarse de la primera, la demanda no podría tener acogida, debido a que se ignoran los títulos y cabidas de las propiedades de los deman-dados, no apareciendo lo que se manifiesta de los documentos acompañados por la actora en el primer otrosí de fs. 15;

6.- Que, de otro lado, de la lectura de la demanda, queda en claro que su susten-to está constituido por el hecho que la actora afirma que los demandados corrieron los cercos, reduciendo el pasaje que menciona, de 2,30 metros a 1,50 metros y, en tal caso, se estaría en la hipotésis descrita en el fundamento que antecede, que tampoco hace procedente la demanda;

7.- Que, por último, del documento de fs. 13, aparece que la propiedad de la demandante, en lo que interesa, deslinda, al norte, con sitio N° 2, de Mario Leigton Sánchez y. al oeste, con propiedad de Germán Balladares Mena y pa-saje sin nombre en 2,30 metros (este pasaje se aprecia en las fotografías de fs. U2 y 3).

Pues bien, de lo expuesto por la propia demandante en su demanda, se despren-de que el problema que ha motivado esta causa se habría producido en el deslinde con ese pasaje, esto es, no en las partes en que colinda con los demandados;

8.- Que, así las cosas, la demanda intentada en autos no puede prosperar;

9.- Que las declaraciones del testigo Juan Padilla Gallegos, de fs. 39, no alteran lo que precedentemente se ha concluido;

10.- Que es útil consignar, ante lo sostenido en estrados por la parte apelante, que no obstante encontrarse la disposición que consagra la acción de demarcación en el Título XI del Libro II del Código Civil, denominado De las servidumbres, su ejercicio no importa ni tiene el alcance de una acción de servidumbre;

Por estas reflexiones, se confirma la sentencia de 28 de junio de 2001, escrita de fs. 42 a 43.

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Redactó el Ministro Guillermo Silva Gundelach.

Rol N° 3.640-2001.

6. Acción de demarcación y cerramiento es improcedente si no existe claridad en cuanto a lugar donde debe correr cerco. Voto en contra

Sumario:

Si bien hay consenso y es un hecho establecido por los sentenciadores de ¡a instancia que ambos predios deslindan en su ¡imite oriente-poniente y que no existe cerco en dicho deslinde, la demarcación y cerramiento no puede llevarse a efecto porque las partes no están de acuerdo acerca del lugar preciso por donde debe correr este cerco. Los jueces del fondo, con el mérito de la prtieba válidamente producida durante la substanciación del proceso, sólo lograron establecer que los predios de las partes son colindantes y que están desprovis-tos de cierro, sin que existan antecedentes del sitio exacto por el que debe pasar ese cierro. De este modo, al inclinarse los sentenciadores por el rechazo de la acción que consagra el articulo 842 del Código Civil-que fue la ejercida en autos-, por estimar que del tenor de la discusión se desprendió que atendi-da las pretensiones de las partes acceder a alguna de éstas importaba obtener se privara a una de ellas de la posesión de una determinada cantidad de me-tros cuadrados de superficie de su predio y se le entregara a ¡a otra y que ello sólo era posible a través de ejercicio de la acción reivindicatoria, hicieron una correcta aplicación de la normativa atinente al caso y no incurrieron en los errores de derecho que se les atribuyen, de forma tal que el recurso de casa-ción en el fondo deducido debe ser necesariamente desestimado.

Santiago, treinta de noviembre de dos mil seis.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 481 -1997 del 2o Juzgado Civil de Puerto Varas, caratulado "Sociedad Los Alerces S.A. con Jiménez, Claudio", sobre juicio sumario de

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demarcación y cerramiento, por sentencia de veintisiete de marzo de dos mi) uno, escrita a fojas 267, la señora Juez Titular del referido tribunal rechazó en todas sus partes la demanda interpuesta, al acoger la excepción de improceden-cia de la acción opuesta por el demandado y, asimismo, rechazó la excepción de prescripción deducida por esta misma parte.

Este fallo fue objeto de recursos de casación en la forma y de apelación inter-puestos tanto por el actor como por la demandada y la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en fallo de veinticuatro de mayo de dos mil cuatro, que se lee a fojas 339, rectificado a fojas 344 por resolución de quince de julio del mismo año, rechazó el recurso de casación deducido por el demandado, acogió el in-terpuesto por la demandante y en la sentencia de reemplazo rechazó la demanda de demarcación y cerramiento y la excepción de prescripción. En contra de esta última decisión la actora ha deducido recursos de casación en la forma y en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO:

1.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA: PRIMERO: Que en el recurso de casación en la forma se sostiene por la parte recurrente que la sentencia incurre en el vicio de nulidad del N° 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo a cómo las partes situaron la controversia, argumenta la recurrente, es una circunstancia inamovible de la causa que jamás se ha litigado acerca de la posesión de determinada cantidad de metros cuadrados de los terrenos de uno u otro litigante.

Ni la demandante ni el demandado, agrega, han requerido la rectificación de deslindes o la entrega de un retazo de terreno, susceptible de impetrarse por la vía de la acción reivindicatoría.

La sentencia, continúa la recurrente, se extendió a puntos jamás planteados por las partes en sus respectivas acciones y excepciones y, por lo tanto, mucho menos debatidos durante la contienda.

Se incurre en el vicio, culmina el recurso, toda vez que el fallo impugnado rechaza la demanda tomando expresa y únicamente en consideración una cir-

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cunstancia no debatida, que no constituye la causa de pedir ni tampoco el objeto pedido de las acciones entabladas.

SEGUNDO: Que el N° 4 del articulo 768 del Código de Procedimiento Civil consagra como causal de casación el haber sido dada la sentencia ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio que la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley. Si bien el contenido de las acciones deducidas por el actor y de las excepciones opuestas por el demandado determinarán, por regla general, el marco fáctico y jurídico en el que deberá desenvolverse la discusión y posterior decisión del pleito, lo cierto es que sin perjuicio de ello el tribunal, previo a pronunciarse sobre el fondo de la acción deducida, debe necesariamente analizar si concu-rren los presupuestos de ésta.

De este modo, si -como en el caso de autos- se plantea por el actor una acción de demarcación y cerramiento y del tenor de la discusión aparece que existe conflicto respecto de los deslindes de las propiedades, no pueden los sentenciadores abstraerse del hecho de que el problema planteado sobrepasa los márgenes de la acción propuesta, de forma tal que al extender sus conside-raciones al análisis de los aludidos presupuestos de procedencia no fallan ultra petita, en los términos de la disposición citada en el fundamento precedente. TERCERO: Que lo dicho en el motivo que antecede, al no configurarse el vicio establecido en la causal invocada, conduce necesariamente a desestimar el re-curso de casación interpuesto.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO: CUARTO: Que, en primer término, en el recurso de casación en el fondo se señala que la sentencia incurre en error de derecho al aplicar falsamente el ar-tículo 842 del Código Civil, en tanto manifiesta que no cabría atenerse al derecho que contempla dicha disposición cuando existe discusión y conflicto respecto de la demarcación del límite que separa los predios de los litigantes, lo cual en concepto de los sentenciadores es materia de la acción reivindicatoria, en cir-cunstancias que la norma citada es aplicable precisamente cuando existe conflicto respecto de la fijación de los límites, cuyo es el caso de autos. De haberse aplicado correctamente el artículo 842 del Código Civil, expresa el recurso sobre este punto, se habría debido concluir que la existencia del conflic-

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to acerca del punto en que debe fijarse el límite en terreno (que es un hecho que se establece en el fallo) es precisamente el presupuesto legal del referido pre-cepto, en punto a que el sentenciador decida y resuelva la contienda demarcando el deslinde fijado. Como segundo error de derecho se menciona en el recurso la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 889 del citado Código Civil, pues de habérselo hecho se habría concluido que jurídicamente es distinta la existencia de un conflicto acerca de la demarcación de un límite con la reivindicación de una cosa singular de que no se está en posesión.

El fallo fijó como hecho inamovible, termina el recurso respecto de este error, que entre las partes existe un diferendo relativo a la demarcación del límite poniente-oriente de los predios, circunstancia ésta que, a juicio de la parte que recurre, no es equivalente a la reivindicación.

En tercer término se argumenta en el recurso que la sentencia no aplica el artí-culo 846 del Código Civil, en tanto también fijó como hecho inamovible que no existe cerco ni cerramiento alguno entre los predios de demandante y demanda-do, particularmente en el mencionado deslinde poniente-oriente. Los sentenciadores confundieron, estima la recurrente, los presupuestos legales del derecho que asiste al dueño de un predio a que realice el cerramiento del mismo, con los presupuestos legales de la acción reivindicatoría, en circunstan-cias que el cerramiento envuelve una facultad con fisonomía propia, distinta y totalmente independiente de la reivindicación, en términos que para que proce-da el cerramiento basta con acreditar con que existen dos predios colindantes en los que no se han efectuado los cierros correspondientes. El último error de derecho que la recurrente atribuye a la sentencia impugnada consiste en la trasgresión a los artículos 1.700 y 1.706 del mismo Código Civil, en tanto a su juicio no se ha otorgado a los documentos acompañados el valor probatorio que les atribuye la ley.

De haberse valorado correctamente esos antecedentes, la sentencia habría debi-do concluir necesariamente que el límite poniente-oriente de ambas propiedades se encuentra claramente determinado en los títulos, ya que son coincidentes a ese respecto en cuanto a la extensión y ubicación del deslinde. QUINTO: Que la sentencia objeto del recurso de casación de fondo estableció como hecho de la causa que tanto la demandante como el demandado son due-

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ños respectivamente de los predios que ellos alegan les pertenecen, que dichos predios son colindantes el uno con el otro en el deslinde poniente de la propie-dad de la actora y oriente del demandado y que este último no aparece determinado de un modo cierto.

Luego el fallo hace constar que existe un recurso de protección seguido por el demandado contra la Sociedad Los Alerces S.A., acogido por la Corte de Ape-laciones de Puerto Montt por sentencia de 12 de septiembre de 1997, que estableció que en ese proceso se acreditó que al momento de levantarse el cerco por parte del recurrido, no existia hito demarcatorio alguno, de modo que la actuación de éste significó en la práctica una demarcación y cerramiento que requiere, al menos, de la aceptación de la otra parte, lo que no ha ocurrido en la especie.

En consecuencia, concluye la sentencia recurrida, existiendo discusión y con-flicto respecto del limite determinado que separa los predios de los litigantes, esto necesariamente debe resolverse mediante el procedimiento pertinente, incoado en virtud del ejercicio de las acciones que el derecho positivo concede, ya que no es posible demarcar un límite colindante si no está éste determinado, siendo preciso rectificar los límites que ambas partes se atribuyen. Para obtener que se prive a una de ellas de la posesión de una determinada cantidad de metros cuadrados y se entreguen a la otra, termina, es necesario recurrir a la acción reivindicatoria.

SEXTO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 842 del Código Civil, todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concunan a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes. Ahora bien, la disposición aludida consagra en su primera parte el derecho del dueño de una propiedad raíz a que los márgenes de su predio sean determinados con una claridad tal, que impida su confusión con el del vecino. Y atendido que la delimitación de los predios interesa lógicamente a los propie-tarios que comparten un límite común, la ley confiere acción al propietario interesado para exigir del otro que concurra al pago de los gastos que esa deli-mitación importe.

SÉPTIMO: Que de lo dicho en el motivo precedente se desprende que la acción del precepto antes aludido tiene como presupuesto de aplicación evidente que

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los predios de demandante y demandado compartan efectivamente uno o más limites, pero también que no exista discusión sobre el lugar por donde el o los deslindes deben correr.

Una controversia sobre este último aspecto es innegable que alteraría la natura-leza jurídica del problema a que pretende dar solución el citado artículo 842, pues dejaría de ser una cuestión de mera posibilidad de exigir a otro que contri-buya a la construcción de un cerco medianero, para transformarse en un asunto netamente de dominio sobre los predios.

Acertadamente, en consecuencia, en el caso de autos la sentencia objeto del recurso ha establecido que existiendo discusión y conflicto respecto de límite del que separa los inmuebles de los litigantes, esto necesariamente debe ser resuelto mediante el procedimiento pertinente.

OCTAVO: Que, en efecto, el problema de este litigio radica en que si bien hay consenso y es un hecho establecido por los sentenciadores de la instancia que ambos predios deslindan en su límite oriente-poniente y que no existe cerco en dicho deslinde, la demarcación y cerramiento no puede llevarse a efecto porque las partes no están de acuerdo acerca del lugar preciso por donde debe correr este cerco.

Los jueces del fondo, con el mérito de la prueba válidamente producida durante la substanciación del proceso, sólo lograron establecer que los predios de las partes son colindantes y que están desprovistos de cierro, sin que existan ante-cedentes del sitio exacto por el que debe pasar ese cierro. De este modo, al inclinarse los sentenciadores por el rechazo de la acción que consagra el artículo 842 del Código Civil -que fue la ejercida en autos-, por estimar que del tenor de la discusión se desprendió que atendidas las pretensio-nes de las partes acceder a alguna de éstas importaba obtener se privara a una de ellas de la posesión de una determinada cantidad de metros cuadrados de superficie de su predio y se le entregara a la otra y que ello sólo era posible a través de ejercicio de la acción reivindicatoría, hicieron una correcta aplicación de la normativa atinente al caso y no incurrieron en los en-ores de derecho que se les atribuyen, de forma tal que el recurso de casación en el fondo deducido debe ser necesariamente desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se

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rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte demandante en lo principal y primer otrosí, respectivamente, de la presen-tación de fojas 345, contra la sentencia de veinticuatro de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 339, rectificada por la de quince de julio del mismo año, escrita a fojas 344.

Acordado el rechazo del recurso de casación en el fondo con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien fue de opinión de acogerlo, dictar sentencia de reemplazo revocando el fallo de primera instancia y hacer lugar la demanda, disponiendo la demarcación y cerramiento de los predios de las partes, en vir-tud de las siguientes consideraciones:

Io.- Que ante el hecho establecido en autos por los magistrados de la instancia que los predios de los colindantes y que están desprovistos de cierro, aparecen justificadas las exigencias previstas por el legislador, puesto que el artículo 842 del Código Civil señala que: "todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello haciéndose la demarcación a expensas comunes", que es precisamente la acción intentada en autos. En efecto, ante los supuestos de hecho establecidos corresponde declarar el derecho a la demarcación y cerramiento, para que luego se pase a las etapas siguientes: la jurídica, de delimitación de los predios y establecimiento de los deslindes, como posteriormente a la material de construcción de los hitos o cierros.

La acción ejercida tiene por objeto obligar a los propietarios de los predios vecinos a demarcar y cerrar, es decir, tiene una naturaleza simplemente declarativa y no constitutiva, según lo enseña la doctrina y lo ha declarado la jurispruden-cia, por lo que no podría afectar los derechos de dominio de las partes. 2°.- Que al rechazarse la demanda se ha contravenido el artículo 842 del Códi-go Civil, pues se lo ha dejado de aplicar a un caso que estaba llamado a regir; error de derecho que, en concepto del disidente, permite acoger el recurso de casación en el fondo y anular el fallo impugnado. Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del abogado integrante señor José Fernández Richard y del voto disidente, su autor.

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Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los ministros Sres. Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G y Sra. Margarita Herreros M. y abogados integrantes Sres. José Fernández R. y Oscar Herrera V.

No firman la ministra Sra. Herreros no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizado por el secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.

Rol N° 3.600-2004.

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I V . - DEMARCACIÓN PROPIAMENTE TAL

1. Fase jurídica y material de la demarcación

Sumario:

La demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar ¡a linea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños y señalarla por medio de signos materiales

Comprende dos fases: una jurídica, la delimitación, tendiente a fijar o recono-cer la línea separativa, v una material, el amojonamiento, dirigida a señalar esta linea sobre el suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones, pudiendo efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser judicialmente impuesta a éstos.

En el aspecto activo, de derecho, la demarcación es una de las facultades ma-teriales del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, por el solo hecho de serlo, para fijar la extensión exacta de su dere-cho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre que éste recae.

En el aspecto pasivo, de obligación de concurrir a la demarcación, trátase de una obligación o deber jurídico derivado de las relaciones de vecindad.

Valparaíso, veintitrés de abril de dos mil ocho.

VISTOS: Reproduciendo la sentencia en alzada, en su parte expositiva, considerandos, con excepción de los motivos vigésimo cuarto, vigésimo, sexto, vigésimo sép-timo, vigésimo octavo, vigésimo noveno, trigésimo, trigésimo pnmero, trigésimo segundo, trigésimo tercero, trigésimo cuarto, trigésimo quinto, trigésimo sexto y trigésimo séptimo, que se eliminan, se reproducen además sus citas legales.

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE: PRIMERO: Que por la presente causa ha comparecido la demandante, Coope-rativa de Vivienda y Servicios Habitaciones Caburga Limitada, interponiendo

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I V . - D E M A R C A C I Ó N PROPIAMENTE TAL

demanda en juicio sumario de demarcación y cerramiento, en contra de Valparaíso Sporting Club S.A., con el objeto que se fijen los límites que separan los predio colindantes de la actora con los de la demandada, exigiendo a los colindantes que |asistan al proceso de demarcación a expensas comunes y procedan ulte-riormente al correspondiente cerramiento, concurriendo ambos propietarios a la construcción y mantención de las cercas divisorias comunes. SEGUNDO: Que la actora agrega, que es dueña de un predio formado por cua-tro lotes de terreno en que desde el año 1999 se construye un edificio en altura denominado Terrazas de Sausalito. El predio total se ubica en calle 7 norte de la ciudad de Viña del Mar, en el sector denominado subida El Tranque de la Población Vergara. La situación de contigüidad o colindancia con terrenos del demandado se pro-duce respecto de uno de los cuatro lotes, esto es, el situado en la parte más alta, de una superficie aproximada de 9.436,38 metros cuadrados, denominado Lote C, el que tiene como deslinde, por el Norte, en línea quebrad a de 70 metros aproximadamente con retazo ya vendido al señor Cajtak y en 28 metros aproxi-mados con subida al Tranque de la Población Vergara. en 28 metros aproximados con retazo vendido al señor Vera; al Sur, en línea quebrada de 158,8 metros aproximadamente con terrenos del Valparaíso Sporting Club S.A.; al Oriente en línea quebrada de 43, 5 metros con retazo vendido al señor Cajtak y en 154,1 metros aproximadamente con terrenos de la I. Municipalidad de Viña del Mar; y al Poniente, en 82,5 metros aproximados con terrenos de la sociedad compra-dora, por lo que, como se ha indicado, el predio de la actora colinda en su deslinde sur con el predio de la demandada, el que registra los siguientes lími-tes: por el Sur, en toda su extensión con la calle de 16 metros de ancho que corre paralelo a la línea férrea construida por la Compañía de Muelles y Bodegas en la Población Vergara; por el Norte, en toda su extensión con la cumbre de los cerros que por esta parte del deslinde miran al sur; por el Oriente, en toda su extensión con terrenos de la Población Vergara; y por el Oeste, desde el deslinde sur hasta el callejón que da frente a la puerta de entrada al Hipódromo, la alameda que lo divide del potrero de la viña de la antigua Hacienda Viña del Mar, actualmente de propiedad de la Población Vergara y desde ese callejón, una línea tirada a la altura de dicha alameda hasta su conjunción con la del deslinde norte. TERCERO: Que continúa la actora, la colindancia entre los dos predios indica-dos se produce en la línea en que se superpone el deslinde Sur del predio de

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Caburga y el deslinde Norte del predio del Sporting, habiendo originalmente pertenecido a un mismo propietario, apareciendo de los títulos históricos como predio contiguos, ocurriendo que ambos propietarios vecinos ignoran por dón-de va precisamente la línea divisoria entre ambas propiedades, al no estar actualmente determinada cuál es la línea que exactamente corresponde a la parte más alta o cumbre de los cerros y en qué termina el predio del demandado hacia este punto cardinal, por lo que se hace indispensable que esa línea de cumbre o parte más alta de los cerros fuere determinada y ubicada pericialmente. Añade, que con el objeto de determinar el deslinde común de manera directa y consensuada, ambas partes convinieron un acto denominado Acuerdo, en que se designaron peritos por ambos, entregando estos una propuesta de demarca-ción , que las partes someterían a la consideración de sus respectivos directorios o comités de administración para su ratificación, propuesta que resultó incon-sistente e infundada por lo cual el Consejo de Administración de la cooperativa no lo ratificó, por lo que en mérito de lo expuesto viene en solicitar que se proceda judicialmente a la delimitación de los deslindes comunes de ambos predios.

CUARTO: Que al contestar la demanda, Valparaíso Sporting Club expresó que con bastante antelación al inicio de las obras del proyecto inmobiliario ejecuta-do por la actora, ésta tuvo conocimiento que dicho proyecto había sido mal concebido, en términos tales que se hacía imposible concretarlo sin infringir los derechos de dominio de su parte sobre parte del inmueble de su propiedad, dado que la materialización de la construcción necesariamente implicaba ocu-par terrenos de propiedad del Sporting, tanto en relación con parte de la torre de siete pisos cuya elevación ha sido planificada para la parte alta de la propiedad, como respecto de terrenos circundantes requeridos por el referido proyecto para jardines, piscinas y otros lugares comunes.

Agrega, que al efecto mediante correspondencia mantenida con la demandante, queda establecida la falta de claridad de Caburga respecto de sus títulos en relación con el proyecto inmobiliario programado, el que de llevarse a cabo afectaría necesariamente la propiedad del Sporting.

QUINTO: Agrega el demandado, que con el objeto de zanjar los eventuales conflictos que podría suscitar la falta de demarcación del deslinde común, se designó una Comisión Técnica, encargada de determinar el punto preciso por donde debía procederse a la demarcación, acuerdo que debería ser ratificado

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por las partes, para cumplir con los trámites finales de la demarcación y cerra-miento del deslinde común.

Comisión que evacuó su informe pericial determinando que los deslindes que tiene Inmobiliaria Caburga aparecen con diferencias en cuanto a los metrajes con las escritura y planos, estableciendo que prácticamente todos los deslindes que emanan de los títulos y planos de Caburga no concuerdan con la realidad, existiendo una superposición de planos entre ambos predios en una superficie de 4.048,38 metros, es decir, los planos de Caburga se adentrarían, injustificada-mente, en terrenos del Sporting en la superficie referida, debiendo agregarse que las conclusiones a las que arribó la citada Comisión no fueron ratificadas por la demandante.

SEXTO: Que la demandada expresa, también, que vulnerando la demarcación efectuada por la Comisión, la actora procedió a levantar cercos y cierres arbi-trariamente, internándose en terrenos del Sporting, dejando a su parte imposibilitada de ingresar a ellos, los que siempre han estado bajo su dominio, posesión y tenencia material, levantando cierres, con rejas metálicas, ocupando ilegalmente los terrenos de los cuales es dueña, no habiéndose establecido cuál es el deslinde que se pretende para la demarcación.

SEPTIMO: Que en la instancia se rindió abundante prueba tendiente a estable-cer el lugar por donde debe correr el deslinde común de las propiedades de ambas partes de acuerdo con sus títulos y la situación concreta que se observa en terreno en relación con el deslinde común. Entre otras, las siguientes:

a) Testimonial de Roberto Morbiducci Millán, ingeniero en geomensura, el que señala, entre otras precisiones, que realizó un estudio solicitado por la actora, cuyo objetivo principal era determinar si la obra se construía sobre terrenos de la demandada, añadiendo que la superficie fusionada de Caburga respetó las superficies indicadas en los lotes originales, mientras que el Sporting realizó un plano similar no respetando las superficies de sus propios títulos, aumentando en 4,5 hectáreas la superficie que le correspondía.

b) Deposición de Javier Alarcón Caprile, quien manifiesta que habiendo parti-cipado como ingeniero administrador del edificio Terrazas de Sausalito desde el comienzo, en el sector del límite con el Sporting, cerca de la cima del cerro entre unos arbustos, después de haber iniciado la construcción, aparecieron

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mojones de demarcación, los que no coinciden con los límites indicados en los planos municipales, no existiendo cerco que separara ambas propiedades. Que el cierro de protección de faenas se intentó ubicar en el lugar especificado en los planos, lo que no se materializó debido a que fue impedido por personal del Sporting.

c) Prueba pericial realizada por Rosa Tapia Ubilla, ingeniero en geomensura, la que expresa que una vez realizado el análisis de los antecedentes, concluye que se produce una franja de terreno entre la línea de la alta cumbre y el deslinde del actor, que no pertenece al demandante ni al demandado.

d) Copia del informe pericial emitido por la Comisión Técnica designada por las partes, que como conclusión expresa que se aprecia una superposición de planos entre ambos predios, en una superficie de 4.048,38 metros.

e) Declaración de Andrés Sendra Ramírez, quien expone que en su carácter de arquitecto, fue nombrado perito por la demandada con ocasión del acuerdo suscrito por las partes, en conjunto con el perito designado por la actora, ha-biendo hecho un levantamiento topográfico del sector, estudiando las escritura y planos de ambas partes, concluyendo que la demandante ocupaba terrenos de propiedad de la demandada, existiendo una superposición de ellos, existiendo en la actualidad un cerramiento que según su criterio está en el interior de los terrenos del Sporting, habiendo la empresa que construye los departamentos de la cooperativa retirado unos hitos instalados por el club.

f) Testimonio de Galo Pérez Krumenacker, técnico proyectista en arquitectura, el que expone que realizó un estudio de títulos, existiendo una incongruencia entre ellos, no obstante provenir de la misma vendedora, puesto que la repre-sentación gráfica de ambos genera una superposición y no un deslinde o línea común, así como las medidas que se establecen en ambos títulos no calzan. OCTAVO: Que de los antecedentes reseñados precedentemente, fluye sin lugar a dudas, que respecto de los predios de ambas partes no solo existe una indefi-nición respecto del límite común entre ellos, sino una duda razonable sobre la cabida de cada uno y la posible superposición entre los mismos. NOVENO: Que en estos autos se ha ejercido la acción de demarcación, cuyo objeto, según lo establece en el artículo 842 el Código Civil, consiste en que todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concu-rran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes.

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Es decir, la demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños y señalarla por medio de signos materiales. Comprende dos fases: una jurídica, la delimitación, tendiente a fijar o recono-cer la línea separativa, y una material, el amojonamiento, dirigida a señalar esta línea sobre el suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones, pudiendo efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser judi-cialmente impuesta a éstos.

En el aspecto activo, de derecho, la demarcación es una de las facultades materia-les del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, por el solo hecho de serlo, para fijar la extensión exacta de su derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre que éste recae. En el aspecto pasivo, de obligación de concurrir a la demarcación, trátase de una obligación o deber jurídico derivado de las relaciones de vecindad. DÉCIMO: Que, en consecuencia, como lo ha señalado nuestra Jurisprudencia y la Doctrina, para que proceda el ejercicio de la acción de demarcación es necesario que concurran los siguientes requisitos: que ambos predios sean colindantes, que no exista delimitación visible entre los predios vecinos o que, si existe, ésta debe ir por un lugar distinto del que aparece y, por último, que el ejercicio de la acción no envuelva una acción de dominio, encubierta o disfrazada de demarcación. UNDÉCIMO: Que para el presente caso, las partes han sostenido en la etapa de discusión, lo que se ha visto corroborado con la prueba que ambas han rendido en la instancia, como se ha visto, que presentando ambos inmuebles un deslinde común, que no aparece delimitado, no se encuentran singularizados ni determi-nados los predios respecto de los cuales las partes han solicitado su demarcación, estimando cada una que la contraria ocupa parte del terreno que les pertenece. DUODECIMO: Que corrobora lo expuesto en el motivo precedente la circuns-tancia, manifestada por las partes, que entre ellas, con antelación a la presente acción, se entabló una demanda de reivindicación, con fecha 28 de noviembre de 2000, ante el mismo Tribunal, causa que lleva por rol el N° 4.376-2000, por los mismos hechos materia de la presente causa, en que la demandada de estos autos, acciona en contra de la cooperativa demandante, porque, a su juicio, ésta última está ocupando un terreno, respecto del cual se ha pedido la demarcación en este juicio, el que se encuentra actualmente edificado, ocupando una superfi-cie de 921,23 metros cuadrados.

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DECIMOTERCERO: Que traída a la vista la causa referida precedentemente, se confirma lo expuesto en el motivo anterior, debiendo decirse que los antece-dentes y pruebas hechos valer son los mismos de la presente causa, encontrándose la misma en estado de resolver una acumulación de autos pedida por la actora, Valparaíso Sporting Club, relativa a otra causa seguida entre las mismas partes, ahora la Rol N° 4.469-2004, proceso en el cual se pretende por el citado club que se haga lugar a la acción reivindicatoria dirigida en contra de la Coopera-tiva de Vivienda y Servicios Habitacionales Caburga Limitada, y que dice relación, en el nuevo pleito, con una superficie mayor del mismo inmueble dis-cutido, y sobre el cual se está pidiendo en la presente causa la demarcación y fijación de los deslindes respectivos para proceder a su cerramiento, encontrán-dose dicho proceso en etapa de prueba, argumentándose en ambos juicios los mismos hechos que se han discutido en la presente acción, como se dijo. DECIMOCUARTO: Que, como se ha expresado, para que exista una acción de demarcación las partes deben estar de acuerdo sobre la naturaleza y extensión de sus respectivos predios, discrepando únicamente sobre el sitio o ubicación por donde debe pasar la línea divisoria, en cambio, existe acción reivindicatoria cuando se reclama el dominio de una porción de terreno determinado o se litiga sobre los títulos que acreditan el dominio de éste.

DECIMOQUINTO: Que de todo lo expuesto, aparece que las partes reclaman derechos de propiedad sobre una superficie del predio contiguo, en la que am-bas colindan y respecto del cual se ha pedido su demarcación, por lo que la controversia se suscita sobre la determinación misma de los límites de ambos terrenos, todo lo cual corresponde dilucidar previamente por la acción reivindicatoria correspondiente, atendido lo cual se rechazará la acción que se ha interpuesto en estos antecedentes. Por estas consideraciones y teniendo además presente lo dispuesto en los ar-tículos 889, 890, 891, 892 y siguientes del Código Civil, SE DECLARA: Io Que se revoca la sentencia apelada de dieciocho de julio de dos mil cinco, escrita desde fs. 467 a fs. 499 y en su lugar se declara que se rechaza en todas sus partes la demanda de fs. 1. 2o Que no se condena en costas a la parte perdidosa, por estimar el Tribunal que tuvo motivos plausibles para litigar. Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro suplente don Alejandro García Silva.

Rol N° 3.188-2005.

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2. Operaciones que comprende la demarcación

Sumario:

Las acciones de demarcación y cerramiento tienen por objeto señalar los limi-tes o confines de dos predios colindantes de distintos dueños, y señalarla por medio de signos materiales, y además cerrar y cercar los respectivos predios haciendo que ¡os dueños colindantes contribuyan a esta operación. La demarcación, como lo ha sostenido la doctrina, comprende dos operacio-nes: una jurídica, que consiste en ¡a ¡imitación tendiente a fijar o reconocer la linea separativa, y una material, ¡a construcción o levantamiento en el terreno, en ¡os puntos convenientes, de ¡os hitos o mojones que determinen la dirección de esa linea.

Ambas operaciones tienen lugar cuando ¡os propietarios de los predios colin-dantes no están de acuerdo sobre ¡a ¡inea divisoria de éstos, o cuando esa linea es para ellos incierta.

Santiago, dieciséis de agosto de dos mil seis. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, escrita de fojas 108 a 115, que es de fecha dieciocho de diciembre de dos mil, con la siguiente modificación. Se eliminan los considerandos sexto, séptimo, octavo y noveno. Y se tiene, en su lugar y, además, presente:

A) Que en cuanto a la objeción de documento: Io) Que la parte demandante dedujo, además, a fojas 56 objeción respecto del documento acompañado por la demandada a fojas 45, que corre a fojas 44, consistente en una fotocopia que dice del plano de subdivisión de la Parcela 17, impugnación que será acogida por tratarse dicho instrumento de una simple fotocopia carente de todo valor probatorio.

B) En cuanto al fondo:

2o) Que las acciones de demarcación y cerramiento tienen por objeto señalar los límites o confínes de dos predios colindantes de distintos dueños, y señalarla por medio de signos materiales, y además cerrar y cercar los respectivos pre-dios haciendo que los dueños colindantes contribuyan a esta operación.

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De acuerdo a lo antes precisado, la demarcación, como lo ha sostenido la doc-trina, comprende dos operaciones: una jurídica, que consiste en la limitación tendiente a fijar o reconocer la línea separativa, y una material, la construcción o levantamiento en el terreno, en los puntos convenientes, de los hitos o mojo-nes que determinen la dirección de esa línea.

Ambas operaciones tienen lugar, como en el caso en estudio, cuando los propie-tarios de los predios colindantes no están de acuerdo sobre la línea divisoria de éstos, o cuando esa linea es para ellos incierta y exige una interpretación de los respectivos títulos con la finalidad de establecer los puntos por donde deben pasar los deslindes.

Al tenor de lo razonado precedentemente, el negocio litigioso se trata, en con-secuencia, de acciones reales que difieren de la reinvindicación que tiende a obtener la restitución de un terreno cuyo dominio pretende el actor y que está en posesión del demandando. 3o) Que, las acciones deducidas en este juicio no se encuentran destinadas a producir una alteración del dominio del actor o de la demandada, ya que la sentencia que se dicte en estos antecedentes tiene un alcance declarativo de derechos preexistentes, sin constituir ningún nuevo título a favor o beneficio de ninguno de los litigantes.

4o) Que el dominio del actor de la parcela dieciocho de la parcelación Río Mapocho, que forma parte de la segunda porción del Fundo Cuarta Hijuela Yerba Loca de la Comuna de Las Condes, que deslinda, según su título inscrito a fojas 15029 N° 17231 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago del año 1986, al Norte con el camino Público al Mineral; Sur con resto de la propiedad de la señora Elfriede Maurach Martinoff; Oriente con parcela diecisiete; Poniente con Parcela diecinueve, se encuentra suficien-temente acreditado con los documentos que corren de fojas 2 a 9. 5») Que, por su parte, el dominio vigente de la demandada doña Edeltraut Charwart Ploberger de la propiedad colindande, parcela número diecisiete de la Parcelación Cajón del Mapocho, comuna de Las Condes que deslinda, según su título inscrito a fojas 21.971 N° 26.906 del Registro de Propiedad del Conser-vador de Bienes Raíces de Santiago del año 1984, al Norte: en camino público a Farellones; al Sur: con parte del predio denominado segunda porción de la Cuarta Hijuela de Yerba Loca, de la vendedora; Al Oriente: con parcela número

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dieciséis del mismo proyecto de parcelación Cajón del Mapocho; y al Poniente: con Parcela Número dieciocho del mismo proyecto de Parcelación Cajón del Mapocho, se encuentra asimismo acreditado suficientemente con el documento aparejado a fojas 38.

6o) Que para acreditar los fundamentos de su acción el demandante, entre otras probanzas, rindió la testimonial que consta del acta de fojas 34 a 37, consistente en los dichos de don Angel Custodio Espinoza Varas, Bruno Bettati Salvo y Rodrigo Arturo Muñoz Muñoz todos ellos, interrogados legalmente y sin ta-chas, ratifican, en lo pertinente, las afirmaciones contenidas en lo principal de la demanda de fojas 10, al tenor del auto de prueba que se lee a fojas 27, pre-cisando el primero, en lo substancial, que en el año 1992 se le encargó un levantamiento planimétrico de la parcela 18, para lo cual se le entregó el plano del loteo inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, el cual se efectuó en el terreno tomando el camino a Farellones un cerco vivo existente entre las parce-las 18 y 17, añadiendo que en su oficina digitó el plano de loteo y se procedió a escalar el deslinde que marcaba la parcela 18 y calzarlo sobre el levantamien-to topográfico, para lo cual se tomó el camino a Farellones, el fondo de la quebrada y el cerco vivo existente, obteniéndose con ésto el deslinde que apa-rece en el plano topográfico de la parcela 18, estableciéndose hitos con estacas en el sector más cercano al camino, no pudiéndose hacer en el sector sur debido a la vegetación, precisando que una vez realizada la demarcación se calculó la superficie de la parcela 18, determinándose ésta en 20.288,72 metros cuadra-dos; concluye haciendo presente que la cabida de la parcela 18 es la marcada con línea segmentada del plano que él confeccionó, añadiendo que al hacer el plano no consideró las medidas del resto de las parcelas del mismo loteo. 7°) Que el actor en el numeral 3o del primer apartado de su demanda de fojas 10 acompañó, en parte de prueba, con citación, copia del plano de levantamiento topográfico, de septiembre de 1992, confeccionado por el topógrafo don Angel Espinoza Varas, en la parcela 18 de su propiedad, documento no objetado, quien declaró con posterioridad como testigo, exponiendo, en lo pertinente, lo con-signado en el basamento 6o.

8o) Que la demandada no ha rendido en el proceso prueba alguna válida que, procesalmente, desvirtúe los antecedentes invocados por el demandante ni menos, consecuencialmente, los hechos acreditados por éste en estos autos.

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9o) Que, a mayor abundamiento, se encuentra agregado al proceso el informe pericial, no objetado, evacuado por la arquitecto doña Italia Cabona Vargas -designada a fojas 63 por el tribunal a quo- quien expone que el día 06 de septiembre de 2000 procedió a efectuar reconocimiento al cerco materia de la pericia -deslinde de las parcelas 18 y 17A de propiedad del demandante don Antonio Francisco Yachan Bottai y de la demandada doña Edeltraut Charwart Ploberger, respectivamente- en el que se concluye que conforme plano de loteo primitivo el lote N° 18 de propiedad del demandante tiene sus linderos laterales paralelos; el cerco realizado por la demandada se introduce en este predio en forma oblicua, añadiéndose que el replanteo demuestra que existe penetración del cerco realizado en un ángulo de 13.2774° en el lote N° 18, en una superficie cercana a 6.183 m2 de ocupación indebida por la parcela N° 17-A. 10°) Que, en la especie, se encuentra suficientemente acreditada con las pro-banzas que constan en el proceso que, conforme al plano de loteo primitivo, la parcela N° 18 de propiedad del actor, que tiene sus linderos laterales paralelos con la parcela N° 17 de propiedad de la demandada, ha sido alterada en la práctica por el cerco que se introduce en dicho predio en forma oblicua, en un ángulo de 13.2774°, ocupación indebida en una superficie cercana a 6.183 m2. 11°) Que, en consecuencia, habiéndose acreditado los hechos que motivan la acción deducida en lo principal del libelo de fojas 10, corresponde acoger la demanda en los términos que se dirá en lo decisorio. 12o) Que en nada altera lo concluido precedentemente el resto de los anteceden-tes que obran en autos. Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 144,186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 842 y 844 del Códi-go Civil, se revoca la sentencia apelada de dieciocho de diciembre de dos mil, escrita de fojas 108 a 115, en cuanto rechaza la objeción de documento y des-estima la demanda y, en su lugar, se declara:

A) Que se acogen las objeciones de documentos interpuestas a fojas 22 y 56;

B) Que se hace lugar a la demanda contenida en lo principal del libelo de fojas 10 y se dispone:

1°.- Que se procederá a la demarcación y cierre definitivo del límite oriente de la parcela N° 18 de propiedad del actor, don Antonio Francisco Yachan Bottai correspondiente al fijado en el plano de subdivisión N° 3995 B, archivado en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, Loteo Río Mapocho o Cajón del

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Mapocho, ubicado en camino a Farellones N° 19.150, conforme a sus deslindes originales colindante con la parcela N° 17 del mismo Loteo, de propiedad de la demandada, doña Edeltrant Charwat Ploberger;

2°.- Que el deslinde en referencia se demarcará con hitos demarcatorios y cerra-miento definitivo, en el plazo de noventa días, contados desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia, a costo por mitades de ambas partes; 3°.- Que el desplazamiento de la línea del deslinde común, entre las parcelas 17 y 18 de los predios colindantes en referencia, se hará de acuerdo a los títulos originales referidos en el decisorio N° 1, corrigiendo el cerramiento efectuado por la demandada, lo que se hará de acuerdo al informe pericial elaborado por la perito judicial, doña Italia Cabona Vargas e Ingeniero Geomensor, don Car-los Gamboa, rolante de fojas 78 a 96 de autos, el cual concluye, -conforme al plano de loteo primitivo- que el Lote N° 18 tiene sus linderos laterales parale-los, existiendo en consecuencia, una indebida penetración del cerco realizado por la demandada, en un ángulo 13.2774° en el Lote N° 18, en una superficie cercana a 6.183 m2 de ocupación irregular por la parcela N° 17-A; 4°.- Que en el evento de negarse la demandada doña Edeltrant Charwat Ploberger a concurrir a las expensas comunes en la demarcación y cerramiento definiti-vos, se faculta al actor, don Antonio Francisco Yachan Bottai a proceder a ello, debiendo aquélla proceder a rembolsar la mitad del valor del cierre en el deslin-de, de acuerdo a la determinación que de éste se haga en la etapa de cumplimiento del fallo. C) Se confirma la sentencia, en cuanto no condena en costas a la parte demandada.

Se previene que el Ministro señor Rocha estuvo por acoger la demanda conte-nida en lo principal del libelo de fojas 10, sólo en cuanto en el cumplimiento del fallo se deberá proceder a limitar la línea divisoria de las parcelas número 18 y 17 -singularizadas en los motivos 4o y 5o de lo considerativo de esta sentencia-como en derecho corresponda hecho, se deberá proceder al cerramiento reque-rido, sin costas.

Regístrese y devuélvase, con un sobre de documentos, en su oportunidad. Redacción del ministro señor Rocha.

Dictada en la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el mi-nistro señor Raúl Héctor Rocha Pérez y conformada por la ministro señora Dobra Lusic Nadal y la abogado integrante señora Angela Radovic Schoepen.

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Se previene que el Ministro señor Rocha estuvo por acoger la demanda conte-nida en lo principal del libelo de fojas 10, sólo en cuanto en el cumplimiento del fallo se deberá proceder a limitar la linea divisoria de las parcelas número 18 y 17 -singularizadas en los motivos 4o y 5o de lo considerativo de esta sentencia-como en derecho corresponda hecho, se deberá proceder al cerramiento reque-rido, sin costas. Rol N° 5.041-2001.

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ACCIÓN REIVINDICATORIA

I . - LEGITIMADO ACTIVO

1. Poseedor inscrito carente de posesión material de inmueble está facultado para deducir acción reivindicatoría

Sumario:

Desde siempre tanto la doctrina como ¡a jurisprudencia han estimado que ¡a acción reivindicatoria es procedente tratándose del poseedor inscrito que, no obstante no haber perdido jurídicamente su posesión, en virtud, precisamente, de contar con inscripción a su nombre, ha perdido la posesión material del inmueble.

Es la posesión material de la cosa ¡a que permite de mejor manera el ejercicio de los atributos del dominio (por de pronto es inconcebible usar de ella si no se la detentafísicamente) y esa tenencia tangible o corpórea debe reconocérsele tanto al que es dueño individual de una cosa singular, como a ¡os que lo son en comunidad, sin perjuicio, como se cuida de precisar el fallo objeto del recurso, del derecho de los demás comuneros, si los que ejercieron la acción no son todos los que tienen la propiedad indivisa de la cosa.

Santiago, veintiséis de junio de dos mil siete.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 6.460-2002 del Juzgado Civil de Panguipulli sobre juicio ordinario reivindicatorío con indemnización de peijuicios, caratulado Burmeister Molí, Liliana y otros con Gil Muñoz, Inés María, el señor Juez Titular del refe-rido tribunal, por sentencia de quince de julio de dos mil cuatro, escrita a fojas 108, acogió la demanda interpuesta declarando que se reconoce que los actores son dueños del cincuenta por ciento de los derechos sobre un bien raíz de vein-ticinco hectáreas, ubicado en el fundo Trafiín de Panguipulli, del que se señalan sus deslindes, y que la demandada deberá restituir libre de todo ocupante.

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I . - L E G I T I M A D O ACTIVO

Asimismo, la sentencia estableció que respecto de la indemnización de peijui-cios que se declaran producidos en contra de los actores, se reserva a las partes para litigar en la etapa de cumplimiento del fallo o en otro juicio diverso en tomo a su monto.

Apelado este fallo por la parte demandada, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de veintidós de diciembre de dos mil cuatro, que se lee a fojas 211, lo revocó en la parte que declaraba la reserva antes aludida, disponiendo que se rechaza la demanda de indemnización de perjuicios, por no haberse acreditado el monto de éstos, y lo confirmó en lo demás. En contra de esta última decisión los actores han deducido recurso de casación en el fondo y la parte demandada interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO: I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA DE LA PARTE DEMANDADA:

PRIMERO: Que en el recurso de casación en la forma la parte demandada in-voca, en primer término, la causal del N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los N° 4 y 6 del artículo 170 del mismo cuerpo legal.

Sostiene esta recurrente que la sentencia contiene consideraciones contradicto-rias que se anulan reciprocamente, quedando desprovista de fundamentos, de forma tal que no cumple con el requisito del N° 4 del citado artículo 170. El fallo de primer grado, se argumenta en el recurso, señala que para que pros-pere una acción restitutoria cuotativa se requiere que se reivindique una cuota determinada y que se individualice la cosa a que se refiere esa cuota, por lo que el objetivo de la misma no puede ser la entrega de una parte material determi-nada de la cosa, sino el reconocimiento del derecho de copropietario sobre ella. La sentencia recurrida, sigue el recurso, reproduce este fundamento y agrega que el hecho que los actores no sean dueños de la totalidad de los derechos sobre el inmueble que reivindican no es óbice para acoger la acción reivindicatoria dirigi-da contra un persona que no ha probado tener derecho de ninguna especie sobre

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el predio que posee, pues en tal caso la única decisión justa es entregar la posesión material y legal a quien ha justificado dominio sobre la mayor parte de él. En resumen, razona la recurrente sobre este punto, para el juez de primer grado no es posible obtener la restitución material del predio por medio de la acción reivindicatoría de cuota y para los de segunda instancia, en cambio, dicho ob-jetivo sí es posible y cierto.

Ambas argumentaciones evidentemente se contraponen. Otro tanto ocurre, ajuicio de la recurrente, con la argumentación proporcionada para justificar el rechazo de la excepción de cosa juzgada, pues para un consi-derando de la sentencia la demanda está planteada sobre los mismos derechos hereditarios que la acción anterior y para otro la acción está cimentada sobre la base de derechos distintos, incurriéndose en otra clara contradicción. En cuanto al mismo vicio de casación, pero referido al N° 6 del artículo 170, la sentencia recurrida omitió emitir pronunciamiento expreso, como lo manda la ley, respecto de la excepción de cosa juzgada, puesto que no es lícito entender un dictamen implícito o tácito por el hecho de haberse acogido la acción. SEGUNDO: Que de conformidad con lo dispuesto en el inciso Io del artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos estable-cido en la ley.

Ahora bien, los vicios que la recurrente imputa al fallo impugnado dicen rela-ción con la decisión adoptada relativa al acogimiento de la acción reivindicatoría deducida por los demandantes, dictamen que la sentencia impugnada se limitó a confirmar, pues ya había sido resuelto de este modo por el tribunal de primera instancia.

En consecuencia, el agravio que justificaría el recurso se ha producido en la sentencia de primer grado y contra este pronunciamiento la recurrente sólo dedujo recurso de apelación y no le atribuyó los defectos en que ahora funda su casa-ción de forma. De este modo, el recurso, al menos respecto de esta causal, no aparece debida-mente preparado, en los términos que exige el precepto citado en el primer párrafo de este fundamento, de manera tal que debe ser desestimado por inadmisible.

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TERCERO: Que como segundo vicio de casación de forma la demandada recu-rrente invoca la causal del N° 6 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

Expone que su parte opuso la excepción de cosa juzgada y el tribunal de prime-ra instancia estimó, erradamente, que no se configuraba la identidad del objeto pedido.

En concepto del fallo impugnado antes se demandó la restitución de una cosa singular y ahora se demanda la restitución de una cuota de una cosa singular. Para la sentencia de segunda instancia, sostiene el recurso, faltaría además la identidad del fundamento del derecho que se deduce, esto es, no habría identi-dad de causa de pedir, pues antes se invocó derecho de dominio y ahora se invoca derecho de herencia.

La afirmación anterior, ajuicio de quien recurre, constituye un evidente error porque ambos derechos no se adquieren conjuntamente al momento de la muer-te del causante.

Por su parte, sigue el recurso, el objeto pedido en ambos juicios es también el mismo porque el beneficio jurídico que se pretendía en la demanda primitiva era la restitución material de 12,5 hectáreas de superficie del predio y el que se persigue en este pleito es la declaración de la calidad de comuneros y la resti-tución material de 25 hectáreas de superficie del mismo predio. En este orden de ¡deas, culmina la casación de forma, el beneficio jurídico que se buscaba en el pleito anterior es logrado y obtenido en este juicio, lo que demuestra que se está en presencia del mismo objeto o cosa pedida. CUARTO: Que para que resulte admisible la excepción de cosa juzgada es necesario que concurran todas las condiciones a que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y, por lo mismo, no resultará procedente esta defensa si cualquiera de ellas no se configura.

En el caso de autos, la sentencia de primer grado, reproducida en esta parte por la que es objeto del recurso, concluyó que no se verificaba entre este proceso y aquél seguido ante el mismo Juzgado Civil de Panguipulli bajo el Rol N° 5.853, el segundo de los requisitos de la excepción de cosa juzgada, esto es, la identi-dad de la cosa pedida.

En consecuencia, cualquier eventual error en que haya incurrido el fallo im-pugnado al afirmar que tampoco concurre la identidad de la causa de pedir, no

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tendría influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, como lo exige por definición el recurso de casación en la forma en el inciso 3° del artículo 768 del Código citado, pues, como se dijo, faltando una cualquiera de las condiciones del aludido artículo 177 la excepción debe ser desestimada. Por otra parte, el motivo del rechazo de la demanda a que dio origen el proceso antes singularizado fue que los demandantes en ese pleito no individualizaron en forma debida el predio que pretendían reivindicar, precisamente porque no eran dueños de una porción física determinada del inmueble, sino de una cuota ideal de él.

Por tanto, cuando en el actual litigio esos mismos actores demandan la restitu-ción de una cuota equivalente al cincuenta por ciento de un predio de veinticinco hectáreas, el beneficio jurídico que persiguen es evidentemente distinto y por ello es también diferente el objeto pedido en uno y otro proceso. De este modo, queda en evidencia que la excepción de cosa juzgada no se con-figura, imponiéndose el rechazo del recurso de casación en la forma en tanto se lo sustenta en la causal del N° 6 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

II.- EN CUANTO A LOS RECURSOS DE CASACIÓN EN EL FONDO DE AMBAS PARTES: QUINTO: Que en su recurso de casación en el fondo la demandada señala que la sentencia ha infringido los artículos 889, 892 y 1268 del Código Civil. Argumenta que los sentenciadores erradamente hacen sinónimas las acciones de los artículos 889 y 892 citados, dándole a cada una de ellas los mismos efectos jurídicos.

Para la recurrente, en la acción del artículo 889 se busca la restitución material o jurídica de un inmueble perfectamente singularizado y en la del artículo 892 se busca la declaración de la calidad de comunero de una persona respecto de un bien proindiviso. Esta segunda acción, sigue el recurso, no pretende la restitución material de un inmueble, sino la de una cuota o parte ideal que se tiene sobre un bien, por lo que jurídicamente resulta improcedente, de acogerse la acción, condenar y or-denar restituciones materiales que son propias de la acción del artículo 889, como ha ocurrido en la especie.

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Por otra parte, estima la demandada se ha infringido también el artículo 892 citado en la medida que el presupuesto fundamental para demandar la reivindi-cación de cuota es que los comuneros estén desprovistos de sus cuotas en el bien singular, que tratándose de partes ideales sólo puede referirse a un despojo jurídico o intelectual, mas no material. En el caso de autos esto no se produce porque ha quedado demostrado que los actores tienen títulos actualmente inscritos sobre la propiedad, por lo que la declaración que se hace en este juicio no es sino una simple constatación de algo que ya existe y no resulta necesario pronunciarse nuevamente. Finalmente, para la demandada recurrente se vulnera asimismo el artículo 892 en la medida que los actores no determinan individualmente a cuánto ascienden sus cuotas sobre la cosa común, limitándose a señalar que serían dueños del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre el predio, pero no indican a cuánto asciende la cuota de cada uno sobre dicho inmueble. La singularización de la propiedad y de las cuotas, termina, constituye un requi-sito fundamental para acoger la demanda

SEXTO: Que, por su parte, los demandantes sustentan su recurso de casación en el fondo en la vulneración de los artículos 173 del Código de Procedimiento Civil y 907 del Código Civil.

En concepto de estos recurrentes la primera de las normas se infringe porque no se considera que debe acogerse la demanda de indemnización de perjuicios cuando se han establecido las bases de éstos, dejando su liquidación para la etapa de cumplimiento de la sentencia.

El fallo ha establecido la base de los peijuicios, declarando que éstos corres-ponden al lucro cesante, y si bien no se acreditó su monto, de acuerdo a la norma vulnerada el juez debe acoger de todos modos la demanda y reservar la determinación exacta de la cuantía de la indemnización para el momento de la ejecución de lo decidido.

Por su parte, continúa este recurso, el artículo 907 del Código Civil fue vulne-rado al desconocer la sentencia que es la propia ley la que en juicios de reivindicación establece legalmente la base de los perjuicios. La ley señala, continúan los recurrentes, que el poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles, que no son otra cosa que el lucro cesan-

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te, obligando al poseedor vencido a restituir no solamente los frutos percibidos, sino también los que habrían podido percibirse con mediana inteligencia y ac-tividad.

En otros términos, la ley señala la base de los perjuicios y el demandante sólo debe probar su monto.

En consecuencia, concluyen los actores, cuando se está frente a un poseedor de mala fe la base de los perjuicios es establecida por la propia ley y se exonera de toda prueba al demandante, debiendo reservarse la liquidación para la ejecu-ción de la sentencia.

SÉPTIMO: Que el fallo objeto de los recursos estableció que los demandantes tienen un título inscrito en su favor en el Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli correspondiente a 1993 y en él aparece que a nombre de éstos figu-ran inscritas acciones y derechos en un predio ubicado en el fundo Trafírn de esa comuna y que asciende a un cincuenta por ciento.

En razón de lo anterior, la sentencia concluye que es posible tener por correc-tamente singularizado el inmueble en que inciden los derechos que se reivindican. Seguidamente el fallo establece también como hecho de la causa que la pose-sión material de los derechos sobre la finca está en manos de la demandada. Respecto de la cosa juzgada alegada, argumentan los sentenciadores que sólo se dan en la especie la identidad legal de personas y de causa de pedir, pero no de objeto pedido, pues la gran diferencia entre lo solicitado en este pleito en com-paración con el otro, es que en este último se demandó la reivindicación de una cosa singular y en el presente la acción de dominio es cuotativa de una cosa singular.

Seguidamente el fallo razona que el artículo 1268 del Código Civil mantiene la independencia o autonomía del derecho real de herencia respecto del derecho real de dominio y deja de manifiesto que el adquirente de la herencia incorpora a su patrimonio dos derechos: el de dominio sobre las cosas singulares de que el causante era dueño y el de herencia sobre la universalidad jurídica, constitui-da por el patrimonio del causante o por la parte alícuota del patrimonio en que opera la sucesión.

De acuerdo a lo dicho, concluyen los sentenciadores, no se produce la triple identidad entre las causas, desde que recaen en derechos distintos.

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I .- L E G I T I M A D O ACTIVO

Luego los jueces del fondo argumentan que en este proceso se ha litigado sobre la especie y monto de los perjuicios, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil la sentencia debe resolver sobre la indemnización solicitada y no formular reservas. Finaliza el fallo recurrido exponiendo que el hecho que los actores no sean dueños de la totalidad de los derechos sobre el inmueble que reivindican no es óbice para acoger la acción de dominio, que se ha dirigido contra una persona que no ha probado tener derecho de especie alguna sobre el predio que posee, pues en tal caso la única decisión justa es entregar la posesión material y legal a quienes han justificado dominio sobre la mayor parte de él, sin perjuicio del derecho de los otros comuneros no demandantes, quienes podrán hacerlos valer contra los actores en cualquier momento.

OCTAVO: Que en relación al recurso de casación deducido por la demandada, en parte alguna el fallo impugnado ha hecho sinónimas las acciones de los ar-tículos 892 y 1268 del Código Civil, sino que, derechamente, ha acogido la acción reivindicatoria de cuota a que se refiere el primero de los preceptos citados, por estimar que concurren los presupuestos de hecho de esa norma, en relación con el artículo 889 del mismo cuerpo legal, de forma tal que el error de derecho que se dice cometido no resulta ser efectivo. Por otra parte, los demandantes, como establece la sentencia recurrida, tienen un título inscrito a su favor en el Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli correspondiente a 1993 y en él aparece que a nombre de éstos figuran inscritas acciones y derechos, ascendentes a un cincuenta por ciento, en un predio ubica-do en el fundo TrafÜn de esa comuna, el que no se encuentra dividido. Es por ello que jurídicamente los actores -todos ellos- son los poseedores de esa cuota determinada proindi viso en una cosa singular. Asimismo, es un hecho de la causa que la posesión material de los derechos sobre la finca sub lite está en manos de la demandada. Ahora bien, desde siempre tanto la doctrina como la jurisprudencia han estima-do que la acción reivindicatoria es procedente tratándose del poseedor inscrito que, no obstante no haber perdido jurídicamente su posesión, en virtud, preci-samente, de contar con inscripción a su nombre, ha perdido la posesión material del inmueble.

Es la posesión material de la cosa la que permite de mejor manera el ejercicio de los atributos del dominio (por de pronto es inconcebible usar de ella si no se

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la detenta físicamente) y esa tenencia tangible o corpórea debe reconocérsele tanto al que es dueño individual de una cosa singular, como a los que lo son en comunidad, sin perjuicio, como se cuida de precisar el fallo objeto del recurso, del derecho de los demás comuneros, si los que ejercieron la acción no son todos los que tienen la propiedad indivisa de la cosa. NOVENO: Que, atendido lo antes dicho, los magistrados de la instancia no incurrieron en los errores de derecho que se les imputa en el recurso, al acoger la acción reivindicatoría de cuota deducida y ordenar a la demandada la restitu-ción del predio, razón bastante para rechazar la casación en el fondo deducida. DÉCIMO: Que en cuanto al recurso de casación deducido por los demandantes, el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, norma que se denuncia vul-nerada en el recurso, dispone que cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad líquida que por esa causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia.

En el caso, sigue la norma, de que no se haya litigado sobre la especie y monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso. UNDÉCIMO: Que en el cuerpo de la demanda los actores expusieron que la de-mandada debía indemnizarles los peijuicios causados y que éstos corresponden a lo que han dejado de percibir por la no explotación del predio durante los últimos nueve años, cuyo valor se determinará a lo largo del proceso de acuerdo a las prue-bas que se rindan, cuyo monto no puede ser inferior a los $18.000.000.-. Asimismo, en el petitorio del mismo escrito solicitaron se declarara que la de-mandada deberá cancelarles por concepto de indemnización de perjuicios la suma mínima de $18.000.000.-.

Como puede apreciarse, los demandantes sometieron a la decisión del tribunal la determinación de la especie y monto de los perjuicios y, en consecuencia, se litigó sobre ellos. Como el monto, según dieron por establecido los jueces del fondo, no resultó probado, de conformidad con lo dispuesto en la parte final del inciso Io de la norma citada en el motivo precedente, se declaró acertadamente sin lugar el pago.

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Ahora bien, la circunstancia que el fallo haya declarado que esos perjuicios corresponden a lucro cesante, no importa que se hayan probado las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia. En efecto, las bases para una liquidación necesariamente se refieren a valores -cifras numéricas- a partir de las cuales se efectúan los cálculos en la liquidación propiamente tal.

Las reglas del artículo 907 sólo disponen desde cuándo se deben los frutos naturales y civiles, sea que se trate de poseedores de buena o mala fe, pero no otorgan ninguna base, en los términos indicados más arriba, para calcular a cuánto ascienden si, como en el caso de autos, esos frutos no existen. En razón de lo anterior, al rechazar la demanda de indemnización de peijuicios los sentenciadores no cometieron el error de derecho que se les atribuye en el recurso de casación en el fondo, motivo suficiente para que éste sea desestimado. Por estas consideraciones y visto, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recur-sos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la demandada en lo principal y primer otrosí, respectivamente, de la presentación de fojas 218, y el recurso de casación en el fondo interpuesto por los demandantes en lo principal del escrito de fojas 215, contra la sentencia de veintidós de diciembre de dos mi cuatro, escrita a fojas 211. Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Herrera.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G. y Sr. Hugo Dolmestch U. y Abogados Integrantes Sres. Oscar Hen-era V. y Oscar Carrasco A.

No firman el Ministro Sr. Rodríguez A. y el Abogado Integrante Sr. Carrasco, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haberse acogido a jubilación el primero y estar ausente el segundo.

Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.

Rol N° 568-2005.

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2. Acción reivindicatoría es un acto de conservación susceptible de ser efectuado por cualquier comunero aún sin mandato expreso

Sumario:

Esta Corte es de parecer que el ejercicio de una acción reivindicatoría, inte-rrumpiendo una prescripción, es un típico acto de conservación, que beneficia al conjunto de ¡os comuneros, que está legalmente asi considerado, y que es. en consecuencia, susceptible de efectuar por cualquiera de ios copartícipes aún sin mandato expreso.

Valdivia, veinte de agosto de dos mil siete.

VISTOS:

A fs. 116 se ha deducido por don Marcelo Birke González, en representación de los demandantes de estos autos caratulados Lerin Figueroa y otros con Lerin Cuevas, un recurso de reposición, con apelación subsidiaria, en contra de la sentencia interlocutoria rolante a fs. 112 y siguientes, dictada por la Juez Inte-rino del Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Panguipulli, con fecha veinte de junio de dos mil siete, resolución que acogió la excepción dilatoria de falta de personería, del numeral primero del artículo 303 del Código de Procedi-miento Civil, interpuesta a fs. 16.

Funda el recurso indicando que la sentencia, aun cuando acepta que existe un mandato tácito y recíproco entre comuneros para actos de conservación de la cosa común, se asila luego en la consideración de la interrupción de las pres-cripciones como un acto que escapa al ámbito de los actos de mera administración, en circunstancias que la ley la establece expresamente como un acto de conser-vación de la cosa, razón por la que solicita a esta Corte se revoque la sentencia en alzada, declarando que se rechaza la excepción opuesta, con costas.

Y teniendo en consideración:

PRIMERO: Que la sentencia de primer grado efectivamente fundamenta la aceptación de la excepción de falta de personería sosteniendo esencialmente que si bien la tesis del mandato tácito y recíproco entre comuneros autoriza a cualquiera de ellos a realizar actos de conservación de la cosa común represen-tando a los demás copartícipes, esa facultad se refiere únicamente a actos de

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I . - L E G I T I M A D O A C T I V O

administración dentro de los cuales no se pueden considerar () la interrupción de la prescripción o la reivindicación de la cosa, por ser actos que van más allá de la mera administración de la cosa (Considerando Séptimo), habiendo antes expresado que el artículo 892 del Código Civil, que permite expresamente la reivindicación de una cuota determinada proindi viso de una cosa singular, co-rrobora esa conclusión, en el sentido de que el legislador ha querido que cada comunero reivindique su propia cuota, por lo que no podría uno de ellos atri-buirse la calidad de representante de todos ellos para este efecto (Considerando Sexto).

SEGUNDO: Que el razonamiento de la sentencia en alzada, antes sintetizado, plantea para decisión de esta Corte una serie de cuestiones que no se encuentran resueltas con claridad por la ley civil, ni respecto de las cuales haya acuerdo razonablemente pacífico en la jurisprudencia y la doctrina.

En efecto, resulta en primer lugar controversial la propia existencia de la figura del mandato tácito y recíproco entre comuneros.

Y luego, aunque resulta extendida la idea de que las medidas conservativas pueden ser efectuadas por un comunero a nombre de la comunidad aun sin tal mandato, esa relativa unanimidad desaparece radicalmente al intentar precisar qué se entiende por ellas, y cuáles actos específicos se encuentran comprendi-dos dentro del concepto.

En particular, hay disensión cuando se trata de juzgar, precisamente, la situa-ción en que al respecto se encuentra el ejercicio de la acción reivindicatoría. Los considerandos siguientes se destinarán, por eso mismo, a analizar con mayor detención cada una de esas cuestiones en relación con el caso sub lite. TERCERO: La aplicación extensiva del mandato tácito y recíproco que existe entre los socios respecto de la administración del haber social en defecto de pacto (establecido por el artículo 2081 inciso primero del Código Civil) hacia los casos de comunidad surge precisamente en el contexto de la teoría romana sobre la copropiedad (y no de la germánica, como sugiere la sentencia en alza-da), como una forma de hacer frente o paliar los agudos inconvenientes del ius prohibendi o derecho de veto propio de la teoría romana, con el cual cada co-munero puede oponerse a los actos de los demás, aunque sean de mera administración (veto consagrado en el artículo 2081 regla primera del mismo Código, a propósito de la sociedad).

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A C C I O N E S DE D E M A R C A C IÓN Y CERRAMIENTO

Esa aplicación viene posibilitada, en principio, por el artículo 2305 del Código Civil, que establece que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.

Pese a la aparente claridad de la remisión normativa, parte de la doctrina nacio-nal (siguiendo de cerca la francesa) ha criticado la teoría del mandato tácito y recíproco, aseverando que la remisión recién descrita opera sólo respecto de los numerales del artículo 2081, pero no a su encabezado, que es donde se encuen-tra descrito el mandato tácito y recíproco.

Si se revisa la jurisprudencia, puede también deducirse que respecto de la admisibilidad de la mentada teoría existen discrepancias, habiendo algunos fa-llos que la aceptan, y otros que la rechazan.

Con todo, si se observan con cuidado las razones o fundamentos de la crítica, puede colegirse que ellas se enmarcan esencialmente en el cuestionamiento de la oponibilidad de los actos administrativos efectuados por uno de los comune-ros a los demás copartícipes.

Así ocurre, por ejemplo, con la referencia al artículo 2307 del Código Civil (la deuda contraída por uno en pro de la comunidad no afecta, en principio, a los demás); o a la ausencia de affectio societatis (no parece equitativo aplicar a las comunidades, en que no existe una necesaria relación de confianza, la norma prevista para la sociedad, donde esa confianza es presupuesto del contrato). Esto es, se trata fundamentalmente de limitar la aplicación de la teoría para limitar la oponibilidad de los actos de uno cualquiera de los comuneros a los demás, de modo de evitarles tener que asumir actos que pueden haberles resul-tado inconvenientes o peijudiciales.

No otra, entonces, es la razón que explica que pueda sostenerse una idea tan peregrina como que una norma se remite a los numerales de otra, pero no a su encabezado.

Ahora bien, en el caso de autos, tal cuestión de oponibilidad, es decir, la fina-lidad de restringir la aplicación del mandato tácito y recíproco con el fin de proteger a los comuneros no actuantes, no se presenta. Muy por el contrario, son los propios comuneros no actuantes los que asumen como propio el acto de notificación judicial de una demanda ejecutado en su nombre, ratificándolo íntegramente, intentando proseguir el pleito, y confirien-do los expresos mandatos judiciales que constan en el proceso.

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Por esa razón, esta Corte no divisa inconvenientes para aceptar, en este caso, como perfectamente aplicable la teoría del mandato tácito y recíproco entre comuneros, determinada por los artículos 2305 y 2081 del Código Civil. CUARTO: Como se apuntó más atrás, existe en la doctrina nacional un cierto consenso en tomo a que, en general, las medidas conservativas respecto de la cosa común puedan ser realizadas a nombre de la comunidad por cualquiera de los comuneros.

Asimismo, puede comprobarse cómo el concepto de medida conservativa in-cluye, en abstracto, tanto la conservación material (limpieza, reparaciones, recolección de frutos, etc) como la conservación jurídica, que comprende, entre otras, la interrupción de prescripciones.

Esta inclusión de la interrupción de prescripciones dentro de las medidas conservativas, esto es, su consideración como un acto de administración y con-servación de la cosa, resulta perfectamente coherente con las normas del artículo 2132 del Código Civil que, referido al mandato, expresa con vigor que son actos de administración perseguir enjuicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, y del artículo 2503 del mismo cuer-po normativo, que puntualiza que la interrupción civil de la prescripción se produce, justamente por todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.

QUINTO: Con todo, esa unanimidad doctrinal tiende a diluirse cuando se trata de decidir qué actuación judicial en concreto puede considerase medida conservativa, y por tanto, ser ejecutada por uno cualquiera de los comuneros. En efecto, al pasar de la cuestión general de las medidas conservativas a la consideración específica de la acción reivindicatoria, surgen ciertos reparos en parte de la doctrina, y decisiones encontradas en la jurisprudencia. Alguna doctrina se afirma en el artículo 892 del Código Civil, que permite al comunero reivindicar su cuota proindiviso de la cosa común, para sostener que la reivindicación por la comunidad no es ya la única forma de velar por la con-servación de los derechos propios (hipótesis en la que sería permitido actuar en representación colectiva), y que la acción reivindicatoria no es una medida conservativa ni un acto de administración.

Al mismo tiempo, la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia no resulta unánime en esta materia: en ocasiones ha aceptado que un comunero reivindique a nombre de la comunidad, y en otras lo ha rechazado.

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Frente a tal disparidad de opiniones, y en referencia al caso concreto sub lite, esta Corte estima que:

A) En la clasificación legal que se desprende del articulo primero del Código Civil, la norma del artículo 892 del Código es de naturaleza permisiva, esto es, de aquellas que posibilitan o facultan para la realización de una conducta. Desprender una prohibición a partir de una permisión legal argumentando a contrario sensu constituye un uso ilegítimo, en sana lógica, de ese recurso interpretativo.

Suponer, a partir de un texto legal, una voluntad legislativa contraria para todos los demás casos es un ejercicio interpretativo que sólo puede efectuarse razona-blemente respecto de normas prohibitivas o imperativas, porque ello permite retomar a la regla general permisiva del Derecho Privado nacional. Por lo mismo, de la circunstancia de que una norma permita a un comunero reivindicar la cuota no puede seguirse que esté imposibilitado de actuar por todos en virtud de una ley que se lo permite.

B) Por definición, los actos de administración y conservación se oponen conceptualmente a los actos de disposición. Por tanto, sostener que el ejercicio de la acción reivindicatoría no es uno de los primeros supone tanto como afirmar que se trata de un acto de disposición. A criterio de esta Corte, bajo ningún respecto puede considerarse como acto dispositivo sobre la cosa a uno que, precisamente, tiene por objeto impedir que un tercero adquiera el dominio de la cosa, esto es, que tiene la precisa y deter-minada finalidad de conservarla; y que además cae de lleno en la hipótesis legal que ejemplifica el concepto legal de actos meramente administrativos o conservativos con la interrupción de las prescripciones (artículo 2132 del Có-digo Civil). Justamente al contrario, la renuncia a la prescripción sí es un acto de disposi-ción, y por eso el legislador, con toda coherencia, ha exigido para ello la facultad de enajenar (artículo 2495 del Código Civil). Por las anteriores razones, esta Corte es de parecer que el ejercicio de una ac-ción reivindicatoría, interrumpiendo una prescripción, es un típico acto de conservación, que beneficia al conjunto de los comuneros, que está legalmente así considerado, y que es, en consecuencia, susceptible de efectuar por cual-quiera de los copartícipes aún sin mandato expreso.

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SEXTO: En el caso de autos, esa conclusión se ve reforzada por dos circunstancias. La primera, que no se trata de la pretensión reivindicatoría ordinaria sobre inmuebles, para ejercer la cual los comuneros disponen de plazos bastante pro-longados (cinco o diez años, según los casos), sino de la acción reivindicatoría especial del D.L. N° 2.695, que tiene el brevísimo plazo de un año para su inter-posición.

Esa circunstancia temporal justo en casos como el presente, en que buena parte de los copartícipes tienen domicilio en el extranjero, hace extremadamente di-fícil el acuerdo formal entre todos ellos a efectos de reivindicar, y hace difícil también la cautela individual de los derechos sobre las respectivas cuotas, situa-ción precisa en la que cobra pleno sentido la doctrina del mandato tácito. La segunda, que este es un caso que de modo paradigmático demuestra que exigir un mandato expreso para realizar actos conservativos, en situaciones en que algunos de los copartícipes pueden ser desconocidos o difícilmente ubicables, termina privilegiando únicamente la situación del demandado, que suele tener una posición antagónica a los intereses del conjunto de la comunidad. SÉPTIMO: Que, para concluir, resulta necesario referirse al contrato de tran-sacción de 10 de junio de 1998, acompañado a fs. 22, respecto del cual los demandados sostienen que puso término a la litis.

En efecto, ése es precisamente el objeto de todo contrato de transacción: precaver un litigio eventual o poner fin a uno pendiente, según reza el artículo 2446 del Código Civil (haciéndose las partes concesiones recíprocas, agrega la doctrina). Con todo, esa aseveración no es bastante para postular sin más que el juicio se encuentre derecha y enteramente terminado.

Esencialmente, porque pese a que el demandante comparece representando a la sucesión en su conjunto, el objeto declarado de la transacción es sólo poner término al litigio entre el compareciente y su contraparte. Así se declara expresamente en la cláusula segunda del texto contractual, en que se expresa que la demandante circunscribe la acción reivindicatoría dedu-cida a la cuota que a don Gastón Lerin Figueroa le corresponde en el predio objeto de la demanda, y en la cláusula tercera, en que se pacta que la demanda-da, por los derechos que a don Gastón Lerin Figueroa le corresponden a cualquier título en el predio materia de la acción de autos, le cancelará (sic) la suma de

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cien mil dólares americanos; lo cual resulta lógica y jurídicamente consistente con todo lo razonado antes: El compareciente tenía la posibilidad actuar en representación de los demás comuneros ejecutando actos de conservación en nombre de la comunidad, como interrumpir la prescripción, pero no de dispo-sición, como la renuncia a la pretensión reivindicatoria; por lo cual la aludida transacción no quiso ni pudo afectar en modo alguno los derechos de los demás demandantes que él representaba, puesto que carecía de poder de disposición suficiente para ello.

En mérito de lo considerado, disposiciones legales citadas, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:

Que SE REVOCA la sentencia apelada de fecha veinte de Junio de dos mil siete, rolante a fs. 112 y siguientes, dictada por la Juez Interino del Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Panguipulli, que acogió la excepción dilatoria de falta de personería interpuesta a fs. 16; y en su lugar se declara:

I.- Que se rechaza la excepción dilatoria de falta de personería, del numeral pri-mero del articulo 303 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta a fs. 16.

II.- Que la transacción acompañada a fs. 22 puso término a la litis únicamente respecto del demandante don Gastón Lerin Figueroa, y de quien sus derechos represente. III.- Que, en consecuencia, el juicio deberá proseguirse sólo con los restantes representantes de la comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de don Luis Francisco Isidoro Lerin Bentejac, esto es, con don Emilio, doña Luisa, don Femando y doña Margarita, todos de apellido Lerin Figueroa, y doña Rosalía Figueroa Muñoz, o con quien sus respectivos derechos represente, y excluyen-do del objeto de la litis la parte cuotativa que correspondía a don Gastón Lerin Figueroa. IV.- Que cada parte pagará sus costas respecto del incidente, incluidas las del presente recurso, por estimarse que han tenido motivo plausible para litigar.

Devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante señor Juan Andrés Varas Braun.

Rol N° 502-2007.

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I I . - R E Q U I S I T O S

I I . - REQUISITOS

A) Cosa a reivindicar sea singular

1. Singularidad de cosa a reivindicar

Sumario:

La acción incoada en estos autos es la reivindicatoria que establece el articulo 889 del Código Civil, en el cual se señala que es la que corresponde al dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla, de lo cual se colige que es exigencia que el bien a reivindicar sea "singular " de tal modo que pasa a ser un presupuesto esencial de dicha acción.

Rancagua, quince de abril de dos mil cinco.

Vistos:

En los autos Rol N° 3.252 del Juzgado Civil de Pichilemu, juicio ordinario, caratulado "Sociedad Inmobiliaria e Inversiones Ramaq Ltda. y Otro con Iz-quierdo Menéndez Vicente y Otros, se dictó sentencia definitiva por la señora Juez Subrogante Pamela Silva Gaete, mediante la cual se acogió la demanda de autos, sentencia que se complementó por el Juez don Rodolfo Arturo Moreno Osses, en que se rechazan las excepciones de prescripción extintiva y las de pres-cripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria opuestas por los demandados. En contra de esta sentencia los demandados interpusieron recursos de apelación y casación en la forma a fojas 294 don Vicente Izquierdo Menéndez, 314 don Francisco Javier Palacios Cabezas y 332 don Abraham Maldonado Morales; y respecto de la sentencia complementaria apelaron Abraham Maldonado Mora-les a fojas 394 y Francisco Palacios Cabezas a fojas 398. El demandado Vicente Izquierdo Menéndez funda la casación en las causales previstas en los números 5 y 7 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil; el demandado Francisco Palacios Cabezas funda la casación en la causal prevista en el N° 5 del artículo 768 del mismo cuerpo legal, y el demandado

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Abraham Maldonado Morales funda la casación en la causal prevista en el N° 5 del artículo 768 del mismo cuerpo legal ya citado, las que para estos tres demandados se declararon admisibles a fojas 352.

Se procedió a la vista de la causa y se oyeron los alegatos que se certificaron en autos. Considerando:

I.- En cuanto a los recursos de casación.

Primero: Que la parte demandada don Vicente Izquierdo Menéndez ha inter-puesto recurso de casación en la forma contra el fallo de primer grado, sosteniendo que éste omitió las consideraciones de hecho o derecho que le sir-ven de fundamento y no contiene la enunciación de las leyes o en su defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronunció respecto de la de-manda reconvencional. Señaló, además, que la sentencia contiene decisiones contradictorias al rechazar la excepción perentoria de prescripción adquisitiva y a la vez negar la demanda reconvencional de prescripción adquisitiva. Por último, sostuvo que el fallo no contiene las consideraciones de hecho y de de-recho que le sirven de fundamento para establecer que la cosa singular reivindicada está debidamente individualizada en la demanda. Segundo: Que la parte demandada don Francisco Palacios Cabezas también ha interpuesto recurso de casación en la forma contra el fallo de primer grado, sosteniendo que omitió las consideraciones de hecho o de derecho respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria y en subsidio de la extraordinaria y la extintiva de la acción deducida. Esta misma alegación se plantea respecto de la demanda reconvencional, toda vez que el fallo omitió las consideraciones lega-les respecto de la prescripción adquisitiva, tanto ordinaria como extraordinaria, y la extintiva de la acción deducida por las sociedades demandantes. Por otra parte, asimismo denuncia la falta de decisión del asunto controvertido respecto de las citadas excepciones de prescripción.

Tercero' Que la parte demandada don Abraham Maldonado Morales también ha interpuesto recurso de casación en la forma contra el fallo de primer grado exac-tamente en los mismos términos que el demandado del considerando precedente. Cuarto: Que por resolución de esta Corte que rola a fojas 386 se ordenó dictar sentencia complementaria para emitir el pronunciamiento allí indicado, dictándose así la que rola a fojas 388 y en la que se subsana respecto de los demandados Francisco Palacios Cabezas y Abraham Maldonado Morales la

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omisión de las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamen-to a la sentencia y la falta de decisión del asunto controvertido de las excepciones de prescripción opuestas por ambos, de modo que los defectos denotados han sido superados en la forma ya expresada y no sientan base para una casación formal.

Quinto: Que de esta manera y respecto de los recurrentes Francisco Palacios Cabezas y Abraham Maldonado Morales sólo resta de las casaciones en la for-ma interpuestas que se fundan en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, aquella consistente en la omisión de las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia respecto de la demanda reconvencional de prescripción adquisitiva ordinaria y en subsidio la extraordinaria y la extintiva de la acción deducida por las sociedades deman-dantes, causal de casación en la forma que también es interpuesta por el demandado Vicente Izquierdo Menéndez, en cuanto a esto último, en los mismo términos.

Sexto: Que de esta manera y analizando dicha causal interpuesta por los recu-rrentes Francisco Palacios Cabezas, Abraham Maldonado Morales y Vicente Izquierdo Menéndez, y revisado el fallo se constata que no existen considera-ciones de hecho ni de derecho respecto de la demanda reconvencional que interpusieron en los escritos de fojas 81,89 y 106 respectivamente; y sin embar-go, en la parte resolutiva de !a sentencia, decisión V, se rechazan dichas demandas reconvencionales transgrediéndose así el número 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se tipificaría esta causal de casación. Séptimo: Que el demandado Vicente Izquierdo Menéndez también funda su casación en la causal prevista en el N° 7 del artículo 768 del Código de Proce-dimiento Civil, denunciando decisiones contradictorias que hace consistir en que por una parte se rechaza la excepción perentoria de prescripción adquisiti-va, por no haberse presentado como acción y por la otra se niega lugar a la demanda reconvencional fundada en la misma alegación, porque aun cuando el hecho señalado es básicamente efectivo, lo cierto es que, en un caso se trata de un aspecto procesal y en el otro, de un asunto de fondo. Octavo: Que el demandado Vicente Izquierdo Menéndez, al interponer el recur-so de casación en la forma contra el fallo de primer grado sostiene que en éste se omitieron las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de funda-mento para establecer que la cosa singular reivindicada no está debidamente individualizada en la demanda.

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Analizada con detención la sentencia recurrida se puede constatar que efectiva-mente no existe consideración alguna respecto del tema en cuestión y sólo en la parte final del considerando vigésimo segundo el sentenciador indica "y la de-terminación de la cosa singular que se reivindica se establece en el plano de subdivisión de las hijuelas, archivado con el N° 29 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santa Cruz que rola a fojas 17 del expe-diente Rol N° 2.286 tenido a la vista", determinación indirecta que es improcedente porque formalmente es extraída de un expediente tenido a la vista y no se ha incluido en el contenido de la demanda interpuesta. A mayor abundamiento, en dicho plano sólo está singularizada la parcela seis y no los retazos que se pretenden reivindicar, de manera que el bien así descrito no tiene el carácter de "singular".

La jurisprudencia ya se ha referido a que la singularidad es una condición o presupuesto esencial de la acción reivindicatoria, de modo que, analizada la sentencia desde este punto de vista, se concluye que ella no tiene consideracio-nes de hecho ni de derecho al respecto. En virtud de lo anterior resulta efectivo que se ha incumplido el requisito que impone el artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que se tipifica la causal de casación en referencia, pese a lo cual, deberá estarse a lo que se declarará en seguida. Noveno: Que del análisis de las causales invocadas en los recursos de casación, en la forma se desprende que es procedente el rechazo de algunas de ellas y la concurrencia potencial de otras, según ya se ha consignado. Respecto a estas últimas, apareciendo de los antecedentes que los recurrentes no han sufrido un peijuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, toda vez que también interpusieron recursos de apelación, no es indispensable acoger sus recursos formales para que puedan repararse los defectos señalados, por la vía ordinaria de la apelación.

11.- En cuanto a las apelaciones deducidas en el primer otrosí de fojas 294 y segundo otrosí de fojas 314 y 332, por las demandadas. Se reproduce la sentencia en alzada de fecha veintinueve de noviembre de dos mil tres, que rola de fojas 275 a 290 vta., y su complementaria de veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro, que rola de fojas 388 a 392, con excepción de los considerandos vigésimo segundo a vigésimo noveno, que se eliminan, como asimismo la palabra novena agregada al vigésimo primero de la sentencia que también se suprime y excluyéndose entre las citas legales los artículos 951 y 1546 del Código Civil.

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En la sentencia complementaria, se eliminan los motivos décimo sexto al vigé-simo quinto.

Y teniendo además y en su lugar presente: Décimo: Que la acción incoada en estos autos es la reivindicatoria que estable-ce el articulo 889 del Código Civil, en el cual se señala que es la que corresponde al dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla, de lo cual se colige que es exigencia que el bien a reivindicar sea "singular" de tal modo que pasa a ser un presupuesto esencial de dicha acción, condición que fue alegada por los demandados al contestar la demanda, convirtiéndose esa singularidad en el punto N° 1 del auto de prueba de fojas 156.

Decimoprimero: Que del análisis de la demanda de fojas 35 se constata que res-pecto del demandado Vicente Izquierdo, se señala que ocupa un retazo de terreno perteneciente al lote 6 en una extensión no determinada, pero que en el curso del juicio, mediante informes técnicos se determinará y agrega que es una extensión a todo lo ancho del deslinde del lote 6 con la parcela 9, que se interna en el sector oriental del lote 6 hasta un punto que se determinará durante el juicio. Respecto del demandado Francisco Palacios Cabezas, señala que ocupa un re-tazo de terreno perteneciente al lote seis referido, en una extensión aún no determinada, pero que se sitúa en un sector de la parte oriental de la parcela seis, excluida de la parte de terreno ocupada por don Vicente Izquierdo, a todo lo ancho de la parcela seis y que corre hacia el sur por un cerco de antigua data existente en el tercio oriental de la misma parcela seis, que se va ensanchando y prolongando en dirección sur-poniente hasta llegar al límite de la parcela seis con la parcela siete de la primitiva subdivisión y desde ahí se prolonga en dia-gonal hacia el sur-oriente adentrándose hacia la parcela siete hasta el cerco existente dentro de esta última parcela, en la parte que la separa de la parte ocupada por don Vicente Izquierdo.

En cuanto al demandado Abraham Maldonado Morales, indica que ocupa parte del lote seis en una extensión aún no determinada pero que se determinará du-rante el juicio, situada en la parte norte de la parcela seis, que se extiende desde el vértice que forma el deslinde entre ambos predios en el plano general de subdivisión del Fundo Ucuquer e Hijuela La Matancilla, en el punto sur del tranque existente en la parcela seis y se prolonga hacia el sur, en línea diagonal hasta el cerco de antigua data que separa el resto de la parcela seis de la parte ocupada por don Francisco Javier Palacios.

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A C C I O N E S DE DEMARCAC IÓN Y CERRAMIENTO

Según puede observarse de lo anteriormente citado, el propio actor reconoce la falta de determinación y que en el escrito de réplica alude que el retazo está determinado haciendo referencia a un plano que acompaña a titulo ilustrativo y no en parte de prueba y en el cual no se determinan en forma exacta sus deslin-des precisos, por no haberse efectuado en el terreno las mediciones respectivas. Decimosegundo: Que en torno a la falta de singularización de los bienes a rei-vindicar, siendo de trascendencia por ser condición de la acción éste debe estar especificado de manera tal que se distinga o particularice respecto de otro y que no quepa duda alguna sobre su individualidad, para hacer posible una discusión certera sobre él y para el consecuente conocimiento del Tribunal y después de acogida la demanda permita su respectiva ejecución.

Decimotercero: Que de lo ya considerado y lo alegado en estrado por los recu-rrentes, cabe concluir que, en definitiva, la pretensión reivindicatoría lo es sobre retazos de terrenos no singularizados en la demanda, siendo éste un requisito esencial en ésta.

Dicha indeterminación es reconocida por la demandante y la prueba posterior no puede mejorar, sobre todo si, en la especie, el peritaje evacuado después de la etapa de discusión, amén de no ratificar las cabidas señaladas en la demanda y réplica, tampoco señala deslindes precisos y no puede subsanarse por esta vía la falta de individualidad incurrida en las presentaciones ya referidas; como tampoco lo podía suplir el sentenciador al acoger el plano -también indetermi-nado- que se encuentra agregado en una causa tenida a la vista y no incluido en la acción principal.

Decimocuarto: Que en tomo a las demandas reconvencionales interpuestas por los tres demandados por las que solicitan la prescripción adquisitiva ordinaria y en subsidio la prescripción adquisitiva extraordinaria de los retazos de terrenos por los cuales son demandados de reivindicación y sin que éstos estén debida-mente singularizados, ellos incurren en el mismo error de no determinar con exactitud cuál sería el bien raíz a prescribir, con su extensión de límites precisos, requisito que constituye un elemento esencial de la (sic) para poder centrar su discusión, obtener las probanzas respectivas y acogerse, proporcionar la singula-ridad que favorezca el cumplimiento efectivo de lo resuelto, omisión que, desde el mismo modo, impide considerar la procedencia de la institución invocada. Decimoquinto: Que las restantes pruebas rendidas en nada hacen variar las consideraciones anteriores.

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Por lo considerado y visto, además, lo dispuesto en el artículo siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:

I.- Que se rechazan los recursos de casación promovidos por los demandados a fs. 294, 314 y 332.

II.- Que se revoca la sentencia apelada de fecha noviembre de dos mil tres escrita de fojas 275 a 290 vta. complementaria de veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro, fojas 38S a 392, en cuanto por ella se acogía la demanda de fs. 35 lugar se la rechaza, debiendo cada parte soportar sus costas.

III.- Que en lo demás se confirma la misma sentencia, sólo en parte en que se rechazan las demandas reconvencionales interpuestas por los demandados. Regístrese y devuélvase con los expedientes tenidos a la vista. Redacción del Abogado Integrante señor Víctor Hugo Jerez. Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros señor Carlos Aránguiz Zúñiga y señora Jacqueline Rencoret Méndez y Abogado Integrante señor Víctor Jerez Migueles.

Rol N° 21.251.

2. Singular es la cosa que no puede ser confundida con otra

Sumario:

El articulo 889 de! Código Civil establece que la "reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en pose-sión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. "Singular ", segim la Real Academia, es la cosa particular, individual, es decir, aquella que no puede ser confundida con otra.

Rancagua, nueve de marzo de dos mil cinco. Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, eliminándose sus considerandos séptimo y octavo.

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ACCIONES DE DEMARCACIÓN Y CERRAMIENTO

Se traslada la titulación "En cuanto a tachas" al comienzo de la parte considerativa y se convierte el motivo 4o en 1 Se traslada a continuación de éste la titulación "En cuanto a la objeción de documentos" y se transforma el razonamiento 5o en 2o. Se titula en seguida lo que viene como: "En cuanto al fondo"; y se reenumeran los considerandos a partir del ex Io, que pasa a ser el 3o, y así sucesivamente. Y teniendo además y en su lugar presente:

Io) Que el artículo 889 del Código Civil establece que la "reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. "Singular", según la Real Academia, es la cosa particular, individual, es decir, aquella que no puede ser confundida con otra.

En autos se demanda de reivindicación un bien raíz ubicado en Monte Lorenzo de la Comuna de San Vicente de Tagua Tagua, adquirido por herencia de doña Lucrecia de las Mercedes Orellana Martínez, compuesto por tres retazos de terreno, el tercero de los cuales -que es cen-o, de media cuadra de ancho, por diez de largo, cuyos deslindes allí se indican-, estaría siendo ocupado parcial-mente ("una porción del retazo de cerro ya sindicado, de media cuadra de ancho por una cuadra y media de largo, aproximadamente", dice textualmente el actor y en seguida proporciona sus deslindes) por el demandado pretendiéndose due-ño y construyendo una pequeña vivienda que ha cercado. Reconoce el actor que el demandado es dueño de una propiedad inscrita ubica-da en el mismo sector, pero cuyos deslindes no corresponderían a los que ocupa. 2o) Que este solo planteamiento del actor, relativo a reinvindicar "una porción del retazo de cerro ya sindicado", sin indicar cuánta y cuál, esto es, su cabida y ubicación exacta dentro del tercer retazo mencionado) hace imposible que pros-pere su acción, puesto que el tribunal no puede disponer la restitución de un predio no individualizado.

Por su parte, el demandado ha negado ocupar una parte del retazo de terreno del demandante y se ha esmerado en demostrar documentalmente la adquisición legítima de su propiedad.

De esta forma, no existe posibilidad de conocer cabalmente si ambos predios se superponen o no, o si existe solamente una diferencia de deslindes, desde que el propio actor renunció a fs. 65 al peritaje que él mismo había solicitado y que

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representaba el único medio técnicamente apto para individualizar su predio y establecer alguna de las situaciones anteriormente aludidas; y en relación a lo cual resulta inocua la prueba testimonial aportada por su parte, porque sus tes-tigos no se encontraban en condiciones de entregar un aporte técnico al respecto y solamente han podido proporcionar apreciaciones subjetivas, sin base en el conocimiento profesional y científico que se requiere. 3o) Que en virtud de lo anterior, la demanda no podía se acogida y se hace forzoso para esta Corte así declararlo y revocar lo resuelto por el juez de la instancia.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 144, 160, 170 inciso final y 186 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

Que se Revoca la sentencia de fecha 31 de marzo de dos mil cuatro, escrita desde fs. 70 a 73 vta., en cuanto por su decisión 3a acogía la demanda de reivin-dicación interpuesta por don Eustacio Pastor Orellana Orellana, por sí y en representación de la Sucesión de Lucrecia de las Mercedes Orellana Martínez en contra de don Guillermo René González Jara, y por sus decisiones 4a y 5a

implementaba la restitución consecuente a dicho predicamento; y en su lugar se declara que se niega lugar a dicha demanda, sin costas, por estimar el tribunal que se litigó con fundamento plausible. Se confirma en lo demás el precitado fallo. Regístrese y devuélvase.

Se observa al Secretario respectivo el error de la carátula en cuanto al segundo nombre y apellido del demandado.

Redacción del Ministro señor Carlos Aránguiz Zúñiga.

Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señor Carlos Aránguiz Zúñiga y doña Jacqueline Rencoret Méndez y Abogado Integrante doña María Latife Anich.

Rol N° 21.818.

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3. Es requisito de la esencia de reivindicación que el bien objeto de la acción sea individualizado

Sumario:

La demandante ha ejerc ido la acción reivindicatoria, que es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. En esta clase de acciones es siempre necesario que el bien reivindicado tenga el carácter de singular. Ahora bien, como lo ha sostenido este tribunal, el requisito aludido corresponde a una condición o presupuesto esencial de la acción de que se trata. El aludido ca-rácter singular se refiere a que el bien deba estar especificado de un modo tal que no quepa duda acerca de su individualidad. Como se aprecia de la simple lectura de ambas sentencias, no existe consideración ni análisis alguno res-pecto de la singularidad de ¡a cosa cuya reivindicación se pretende.

Santiago, once de junio de dos mil siete.

VISTO;

En estos autos Rol N° 3.563 seguidos ante el Segundo Juzgado Civil de Quilpue sobre juicio ordinario, caratulado Fernández Peña, Elba y otra c/ Covarrubias Rodríguez, Salvador, se dedujo acción reivindicatoria por doña Elba del Trán-sito Fernández Peña y por doña Blanca Estela Zúñiga Fernández, en contra de don Salvador Segundo Covarrubias Rodríguez.

Fundan su acción en que ambas son herederas testamentarias de doña Blanca Estela Godoy Badaracco, señalando que entre los bienes de la masa hereditaria se encuentra una propiedad raíz ubicada en la población Victoria de la ciudad de Quilpue, que corresponde a la manzana 17, lotes 1 al 6, cuyos deslindes son al norte con calle Popayán; al sur con calle Bellavista; al oriente con Quinta Brito; y al poniente con calle Cumming.

Exponen que el título de la causante sobre el citado predio está inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Quilpue del año 1966, y que el dominio a favor de las actoras se ha perfeccionado por sucesión por causa de muerte sin que se haya podido efectuar, a esa fecha, la inscripción especial de herencia, por oposición del Conservador de Bienes Raíces de Quilpue.

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Manifiestan que el mismo título anterior se reinscribió en dicho Conservador el año 1994 y que este funcionario emitió un certificado de dominio vigente de la propiedad, expresando que el dominio de ella se encuentra vigente a favor de Blanca Estela Godoy De Aris (Badaracco).

Añaden que por su parte doña Elisa Ruiz Tagle Fernández y sus hijos de apelli-dos Castillo Ruiz Tagle eran dueños de una propiedad colindante con la anterior, cuyos deslindes y medidas constan en el Registro de Propiedad del Conserva-dor de Bienes Raíces de Quilpue de 1984 y cuyo límite poniente era en 200 metros con prolongación de calle Cumming, de por medio con propiedad de los señores Valencia MENA.

Indican que la expresión de por medio con propiedad de los señores Valencia Mena, se refiere precisamente al inmueble de propiedad de la causante.

Sin embargo, se sostiene, al fallecer doña Elisa Ruiz Tagle Fernández, su heren-cia se concedió a sus herederos y para efectos de proceder a la inscripción especial de herencia, el abogado José Guzmán Astaburuaga, en representación de la sucesión, adulteró el deslinde poniente, suprimiendo la expresión de por medio, quedando el deslinde poniente al poniente en 231,25 metros con calle Cumming. Refieren que de esta manera la sucesión Castillo Ruiz Tagle se apropió de una manzana de 7.000 metros cuadrados que pertenece a la sucesión de Blanca Estela Godoy.

Señalan que, sin perjuicio de lo anterior, no se alteró la inscripción especial de herencia de la sucesión de Eduardo Castillo Sánchez, cónyuge de Elisa Ruiz Tagle, en la cual figuran los deslindes correctos y fidedignos. Posteriormente, la sucesión Castillo Ruiz Tagle vendió en 1992 el predio a don Enrique José León Lambarri y a otras cuatro personas, quienes inscribieron para sí el dominio en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raí-ces de Quilpue del año 1992.

Manifiestan que los citados compradores vendieron el predio subdividido en tres lotes al demandado don Salvador Covarrubias Rodríguez, quien lo inscri-bió para sí en el Registro de Propiedad correspondiente al año 1996. Expresan que en estas circunstancias el demandado desconoce el dominio de las demandantes sobre el predio previamente individualizado, que como se dijo, adquirieron por sucesión por causa de muerte y las ha privado de hecho de la posesión de los terrenos disponiendo de ellos.

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Solicitan en definitiva:

1.- Que se condene al demandado a restituir el predio dentro del sexto día de ejecutoriada la sentencia o en el plazo que el tribunal determine;

2.- Que se ordene cancelar y dejar sin efecto las inscripciones que el demanda-do haya efectuado sobre el terreno, oficiándose al efecto al Conservador de Bienes Raíces de Quilpue;

3.- Que se declare que el demandado está obligado a efectuar las prestaciones que nazcan para el poseedor vencido y;

4.- Que se condene en costas al demandado

A fojas 72 el demandado solicita se cite de evicción a sus vendedores, Enrique José León Lambarri y otros.

Contestando la demanda don Salvador Covarrubias Rodríguez a fojas 77, señala que las actoras carecen de interés jurídico actual y no reúnen los requisitos que establece la normativa vigente para deducir la acción reivindicatoria pues no son dueñas de la propiedad inscrita a su nombre, ya que de acuerdo a las inscripciones conservatorias respectivas, dicho inmueble le pertenece por más de veinte años, sumando a la suya la inscripción de propiedad de sus antecesores. En subsidio de lo anterior, alega prescripción adquisitiva en contra de las actoras, ya que él se encuentra en posesión de la cosa que se pretende reivindicar y ésta pose-sión ha durado el tiempo exigido por la ley, porque las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces datan ininterrumpidamente desde 1984 en adelante. A fojas 87 comparecen don Enrique León Lambarri, doña María Del Carmen Rodríguez Aguirrezabal, doña Ana María León Rodríguez, doña Marcela Ceci-lia León Rodríguez y don Enrique José León Rodríguez, solicitando se cite de evicción a quienes les vendieron a ellos el predio en cuestión, esto es, a la su-cesión Castillo Ruiz Tagle.

A fojas 106 comparecen don Juan Eduardo Castillo Ruiz Tagle, doña María Isabel Castillo Ruiz Tagle, y doña Rosa Victoria Castillo Ruiz Tagle, quienes, contestando la demanda solicitan el rechazo de ella con costas. Manifiestan que las actoras no son titulares de la acción reivindicatoria, porque los legados que invocan no son título suficiente para interponer la demanda, ya que si se trata de un legado de género, no se es dueño de una cosa singular y no se puede por ende reivindicar.

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Alegan, en subsidio de lo anterior, y para el evento de que se estime que se trata de un legado de especie determinada, que tratándose de un inmueble que nunca han podido inscribir las actoras, es necesario que ellas adquieran el dominio por prescripción adquisitiva, lo que no podrá acontecer por cuanto no han estado jamás en posesión del predio, requisito sine qua non para adquirir un bien por prescripción.

Además, de tratarse de un legado de especie o cuerpo cierto, debieran las actoras demandar previamente la entrega del legado.

Finalmente, alegan que los demandados eran dueños y poseedores del predio que enajenaron en el año 1992, teniendo título inscrito a sus nombres, habiendo adquirido el inmueble por sucesión por causa de muerte al fallecimiento de sus padres, sosteniendo que, por el contrario, las actoras no poseen título inscrito alguno.

Agregan que la expresión resaltada por las demandantes, de por medio con propiedad de los señores Valencia Mena, es interpretada en forma interesada por aquellas y no de acuerdo a su sentido natural y obvio, ya que el terreno disputado limita con los que fueron de los señores Valencia Mena, existiendo de por medio entre ambos inmuebles una calle, hoy Cumming, y que antiguamente era una prolongación imaginaria porque no existía como tal, adoleciendo la demanda de un grave error de hecho y de derecho, al no ser posible determinar la existencia y ubicación del predio que reclaman las actoras, sin que exista certeza que el inmueble que pretenden reivindicar sea coincidente o correspon-da específicamente al terreno señalado en la referencia de deslindes antes aludida propiedad de los señores Valencia MENA.

Se recibió la causa a prueba por resolución de 15 de diciembre de 1998, fiján-dose como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos: 1.- Efectividad de ser las actoras dueñas de la propiedad ubicada en la ciudad de Quilpue, en Población La Victoria, inscrita a fojas 593, N° 490 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Quilpue, del año 1966, a nombre de la causante doña Blanca Godoy Badaracco, la cual adquirieron por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte; 2.- Efectividad de estar privadas las propietarias de la posesión del bien raíz referido en el N° 1; 3.- Efectividad de haberse incorporado parte del predio antes individualizado a la inscripción que ampara la propiedad del demandado, a fojas 1655 N° 1685 del Registro de Propiedad del año. Se recibió la causa a prueba por resolución de 15 de diciem-

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bre de 1998, fijándose como hechos substanciales, pertinentes y controverti-dos: 1.- Efectividad de ser las actoras dueñas de la propiedad ubicada en la ciudad de Quilpue, en Población La Victoria, inscrita a fojas 593, N° 490 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Quilpue, del año 1966, a nombre de la causante doña Blanca Godoy Badaracco, la cual adquirie-ron por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte; 2.- Efectividad de estar privadas las propietarias de la posesión del bien raíz referido en el N° 1; 3.- Efectividad de haberse incorporado parte del predio antes individualizado a la inscripción que ampara la propiedad del demandado, a fojas 1655 N° 1685 del Registro de Propiedad del año 1996, del Conservador de Bienes Raíces de Quilpue; 4.- Efectividad de haber operado a favor del demandado Covarrubias el modo de adquirir prescripción, respecto del predio objeto de la litis y; 5.-Falta de titularidad de la acción reivindicatoría de las actoras.

A fojas 365 la defensa de los señores Castillo Ruiz Tagle opuso la excepción de prescripción adquisitiva ordinaria y, en subsidio, extraordinaria del inmueble cuya reivindicación se reclama.

Por sentencia de veintinueve de noviembre de dos mil dos, escrita a fojas 453, el juez titular del referido tribunal rechazó la excepción de prescripción adqui-sitiva, señalando que ella procede sólo como acción y no como excepción; acogió la demanda de reivindicación; ordenó al demandado restituir el predio en el plazo de 6 días a contar desde que el fallo quede ejecutoriado; ordenó cancelar la inscripción de dominio del demandado del Registro de Propiedad del Con-servador de Bienes Raíces y sustituir por otra en que se exprese que el deslinde poniente de la propiedad es 200 metros con prolongación de calle Cumming de por medio, propiedad de los señores Valencia Mena; y no se condenó en costas al demandado principal ni a los citados de evicción, por haber tenido ellos motivo plausible para litigar.

Apelado este fallo por el demandado principal y por los dos grupos de personas citadas de evicción, y habiéndose adherido las actoras a la citada apelación, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por sentencia de ocho de marzo de dos mil cinco, que se lee a fojas 581, lo confirmó en todas sus partes, sin modificaciones.

En contra de esta última decisión el demandado principal y los dos grupos de personas vendedoras citadas de evicción dedujeron sendos recursos de casa-ción en el fondo.

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CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente don José Luis Guerrero Becar por el demandado don Salvador Covarrubias Rodríguez sostiene que la sentencia de segundo gra-do ha sido dictada con infracción a los artículos 342, 384 N° 1, 399, 425, 426, 427 inciso 2, y 428 del Código de Procedimiento Civil; los artículos 582, 688 N° 1 y 2, 889, 891, 892, 893,1268, 1712,1713,2492,2493, y 2517 del Código Civil, según pasa a explicar.

a) Se vulnera lo dispuesto en el artículo 892 del Código Civil, ya que la acción reivindicatoria es ejercida por herederas que no han singularizado en su acción la cuota que a cada una pertenece y cuya reivindicación solicitan.

Nada se indica en la demanda respecto a que cuota sobre derechos pro indiviso correspondería a cada una de las demandantes en la herencia de la causante y, específicamente, respecto al bien en particular que motiva la interposición de la acción.

Señala que del mérito de los antecedentes allegados al juicio por la propia de-mandante, es posible advertir que existe otra persona que reclama dominio exclusivo sobre dos de los seis lotes que las actoras solicitan reivindicar. Esto es, los lotes 1 y 5 de la manzana 17, los que, de acuerdo a los antecedentes acompañados por las demandantes, serían de propiedad de doña María Montenegro Seller, quien los adquirió por entrega de legado que le hizo doña Blanca Estela Godoy Badaracco.

Manifiesta que ninguna de las actoras es dueña exclusiva de la manzana 17 sino que solo son dueñas de una cuota sobre un bien indiviso, pudiendo reivindicar cada una de ellas solo su derecho de dominio, el que corresponde a una cuota sobre el bien singularizado.

Esta determinación de su derecho de dominio sobre una cuota debió expresarse en la demanda, conforme lo dispone el artículo 892 del Código Civil, que per-mite reivindicar una cuota determinada sobre una cosa singular.

Indica que las actoras no han probado ser las únicas comuneras en el derecho de dominio que habrían adquirido por sucesión de causa de muerte, ni tampoco señalan en la demanda que accionan en nombre de la comunidad existente.

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b) Se infringen los artículos 889, 892, y 893 del Código Civil, al existir falta de determinación de la calidad de únicas dueñas de las demandantes, afectándose además las normas reguladoras de la prueba.

Expone que para que la acción reivindicatoria sea procedente, es necesario que se acredite que los demandantes son dueños del total de los derechos de domi-nio cuya reivindicación solicitan.

En el caso de autos las actoras no han probado ni se ha determinado que sean las únicas dueñas del bien que solicitan reivindicar, ya que como se señaló prece-dentemente, se desprende de autos que existe al menos otra persona que ha acreditado ser parte de la sucesión de la causante.

Añade que de una apreciación comparativa de los documentos acompañados por las propias demandantes en fundamento de su pretensión, era posible adver-tir la existencia de un tercero que no ha comparecido enjuicio, y que es dueña de los lotes 1 y 5 de la manzana 17, por lo que la declaración que respecto de esos dos lotes debe efectuarse la reivindicación a las demandantes constituye una infracción a los artículos 889, 892, y 893 del Código Civil

c) Se infringen, además, las normas reguladoras de la prueba, al fallar en base a presunciones que no cumplen los requisitos establecidos en la ley, especial-mente los artículos 384 N° 1 y 426 del Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo 1712 del Código Civil. Expresa que la procedencia de la acción reivindicatoría, exige la concurrencia de tres requisitos copulativos. Debe estar probado que el inmueble que se reivindica no solo está individualizado en los títulos de dominio, sino que materialmente debe existir certeza de su ubica-ción, deslindes y cabida, todo ello para poder probar que el demandado se encuentra efectivamente en posesión material de la cosa inmueble que se reivindica. Alega que en autos no se probó ni esto, ni la singularidad o cuota determinada de la cosa materia de la causa, y las sentencias realizan argumentaciones sin un he-cho base que permita arribar a una conclusión respecto a que el inmueble que posee el demandado, es el mismo cuya reivindicación solicitan las demandantes. Señala que los Jueces del Mérito otorgan valor de plena prueba a probanzas que son solo bases de presunciones judiciales, como ocurre con la declaración de un único testigo, sin que concurran en la apreciación comparativa de los medios de

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prueba los requisitos de procedencia de una presunción judicial, esto es, que sea grave, precisa y concordante, según exige el artículo 1712 del Código Civil. Argumenta que no existe prueba alguna que determine que los predios son co-lindantes y las sentencias omiten referirse a esta circunstancia dándola como un hecho cierto, sin motivación del fallo, incurriendo además en una causal de casación en la forma, anulable de oficio. Rebate la conclusión de que los predios sean colindantes y argumenta que ellos se ubicarían en sectores diferentes a distintas alturas de la calle Cumming, una exis-tente en el año 1927 y otro, en el cual la referida arteria ni siquiera existía en 1950. Alega asimismo que la conclusión de la sentencia en el sentido de que el predio de los demandados habría absorbido el inmueble de las actoras, no se condice con la cabida del primero que ha mantenido 17.124 metros cuadrados, sin in-corporar los 7.000 metros cuadrados, que según las demandantes poseería el predio que reclaman. d) Se vulnera el artículo 889 del Código Civil, ya que no existe certeza del predio a reivindicar. Insiste en que en la demanda de autos no existe certeza de cual es el predio, cosa singular, de la cual no se está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla.

Agrega que de acogerse la demanda deberá iniciarse un juicio de deslindes para poder determinar dicha situación, lo que ya por sí solo demuestra la falta de determinación o singularización de lo que se pretende reivindicar. Alega ,en resumen, que no se ha probado que los predios sean colindantes; que no se ha probado que los predios estén en el mismo sector o altura de la calle Cumming; que no se ha probado cual es la cabida del predio cuya reivindicación se solicita; que de ser efectivo que el predio del demandado absorbió al de las demandantes, por lógica el primero debió aumentar su cabida en igual superficie que el de las actoras, lo que no sucedió; y que existe imposibilidad material de ejecutar la sen-tencia de reivindicación, al no existir certeza material de lo que se debe restituir, lo que de concretarse conllevará a un futuro juicio de deslindes.

e) Se estiman también infringidos los artículos 2492, 2493 y 2517 del Código Civil.

Sin peijuicio de lo argumentado precedentemente y conociendo la jurispruden-cia mayoritaria relativa a que la prescripción debe ser alegada como acción y no

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como excepción, sostiene que la segunda tesis es perfectamente admisible, ya que al no distinguir el legislador, se puede sostener que la excepción perentoria de prescripción adquisitiva puede alegarse como excepción con el único objeto de enervar la acción de reivindicación.

SEGUNDO: Que el recurrente don Alejandro Jofré Laupichler, por los citados de evicción don Enrique León Lambarri, doña María Del Carmen Rodríguez Aguirrezabal, doña Ana María León Rodríguez, doña Marcela Cecilia León Rodríguez y don Enrique José León Rodríguez sostiene que la sentencia de segundo grado ha sido dictada con infracción a los artículos 686, 696, 702 in-ciso final, 724,728,730,2505,924, y 889 del Código Civil, según pasa a explicar.

a) Alega que en esta causa, las actoras dedujeron demanda reivindicatoria citan-do en apoyo de su acción, el título inscrito de fojas 593 N° 490 del Registro de Propiedad del CBR de Quilpue del año 1996, el cual no se refiere a la manzana 17, sino que a la manzana 19, por lo que no es posible acoger una acción en que se cita como título de dominio uno que no le corresponde.

De este modo la demanda lleva en sí el germen de su rechazo, aspecto que no fue advertido ni ponderado por los jueces de la causa.

b) Se ha vulnerado el artículo 889 del Código Civil, en cuanto a sus presupues-tos, ya que ni el demandado ni ninguno de sus antecesores ha estado en posesión de la manzana 17 que pretenden reivindicar las actoras.

Afirma, asimismo, que la cosa que se reivindica no se encuentra determinada ni identificada en forma precisa, no resultando posible concluir que lo que en el título anterior del demandado se denominaba propiedad de los señores Valencia Mena, sea el mismo predio que en algunas inscripciones citadas por las actoras se llama manzana 17 lotes 1 al 6.

Indica que falta en la especie la exigencia legal de identidad de la cosa que posee el demandado y que el demandante pretende recuperar mediante la ac-ción de reivindicación. Sostiene que la infracción de las normas inicialmente citadas produce conse-cuencias que vician de nulidad el fallo, puesto que lleva a los jueces de segunda instancia a conclusiones equivocadas, destacando en primer lugar que todo el sistema normativo del Código Civil sobre la materia, propende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y que sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que una vez

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que un inmueble ha entrado a este régimen pueda salir de el por medio de una simple minuta rectificatoria de deslindes tal como lo afirma la actora. En un segundo orden de ideas, afirma que la propiedad de los señores Valencia Mena no aparece como equivalente a los lotes 1 a 6 de la manzana 17, ya que no existe identidad entre los inmuebles que se pretenden reivindicar. Agrega que la sentencia recurrida es tan equivoca, que llega al extremo de ordenar que se cancele totalmente la inscripción de dominio del demandado y que se prac-tique una nueva inscripción en la que se restablezca la redacción originaria del deslinde poniente.

TERCERO: Que la recurrente doña Marcela Le Roy Barría, por los citados de evicción don Juan Eduardo Castillo Ruiz Tagle, doña María Isabel Castillo Ruiz Tagle, y doña Rosa Victoria Castillo Ruiz Tagle, sostiene que la sentencia de segundo grado ha sido dictada con infracción a los artículos 889 del Código Civil, y 428, 384, y 426 del Código de Procedimiento Civil, en relación al ar-tículo 408 del último estatuto legal citado, según pasa a explicar. Alega que no probaron las actoras dominio sobre la cosa que se pretende reivin-dicar, vulnerándose así el artículo 889 del Código Civil, ya que durante el transcurso del mismo juicio, se dedujo una querella criminal que se sustanció en el mismo tribunal, de cuyo mérito es posible constatar que la propietaria de los lotes 1 y 5 de la manzana es otra persona distinta a las demandantes Agrega que la sentencia impugnada, en razonamiento noveno, se equivoca en la cita que hace a la reinscripción efectuada a fojas 593 N° 490 del Registro de Propiedad de 1966, del Conservador de Bienes Raíces de Limache, ya que debió señalar Quilpue.

Sobre dicha copia de inscripción, alega que fue acompañada por las actoras y dice relación solamente con la manzana 19, siendo por tanto errónea e ineficaz respecto de las pretensiones de las demandantes.

Quien no probó que el dominio de quien demanda recaiga efectivamente sobre una cosa singular, carece de titulo para demandar, pues no se logró establecer y especificar cual es la franja de terreno que se desea reivindicar, la porción exac-ta con sus medidas y deslindes y menos e! lugar donde está ubicado. Sobre el particular, sostiene que las actoras no presentaron ningún plano escrito que identificara la propiedad en términos tales de individualizarla, a efecto de

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concluir que se trataría del predio en cuya posesión se encuentra actualmente el demandado y que tampoco se efectuó peritaje sobre la materia. Finalmente señala que no se acreditó que el demandado detente material y ju-rídicamente el mismo inmueble que se trata de recuperar por las actoras, concluyendo que al acoger la demanda y dar por probado este punto, se infrin-gieron las normas sobre apreciación comparativa de las pruebas, específicamente los artículos 428, 384, 426 y 408 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Que para la adecuada inteligencia de los recursos en estudio, deben tenerse presente los siguientes antecedentes que se constatan del examen de los autos e igualmente algunos de los hechos establecidos por los jueces de fondo en sus respectivas sentencias:

a) Las demandantes doña Elba del Tránsito Fernández Peña y doña Blanca Estela Zúñiga Fernández deducen acción reivindicatoria en contra de don Salvador Segundo Covarrubias Rodríguez, señalando que son propietarias del a) Las demandantes doña Elba del Tránsito Fernández Peña y doña Blanca Estela Zúñiga Fernández deducen acción reivindicatoria en contra de don Salvador Segundo Covarrubias Rodríguez, señalando que son propietarias del bien raíz denomina-do manzana 17, lotes 1 a 6, de la población Victoria de Quilpue, el cual colindaría con el inmueble del demandado, quien se encontraría ocupando el predio de su propiedad, privándolas de este modo de la posesión del bien raíz que reclaman, desconociendo el derecho de dominio que sobre el mismo a ellas les asiste.

b) Que contestando la demanda, el demandado principal a fojas 52, señaló que las actoras carecen de interés jurídico y no reúnen los requisitos legales para poder deducir la acción intentada en su contra, pues no son dueñas del predio, ya que de acuerdo a las inscripciones respectivas, el inmueble que él ocupa es de su propiedad y sumando su dominio al de sus antecesores, le ha pertenecido por más de veinte años.

En subsidio alega prescripción, ya que él se encuentra en posesión del inmueble y ésta se ha mantenido en el tiempo, completando el término exigido por la ley, pues las inscripciones que amparan su posesión inscrita en el Registro de Pro-piedad del Conservador de Bienes Raíces datan de 1984 en adelante.

c) Que contestando la demanda los citados de evicción, don Juan Eduardo Castillo Ruiz Tagle, doña María Isabel Castillo Ruiz Tagle, y doña Rosa Victoria Casti-llo Ruiz Tagle, manifestaron que la expresión contenida en las escrituras de

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compraventa e inscripciones originales de la propiedad del demandado y resal-tada por las actoras, al poniente, doscientos metros con prolongación de la calle Cumming, de por medio con propiedad de los señores Valencia Mena, es inter-pretada en forma interesada por aquellas y no de acuerdo a su sentido natural y obvio, ya que el terreno que les perteneció y que actualmente es de propiedad del demandado, limitó en su oportunidad con el predio que perteneció a los señores Valencia Mena, existiendo de por medio entre ambos inmuebles una calle, hoy Cumming, la que antiguamente era una prolongación imaginaria por-que no existía como tal, adoleciendo la demanda de un grave error de hecho y de derecho, al no ser posible determinar la existencia y ubicación del predio que se reclama, no habiendo certeza de que el inmueble que pretenden reivindicar sea coincidente o corresponda específicamente al terreno señalado en la refe-rencia de deslindes antes aludida propiedad de los señores Valencia MENA.

d) Que se encuentra debidamente probada en autos la secuencia histórica inalterada a contar del año 1927 de los limites del predio denominado manzana 17, lotes 1 a 6 de la población Victoria de Quilpue, el cual colinda al norte con calle Popayán; al sur con calle Bellavista; al este con Quinta Brito; y al poniente con calle Cumming.

e) Que las actoras acreditaron ser dueñas del referido predio, siendo el título por el cual adquirieron su dominio la sucesión por causa de muerte, en calidad de herederas testamentarias universales de doña Blanca Estela Godoy Badaracco, habiéndose practicado la inscripción especial de herencia a su nombre a fojas 3.333, N° 1999, del Registro de Propiedad del año 2000 del Conservador de Bienes Raíces de Quilpue.

f) Que en relación al inmueble de propiedad del demandado se encuentra acre-ditado que a fojas 578 N° 792 del Registro de Propiedad del año 1950, del Conservador de Bienes Raíces de Limache, se inscribió la compraventa del predio que efectuó en calidad de comprador don Eduardo Castillo Sánchez, padre de los hermanos Castillo Ruiz Tagle, citados de evicción, señalándose en el limite poniente en doscientos metros con prolongación de calle Cumming, de por medio con propiedad de los señores Valencia MENA.

Asimismo, se estableció en autos, que en el año 1989, mediante una minuta y un plano archivado con el N° 669 en el Registro de Documentos del Conservador de Bienes Raíces de Quilpue, se efectuó una modificación en los deslindes del citado inmueble, especialmente en el poniente, por haberse enajenado parte

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importante de su extensión a un tercero, rebajándose su superficie, señalándose en el citado plano por primera vez el deslinde poniente con calle Cumming, lo cual se ratificó al realizarse la inscripción especial de herencia de los bienes quedados al fallecimiento de doña María Elisa Ruiz Tagle Fernández, viuda de don Eduardo Castillo Sánchez y madre de los citados de evicción Castillo Ruiz Tagle, verificándose una rectificación a la inscripción mediante minuta manus-crita del abogado José Alberto Guzmán Astaburuaga, en agosto de 1991, oportunidad en que se hace coincidir el plano aludido con la inscripción conservatoria respecto del limite poniente de la propiedad, el que pasa a ser al poniente, en doscientos treinta y uno coma veinticinco metros con calle Cumming, comprobándose en consecuencia dos diferencias entre la inscripción anterior y la que se practica a partir del referido plano, concretándose con el contenido de la citada inscripción, a partir de la minuta manuscrita introducida el año 1991, modificándose tanto las expresiones con que se describe el límite poniente de la propiedad, como su metraje.

QUINTO: Que, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, la demandante ha ejercido en autos la acción reivindicatoría que establece el articulo 889 del Código Civil, que es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en pose-sión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Por consiguiente, entre otras exigencias, en esta clase de acciones es siempre necesario que el bien reivindicado tenga el carácter de singular. Ahora bien, como lo ha sostenido este tribunal, el requisito aludido corresponde a una condición o presupuesto esencial de la acción de que se trata, vale decir, es de aquellos que determinan su éxito o procedencia. En otras palabras, la singularidad de la cosa reivindicada concierne a un su-puesto o circunstancia indispensable para que prospere una acción reivindicatoría como la ejercida en autos.

A este respecto, ha de indicarse que el aludido carácter singular se refiere a que el bien deba estar especificado de un modo tal que no quepa duda acerca de su individualidad, esto es, en términos que no sólo haga posible que la discusión y el conocimiento del tribunal se circunscriba a una cosa concreta y conocida, sino que, además, permita la adecuada ejecución de un eventual fallo favorable a las pretensiones del actor.

Esta exigencia de singularización del bien que se pretende reivindicar, ha sido plasmada en numerosos fallos de la Primera Sala de la Excma Corte Suprema

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(causa Rol N° 2.617-05, sentencia de 29 de marzo de 2007; causa Rol N° 2367-05, sentencia de 29 de marzo de 2007; causa Rol N° 4.718-03, sentencia de 24 de mayo de 2005; causa Rol N° 2.280-01, sentencia de 11 de junio de 2002). En el mismo sentido se inclina también la doctrina nacional. En efecto, Claro Solar expone que en la reivindicación una de las partes emite una pretensión perfectamente definida e inequívoca a la propiedad de una cosa que individualiza, a una determinada y precisa extensión de terreno, que la otra parte que se halla en posesión de ella, rechaza (Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo IX, De los Bienes, Editorial Jurídica de Chile, 1979, N° 1.407, pagina 103).

También se ha sostenido por otros reputados civilistas, que el bien que se rei-vindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no quepa duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado posee.

Respecto de los inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la situación, cabida y linderos de los predios. (Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y An-tonio Vodanovic, Derecho Civil, Tratado De Los Derechos Reales, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1993, página 266).

En la especie, no se advierte la debida determinación del inmueble cuya reivin-dicación se pretende, en términos tales de que exista certezar respecto de que el bien raíz que se reclama es el mismo que el demandado posee, ya que si bien se acreditó en autos el dominio inscrito de las actoras respecto de la denominada manzana 17 de la población Victoria de la ciudad de Quilpue e igualmente que el predio de propiedad inscrita del demandado, sufrió modificaciones en su deslinde poniente durante los años 1989 y 1991 respectivamente, estos antece-dentes, a la luz de lo expresado en los párrafos precedentes, resultan del todo insuficientes para satisfacer el requisito de que se trata, no existiendo certidum-bre siquiera respecto al hecho de que los inmuebles de las actoras y del demandado sean colindantes, ni mucho menos, que el demandado posea real y efectivamente una parte o porción del terreno perteneciente a las demandantes. No se da, por ende, la singularidad, la especificidad y la determinación del bien cuya posesión se busca recuperar, como lo exige de modo claro y categórico el articulo 889 del Código Civil.

En la medida que el requisito aludido corresponde a una condición o presupues-to esencial de la acción interpuesta, para los jueces resulta ineludible su examen, al margen de la actividad de las partes.

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SEXTO: Que, no deja de llamar la atención la circunstancia de que, existiendo una concreta disputa acerca del requisito esencial de la acción deducida, basada en discrepancias o diferencias apreciables no sólo en documentos, sino en el terreno o extensión de que se trata, se haya omitido la obtención de prueba pericial, absolutamente indicada en un supuesto fáctico, para cuya adecuada regulación jurídica es indispensable esclarecer un determinado punto o aspecto material controvertido, oyendo y valorando la opinión de expertos en la ciencia y arte correspondientes.

SEPTIMO: Que, como se aprecia de la simple lectura de ambas sentencias y de los argumentos que sustentan la decisión de acoger la acción deducida, no exis-te consideración ni análisis alguno respecto de la singularidad de la cosa cuya reivindicación se pretende, en circunstancias que para resolver adecuadamente el conflicto suscitado entre las partes, necesariamente debieron los sentenciadores hacerse cargo de tal presupuesto, por cuanto su omisión fue alegada oportuna-mente por los citados de evicción Castillo Ruiz Tagle.

Además la prueba tenida en consideración como fundamento de la decisión judicial, da por acreditado únicamente el dominio de las actoras sobre un deter-minado bien raíz, e igualmente la modificación sufrida a contar de 1991 en el registro conservatorio respecto del deslinde poniente de la propiedad del de-mandado, ignorándose por completo efectuar algún razonamiento que de cuenta de la manera como los jueces han formado su convicción respecto del hecho de ser los predios colindantes, y que atendido tal presupuesto, pudiese la modifi-cación de limites inscritos de la propiedad del demandado haber incidido efectivamente en desmedro de la posesión inscrita de las demandantes; OCTAVO: Que el fallo impugnado, con el defecto antes denunciado, no ha cumplido con el requisito indicado en el N° 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, ya que adolece de las consideraciones de hecho y de dere-cho necesarias para establecer la singularidad a que se refiere el considerando anterior, vicio del que este tribunal ha tomado conocimiento en el estado de acuer-do, de tal modo que no pudo advertirse a los abogados que concurrieron a estrados a fin de alegar sobre esta causal da casación en la forma que se regula en el N° 4 del artículo 768 del código aludido y que autoriza a este tribunal para declararla de oficio, según lo ordena el artículo 775 del indicado cuerpo procesal; NOVENO: Que esta invalidación oficiosa se hace necesaria puesto que el vicio antes reseñado ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia

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impugnada, puesto que con un adecuado análisis de las pretensiones de las partes y del examen de la prueba rendida en autos se habría concluido necesariamente con el rechazo de la demanda de autos.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 775 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se INVALIDA DE OFICIO la sentencia de ocho de marzo de dos mil cinco, escrita a fojas 581, dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, la que se reemplaza por la que se dicta a continuación. En atención a lo resuelto, se tienen por no interpuestos los recursos de casación en el fondo deducidos por el demandado principal y por los de evicción en sus presentaciones de fojas 593, 625 y 639, respectivamente. Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr Carlos Künsemüller. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres Milton Juica A., Sergio Muñoz G, y Sra Margarita Herreros M y Abogados Integrantes Sres. Carlos Künsemüller L. y Oscar Carrasco A. No firma el Abogado Integrante Sr Carrasco, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autorizado por el Secretario Sr Carlos A Meneses Pizarro. Rol N° 1.992-2005.

4. Es presupuesto de la acción reivindicatoría la determinación clara de porción de terreno reivindicado

Sumario:

La acción reivindicatoría deducida pretende la restitución de una parte del bien raíz de su propiedad que identifica y singulariza en el croquis. Es claro que el demandante no está del todo seguro si en el hecho ocurrió la toma de posesión material del retazo por la demandada hace 20 años; es esta incerti-dumbre la que induce tal petición, que se extiende incluso a la exacta extensión de lo ocupado por aquella, en caso de corroborar lo anterior. En suma, renun-ciando tácitamente a los propios fundamentos de hecho en que basa su

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pretensión reivindicatoría, el demandante deja entregada su determinación final a lo que concluya el perito, lo cual resulta de suyo impropio. No resulta con-cluyele para este Tribunal ¡a aseveración de la pericia en cuanto a que la demandada poseyó materialmente una porción de terreno de la parcela. El demandante no provee medios probatorios que acrediten fehacientemente que la porción del terreno es aquella que se encuentra ilegalmente en posesión de la demandada.

Rancagua, dieciocho de agosto de dos mil seis.

Vistos:

Se reproduce la sentencia dictada el veintinueve de Junio de dos mil cinco, escrita de fs. 90 a 94, con excepción de los considerandos décimo, duodécimo y decimoquinto que se eliminan y, teniendo en su lugar y, además, presente: Primero: Que conforme a lo expuesto en la sentencia apelada, la acción reivindicatoría deducida en autos por Gerardo Poblete Parraguez pretende la restitución de una parte del bien raíz de su propiedad que identifica y singula-riza en el croquis de fs. 9. la que estaría en poder de Viñas Bisquertt Limitada desde hace 20 años con ánimo de señor y dueño.

En su libelo de fs. 10 señala que su inmueble que corresponde al resto de la Parcela N° 1 del Proyecto de Parcelación Majadas-Garzas, de la Comuna de Palmilla, cuyo título le fue otorgado por la ex Corporación de la Reforma Agra-ria, CORA, inscrito a fs. 2550 N° 649 del Registro de Propiedad de 1976, del Conservador de Bienes Raíces de Santa Cruz, según documento de fs. 2- tiene una superficie aproximada de 12,8 hectáreas, parte de la cual se encuentra ocu-pada y plantada de álamos por la demandada en una extensión de 1,5 hectáreas, cuyos deslindes particulares señala en su libelo, y que constituye específicamente la cabida que se pretende restituir.

Segundo: Que el actor solicitó y obtuvo del tribunal que se designara un perito judicial para que midiera su parcela y la propiedad colindante de la demandada (Reserva Las Garzas), a fin de establecer la superficie real de cada una, en relación a la señalada en sus respectivos títulos y planos que sirvieron de base para aquellos, y determinara si la reserva Las Garzas tiene o no tomada una parte de la superficie de la parcela N° 1 de propiedad del actor ..., para que luego señalara a cuanto asciende esta superficie y sus deslindes particulares,

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debiendo estarse para ello a los documentos acompañados por ambas partes (títulos y planos). El informe pericial, evacuado por Carlos Hidalgo Herrera, según documento de fs. 66 al margen de sus conclusiones generales y especiales relativas a sus objetivos específicos, que serán motivo de análisis y evaluación posterior, merece las siguientes consideraciones:

1.- Señala que sus fundamentos teóricos y técnicos que le dan sustento se basan específicamente en la realización del levantamiento topográfico de la Parcela N° 1 y de su comparación con el Plano de la parte excluida de la expropiación de CORA, (hoy Reserva Asentamiento Las Garzas) de fs. 29 y con el Plano del Proyecto de Parcelación CORA, que dio origen a dicha parcela, de fs. 80 y 81, todo ello a través de la técnica de superposición cartográfica. 2.- Sin embargo, pese a que se le encomendó, también, la medición del predio de la demanda signada como Reserva Las Garzas, a fin de determinar, al igual que el otro inmueble, su superficie real actual para su posterior comparación con los planos mencionados, el perito descarta medirlo, basado en que su título no detalla la superficie que posee (3.1.1.) y sólo se limita a medir su lindero Sur.

3.- Al singularizar el retazo que pretende reivindicar, el demandante consigna que en los límites Sur y Poniente deslinda con el Estero Lihueimo. No obstante, el perito toma sólo como elementos de referencia los caminos que señala, excluyendo dicho estero por las variaciones de su forma en los planos antes referidos (3.1.2.).

4.- En el análisis de los deslindes de la Parcela 1, refiriéndose específicamente al límite Norte, señala que más al Oeste, o sea, hacia el Estero Lihueimo, no existe en la actualidad un cerco continuo que las separe, salvo en el tramo B-Q, de 64 mts. de la cartografía de fs. 73, conformado por alambres adosados a estacas de maderas , que, al decir del demandante, habrían sido puestos por la sociedad demandada con el fin de delimitar por el Sur ambas propiedades, en-cerrando para sí un sector de plantación de álamos que se encuentra en su poder; ajuicio del actor, esa parte de la propiedad sería de su dominio (3.5.1.1.).

5.- Aclara que las superficies de los títulos originados en el Proyecto de Parce-lación Majadas Garzas no guardan relación con las señaladas en el plano correspondiente (fs. 80), pues, mientras en éste el lindero que separa ambas propiedades es curvo, en el plano de expropiación (fs. 29) es recto, estimando el perito que la línea correcta sería la de este último, por ser del año 1970 y el de la parcelación de 1975. Concluye que en esta discordancia estaría el origen del problema de este juicio (3.8 y 3.9).

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6.- Consecuencialmente con lo anterior, ratifica en su levantamiento planimétrico de fs. 73 la señalada línea recta contenida en el Plano proyectado por CORA en el año 1970 (fs. 29) como divisoria de los predios de los litigantes (Tramo Ñ-O) a resultas de lo cual determina que la Parcela 1 debió tener originariamente 19,31 hectáreas de superficie y dado que se transfirieron 0,06 hectáreas, aquella debería tener actualmente 19,25 hectáreas, o sea, más de la que consigna su título, que es de 13,4 hectáreas (3.9).

Esta mayor superficie no tiene una explicación clara para el perito, quien sólo conjetura sobre su posible origen, aunque concluye que a ciencia cierta nunca lo sabremos (3.10.). 7.-Conclusiones Generales:

a) La superficie de la Parcela 1 señalada en su título fue erróneamente calcula-da, correspondiéndole una de 19,31 hectáreas (19,25).

b) La superficie actual de aquella es de 17,64 hectáreas (17,58).

c) Deben modificarse los deslindes generales de la parcela, según se indica a fs. 78 (4). d) La Reserva Asentamiento Las Garzas está en posesión de 1,8 hectáreas que pertenecen a la Parcela 1. e) La Parcela 1 está en posesión de 0,09 hectáreas que pertenecen a la Reserva mencionada. Las conclusiones específicas son las mismas señaladas en las le-tras a), b) y d). Tercero: Que, respecto de los puntos y materias contenidas en la pericia que se consignan en las consideraciones del motivo precedente, y en relación a las conclusiones a que arriba el perito, es menester señalar lo siguiente: Sobre la base de las peticiones formuladas por el actor al solicitar su designación, el perito realiza fundamentalmente un estudio comparativo de planos bajo la de-nominación de superposición cartográfica, con el único objetivo central de determinar la verdadera superficie de la Parcela N° 1. No obstante así haberlo requerido el demandante, llama la atención que en su libelo de fs. 10 fundamenta su pretensión sobre la base de la cabida de 13,4 hectáreas establecida en su título de fs. 9, pues, asume que ese total, 1,5 hectá-reas aproximadas están en poder de la demandada. Entonces, recabar del perito la determinación de si la reserva Las Garzas [...] tiene o no tomada una parte de

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la superficie de la parcela N° 1 de propiedad del actor...? y luego, en caso de ser efectivo lo anterior, que señale a cuánto asciende esta superficie y sus deslindes particulares.

Es claro entonces, que el demandante no está del todo seguro si en el hecho ocurrió la toma de posesión material del retazo por la Sociedad Bisquertt Limi-tada hace 20 años; es esta incertidumbre la que induce tal petición, que se extiende incluso a la exacta extensión de lo ocupado por aquella, en caso de corroborar lo anterior.

Así, el perito conforme a lo reseñado, discurre una y otra vez sobre la superficie que tenía, que debió tener y que tiene actualmente la Parcela 1, para determinar sobre esa única base referencial más allá de los pormenores acerca de los planos elaborados por CORA en los años 1970 y 1975, que en virtud de la mayor superficie que aquella tiene respecto de la consignada en sus títulos, la parte demandada tiene ocupada 1,8 hectáreas, sin mayor fundamento fáctico de rigor, pues, como el mismo perito lo reconoce, llega a esa conclusión a pesar de que la demandada no tiene completamente cerrado el lindero MBQRO que preten-de, pero sí tiene una plantación de álamos bajo su posesión al Oeste y Norte de aquél lindero.

Más aún, el perito -lejos de acotar su investigación y análisis al punto controversial del juicio señalado en lo principal de la demanda, sobre la base de la configuración del retazo dibujado en el croquis que le sirve de base de fs. 9-opta por no considerarlo en su estudio porque en la realidad sólo es un croquis que sirvió para exponer el problema en cuestión que es una posible usurpación de terrenos por parte de la demandada, Esta descalificación, que la extiende incluso al Informe Técnico de fs. 7 que acompaña el actor en el primer otrosí de su demanda, y que por cierto no corresponde que la haga el perito, no hace más que confirmar la aprehensión señalada anteriormente. En suma, renunciando tácitamente a los propios fundamentos de hecho en que basa su pretensión reivindicatoría, el demandante deja entregada su determina-ción final a lo que concluya el perito, lo cual resulta de suyo impropio. La línea argumental de la pericia y sus consiguientes conclusiones van más bien por el carril de establecer la demarcación de la Parcela 1, en orden a fijar los límites dentro de los cuales se extiende su superficie que la separa del otro predio colindante, que el perito no midió, pese a que así se le encomendó en su oportunidad.

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A C C I O N E S D E DEMARCACIÓN Y CERRAMIENTO

Cuarto: Que, del modo expuesto, no resulta concluyeme para este Tribunal la aseveración de la pericia en cuanto a que la demandada poseyó materialmente una porción de ten-eno de la Parcela N" 1, de una superficie de 1,8 hectáreas. El demandante no provee medios probatorios que acrediten fehacientemente que la porción del terreno, cuyo perfil y superficie configura en su croquis de fs. 9 es aquella que se encuentra ilegalmente en posesión de la demandada.

Es esa y no otra la que se pretende reivindicar; por ello, los extremos de su acción no podían sino converger a ese objetivo.

Sin embargo, este es completamente desbordado en la forma y en el fondo, según el tenor de los puntos entregados a la determinación y discernimiento del perito, lo que no se condice con la naturaleza y objeto de la acción reivindicatoría, cuyos requisitos los señala el fallo en alzada en su considerando quinto. Quinto: Que, en abono de lo anterior, cabe tener presente lo alegado por la demandada en cuanto a que cada propietario adquirió su predio como cuerpo cierto, lo que resulta evidente del tenor de los respectivos títulos de dominio, como bien lo asienta el juez a quo en el motivo decimotercero de su sentencia. Sexto: Que, conforme a lo expuesto precedentemente, y teniendo presente que el articulo 425 del Código de Procedimiento Civil permite apreciar la fuerza probatoria del dictamen pericial en conformidad a las reglas de la sana crítica, este Tribunal, no asistiéndole la plena convicción de que en la especie se haya acreditado fehacientemente la posesión del retazo de terreno que se pretende reivindicar por parte de la demandada, según se advirtió, y que incluso ese re-tazo corresponda al que singulariza el perito y, más aún, considerando que éste no da mayor fundamento para dar por acreditado dicha posesión, más que por la mayor superficie detectada en la Parcela 1, no dará lugar a la demanda. Por estas consideraciones, y de conformidad, además, a lo dispuesto en los artí-culos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE REVOCA la sentencia apelada, dictada con fecha veintinueve de Junio de dos mil cinco, escri-ta de fojas 90 a 94, y en su lugar se declara que se rechaza la demanda interpuesta en lo principal de fs. 10, sin costas por existir motivo plausible para litigar. Regístrese y devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante don Juan Guillermo Briceño Urra.

Rol N° 983-2005.

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5. Acción reivindicatoria es inadmisible si singularización de in-mueble es deficiente

Sumario:

Que la cosa sea singular significa que aquella se la individualice de tal forma que de acogerse la demanda ¡a sentencia pueda cumplirse bastándose a si misma. Luego, si de un inmueble se trata, como sucede sub judice, el actor deberá especificar el retazo de terreno que pretende se le reivindique, señalan-do no sólo su cabida sino también sus deslindes particulares y ¡as dimensiones de éstos, pues de otra manera no se cumple con la exigencia de la singularidad de la cosa y la sentencia que eventualmente se dictare acogiendo ¡a acción seria imposible de cumplir.

En la especie, el demandante no ha singularizado Ia cosa de la manera antes referida, pues sólo ha dicho que se trata de un retazo de 3.077 metros cuadra-dos, sin indicar deslindes de ninguna naturaleza ni el metraje de estos. En la forma como está planteada la demanda, la individualización de la cosa cuya reivindicación se pretende resulta imprecisa e impide determinar exacta-mente donde se situaría el bien raíz aludido, con sus deslindes, ya que no se señala ni dimensiones de éstos ni medios para situarlos dentro del predio que posee el demandado.

No hay, consecuentemente, una identificación precisa de ¡a cosa que se desea reivindicar.

Santiago, once de octubre de dos mil siete.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivos sexto, sépti-mo, octavo, noveno y décimo, que se eliminan. Y teniendo en su lugar y, además, presente:

1 Que el actor, en su demanda de fojas 1, ha deducido acción reivindicatoria en contra de don Solón Chávez Ticona para que éste sea condenado a restituirle 3.077 metros cuadrados de terreno de su propiedad que ocupa, haciendo ver que dicho demandado es dueño del sitio 1 del plano de Loteo que se encuentra inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago bajo el N° 32.087 de

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fecha 24 de enero de 1991 (se quiere decir, evidentemente, que dicho plano está archivado bajo el número citado en el referido Conservador), el que se extiende sobre el sitio de mi dominio, individualizado como sitio N° 6, resultante de la subdivisión del retazo A del Lote 1, ubicado frente a la Carretera Panamericana, con una cabida de 7.885 metros cuadrados.

Explica el actor en su demanda que su parte es dueña del sitio 6 con una cabida de 7.885 metros cuadrados y del sitio 7, con una cabida de 7.000 metros cuadra-dos aproximadamente, y que el demandado es dueño del sitio 1 del loteo del Retazo A, el que limita al poniente con el sitio 6 aludido, percatándose, al hacer un levantamiento topográfico, que el demandado se había ilegalmente adentrado en gran parte en los sitios de mi dominio ocupando de esta manera una franja de terreno de mi propiedad de 3.077 metros cuadrados. Pide, finalmente, que el demandado sea condenado a restituirle la franja de terreno de 3.077 metros cuadrados de mi propiedad que actualmente posee s in título alguno

2°) Que la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (artículo 889 del Código Civil), siendo los requisitos de esta institución los siguientes:

a) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse;

b) Que el reivindicante sea dueño de ella; y

c) Que el reivindicante esté privado de su posesión.

3o) Que en cuanto a la primera exigencia, es menester que la cosa, para que sea susceptible de reivindicación, sea singular, como expresamente lo ordena el citado artículo 889 del Código Civil, lo que trae como consecuencia, por ejem-plo, que no se pueda reivindicar universalidades jurídicas o de hecho, existiendo una acción especial, mencionada en el artículo 891 del citado cuerpo legal, para la herencia, constituyendo esta última, como se sabe, una universalidad jurídi-ca: la llamada acción de petición de herencia.

4°) Que la cosa sea singular significa que aquella se la individualice de tal forma que de acogerse la demanda la sentencia pueda cumplirse bastándose a si misma. Esta exigencia ya se encuentra en el Digesto 6, 1, 6, señalándonos Paulo que si alguien ejercitare una acción real, debe designar la cosa, y si la pide, toda o

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parte, y qué parte, porque la denominación de cosa (reivindicable) no significa el género sino la especie (citado en Los Bienes en el Derecho Romano, Aldo Topasio Ferretti, Edeval, 1981, página 75).

Luego, si de un inmueble se trata, como sucede sub judice, el actor deberá especificar el retazo de terreno que pretende se le reivindique, señalando no sólo su cabida sino también sus deslindes particulares y las dimensiones de éstos, pues de otra manera no se cumple con la exigencia de la singularidad de la cosa y la sentencia que eventualmente se dictare acogiendo la acción sería imposible de cumplir.

5°) Que en la especie, el demandante no ha singularizado la cosa de la manera antes referida, pues sólo ha dicho que se trata de un retazo de 3.077 metros cuadrados, sin indicar deslindes de ninguna naturaleza ni el metraje de estos, siendo del todo insuficiente el gráfico que se observa a fojas 1 vuelta.

6o) Que tampoco es posible entender singularizado el retazo que se pretende reivindicar con el informe pericial de fojas 96, toda vez que éste no entrega de ninguna manera los datos que esta Corte echa en falta, limitándose a señalar que la ubicación del sitio N° 6 debe ser determinada tomando como base las tres proposiciones indicadas en el presente informe, de las cuales la más cercana a la realidad es la Propuesta C, aunque con ella se elimina el sitio N° 9. Claramente, entonces, el perito procedió a hacer una especie de nuevo loteo, corrigiendo los errores que habría advertido, refiriéndose incluso a lotes que no han sido siquiera mencionados en la demanda, como el mencionado N° 9 y el 5. Más, en todo caso, la individualización del retazo a reivindicar debe consignarse en la demanda, pues es la única forma que el demandado pueda hacerse cargo de la acción deducida en su contra, sabiendo exactamente respecto de qué es lo que se le imputa estar en posesión sin ser el dueño.

7o) Que, en efecto, en la forma como está planteada la demanda, la individua-lización de la cosa cuya reivindicación se pretende resulta imprecisa e impide determinar exactamente donde se situaría el bien raíz aludido, con sus deslin-des, ya que no se señala ni dimensiones de éstos ni medios para situarlos dentro del predio que posee el demandado.

No hay, consecuentemente, una identificación precisa de la cosa que se desea reivindicar.

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8o) Que la singularización de la cosa es una exigencia de la acción reivindicatoria, como se ha dicho, de suerte que esta Corte, en virtud del principio iura novit curia, puede analizar los requisitos de procedencia de la acción deducida aún cuando su eventual ausencia no haya sido alegada por el demandado, sin que al actuar de esta manera este tribunal de segunda instancia incurra en el vicio de ultra petita.

9o) Que, por último, debe reiterarse, en cuanto al peritaje, que éste hizo prácti-camente un nuevo loteo, lo que escapa completamente al encargo dado al perito y es improcedente tratándose, como se trata, de una acción reivindicatoria, sin que el loteador original, además, haya sido citado de evicción.

Y que le falten metros cuadrado s al sitio del demandante según sus títulos, no puede implicar que deba hacerse un verdadero acomodo de las cabidas de los otros sitios del loteo, como pareció entenderlo el perito.

10°) Que al faltar el requisito de la singularización de la cosa, no es procedente que esta Corte emita pronunciamiento sobre la excepción de usucapión ni sobre la excepción de prescripción extintiva, alegadas por el demandado al contestar la demanda. 1 Io) Que el documento acompañado por el demandado a fojas 262, agregado de fojas 244 a 261, en nada altera lo que se viene razonando.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 144 y 186 del Código de Proce-dimiento Civil, se revoca, en lo apelado, la sentencia de dos de abril de dos mil tres, escrita de fojas 205 a 213, y en su lugar se decide que se rechaza la deman-da de fojas 1 en todas sus partes, sin costas por haber tenido el demandante motivos plausibles para litigar. Redacción del Ministro señor Mera.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Dictada por la Sexta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presi-dida por la Ministra doña Rosa María Maggi Ducommun e integrada, además, por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz y por la Abogado Integrante doña Paola Herrera Fuenzalida. No firma la Abogado Integrante señora Herrera, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

Rol N° 3.681-2003.

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B) Demanda se deduzca contra actual poseedor

1. Resulta procedente deducir acción reivindicatoría contra posee-dor material tratándose de bienes raíces

Sumario:

Para que proceda ¡a acción reivindicatoría, es necesario que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse, que el reivindicante sea dueño de ella y que esté privado de la posesión, debiendo dirigirse la acción contra el actual po-seedor. Tratándose de bienes raíces, no obstante tener el dueño demandante inscripción conservatoria, de la cual carece el demandado, al privarse al due-ño de Ja tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de ¡a posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor. Dentro del sistema instituido por nuestro Código Civil sobre el dominio y la posesión inscrita de los bienes raices, no cabe duda de que el dueño y poseedor inscrito de un inmueble tiene aptitud jurídica para ejercitar la acción reivindicatoría en contra de quien detenta su posesión ma-terial. Así se ha fallado por esta Corte. Por consiguiente, constituye un error de derecho de la sentencia recurrida sostener que la acción reivindicatoría, tratándose de bienes raices, es improcedente contra el poseedor material.

Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil cuatro.

Vistos:

En estos autos Rol N° 4246-96 del Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago, caratulados Silva Figueroa, Mauricio con Tapia Herrera, Victoria y otros, por sentencia de veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y ocho, escrita de fs. 132 a 139, se rechazó la demanda.

Apelada esta resolución por los actores, una Sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, por fallo de once de agosto de dos mil tres, que se lee de fs. 159 a 161, la confirmó.

Contra esta última sentencia, los demandantes dedujeron recurso de casación en el fondo.


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Considerando:

Primero: Que los recurrentes sostienen que la sentencia de segundo grado, que confirmó la de primera instancia que, a su vez, rechazó la demanda, ha come-tido error de derecho al infringir los artículos 700,714, 728,889, 895 y 915 del Código Civil, desde que dicha resolución ha expresado que los demandados carecen de inscripción registral que ampare su presunta posesión sobre el in-mueble materia de la litis, situación que los califica de simples o meros tenedores, la que no es posible de transmutarse por el simple lapso de tiempo. En efecto, agregan los recurrentes, la posesión tiene dos elementos: el corpus y el animus, de suerte que procede la acción reivindicatoría si su parte ha sido privada de la tenencia material de la cosa, esto es, del corpus, y se pretende, precisamente, recuperar este elemento que detentan los demandados, quienes, por lo demás, no han reconocido dominio ajeno, como sostiene erradamente la sentencia, desde que afirman ser compradores de la cosa.

Segundo: Que para resolver el recurso en estudio, es menester tener presente las siguientes circunstancias del proceso:

a) El abogado don Mauricio Silva Figueroa, en representación de Paulina del Carmen Córdova Pérez, María Zulema Córdova Pérez, Pedro Angel Córdova Pérez, Enzo Andrés Córdova Valenzuela, Pedro Ignacio Liendo Córdova, Ramiro Alejandro Liendo Córdova y Diego Enrique Liendo Córdova, dedujo demanda de reivindicación en contra de doña Victoria Tapia Herrera y familia, señalando que son dueños de dos inmuebles ubicados en calle Esperanza números 64 y 66, Santiago, inscritos a nombre de sus mandantes en el Registro de Propiedad de 1996 del Conservador de Bienes Raíces de esta ciudad, habiéndolos adquirido por sucesión por causa de muerte de don Pedro Córdova Espinoza.

Los demandados, señala la demanda, se pretenden dueños de los bienes y ex-plotan por más de veinte años un hospedaje, impidiéndoles a los actores la posesión material de los mismos; b) La demanda se notificó, de acuerdo con el estampado de fs. 13, únicamente a doña Victoria Tapia Herrera; c) La demandada no contestó la demanda. En la duplica, compareció el aboga-do don Hugo Parra, mandatario de doña Victoria Tapia Herrera y de su cónyuge Luis Alberto Moreno Gutiérrez, y solicitó el rechazo de la acción porque no se ha emplazado a todos los ocupantes del inmueble y el emplazamiento genérico a Victoria Tapia y familia, es inocuo e improcedente.

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Agrega que los inmuebles están en posesión y dominio de los señores Luis Alberto y Gustavo Esteban, ambos Moreno Gutiérrez, quienes los adquirieron por compraventa hecha a don Pedro Córdova Espinoza y a su cónyuge Rosa Pérez Barahona, por escritura pública de 8 de febrero de 1972, la que no se inscribió en el Registro del Conservador. Doña Victoria Tapia, agrega la dupli-ca, sólo es cónyuge de Luis Alberto Moreno Gutiérrez. Tercero: Que de acuerdo a lo resumido en el razonamiento que antecede, debe entenderse que la demandada válidamente emplazada es sólo doña Victoria Tapia Herrera, puesto que es la única que se individualiza en la demanda, no siendo procedente tener como sujetos pasivos de la acción a la familia de la señora Tapia pues, de acuerdo con el N° 3 0 del artículo 254 del Código de Procedi-miento Civil, es requisito de la demanda el contener el nombre, profesión y domicilio del demandado.

En la especie, sólo se individualizó de esta manera a la antedicha doña Victoria Tapia, única persona a quien se le notificó la demanda, razón por la cual debe deducirse que la persona demandada en este juicio es aquella, no pudiendo esta Corte concluir, por otros antecedentes del proceso, quienes serían eventualmen-te los integrantes de la familia a que aluden los demandantes. Cuarto: Que para que proceda la acción reivindicatoria, es necesario que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse, que el reivindicante sea dueño de ella y que esté privado de la posesión, debiendo dirigirse la acción contra el actual poseedor.

Tratándose de bienes raíces, no obstante tener el dueño demandante inscripción conservatoria, de la cual carece el demandado, al privarse al dueño de la tenen-cia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente po-seedor (Daniel Peñailillo Arévalo, Los Bienes, Editorial Jurídica, 3 Edición, 1997, página 372).

Dentro del sistema instituido por nuestro Código Civil sobre el dominio y la posesión inscrita de los bienes raíces, no cabe duda de que el dueño y poseedor inscrito de un inmueble tiene aptitud jurídica para ejercitar la acción reivindicatoria en contra de quien detenta su posesión material.

Así se ha fallado por esta Corte (sentencias de 21 de septiembre de 1955 y de 7 de marzo de 1961, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos 52 y 58, sec-ción 1 páginas 294 y 23, respectivamente).

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Por consiguiente, constituye un error de derecho de la sentencia recurrida sos-tener que la acción reivindicatoria, tratándose de bienes raíces, es improcedente contra el poseedor material.

Quinto: Que, no obstante, en la especie no se ha establecido como un hecho de la causa por los jueces del mérito que la única demandada de autos, doria Vic-toria Tapia Herrera, sea poseedora de los inmuebles que se pretenden reivindicar, ya por tener inscripción conservatoria en su favor, ya por ejecutar actos de se-ñora y dueña que, sin reconocer derecho ajeno, impiden a los actores detentar la cosa.

Y, ya se ha visto, la acción reivindicatoria debe dirigirse en contra del poseedor, de manera que si no fue fijado tal presupuesto fáctico por los jueces del mérito, este tribunal de casación se encuentra en la imposibilidad de pronunciar la co-rrespondiente sentencia de reemplazo.

Sexto: Que, luego, el yerro mencionado en el motivo cuarto no influye en lo dispositivo del fallo y debe rechazarse el recurso de casación en el fondo inter-puesto por la comunidad demandante.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 765 y 767 del Código de Proce-dimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto a fs. 195 por el abogado don Mauricio Silva Figueroa, en contra de la sentencia de once de agosto de dos mil tres, escrita de fs. 159 a 161. En lo sucesivo, el tribunal de primera instancia caratulará los juicios con los nombres de las partes y no de sus apoderados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Rodríguez Ariztía. Regístrese y devuélvase.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Eleodoro Ortiz S., Enrique Tapia W., Jorge Rodríguez A. y Domingo Kokisch M. y Abogado Integrante Sr. René Abeliuk M.

No firma el Ministro Sr. Ortiz no obstante haber concurrido a la vista del recur-so y acuerdo del fallo, por estar con permiso. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro. Rol N° 3.815-2003.

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2. No es posible deducir demanda reivindicatoría contra ocupan-tes ilegales de terreno

Sumario:

No obstante encontrarse acreditada la concurrencia de dos de los requisitos básicos para que la acción reivindicatoría prospere, esto es, la calidad de dueño y poseedor inscrito del demandante y que la porción del predio que se pretende reivindicar es ¡a misma que mantienen bajo su posesión material los demanda-dos, el actor ha dirigido la acción reivindicatoría en contra de estos últimos, en su calidad de ocupantes ilegales, desconociendo desde ya su condición de poseedores, circunstancia que hace ineficaz la demanda entablada, por no reunir uno de sus presupuestos de procedencia, toda vez que el hecho de ser los de-mandados ocupantes ilegales o meros tenedores de la cosa sin titulo que los habiliten para ocupar ¡a franja de terreno del demandante impide considerar-los legitimados pasivos de dicha acción de dominio. Tampoco es posible concluir que el articulo 915 del Código Civil extienda la acción de dominio al mero tenedor, toda vez que esta disposición sólo hace apli-cable las reglas de la reivindicación, referidas a las prestaciones mutuas, a aquél que poseyendo a nombre de un tercero, por cuanto el poseedor inscrito conserva la posesión de la cosa y el tenedor de la misma no tiene el ánimo de señor.

La Serena, uno de septiembre del año dos mil seis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos prime-ro, séptimo, undécimo, decimotercero y decimosexto, que se suprimen. Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE: En cuanto a la demanda principal.

PRIMERO: Que en su demanda de fojas 18, modificada a fojas 23, el actor afirmando ser dueño de la franja de terreno cuya restitución pretende, expresa-mente ha dirigido la acción reivindicatoría en contra de los demandados calificándolos de «ocupantes ilegales» de la porción del inmueble respecto de la cual reclama el dominio, concepto que reitera luego, a fojas 94, al contestar la demanda reconvencional, en que señala que nunca han sido poseedores ma-

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teriales del predio, sino que ocupantes ilegales, agregando, además, en la répli-ca, que los reivindicados nunca han tenido la posesión del inmueble, porque doña Marta Pino Barrueto, anterior propietaria del lote N° 24, quien había ocu-pado ilegalmente la franja demandada, jamás tuvo la calidad de poseedora de la misma y por lo tanto, no pudo haberles transmitido derecho alguno. SEGUNDO: Que por su parte, los demandados contestando la demanda solici-tan su rechazo, aduciendo que el actor no ha sido nunca dueño de la parte del inmueble que reivindica, ya que la propiedad de dicha franja corresponde a los hermanos Casas del Valle Pino y por tanto, la acción carece de uno de sus su-puestos básicos; enseguida, opone, asimismo, la excepción de improcedencia de la acción deducida, sosteniendo que el demandante no considera a su parte poseedores de la franja de terreno objeto de la reivindicación, sino como ocu-pantes ilegales, en circunstancias que de acuerdo con el artículo 895 del Código Civil (aunque erróneamente cita su artículo 825), la demanda debe dirigirse contra el ?actual poseedor?, agregando que al atribuirse a los demandados la calidad de ocupantes ilegales, esto es, la de simples tenedores de la cosa, la acción a intentar no era la reivindicatoría, sino otra, como por ejemplo la de precario; por lo que la demanda debe ser desestimada en todo caso. TERCERO: Que a fin de dilucidar la controversia jurídica planteada en estos autos, resulta preciso tener presente que la acción reivindicatoría deducida por el actor, que es la que compete al dueño de una cosa singular, es una acción real que sanciona y protege el derecho de dominio y que, de acuerdo al artículo 889 del Código Civil, corresponde al dueño de una cosa singular de que no esta en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. CUARTO: Que, por lo tanto, de conformidad con la disposición legal precitada, al que ejercite la acción reivindicatoría o de dominio le corresponde probar, en primer término, que con respecto a la cosa corporal poseída materialmente por otro, ha obtenido y mantiene el derecho de dominio por alguno de los medios que le otorgan la posesión legal de ese derecho real, entre los que se encuentra la tradición y que cuando recae sobre inmuebles, sólo puede producirse por la inscripción de un título traslaticio de dominio, practicada con los requisitos legales en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces; en segundo lugar, el actor no sólo debe acreditar el dominio sobre la cosa singular cuya restitución solicita, sino también, que el demandado es el actual poseedor, por cuanto se trata de elementos constitutivos de la acción; y, finalmente, el

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reivindicante, además, debe justificar con sus títulos, que la cosa que reclama en la misma que tiene bajo su posesión el demandado.

QUINTO: Que, en consecuencia, para que proceda la acción reivindicatoria, es necesario que se trata de una cosa susceptible de reivindicarse; que el reivindicante sea dueño de ella y que esté privado de la posesión, debiendo dirigirse la acción contra el actual poseedor. Por lo tanto, el legitimado pasivo de la acción reivindicatoria o acción de dominio es el actual poseedor de la cosa singular que se pretende reivindicar, de acuerdo a lo previsto, además, en el artículo 895 del Código Civil; y es el poseedor, entonces, contra quien debe entablarse la acción, no pudiendo dirigirse en contra de un simple ocupante o mero tenedor de la cosa, porque en este evento mal podría un mero tenedor restituir una posesión de la cual el actor de antemano reconoce que carece. SEXTO: Que en la especie ha quedado demostrado, con el mérito de los ante-cedentes probatorios allegados al proceso, acertadamente ponderados por la juez a quo en los motivos cuarto, quinto y décimo, que el actor es el actual propietario y poseedor inscrito del bien raíz, consistente en el sitio N° 25 de la modificación Loteo Manzana B de la Población Tongoy, Cuarta Región, que tiene una superficie de 372 metros cuadrados; que, por su parte, los demanda-dos son dueños del predio denominado sitio N° 24 de la Manzana B, de la Población Tongoy, con una superficie de 312 metros cuadrados y que deslinda por el oeste con el sitio del actor, en 24 metros; y, en fin, que el citado deslinde oeste ha sido desplazado hacia el terreno del actor, esto es, hacia el sitio N° 25, privándolo de una superficie de aproximadamente 22,63, que es, en la actuali-dad, poseída, materialmente por los demandados.

SEPTIMO: Que no obstante, encontrarse acreditada la concurrencia de dos de los requisitos básicos señalados por el legislador para que la acción reivindicatoria prospere, esto es, la calidad de dueño y poseedor inscrito del demandante y que la porción del predio que se pretende reivindicar, especificada en la demanda, es la misma que mantienen bajo su posesión material los demandados, el actor ha sostenido y dirigido la acción reivindicatoria en contra de estos últimos, en su calidad de ocupantes ilegales, desconociendo desde ya su condición de po-seedores, circunstancia que, de conformidad con lo consignado en los motivos cuarto y quinto de este fallo, hacen ineficaz la demanda entablada, por no reunir uno de sus presupuestos de procedencia, toda vez que el hecho de ser los de-mandados ocupantes ilegales o meros tenedores de la cosa sin título que los

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A C C I O N E S PE D E M A R C A C I Ó N Y CERRAMIENTO

habiliten para ocupar la franja de terreno del demandante, cuya restitución se reclama, impide considerarlos legitimados pasivos de dicha acción de dominio, resultando procedentes al efecto otras acciones distintas a la intentada, ya sean de índole penal o civil.

OCTAVO: Que al respecto, es necesario dejar establecido que, tampoco, es posible concluir que el artículo 915 del Código Civil extienda la acción de dominio al mero tenedor, toda vez que esta disposición sólo hace aplicable las reglas de la reivindicación, referidas a las prestaciones mutuas, previstas en el párrafo 4o del Título XII del Libro II del citado texto legal, a aquél que pose-yendo a nombre de un tercero procede a retener en forma indebida un bien raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de dueño, por lo cual no resulta posible estimar que otorgue la correspondiente acción en el carácter de reivindicatoría, por cuanto el poseedor inscrito conserva la posesión de la cosa y el tenedor de la misma no tiene el ánimo de señor, a pesar que se resista injustamente a la entrega.

Corrobora lo anterior, esto es, que el referido artículo 915 no constituye una excepción a la regla del artículo 895 del Código Civil, en cuanto a que la acción reivindicatoria se dirige contra el actual poseedor, la circunstancia que dicha disposición se ubica en el párrafo 4o, ya que si el legislador hubiere pretendido establecer tal excepción, lo habría contemplado en el párrafo 3o, destinado, precisamente, a disponer contra quien se puede reivindicar. NOVENO: Que debe tenerse en consideración que la excepción de prescrip-ción extintiva fue opuesta por los demandados subsidiariamente, para el caso que se reconociere el dominio del inmueble, objeto de la reivindicación, a favor del demandante.

DÉCIMO: Que a pesar de no tener trascendencia en la decisión de la litis, aten-dido lo razonado en los motivos precedentes, es preciso consignar que constituye un error de Derecho la alegación formulada por el recurrente en su escrito de apelación, en cuanto asevera que la acción reivindicatoria, tratándose de bienes raíces inscritos, resulta improcedente, aduciendo que en la posesión de inmuebles la inscripción representa el corpus y el animus, por lo que si un poseedor inscri-to es privado materialmente de un predio, no procede entablar tal acción, toda vez que no se le ha privado de la posesión, porque el que se apodera del inmue-ble no la adquiere, debiendo, por ende, ejercerse la acción de precario o la acción penal por el delito de usurpación.

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En efecto, en el sistema instituido por nuestro Código Civil sobre el dominio y posesión de los bienes raíces, no cabe duda que el dueño y poseedor inscrito de un inmueble tiene aptitud jurídica para ejercitar la acción reivindicatoría en contra de quien detenta su posesión material, porque no obstante tener el dueño demandante inscripción conservatoria, de la cual carece el demandado, al pri-varse al dueño de la tenencia material, se le ha sustraído una parte integrante de la posesión, esto es, su fase material, por lo que el dueño, al no ser integralmente poseedor, puede reivindicar.

Así por lo demás, lo ha sostenido la jurisprudencia al establecer que en el sis-tema implantado por nuestro Código Civil, relativo al dominio y posesión inscrita de los bienes inmuebles, los dos elementos que constituyen la posesión pueden estar separados; se puede tener el ánimo de señor y dueño y carecer de la tenen-cia material, siendo el caso del poseedor inscrito al que se le ha privado de ésta. Cuando el dueño y poseedor inscrito, sin tenencia material del predio, entabla la acción reivindicatoría, lo que pretende es recuperar el elemento perdido de la posesión, aunque conserve la inscrita (C. Suprema; sent. 7 mayo 1961. Rev., T. 58; sec Ia, Pág. 23).

UNDECIMO: Que, además, la parte de los demandados en su recurso ha recla-mado la nulidad del peritaje evacuado por el perito topógrafo don Fernando Vilches Soleman, que rola a fojas 156, sosteniendo que no se llevó a efecto el reconocimiento en conformidad a lo establecido por la ley, toda vez que habien-do sido fijado para el día 25 de agosto del 2005, en forma unilateral, modificó la fecha de tal diligencia, citando a las partes para el día 27 siguiente, lo que constituye un acto viciado, por no habérseles notificado, añadiendo que, en consecuencia, tal circunstancia provoca la nulidad de la pericia. Que, sin embargo, la petición de nulidad formulada resulta extemporánea e improcedente, puesto que la resolución que tuvo por evacuado el peritaje a los autos, se encuentra legalmente notificada y no se alegó oportunamente el pre-sunto vicio invocado, ni se dedujo la pertinente objeción del referido informe. En cuanto a la demanda reconvencional.

DUODÉCIMO: Que debe tenerse presente que los demandados han deducido demanda reconvencional de prescripción adquisitiva, en forma subsidiaria y para el evento que se estimase que su parte no es dueño de la franja de terreno cuya reivindicación ha pretendido el actor principal.

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DECIMOTERCERO: Que nuestro sistema registral de bienes raíces constituye garantía, requisito y prueba de la posesión de los inmuebles, de modo que el legislador ha establecido una serie de normas para proteger al poseedor, entre las que se encuentra la inscripción del título de dominio y otros derechos reales en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 686 y 687 del Código Civil, lo que también, se extiende a la pose-sión, al establecer en su artículo 724, que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá ad-quirir la posesión de ellas sino por este medio, por lo que contra título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos cons-tituidos en ellos, sino en virtud de otro título inscrito y no empezará a correr sino desde la inscripción del segundo, siendo preciso al respecto citar, además, el artículo 728 del mismo Código que señala que para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele sea por voluntad de las par-tes, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial, agregando que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere la pose-sión de ella ni pone fin a la existente; y, asimismo el artículo 924 que indica que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que dure un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión en contrario.

DECIMOCUARTO: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la pose-sión del retazo de terreno, cuya posesión material mantiene los actores reconvencionales, se encuentra inscrita en el Registro Conservatorio a nombre del demandado reconvencional y careciendo aquéllos de títulos que lo habiliten siquiera para iniciar una posesión legal, puesto que no son poseedores inscritos del inmueble, la demanda reconvencional no tiene fundamento y debe ser des-estimada.

DECIMOQUINTO: Que la prueba no ponderada, expresamente, en nada altera lo concluido en los razonamientos que anteceden.

Por estas consideraciones y vistos, además, lo dispuesto en los artículo 686, 687, 724, 728, 895 y 924 del Código Civil; y 186 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

Io.- Que se REVOCA la sentencia apelada de fecha once de enero del dos mil seis, escrita de fojas 172 a 185, en cuanto acoge la demanda reivindicatoría

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deducida en lo principal de fojas 18, ordenando la restitución del terreno y condena en costas a los demandados; y en su lugar, se decide que se RECHAZA en todas sus partes la mencionada demanda; y, 2°.- Que se CONFIRMA en lo demás apelado la expresada sentencia. Cada parte pagará sus costas.

Acordada con el voto en contra del ministro señor Beltrami, en cuanto revoca la sentencia de primera instancia, negando lugar a la acción reivindicatoria, quien estuvo por confirmar la demanda principal en todas sus partes, teniendo en consideración que en la especie el demandante ha entablado la acción reivindicatoria fundado en los artículos 889 y siguientes del Código Civil, de lo que debe inferirse que sustenta su pretensión en las normas contempladas en el titulo XII del Libro II del precitado texto legal, entre las que se encuentra la el referido artículo 1915, por lo que demanda resulta del todo procedente, tenién-dose en cuenta que, por lo demás, los propios demandados han contestado la demanda y deducido demanda reconvencional asilándose, en todo caso, en su calidad de poseedores del predio; por lo que la pretensión de improcedencia de la acción entablada carece de sustento. Redacción del ministro titular, don Femando Ramírez Infante y del voto disi-dente, su autor. Regístrese y devuélvase. Rol N° 588-2006.

3. Procede acoger acción reivindicatoría contra mero tenedor del inmueble reivindicado

Sumario:

Si bien es discutida la tesis de conceder la acción de dominio (reivindicatoria) en contra de aquel que ¡o detenta materialmente, esta Corte la estima proce-dente, siguiendo una linea jurisprudencial que acepta esta vía y que encuentra reconocimiento en nuestro Máximo Tribuna! Es obvio que el dueño, aunque sea tal puede encontrarse en el caso de no tener la posesión de la finca o tenerla, pero no en su totalidad, esto es faltarle su tenencia material. Y en esta

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situación, como ya se ha explicado, la acción reivindicatoría y la posesoria pueden ejecutarse sin contraposición. De conformidad a la posición doctrinal y jurisprudencial antes citada, el demandante puede legítimamente accionar de reivindicación, aún cuando el demandado esgrima sólo una tenencia mate-rial, ya que si el dueño ha sido privado de dicha tenencia, que es parte esencial de la posesión del bien reivindicado, no hay inconveniente en que pueda recla-mar la entrega del retazo para completar su posesión.

Concepción, treinta de agosto de dos mil siete.

VISTO:

Se reproduce el fallo en revisión, con excepción de los motivos décimo, undé-cimo, duodécimo, décimo tercero y décimo cuarto que se eliminan y se tiene en su lugar y además presente:

1°.- Que, la defensa letrada de la demandante, se alzó en contra de la sentencia de primer grado, que dispuso el rechazo de la demanda reivindicatoría inter-puesta por don Jorge René Riffo Avila en contra de Helia Pérez Pinochet. En opinión de la apelante, un análisis adecuado de los antecedentes probatorios que obran en el proceso, llevaría a la conclusión que se encuentra acreditado el dominio del retazo de inmueble que es objeto de la acción reivindicatoría y por ende pide que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se resuelva que la parte del predio que ocupa la demandada es de dominio exclusivo del actor, declarando que se hace lugar a la demanda de autos. 2°.- Que, como lo refiere el a-quo en el motivo cuarto de la sentencia apelada para que prospere la acción reivindicatoría intentada por don Jorge René Riffo Avila, es necesario acreditar que es dueño no poseedor de la cosa que se reivin-dica, que se trate de una cosa singular y, finalmente, que el objeto reivindicado este en manos del poseedor no dueño.

De esta manera se pasará a analizar si los antecedentes acompañados al proceso permiten proteger el dominio invocado por el demandante. 3°.- Que, en cuanto al primer requisito don Jorge René Riffo Avila, afirma ser dueño no poseedor de un retazo de terreno de 10 metros de frente por 27,30 metros de largo y 10 metros de fondo, que forma parte de una propiedad de mayor extensión ubicada en Callejón 6 N° 211 de la Población Cerro Merquín

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de Coronel, correspondiente al lote 322 de la manzana 251 del Plano de Loteo de la Población Cerro Merquin de Coronel, archivado con el N° 4 al final del Registro de Propiedades del año 1971 del Conservador de Bienes Raíces de Coronel, cuyos deslindes corresponden al Norte, en 20 metros con lote 318-A en parte; Sur en 20 metros con Callejón 6; Oriente en 27,30 metros con lote 323 y, Poniente en 27,30 metros con lote 321 en parte.

El inmueble tiene una cabida total de 546 metros aproximados, lo cual es coin-cidente con lo señalado en el documento denominado Cuadro de Superficies correspondientes a los Lotes de Propiedad Corvi agregado a fojas 25 respecto del lote Rol N° 251-3 y, se encuentra inscrito a fojas 141 N° 137 del Registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Coronel. Así, lo reivindicado es una porción del inmueble cuyos deslindes se acaban de mencionar.

4°.- Que, en armonía con lo expuesto, se deberá examinar si los medios proba-torios aportados por el demandante, acreditan el dominio del retazo de 10 metros de frente por 27,30 metros que se reivindican, de los cuales no se encuentra en posesión el actor.

En este sentido, las inscripciones conservatorias del auto de posesión efectiva y especial de herencia agregados a fojas 1 y 2 dan cuenta que Jorge René Riffo Avila es poseedor inscrito del inmueble ubicado en Callejón 6 N° 211 de la Pobla-ción Cerro Merquin de Coronel y que se individualiza en el motivo anterior. La posesión inscrita del demandante consta entonces en la respectiva inscrip-ción conservatoria especial de herencia de fecha 24 de enero de 2003 (documento de fojas 1).

A su vez esta posesión inscrita deriva de la inscripción conservatoria de fojas 1150 N° 768 del año 1972.

Estos documentos no objetados, dan cuenta de una posesión inscrita de más de 20 años, lo que excede largamente los plazos de prescripción adquisitiva ex-traordinaria y en consecuencia se tendrá por dueño del inmueble ya singularizado a don Jorge René Riffo Avila.

5°.- Que, en la misma línea argumental anterior, se debe precisar si el retazo de terreno de 10 metros de frente por 27,30 metros de fondo se encuentra ampara-do por la posesión inscrita del demandante establecida en el motivo anterior.

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Respecto de este punto se debe tener en cuenta que la demandada reconoce que ocupa un terreno de 270 metros cuadrados, pero que no corresponde al que reivindica el actor (contestación de fojas 10 y 11).

Sin embargo, el rol de avalúo del inmueble que se reivindica (certificados agre-gados a fojas 30,32 y 33) corresponde al N° 251-3, que es el mismo número de rol que confesó la demandada, Helia del Carmen Pérez Pinochet al presentar la solicitud de regularización de posesión de inmueble ante Bienes Nacionales (do-cumento de fojas 94 y 95), en el se indica que la propiedad alcanza una cabida de 264,69 metros cuadrados y se ubica en el Callejón 6, casa 207, Villa Alegre. Esta solicitud fue objeto de una oposición por el actor (como consta del Oficio del Director del Serviu a fojas 96) en la cual se refiere que la mitad del terreno del demandante se encuentra ocupado por la Sra. Helia Pérez Pinochet. 6°.- Que, el retazo en disputa cuyo dominio persigue el demandante correspon-de al que ocupa la demandada, puesto que precisamente en la solicitud de regularización presentada por Helia Pérez Pinochet, se indica como deslinde Norte a Wenceslao Riffo Reyes, antecesor del demandante según se aprecia de la inscripción especial de herencia y posesión efectiva de fojas 1 a 3. La constatación anterior coincide con el documento de fojas 29, en el cual la demandada reconoce que vive hace 40 años en un inmueble que demanda Riffo Avila y ofrece pagar por él la suma de S400.000 - agregando que dicho sitio se emplaza en el Callejón 6 casa 207, Villa Alegre, Coronel. 7°.- Que, de los antecedentes referidos, esta Corte estima que el retazo de terre-no que se reivindica es el mismo que esta amparado por la posesión inscrita del demandante y, aún cuando en la demanda se indica que el terreno que se reivin-dica se ubica en Callejón 6, N° 207, Población Cerro Merquín Coronel, no hay dudas de que se trata del mismo retazo que la demandada singulariza como Callejón 6, casa N° 207, Villa Alegre.

8°.- Que, a los argumentos señalados en el motivo anterior debe agregarse el antecedente consignado en el Permiso de Recepción otorgado por la Municipa-lidad de Coronel agregado a fojas 83, que individualiza el inmueble de Jorge Riffo Avila como Callejón 6 N° 211, Cerro Merquín Población Vila Alegre, Rol de avalúos 251-3.

En fin, el retazo que reclama el actor es el mismo que ocupa la demandada y se encuentra amparado por la inscripción conservatoria que cita en apoyo de sus pretensiones y que ya ha sido mencionado.

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9°.- Que, por los mismos razonamientos antes expuestos se satisface el requisito de que el objeto reivindicado es una cosa singular, esto es, un retazo de terreno de 10 metros de frente por 27,30 metros de fondo que forma parte de un inmue-ble inscrito de mayor extensión y que es ocupado por la demandada Helia Pérez Pinochet. Así, si bien la demandada reconoce que las dimensiones del retazo que ocupa alcanza a 270 metros cuadrados y no los 273 metros cuadrados que indica la actora, ello no desvanece el carácter de singular del retazo de terreno que se reivindica según ya se dijo.

10°.- Que, de este modo, y ante la contundencia de los antecedentes documen-tales analizados, el a-quo correctamente restó mérito probatorio a la prueba testimonial de la demandada, que pretendía establecer que el retazo reivindica-do era distinto al retazo que ocupaba la demandada, según se sostiene en el motivo octavo del fallo en revisión

11°.- Que, finalmente se deberá decidir si la demandada es una poseedora no dueña según lo exige el artículo 890 del Código Civil. En este aspecto y confor-me los antecedentes antes expuestos, queda claro que la demandada posee materialmente el retazo de terreno que se reivindica, y esa posesión aunque no amparada en una inscripción, resulta de la incontrastable prueba que se extrae de los antecedentes probatorios agregados al expediente y analizados en los motivos precedentes.

A los que se puede agregar, la circunstancia de que la propia demandada con-fiesa que ella detenta el terreno a título de dueña y no mera tenedora (respuesta a la pregunta N° 1 del pliego de posiciones de fojas 46). Además, de la copia del Ordinario N° SE-08-02277-2004 emanado de la Seremi de Bienes Nacionales acompañado a fojas 94, donde la demandada, Helia del Carmen Pérez Pinochet se atribuyó la calidad de poseedora material por más de 5 años y por ello solicita la inscripción conservatoria a su nombre de acuerdo a las disposiciones del Decreto Ley N° 2.655.

De esta forma resulta innegable la vocación de la poseedora material del retazo de propiedad del demandante, por lo que se estima cumplido el requisito de que el sujeto pasivo tenga la calidad de poseedor no dueño del retazo que se reivindica. 12°.- Que, si bien es discutida la tesis de conceder la acción de dominio en contra de aquel que lo detenta materialmente, esta Corte la estima procedente,

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siguiendo una líneajurisprudencial que acepta esta vía y que encuentra recono-cimiento en nuestro Máximo Tribunal según se indica en el siguiente fallo En nuestro sistema implantado por el autor del Código Civil, respecto de los bienes raíces, ambas instituciones se han refundido en una sola: dominio y posesión inscrita.

Es obvio que el dueño, aunque sea tal puede encontrarse en el caso de no tener la posesión de la finca o tenerla, pero no en su totalidad, esto es faltarle su tenencia material.

Y en esta situación, como ya se ha explicado, la acción reivindicatoría y la posesoria pueden ejecutarse sin contraposición (R.D.J, Tomo LII, 2a parte, sec-ción Ia, página 303 y 304).

Esta doctrina jurisprudencial encuentra correlato en varias sentencias que se citan en el artículo del profesor Javier Barrientos De los Bienes y de su Domi-nio, Posesión, Uso y Goce (Revista Chilena de Derecho Privado, Universidad Diego Portales, N° 4, año 2005, páginas 221 y siguientes).

13o.- Que, de conformidad a la posición doctrinal y jurisprudencial antes citada, el demandante Jorge René Rififo Avila, puede legítimamente accionar de reivin-dicación, aún cuando el demandado esgrima sólo una tenencia material, ya que si el dueño ha sido privado de dicha tenencia, que es parte esencial de la pose-sión del bien reivindicado, no hay inconveniente en que pueda reclamar la entrega del retazo para completar su posesión.

En este sentido se ha pronunciado esta Corte, en sentencia de 3 de septiembre de 2004, Rol N° 760-2002 y otra de 26 de septiembre de 2000, Rol N° 720-99. 14°.- Que, de los antecedentes antes referidos y con fundamento en la prueba rendida en el proceso, se tienen por acreditados todos los supuestos exigidos por el artículo 889 del Código Civil para la procedencia de la acción reivindicatoría interpuesta por don Jorge René Riffo Avila y en consecuencia, se ordenará la restitución del retazo de terreno de 10 metros de frente y 27,30 metros de fondo que dice poseer la demandada, Helia del Carmen Pérez Pinochet. 15°.- Que, atendido lo prevenido en el artículo 907 del Código Civil, la deman-dada poseedora vencida en este juicio, se considerará como poseedora de mala fe desde la fecha de contestación de la demanda, época que al negar el dominio de la actora, genera la obligación de indemnizar los frutos que el texto legal citado le impone.

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16°.- Que para los efectos procesales pertinentes, el instrumento acompañado en esta instancia a fojas 126 por el apoderado de la demandante en nada altera lo concluido, toda vez que se trata de una copia del documento agregado a fojas 25 y que se analizó en el motivo 3° de este fallo.

Por estas consideraciones citas legales y lo prevenido en los artículos 889 y 907 y demás pertinentes del Código Civil y 227 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de siete de septiembre de dos mil cinco, escrita a fojas 106 y siguientes, y en su lugar se declara :

I.- Que, don Jorge René Riffo Avila es dueño exclusivo del retazo de terreno de 10 metros de frente por 27,30 metros de fondo ubicada en Callejón 6, N° 207, Población Merquin de Coronel, actualmente, Callejón 6, casa 207, Villa Alegre Coronel.

II.- Que se ordena a doña Helia Pérez Pinochet restituir a don Jorge René Riffo Avila el retazo antes singularizado dentro de tercero dia de ejecutoriado el fallo.

III.- Que, la demandada debe considerarse poseedora de mala fe desde la con-testación de la demanda, debiendo restituir los frutos que indica el inciso primero del artículo 907 del Código Civil.

IV.- Cada parte pagará sus costas

Regístrese y devuélvase con su agregado

Redacción del abogado integrante Sr. Patricio Mella Cabrera

No firma el Ministro Sr. Villa, por encontrarse con licencia médica.

Rol N° 4.980-2005.

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C) Prueba del dominio

1. Prueba del dominio para ejercicio de acción reivindicatoria por accesión de posesiones

Sumario:

La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea conde-nado a restituírsela. Asi entonces, es requisito fundamental para que pueda acogerse una demanda reivindicatoria, que quien reivindica pruebe ser el dueño de la cosa objeto de la acción. El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que piden le sea restituida, comoquiera que ese derecho es el primer supuesto de la acción reivindicatoria y. además, el demandado poseedor tiene a su favor ¡a presunción de ser propietario, mientras otra per-sona no justifique serlo, acorde lo dispone el artículo 700 inciso segundo del cuerpo legal referido. Y aunque el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho, pues aquella circunstancia, por si sola no significa que el actor sea dueño. Para que el actor hubiere probado el dominio, debió acompañar no sólo copia de su escritura de compraventa con el certificado de inscripción, sino además debió acompañar todos ¡os títulos e inscripciones de sus antecesores hasta el plazo de ¡0 años contados hacia atrás desde la fecha en que él compró.

Antofagasta, veintidós de noviembre de dos mil seis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos duodé-cimo y decimoquinto que se eliminan. Y SE TIENE EN SU LUGAR, ADEMÁS, PRESENTE: PRIMERO: Que el demandante fundamenta el recurso de apelación en que la sentencia no sólo rechazó sus pretensiones, sino que también hizo lo mismo respecto de las alegaciones o defensas del demandado, esto es resolvió la con-troversia sin atenerse a las cuestiones planteadas por las partes, excediendo el ámbito de atribuciones que la función jurisdiccional le concede.

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Expresa que corresponde al reivindicador probar que respecto a la cosa poseída materialmente por otro, que ha obtenido y mantiene dominio por uno de los medios que dan la posesión intelectual, llamada legal, de ese derecho real, entre los cuales se encuentra la tradición, que cuando el derecho es inmueble sólo opera por la inscripción del título traslaticio de dominio practicada con los re-quisitos legales en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Lo anterior implica que el dueño puede haber o no haber tenido antes la pose-sión material, dado que se puede tener el ánimo de señor y dueño y no tener la tenencia material, tal es el caso del poseedor inscrito que no tiene la tenencia material de la cosa; y que así, es procedente la acción intentada por él. SEGUNDO: Que, como quedara explicitado en la parte expositiva, el actor don Exequiel Fernando Galdamez Suazo deduce acción reivindicatoría en contra de doña Mónica Avilés Alfaro a efecto se la condene a restituirle el inmueble ubi-cado en calle Hernán Cortés N° 2187 de la ciudad de Calama, correspondiente al sitio N° 74 de la Manzana N° 6 de la Población Prat, cuyo dominio rola inscrito a su nombre a fs. 2303 bajo el N° 1.413 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del Loa Calama, del año 2003, el que compró a doña Norma Ruth Morgado Santos por escritura pública de fecha 6 de agosto de 2003 otorgada ante el Notario Público de la misma ciudad, don José Miguel Sepúlveda García.

Dicho inmueble se encuentra bajo la posesión material de la demandada, la que lo ocupa sin tener ningún derecho que la habilite para ello, por lo que dándose los supuestos de la acción reivindicatoría pide la restitución del inmueble y de los frutos civiles, que corresponden a los dineros que pudo devengar el simple arrendamiento de dicha especie y que ascienden a la suma de $ 150.000.- men-suales, por todo el tiempo que transcurra entre la fecha de la contestación de la presente demanda y el día en que se produzca la restitución real y efectiva del mismo, la que deberá ser reajustada conforme a la variación que experimentó el Indice de Precios al Consumidor, y a las costas de la causa. TERCERO: Que por su parte la demandada, doña Mónica Ester Avilés Alfaro al contestar interpone excepción perentoria de prescripción adquisitiva extraor-dinaria toda vez que, la demandada ha estado en forma ininterrumpida, sin clandestinidad ni violencia, fundada en un justo título, en posesión material del inmueble por más de 10 años ejerciendo al efecto y respecto de dicho inmueble actos de dueña, toda vez que en este caso de prescripción la ley exige la pose-

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sión material del inmueble de que se trata, no refiriéndose en absoluto a la po-sesión jurídica de que habla el artículo 2.505 del Código Civil. Señala que la posesión del inmueble en cuestión la tiene en virtud de un contra-to de compraventa que le efectuara doña Norma Ruth Morgado Santos, mediante escritura pública de fecha 13 de junio de 1978, celebrada ante el Notario y Conservador de Bienes Raíces del Departamento del Loa don Claudio Mesina Schulz, mediante la cual aquella le vendió, cedió y transfirió el inmueble cuya restitución se solicita, actuando en la misma representada por su madre Rosa Elena Alfaro Alfaro, contrato éste que constituye un justo título de posesión que ha surtido todos sus efectos conforme a la ley y teniendo hasta la fecha la pose-sión material del mismo, ejerciendo actos de señor o dueño, por lo que tal posesión material la habilita jurídicamente para que opere en su favor la pres-cripción adquisitiva extraordinaria del inmueble.

Aduce que el demandante habría adquirido el mismo inmueble por compraven-ta que le hiciera también doña Norma Ruth Morgado Santos por escritura pública de fecha 6 de agosto de 2003, mediante la cual la vendedora no ha podido transferir ningún derecho a su respecto, toda vez que con anterioridad le vendió, cedió y transfirió por contrato de compraventa todos sus derechos como propie-taria, entregándole a su vez la posesión material de dicho inmueble, por lo que dándose todos los presupuestos señalados en el artículo 2.510 del Código Civil ha operado a su favor la prescripción adquisitiva extraordinaria del inmueble antes señalado.

Agrega que el actor tiene un título de papel que no lo habilita para poder adqui-rir el dominio sobre el bien, pues la inscripción de un bien raíz en un registro conservatoria! solamente da una garantía de posesión y no titularidad de domi-nio y, en este sentido, la tradición solamente aporta la posesión ficta que nunca ha tenido, ya que mal se ha podido constituir en poseedor del inmueble de autos que jamás la ha tenido y la supuesta venta que se le efectuó tampoco se le trans-firió y se le constituyó en poseedor, puesto que la vendedora no la tenía desde el año 1978 al haber enajenado la primitiva dueña el inmueble sub lite con fecha 13 de junio del mismo año y, por ende, el actor no tiene el carácter de dueño del inmueble que pretende reivindicar y por lo mismo no ha nacido a su respecto la titularidad de la acción contenida en el artículo 889 del Código Civil. CUARTO: Que de conformidad a lo establecido en el artículo 889 del citado Código, la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una

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cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírselo. Luego para la procedencia de esta acción se requiere: a) El dominio del actor sobre la cosa que se trata de reivindicar.

b) Que ésta sea singular, debidamente individualizada y que se encuentre en posesión del demandado. QUINTO: Que como puede advertirse en la especie el mismo predio fue vendi-do dos veces, en el año 1978 por doña Norma Ruth Morgado Santos a doña Ménica Ester Avilés Al faro, quien actuó representada por su madre, mediante escritura pública de 13 de junio de 1978, celebrada ante el Notario Conservador de Bienes Raíces del Departamento del Loa don Claudio Mesina Schulz; y en el año 2003 la misma lo vendió a don Exequiel Femando Galdamez por escri-tura pública de fecha 6 de agosto de 2003 quien lo inscribió bajo el N° 1.413 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del Loa Calama.

SEXTO: Que ha interpuesto demanda reivindicatoria don Ezequiel Femando Galdámez Suazo en contra de doña Mónica Avilés Alfaro, para que se le conde-ne a restituir el inmueble de que esta última está en posesión, ubicado en calle Hernán Cortés 2187 de Calama, que la demanda individualizada y deslinda; SEPTIMO: Que como se explicitara precedentemente, la reivindicación o ac-ción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. OCTAVO: Que, así entonces, es requisito fundamental para que pueda acogerse una demanda reivindicatoria, que quien reivindica pruebe ser el dueño de la cosa objeto de la acción. "El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que piden le sea restituida, comoquiera que ese derecho es el primer supuesto de la acción reivindicatoria y, además, el demandado poseedor tiene a su favor la presunción de ser propietario, mientras otra persona no jus-tifique serlo, acorde lo dispone el Art. 700 inciso segundo del cuerpo legal referido. Y aunque el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho, pues aquella circunstancia, por sí sola no significa que el actor sea dueño" (Alessandri-Somarriva, Tercera Edición, N° 1156, pág. 821).

NOVENO: Que en el caso sub lite, para probar su dominio, el actor ha acom-pañado el contrato de compraventa otorgado por escritura pública de 6 de agosto de 2003, ante el Notario de la Cuarta Notaría de El Loa Calama, don José Mi-guel Sepúlveda García, que rola a fs. 1 con la correspondiente constancia de encontrarse inscrita, y certificado de dominio vigente a fs. 57.

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DECIMO: Que dicha prueba es insuficiente para acreditar el dominio del in-mueble que se reivindica. En efecto, si bien está probado que la vendedora doña Norma Ruth Morgado Santos le hizo tradición del inmueble vendido, con ello no prueba haber adquirido el dominio del inmueble, porque para que ello ocu-rriera debió también acreditar que los antecesores de la señora Morgado Santos eran dueños de la cosa, pues de acuerdo al Art. 682 del Código Civil "si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquiere por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada".

UNDÉCIMO: Que en este discurrir para que el actor hubiere probado el domi-nio, debió acompañar no sólo copia de su escritura de compraventa con el certificado de inscripción, sino además debió acompañar todos los títulos e inscripciones de sus antecesores hasta el plazo de 10 años contados hacia atrás desde la fecha en que él compró, con lo que habría acreditado la adquisición del dominio por el modo de adquirir prescripción adquisitiva, cosa que no hizo.

Como lo señalan los mismos autores aludidos en el libro recién citado "la prueba del dominio adquirido derivativamente supone demostrar no sólo la adquisición válida del actual titular, sino también el derecho del causante que lo transfirió o transmitió, y el del causante de éste hasta llegar al antecesor que adquirió el do-minio por un modo originario. Alcanzar hasta el dueño jurídicamente irreprochable es, por lo general, tarea larga, difícil y ardua, sino imposible; tan complicada la prueba a través de la escala de los sucesivos titulares que desde la Edad Media se le llama probatio diabólica, frase de justa retórica que puso en boga el glosador florentino Accursio" (ob. cit., N° 1159, págs. 824-825). DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, atendido lo razonado precedentemente, procede rechazar la acción reivindicatoria, toda vez que el actor no ha acredi-tado que el antecesor o antecesores de quienes deriva su título de dominio eran dueños o poseedores del inmueble materia de la demanda, además de conside-rarse que la demandada ha estado y está en posesión material del mismo. DECIMOTERCERO: Que habiéndose rechazado la demanda, resulta inoficioso pronunciarse acerca de los frutos civiles demandados.

DECIMOCUARTO: Que no se condenará en costas a la parte demandante por estimar que tuvo motivos plausibles para alzarse. Por estas consideraciones y lo expuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE CONFIRMA, sin costas, la sentencia de fecha veintinueve de agosto de dos mil cinco, escrita a fs. 107.

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II.- R E Q U I S I T O S

Se deja constancia que se hizo uso del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y devuélvanse.

Redacción de la Ministro Sra. Laura Soto Torrealba quien no firma por encon-trarse haciendo uso de feriado legal. Rol N° 844-2006.

2. No puede prosperar acción reivindicatoría recaída sobre bien respecto del cual los demandantes no probaron el dominio

Sumario:

Los actores (dueños de departamentos) han deducido la acción reivindicatoría, sosteniendo que los demandados (constructoraj al obtener un certificado de dominio vigente sobre el edificio de estacionamientos del citado conjunto habitacional les habría privado de su posesión. Tratándose de un bien inmue-ble inscrito a nombre de la empresa constructora demandada y sus antecesoras y no constituyendo un bien común del conjunto habitacional, la referida ac-ción reivindicatoría no puede prosperar, tanto porque los demandantes no han acreditado el dominio del citado edificio mediante títulos inscritos en que conste expresamente que han adquirido dichos estacionamientos, como así tampoco que se ha cancelado la inscripción a nombre de ¡os demandados por la volun-tad de las partes o por una nueva inscripción que transfiera los derechos a otro, o por decreto judicial.

Valparaíso, veintisiete de junio de dos mil tres.

Vistos:

I.- Respecto al recurso de casación en la forma:

Que a fojas 1.808 la demandada Empresa General de Construcciones S.A, ha deducido recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de primera instancia de dieciséis de marzo de dos mil uno, escrita desde fojas 1.617 a 1.771, por la causal establecida en el artículo 768 N° 5, en relación con el artículo 170

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N° 6, ambos del Código de Procedimiento Civil, fundado en que no existe una completa decisión del asunto controvertido, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del citado código, tal decisión debe comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio.

Que en la demanda de fojas 33 se solicitó, en su conclusión I, la nulidad de pleno derecho por la ilegalidad del acto del permiso de construcción del Con-junto Habitacional Quinta Claude y láminas que sirvieron de antecedente de su dictación y los respectivos certificados de venta por pisos o, en su defecto, interpretar que los expresados actos administrativos en ningún caso pueden autorizar la enajenación libre de la cuota mínima de estacionamiento a terceros y, en el punto 4 del petitorio, en lo tocante a la acción reivindicatoría entablada, se solicitó que se declarara que queda sin efecto el certificado de dominio vi-gente expedida con fecha 25 de abril de 1994, sobre los estacionamiento del conjunto habitacional y la cancelación del mismo al margen de la reinscripción de dominio correspondiente al Registro de Propiedad del Conservador de Bie-nes Raíces de Viña del Mar, practicada el 25 de abril de 1994, las que no han sido resueltas.

Considerando:

Primero: Que la sentencia de primera instancia se limitó a declarar que acoge la demanda de fojas 33, entablada en contra del Instituto de Normalización Previsional y de la Empresa General de Construcciones S.A. (Egeco S.A.), declarando de nulidad absoluta, de la escritura de compraventa y su complementación celebrada entre las partes demandadas, disponiendo la can-celación de todas las inscripciones de dominio efectuadas a favor del Instituto de Normalización Previsional, relativa a los 251 estacionamientos, ordenando al Conservador de Bienes Raíces respectivo a efectuar las anotaciones o subinscripciones que correspondan a favor de los demandantes, en sus respec-tivas inscripciones de dominio, dejándose expresa constancia que dichos estacionamientos tienen la calidad jurídica de bienes comunes del Conjunto Habitacional Quinta Claude de Viña del Mar.

Segundo: Que si bien lo resuelto en la sentencia impugnada no se atiene a la confusa parte petitoria de la demanda, relacionando sus considerandos con sus decisiones, debe entenderse que se declaró nula la escritura de compraventa celebrada entre la empresa constructora y la institución de previsión y se acogió la acción reivindicatoría de los estacionamientos del conjunto habitacional de

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que se trata, en atención a que serían bienes comunes, y que por aplicación del artículo 112 del D.F.L. N° 458 de 13 de abril de 1976, no pueden enajenarse libremente, ordenando cancelar todas las inscripciones al respecto; y que la escritura de compraventa se declara nula por el mismo motivo, por ser su objeto ilícito y carecer de causa y, por consiguiente, habiéndose pedido la nulidad de los actos administrativos en forma alternativa a la declaración de que los esta-cionamientos no podían enajenarse libremente, cabe concluir que no era necesario un pronunciamiento del tribunal sobre esta nulidad de pleno derecho de los actos administrativos solicitada por los demandantes.

Tercero: Que, en todo caso, teniendo presente que se trata de acciones deduci-das por los demandantes, que se han conformado del fallo y que los demandados han deducido recurso de apelación, se concluye que la recurrente, Empresa General de Construcciones S.A., no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 768 inciso penúltimo y 798 del Código de Procedimiento Civil, se declara sin lugar el recurso de casación en la forma deducido en lo principal del escrito de fojas 1.808 en contra de la sentencia de dieciséis de marzo de dos mil uno, escrita a fojas 1.617 y siguientes, la que no es nula. II.- Respecto al recurso de apelación: Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada de dieciséis de marzo de dos mil uno, escri-ta desde fojas 1.617 a 1.771, complementada y rectificada por la de nueve de mayo de dos mil uno, escrita a fojas 1.784, en su parte expositiva y sus veinti-nueve primeros considerandos, con excepción del motivo veintiocho en que sólo se reproduce sus dos primeros apartados, eliminándose desde donde se lee: Esta ordenanza, está en íntima relación con el D.F.L. 458 del Minvu, del 13 de abril de 1976,..' '; se suprimen el resto de sus fundamentos como sus citas legales; Y teniendo en su lugar y, además, presente:

Primero: Que, como se ha dejado establecido en el considerando vigésimo quinto N° 2 del fallo en alzada, las cuatro torres de departamentos y el edificio desti-nado a los 251 estacionamientos de vehículos se construyeron bajo los permisos de obra nueva N° 151-75 y N° 179-75, otorgados durante el año 1975.

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Segundo: Que el articulo 1° transitorio del D.F.L. N°458 Minvu de 13 de abril de 1976, Ley General de Urbanismo y Construcciones, dispone que la ejecu-ción de construcciones y de obras de urbanización que se hubieran iniciado con anterioridad a la vigencia de la presente ley, se regirán por las disposiciones vigentes a la fecha del respectivo permiso en lo relativo a la construcción y por lo dispuesto en la presente ley en lo relativo a la urbanización, por lo tanto, en la materia de autos, no es aplicable el artículo 112 de la citada ley que señala que en todo edificio deberá contemplarse la cantidad mínima de estacionamien-tos que disponga el plan regulador y su ordenanza local, y que los estacionamientos que correspondan a la cuota obligatoria, a que se refiere el inciso anterior, sólo podrán venderse conjuntamente con el departamento, ofi-cina o local al que han sido asignados, agregando que los estacionamientos que excedieren de la cuota mínima obligatoria podrán enajenarse libremente, ri-giendo plenamente en cambio para el conjunto habitacional de que se trata, el artículo 46 de la anterior Ley de Urbanismo y Construcciones que disponía que para "Zonas residenciales, colectivas en altura deberán considerarse un estacio-namiento por cada dos unidades de viviendas, en el área privada de dichos proyectos", disposición a la cual le dio cumplimiento la empresa constructora demandada al construir el edificio con 251 estacionamientos. Tercero: Que ni en la escritura de promesa de compraventa celebrado entre la empresa constructora y la antigua Caja de Previsión de Empleados Particulares el 28 de febrero de 1975, agregada a fojas 1.437, ni en las escrituras definitivas de ventas de las viviendas a los citados imponentes se asignan o se mencionan como bien adquirido por éstos los estacionamientos de vehículos. Cuarto: Que la parte demandante sostiene que los compradores de los departa-mentos del Conjunto Habitacional Quinta Claude adquirieron el edificio de estacionamientos de vehículos por tener éste la calidad de bien común, pero cabe señalar que el artículo 3° de la ley N° 6.071 disponía que "Se reputan bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o departamento de su exclusivo dominio, tales como terreno, los ci-mientos, los muros exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitación del portero y sus dependencias; las instalaciones de calefacción, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable, los vestíbulos, terrazas, puertas de entrada, escaleras, ascensores, patios, pozos y corredores de uso común, etc.", en circunstancias que los estacionamientos de

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vehículos no reúnen ninguna de estas características, ya que estos bienes podrán ser de utilidad o comodidades de los habitantes que posean un vehículo moto-rizado, pero no se trata de un bien necesario para la seguridad o conservación del edificio ni para permitir el uso o goce del departamento de su dominio. Quinto: Que, no tratándose el edificio de estacionamiento de vehículos de un bien común del conjunto habitacional, ni siendo tampoco aplicable en la especie el citado artículo 112 de la actual Ley de Urbanismo y Construcciones, no se divisa ningún vicio de nulidad de los actos administrativos e inscripciones que permitie-ron la recepción por separado de las cuatro torres de departamentos y el edificio de estacionamientos del Conjunto Habitacional Quinta Claude y el ofrecimiento de venta por separado que ha hecho el instituto de previsión demandado. Sexto: Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que la norma del artículo 46 de la antigua Ley de Urbanismo y Construcciones, vigente en la época que se otorgó los permisos de obra nueva del conjunto habitacional y que obligaba a contemplar un estacionamiento de vehículo por cada dos viviendas, tenía por objeto subsanar un problema urbano evitando la saturación de los bienes nacionales de uso públi-co, pero en ningún caso estableció la obligación de traspasar en forma gratuita el dominio de estos estacionamientos a los adquirentes de las viviendas y, por lo demás, aunque se estimare aplicable en la especie el artículo 112 del D.F.L. N°458 Minvu, de 13 de abril de 1976, tampoco acarrearía la nulidad impetrada por los actores, ya que ninguno de los estacionamientos que constituiría la cuota obligatoria había sido asignado a algún departamento determinado. Séptimo: Que los actores han deducido también la acción reivindicatoría, sos-teniendo que los demandados al obtener un certificado de dominio vigente sobre el edificio de estacionamientos del citado conjunto habitacional les habría pri-vado de su posesión.

Octavo: Que, tratándose de un bien inmueble inscrito a nombre de la empresa constructora demandada y sus antecesoras y no constituyendo un bien común del conjunto habitacional, la referida acción reivindicatoría no puede prosperar, tanto porque los demandantes no han acreditado el dominio del citado edificio mediante títulos inscritos en que conste expresamente que han adquirido dichos estacionamientos como así tampoco, que se ha cancelado la inscripción a nom-bre de los demandados por la voluntad de las partes o por una nueva inscripción que transfiera los derechos a otro, o por decreto judicial. Noveno: Que, atendido lo señalado en los considerando precedentes y habién-dose establecido que el edificio de estacionamientos no es un bien común del

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conjunto habitacional, carece de relevancia la prueba de testigos e informes periciales analizados por la sentencia de primer grado a fin de demostrar que los estacionamientos constituirían una unidad del conjunto habitacional. Décimo: Que también se persigue la nulidad absoluta de la escritura de compra-venta celebrada el 17 de noviembre de 1994 por la que la Empresa General de Construcciones S.A. vendió al Instituto de Normalización Previsional el edifi-cio de los 251 estacionamientos, construidos en cinco niveles, sosteniendo los demandantes que dicho contrato adolecería de objeto ilícito y falta de causa. Undécimo: Que, de acuerdo con lo establecido en los considerandos preceden-tes, la compraventa señalada no infringe ninguna disposición legal que impidiera la celebración de este contrato, por lo tanto no existe objeto ilícito y, en cuanto a la causa, entendiéndose por tal el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, aparece de manifiesto en las cláusulas de esta convención, cuyo texto consta del documento agregado a fojas 1.446 bis, siendo la causa para ambas partes el cumplimiento del contrato de promesa celebrado con anteriori-dad y que obra a fojas 1.429 de estos autos, sin que se pueda sostener que esto constituye un contrato simulado o fraudulento.

Duodécimo: Que, cabe señalar además, que en el contrato de promesa citado, la Caja de Previsión de Empleados Particulares se comprometió a comprar para sus imponentes, en los términos señalados en el artículo 1.449 del Código Civil, 496 viviendas, no haciéndose mención alguna en el contrato al edificio de esta-cionamientos para vehículos, de tal manera que no tratándose de bienes comunes, no puede concluirse que la caja de previsión estaba obligada en virtud de este contrato de promesa a transferir el dominio de ese edificio en forma gratuita a los asignatarios de las viviendas.

Decimotercero: Que, subsidiariamente a las demandas de nulidad y acción reivindicatoria, los demandantes han deducido la de indemnización de perjui-cios por los daños que le produciría la enajenación por separado de los citados estacionamientos, lo que además constituiría una falta de servicio por parte de los demandados, pero como se ha dejado establecido, los demandantes no han adquirido el dominio de estos estacionamientos al comprar sus viviendas, por lo que no puede sostenerse que hayan sufrido un perjuicio o menoscabo en el valor de las mismas y no se trata de bienes comunes del conjunto habitacional deno-minado Quinta Claude, por lo que el instituto previsional pudo adquirirlos para sí mediante la escritura de compraventa celebrada con la empresa constructora y, por lo tanto, no se ha producido un acto y omisión cometido con dolo o culpa que produzca un daño a los demandantes o que constituya una falta de servicio.

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Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto con Fuerza de Ley N° 224 de 1953, artículo 3o de la Ley N° 16.071, artículo Io transitorio del D.F.L. N° 458 Minvu, artículos 686, 702, 724, 924, 1445, 1467, 1698, 2314 y 2329 del Código Civil y artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la referida sentencia apelada en la parte que acoge la demanda de fojas 33 y 1.108 y se declara que se niega lugar a ella en todas sus partes, tanto a sus acciones principales de nulidad y reivindicatoría como a la subsidiaria de indemnización de peijuicios, con costas. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor Julio Torres Allú. Pronunciada por los Ministros Titulares de la Iltma. Corte señor Julio Torres Allú, señora María Angélica Repetto García y el Abogado Integrante señor Carlos Oliver Cadenas. Rol N° 1.914-2001.

3. Carga de la prueba en el ejercicio de la acción reivindicatoría

Sumario:

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 889 del Código Civil, los presupuestos de la acción reivindicatoría son los siguientes: a) que el actor sea dueño de la cosa cuya reivindicación se persigue: b) que esta sea una cosa singular y sus-ceptible de reivindicar y c) que el reivindicante se encuentre privado de su posesión, por el demandado. Dicha acción supone la concurrencia copulativa de estas tres condiciones, correspondiendo la prueba pertinente al actor, de conformidad con lo dispuesto en el articulo ¡698 del Código Civil

Coyhaique, primero de febrero de dos mil ocho. Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada de fecha treinta y uno de octubre de dos mil siete, escrita a fojas 55 a 57 vuelta, con excepción del párrafo 2) de su consideran-do quinto y considerandos octavo, noveno, décimo y undécimo, que se eliminan.

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De sus citas legales se eliminan los artículos 724,728, 890 y 925 del Código Civil.

Y TENIENDO ADEMÁS PRESENTE:

PRIMERO: Que la parte demandante en su escrito de fojas 59 a 62 deduce recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva dictada por la Juez Subrogante del Juzgado de Letras de Chile Chico, doña Mónica Coloma Pulgar, por ser agraviante a sus derechos, puesto que rechaza su demanda reivindicatoría no obstante que ella probó todos los presupuestos de su acción, por lo que pide se revoque la sentencia dictada y en consecuencia se acoja su demanda reivindicatoría y se ordene que la parte demandada le restituya su bien, dentro de tercero día de que quede ejecutoriada la sentencia, bajo apercibimiento de lanzamiento, con costas.

SEGUNDO: Que al tenor de lo dispuesto en el artículo 889 del Código Civil, los presupuestos de la acción reivindicatoría son los siguientes: a) que el actor sea dueño de la cosa cuya reivindicación se persigue; b) que esta sea una cosa singular y susceptible de reivindicar y c) que el reivindicante se encuentre pri-vado de su posesión, por el demandado. Dicha acción supone la concurrencia copulativa de estas tres condiciones, correspondiendo la prueba pertinente al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil. TERCERO: Que de la lectura de la sentencia recurrida aparece, que la Juez dio por acreditados los dos primeros presupuestos de la acción reivindicatoría, como lo señala expresamente en su considerando séptimo reproducido, y rechazó la demanda porque no se probó que el demandado se encuentre en posesión de la cosa que se pretende reivindicar; de tal forma que lo controvertido se reduce a determinar por este Tribunal de alzada, si con la prueba rendida por la deman-dante, sobre la cual recae el onus probandi, ésta logra acreditar que el demandado tiene la posesión del inmueble objeto del juicio.

CUARTO: Que en la audiencia de prueba de que da cuenta el acta de fojas 42, como testigo de la demandante declara doña Rapsodia Gioconda Pavez Yáñez, quien sobre el punto de prueba referido -efectividad de encontrarse el deman-dado en posesión del inmueble objeto de la demanda- declaró sí es efectivo, actualmente el demandado no vive en la propiedad objeto de esta demanda, pero cuando doña Yosseline fue a cercar y a realizar obras en la propiedad que realmente le corresponde, el demandado don Pedro Medina, le impidió el in-greso a la propiedad, señalándole que él era el dueño.

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QUINTO: Que esta prueba individual rendida por la parte demandante, no ta-chada ni desvirtuada por otra de contrario, se reafirma con la actitud del demandado durante la secuela del juicio en cuanto se mantuvo activo en el juicio, primero, incidentando de nulidad como consta de su escrito de fojas 17 ratificado a fojas 24, acompañando documentos en parte de prueba como cons-ta de su escrito de fojas 49 y, finalmente, asistiendo personalmente al llamado a conciliación que le hiciera el tribunal según da constancia el acta de fojas 40, oportunidad en que pudo oponer la excepción de falta de legitimación pasiva, lo que no hizo, asumiendo con dicha conducta, la calidad de legítimo contradictor. SEXTO: Que así, esta única prueba de la actora, valorada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 384 n° 1 del mismo cuerpo legal, constituye presunción judicial y, ajuicio de estos sentenciadores, tiene el valor de plena prueba, por lo que en consecuencia, se tiene por acreditado el tercer presupuesto de la acción materia del juicio, esto es, que el demandado ocupa el inmueble perteneciente a la actora, privándole así, de la posesión material que unida a la posesión inscrita que tiene sobre aquél, le permite disponer de la posesión integra que le corresponde, en su calidad de dueña del bien inmueble cuya restitución reclama. SEPTIMO: Que conforme a lo antes razonado y habiendo la actora acreditado los presupuestos legales de la acción reivindicatoria impetrada por ella, resulta del todo procedente acogerla.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y visto lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se REVOCA la sentencia apelada arriba referida, en cuanto por ella se rechaza la demanda reivindicatoria deducida por doña Yosselin Pamela Gallardo Jara en contra de don Pedro Segundo Medina Vásquez y en su lugar se declara que SE HACE LUGAR A ELLA y en consecuencia se condena al demandado a restituir a la demandante, dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia, bajo apercibi-miento de lanzamiento, el inmueble ubicado en calle Simón Bolívar s/n de Chile Chico, cuya superficie y deslindes se detallan en el documento agregado a fojas 1 a 3 de autos, inscrito con el n° 224 en fojas 221 del Registro de Propiedad del año 1999 del Conservador de Bienes Raíces de Chile Chico, sin costas, por estimar que el demandado ha tenido motivos plausibles para litigar. Regístrese y devuélvase.

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Redacción de la señora Ministro Titular doña Alicia Araneda Espinoza. PRONUNCIADA POR EL SEÑOR PRESIDENTE SUBROGANTE DON PEDRO LEÑ AM LICANCURA, LA SEÑORA MINISTRO TITULAR DOÑA ALICIA ARANEDA ESPINOZA Y EL SEÑOR MINISTRO SUPLENTE DON SERGIO GUSTAVO VÁSQUEZ PARRA.

AUTORIZA DON GASTÓN HERNÁNDEZ LEIVA, SECRETARIO SUBROGANTE.

Rol N° 159-2007.

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I I I . - A C C I Ó N REIVINDICATORÍA CONTRA M E R O TENEDOR

I I I . - ACCIÓN REIVINDICATORÍA

CONTRA MERO TENEDOR

1. Acción reivindicatoria procede contra todo tenedor que no jus-tifique su insistencia en mantener la cosa en su poder

Sumeramente accidental al contrato de promesa, e independiente de su objeto; asi, lo que se estipule en relación a dicha entrega, puede tener un derrotero totalmente distinto al que pueda tener en definitiva el contrato de promesa, dependiendo de la sola voluntad de las partes.

Rancagua, dieciocho de mayo de dos mil siete.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos nove-no y décimo que se eliminan.

En la parte expositiva, penúltimo párrafo N° 5 se elimina la oración rindiéndose la que obra en autos.

En el considerando segundo se sustituye demanda por demandada.

En el considerando cuarto, bajo el apartado testimonial, se sustituye el verbo hecho por hizo.

En el considerando sexto se intercala Hijuela Tres Puquillay entre denominado e y, y se elimina el último párrafo que comienza con Asimismo, después del punto seguido.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

a) En cuanto a la excepción de prescripción:

Primero: Que, la demandada reconvencional ha opuesto en esta instancia ex-cepción de prescripción de la acción para hacer valer la promesa de compraventa de fecha 2 de julio del año 1.996, que le daría al demandado principal la facul-tad para poseer la parcela.

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Agrega que el artículo 2.515 del Código Civil da un plazo de cinco años para hacer efectiva la acción ordinaria que es la que compete en este caso; el plazo para hacer efectiva la promesa de compraventa, se encuentra irremediablemen-te vencido.

Señala además que la causa Soc. Aravena Hnos con Donoso Lagos y otros, no tuvo el efecto de interrumpir la prescripción.

Segundo: Que, el demandado reconvencional pretende a través de la vía de la excepción obtener la declaración de prescripción de las acciones que pueden emanar del contrato de promesa de venta; y, podría teóricamente lograrlo, si es que la demandante reconvencional hubiese accionado en virtud de este, pero ello no es así.

La demandante reconvencional sólo ha solicitado en su libelo lo que ella estima corresponderle por concepto de prestaciones mutuas y no ha intentado ninguna de las acciones que emanan del contrato.

El demandado reconvencional pretende excepcionarse en razón de las alegacio-nes de fondo que ha efectuado la demandada principal, no en la demanda reconvencional, sino en la contestación de la demanda, en la cual señala que no es poseedora, sino mera tenedora, siendo el título que invoca el contrato señalado. De esta forma, bien lo señala el juez a quo, no procede interponer la prescrip-ción como excepción, dado que no existe acción en contra de la cual excepcionarse, sino sólo alegaciones de fondo que ha hecho la demandada como defensa.

b) En cuanto al fondo:

Tercero: Que, la sentencia de primera instancia ha hecho un análisis de los re-quisitos de procedencia de la acción reivindicatoría, cuales son, que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse, que el reivindicante sea dueño de ella y que esté privado de su posesión.

En relación a los dos primeros requisitos, estos se cumplen sobradamente, tanto es así que la demandada ni siquiera los discute, es decir, reconoce el dominio por parte de los actores y que la cosa es susceptible de ser reivindicada. Cuarto: Que, la controversia surge con el último requisito, esto es, que el actor se encuentre privado de la posesión; y en este sentido cabe señalar primeramen-te que en relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción

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I I I . - A C C I Ó N REIVINDICATORÍA C O N T R A M E R O T E N E D O R

reivindicatoría a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente.

Bien puede sostenerse, que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor.

La controversia gira justamente en estos autos en el hecho de que el demandado o reivindicado alega la mera tenencia del inmueble que se reivindica, en base a un contrato de promesa de compraventa que celebró en el año 1996 con el causante de la sucesión demandante, por la cual y en ese acto, se le entregó la tenencia del inmueble.

La actora erróneamente señala que el demanda do detenta la posesión del obje-to de la demanda, con ánimo de señor y dueño, y decimos erróneamente, porque el contrato de promesa no puede constituir un título para adquirir por prescrip-ción el bien raíz y sólo le ha dado al detentador, al menos en un principio, una justa causa para la ocupación.

Quinto: Que, de esta forma, y en el entendido de que se puede dirigir también la acción reivindicatoría contra el mero tenedor que retiene la cosa indebida-mente, será necesario establecer si la demandada detenta indebidamente la cosa. El alcance de la norma contenida en el artículo 915 del Código Civil, sin duda ha motivado discusión; algunos han estimado simplemente que es una acción reivindicatoría que excepcionalmente se permite contra el mero tenedor, otros, la han considerado como una acción distinta, puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicable las reglas de la reivindicatoría, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas. Más allá de la discusión de carácter terminológico recién reseñada, en cuanto a su alcance, se ha dicho también que la acción reivindicatoría o restitutoria que establece el artículo 915 del Código Civil podría corresponder al que entregó la mera tenencia de una cosa a otro por un contrato que produce ese efecto, y que al terminar la vigencia, el tenedor se niega a restituir; esta acción la tendría, además, de la acción personal que surge del respectivo contrato. No habiendo consagrado nuestro Código, al menos formalmente, una acción general restitutoria, resulta esta acción especial necesaria para muchas situacio-nes de detentadores en que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones

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protectoras nominadas, reguladas por la ley; así el propietario puede verse im-pedido de actuar, por no poder encuadrarse en una acción específica, como acontece justamente (y se cita como ejemplo por la doctrina) en casos de pro-mesas de compraventa, en que se faculta al promitente comprador para entrar en posesión material y posteriormente la promesa caduca. (Daniel Peñailillo, Bienes)

En estos últimos casos, se ha recurrido a la llamada acción de precario, que ha llegado a desempeñar la función de restitutoria general, pero su aplicación en-frenta obstáculos, por el cumplimiento de los requisitos que exige, como la ausencia de contrato; así ha ocurrido en la causa sobre comodato precario entre las mismas partes y que se ha tenido a la vista, en la cual se ha rechazado la demanda de precario, por existir un contrato de promesa de compra venta entre las partes.

Sexto: Que, en conclusión, la acción reivindicatoria que establece el artículo 915 del Código Civil es aplicable a todo tenedor que, a la época de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder. Como se ha dicho, el demandado justifica la tenencia del bien raíz en la existen-cia de un contrato de promesa de compra venta, acompañado a estos autos a fojas 66, que en su cláusula cuarta dispone que la entrega material de la propie-dad vendida se hace a contar de la firma del señalado contrato. El contrato prometido debía celebrarse el día 30 de enero del año 1997; se estipuló además, que en caso de que una de las partes se desistiera de celebrar la escritura definitiva, debería pagar a la otra a manera de avaluación anticipada de perjuicios el equivalente al 20% del respectivo precio pactado, más la resti-tución de la propiedad y en el caso del promitente comprador, perdería el anticipo de precio entregado.

Deberá, en todo caso, dejarse desde ya en claro que esta cláusula en que se entrega la tenencia material del bien que se promete vender, resulta ser mera-mente accidental al contrato de promesa, e independiente de su objeto; así, lo que se estipule en relación a dicha entrega, puede tener un derrotero totalmente distinto al que pueda tener en definitiva el contrato de promesa, dependiendo de la sola voluntad de las partes.

Con fecha 23 de mayo de 1996, parte de la sucesión demandante y la demanda-da, celebraron un acuerdo al que titularon recibo de dinero y que se encuentra

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acompañado a fojas 78, en el cual acordaron en su cláusula tercera que en caso de no cumplir en esta última oportunidad, se tomará por arriendo los valores recibidos por las dos temporadas que ellos tienen la propiedad y harían entrega de esta al día 31 de diciembre de 1997 con el auxilio de la fuerza pública si no se cumple dicho acuerdo.

Séptimo: Que, sin duda resulta discutible si este último acto jurídico, de fecha 23 de mayo de 1996 obliga a la sucesión en su conjunto, al ser suscrita sólo por parte de ella, en su representación, en virtud del mandato tácito; sin embargo, fue presentado a juicio por dicha parte ratificándolo el resto de la comunidad hereditaria.

Pero lo que realmente importa, es que dicho documento es oponible al deman-dado, quien además de no haberlo objetado en juicio, reconoció haberlo firmado al absolver posiciones.

En razón de lo acordado entre las partes, el inmueble debía restituirse por la demandada, de no celebrarse el contrato de promesa, con fecha 31 de diciembre del año 1997; es decir, en cuanto a la ocupación del bien, las partes fijaron una fecha de término de la mera tenencia, sin perjuicio de lo que pudiera acontecer en relación al contrato de promesa, y de las acciones que de el provengan, las que obviamente se mantienen no obstante lo que se resuelva en el presente juicio. Por ello, el hecho de que exista un juicio iniciado por la demandada, sobre cumplimiento de contrato, tenido a la vista, en nada incide, ya que lo que ahí se discute es una obligación de hacer, celebrar un contrato, en tanto, la tenencia del inmueble fue resuelta por las partes convencionalmente. Octavo: Que, de lo razonado precedentemente se puede concluir que al momen-to de presentarse la demanda de autos, el demandado no ha podido justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder, por lo que se acogerá la demanda en dicha parte; esta resolución no se ha extendido a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, ya que han sido objeto de la litis, desde que lo que se ha pedido es la restitución de un inmueble que no se encuentra en poder de su dueño, siendo tarea del tribunal apreciar los hechos para aplicar el derecho.

Ha solicitado igualmente la demandante la restitución de los frutos naturales y civiles de la cosa y todos los que sus mandantes habrían podido obtener con mediana inteligencia y actividad si hubieren tenido el bien raíz en su poder,

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debiéndose considerar a la sociedad como poseedora de mala fe; y la indemni-zación de los deterioros que por hecho o culpa de la demandada hubiere sufrido la cosa.

Noveno: Que, la buena fe se presume y es carga de quien alega la mala fe acre-ditarla; de los antecedentes probatorios tenidos a la vista no ha sido posible desvirtuar la presunción aludida, más aún si se tiene presente que el demandado actuó en la convicción de estar amparado por un título de ocupación. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, en consecuencia corres-ponderá que el reivindicado responda de los deterioros que se produzcan sólo a partir de la contestación de la demanda.

En cuanto a los frutos el demandado sólo es obligado a la restitución de los frutos líquidos percibidos después de la contestación de la demanda, abonándosele los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos, c) En cuanto a la demanda reconvencional:

Décimo: Que la demandada ha deducido a su vez demanda reconvencional en contra de los reivindicadores, a fin de que se condene a estos últimos a la res-titución de la parte del precio que se anticipó en razón del contrato de promesa y además, para que se le indemnicen las mejoras útiles y necesarias que ha introducido en el predio.

Ambas peticiones las realiza bajo el sustento jurídico de los artículos 908 y siguientes del Código Civil, por lo que ha de entenderse que su demanda tienen por objeto las prestaciones mutuas que derivan de la reivindicación. Las prestaciones que debe el reivindicador a favor del poseedor vencido se reducen a dos:

a) El abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produc-ción de los frutos, y b) El abono de las mejoras y expensas que el poseedor haya hecho en la cosa. De esta forma, la restitución de parte del precio pagado por el contrato de pro-mesa no corresponde a alguna de las prestaciones que puedan reclamarse por esta vía, dado que ella será una consecuencia de las acciones personales que nacen del propio contrato, donde deberá establecerse la obligación de restituir según el caso.

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I I I . - A C C I Ó N REIVINDICATORÍA C O N T R A M E R O TENEDOR

En cuanto a las mejoras, la demandante reconvencional señala que en el predio se efectuaron mejoras útiles y necesarias.

Cabe tener presente al respecto, que nuestro Código distingue las mejoras cla-sificándolas en necesarias y no necesarias, a su vez, las primeras se subdividen en ordinarias y extraordinarias y las segundas en útiles y voluptuarias. En principio todo poseedor, de buena o mala fe tiene derecho a que se indem-nicen las mejoras necesarias, salvo en el caso de aquellas extraordinarias (obras permanentes) que deben abonarse al poseedor vencido en cuanto hubieren sido realmente necesarias y no sólo útiles. El abono debe hacerse en todo caso al valor de las obras al tiempo de la resti-tución. Las expensas útiles son aquellas que aumentan el valor venal de las cosas y el poseedor de buena fe, tiene derecho a que se le abonen aquellas hechas antes de contestarse la demanda.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, pero puede llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda sepa-rarlos sin detrimento de la cosa reivindicada.

Undécimo: Que, se litigó sobre la especie y monto de los perjuicios, sin embar-go la demandante reconvencional no pudo acreditar con los medios de prueba legales, la especie y monto de las mejoras introducidas en el predio. En efecto, rindió la actora prueba testimonial consistente en la declaración de dos testigos quienes señalan al tribunal que efectivamente se hicieron mejoras en el predio, pero no las avalúan, no existiendo ningún otro antecedente que permita establecer el valor de las mejoras que se invocan. Y visto lo dispuesto en el artículo 186 y pertinentes del Código de Procedimien-to Civil. SE REVOCA la sentencia de fecha 4 de abril de dos mil seis, escrita de fojas 120 a 130, sólo en cuanto no hizo lugar a la demanda de fojas 12, y en su lugar se resuelve que se la acoge, y en consecuencia se declara:

I.- Que, se rechaza la excepción de prescripción opuesta por la demandante a fojas 152.

II.- Que la demandada deberá restituir a los actores en el plazo de 60 días de ejecutoriado el presente fallo, la propiedad individualizada en la demanda y denominada Parcela N° 5.

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III.- Que la demandada deberá restituir a los actores los frutos de la cosa e indemnizar los deterioros producidos en ella, en la forma que se consigna en el motivo noveno del presente fallo, reservándosele a la demandante el derecho a discutir la especie y monto de los frutos y perjuicios en la ejecución del fallo.

IV.- Que, se rechaza la demanda reconvencional deducida en el otrosí de fojas 23.

V.- Que, se confirma en lo demás la referida sentencia

VI.- Que, no se condena en costas a la perdidosa, por haber tenido motivo plau-sible para litigar.


Redacción de la abogado integrante Sra. Latife.

Rol N° 690-2006.

2. Acción deducida contra quien detenta materialmente el inmue-ble conforme artículo 915 del Código Civil. Acción ejercida en forma subsidiaria

Sumario:

En cuanto al último requisito exigido por el artículo 889 del Código Civil, respecto de la acción reivindicatoria, esto es, que el demandado sea actual poseedor del inmueble de que se trata, en este caso tal exigencia no se cumple, puesto que no se ha probado que el demandado ocupe dicho inmueble con ánimo de señor y dueño, sino por el contrario, que lo ha hecho reconociendo dominio ajeno respecto de un tercero, no respecto de la actora. En efecto, la demandada acepta que ha ocupado materialmente la franja de terreno en liti-gio, reconociendo un supuesto dominio ajeno detentado por un tercero, la cual fue condenada a restituir al actor la mencionada franja en disputa por senten-cia ejecutoriada tenida a la vista en estos autos. De lo anterior se desprende que la demandada ha ocupado la referida franja de terreno y la ha retenido indebidamente, negándose a restituirla, en calidad de mero tenedor. El artículo 915 del Código Civil, autoriza expresamente la acción reivindicatoria contra la persona que tiene la tenencia de una cosa raíz o mueble, sin que sea

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necesario que sea poseedora propiamente tal de esos bienes por lo que en esta materia, nuestro ordenamiento jurídico admite la acción del dueño de la cosa en contra del injusto detentador, de manera que debe acogerse ta! acción.

Concepción, seis de octubre de dos mil seis.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada, suprimiendo del motivo séptimo la frase "y que lo está la demandada" y se eliminan los considerandos noveno a undécimo. Y se tiene en su lugar y, además, presente: I.- EN CUANTO AL INCIDENTE DE EXCEPCIÓN PERENTORIA DE COSA JUZGADA OPUESTO EN SEGUNDA INSTANCIA: Io.- Que la parte demandada en fojas 221 opone la excepción de cosa juzgada, solicitando sea acogida y que se revoque la sentencia en alzada, rechazándose la demanda principal y las subsidiarias interpuestas.

Funda dicha excepción en que la parte actora, Stadio Atlético Italiano, en el año 1994, dedujo una querella criminal por el delito de usurpación en causa Rol N° 70.961, tenida a la vista, en contra de Ignacio Massad, quien actuaba enton-ces por cuenta del Servicentro Apex, hoy Petroleum S.A. que es su continuadora. Tal acción se apoya en los mismos fundamentos de hecho que sirven de base a la demanda interpuesta en esta causa Rol N° 56.570 por la misma actora. Manifiesta que ambas acciones tienen por objeto la restitución del retazo de la llamada franja de expropiación, de 20 metros de ancho y 102 metros de largo, con los deslindes indicados.

Expresa que dicha franja fue estimada como usurpada en el juicio penal tenido a la vista, causa en la cual se sobreseyó definitivamente a la demandada por no existir el delito materia de ese proceso penal, favoreciéndole, por tanto, los efectos de cosa juzgada derivados del sobreseimiento definitivo aludido, no pudiendo discutirse ahora los mismos hechos materia del anterior juicio fallado y ejecutoriado, no requiriéndose en este caso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 179 N° 1 del Código de Procedimiento Civil, la triple identidad que fija la ley.

2°.- Que la demandante, en fojas 229, pide el rechazo de la excepción de cosa juzgada, puesto que en el proceso criminal por usurpación no existe sentencia

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definitiva ni se emitió pronunciamiento sobre los aspectos que son materia del presente juicio civil, además, porque la usurpación se fundó en la apropiación que determinadas personas naturales hicieron de la franja en cuestión en 1993; en cambio, la presente acción civil se basa en la conservación, bajo un supuesto título de posesión que desde ese año mantuvo la sociedad demandada, sobre la misma franja en disputa; porque no se da la triple identidad por las razones que expone y, finalmente, porque el sobreseimiento referido se dictó porque existía una disputa en el dominio, lo que debía resolverse en sede civil. 3°.- Que de los antecedentes que constan en este proceso, de la causa Rol N° 70.961 sobre usurpación tenida a la vista y de lo expuesto por las partes, apa-rece claro que, no obstante existir en ambos juicios identidad de demandante y demandado, la cuestión controvertida es diferente, no concurriendo al respecto la identidad de la cosa pedida o beneficio jurídico inmediato que se reclama, ni la causa de pedir o fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio, toda vez que en sede penal se persigue la aplicación de una sanción personal a los que resultaren responsables del mencionado delito de usurpación. Por el contrario, en materia civil la parte actora deduce una demanda reivindicatoria con el objeto de obtener la restitución del retazo detentado por la demandada Petroleum S.A. y las consecuentes indemnizaciones que pretende. 4°.- Que, por otra parte, de la resolución de 6 de febrero de 1995, que decreta el sobreseimiento definiiivo en el proceso penal referido al delito de usurpa-ción, emana que -los hechos investigados-, si bien no constituyen delito penal, ellos existen como consta del proceso tenido a la vista, por lo que pueden cons-tituir un delito civil, por tanto dicho fallo no produce cosa juzgada en lo civil, como lo establece la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. En consecuencia, de acuerdo a lo analizado, la excepción de cosajuzgada opuesta por la parte demandada debe ser rechazada. II.- EN CUANTO AL FONDO.

5°.- Que la parte demandada, en fojas 154, deduce recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de 6 de noviembre de 2000, que acogió, con costas, la acción reivindicatoria opuesta en lo principal de la demanda de fojas 2, por la cual se pretende la restitución de la franja de terreno singularizada en la causa.

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Solicita que se revoque dicha resolución, se la modifique y, en definitiva, que no se dé lugar a la demanda principal ni a las demandas subsidiarías que se interpusieron.

6°.- Que como lo dice el juez a quo en los motivos quinto y séptimo del fallo apelado, para que prospere la acción reivindicatoría se requiere que el actor sea dueño de la cosa que se trata de reivindicar, que ésta sea singular, es decir, que se encuentre debidamente individualizada y que el demandado sea su actual poseedor.

7°.- Que conforme a las pruebas allegadas al proceso y a lo analizado en los motivos 3o a 8o de la sentencia en alzada, se encuentran acreditados en autos los siguientes hechos:

a) Que la actora, Stadio Atlético Italiano, es dueña de la llamada franja de terre-no de expropiación para la ampliación del camino de Concepción a Coronel, de 20 metros de ancho por 102 metros de largo, con una superficie total de 2.040 metros cuadrados, debidamente singularizada en autos.

b) Que dicha franja es ocupada materialmente por la demandada Petroleum S.A., en calidad de mero tenedor.

De esta manera, en la especie, se reúnen los dos primeros requisitos que exige la ley para que prospere una acción reivindicatoría, ya que la actora tiene la calidad de dueña de la cosa que reivindica y ésta se encuentra debidamente singularizada en autos.

8°.- Que en cuanto al último requisito exigido por el artículo 889 del Código Civil, esto es, que el demandado sea actual poseedor del inmueble de que se trata, en este caso tal exigencia no se cumple, puesto que no se ha probado que el demandado ocupe dicho inmueble con ánimo de señor y dueño, sino por el contrario, que lo ha hecho reconociendo dominio ajeno respecto de un tercero, no respecto de la actora.

En efecto, la demandada acepta que ha ocupado materialmente la franja de te-rreno en litigio, reconociendo un supuesto dominio ajeno detentado por un tercero, la Sociedad Héctor y Ángel Cancino Limitada, la cual fue condenada a restituir al actor la mencionada franja en disputa por sentencia ejecutoriada de 6 de noviembre de 2000, según consta en la causa Rol N° 56.569 del mismo tribunal, tenida a la vista en estos autos.

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De lo anterior se desprende que la demandada ha ocupado la referida franja de terreno y la ha retenido indebidamente, negándose a restituirla, en calidad de mero tenedor y, por ende, no puede ser acogida la demanda principal de fojas 2. 9°.- Que, por lo mismo, en cuanto se funda en el artículo 889 del Código Civil, la demanda principal tampoco puede ser acogida en la parte en que la actora solicita se considere a la demandada poseedora de mala fe debiendo, por tal razón, restituírsele los frutos naturales y civiles de la cosa que reivindica, frutos que habría podido obtener con mediana inteligencia y actividad, si hubiera te-nido el inmueble en su poder; ni en la parte que pide se le indemnicen los deterioros. Sin perjuicio de lo que sobre el particular pueda determinarse al analizar y resolver la acción subsidiaria basada en el articulo 915 del Código antes citado.

10.- Que el artículo 915 del Código Civil, autoriza expresamente la acción reivindicatoria contra la persona que tiene la tenencia de una cosa raíz o mue-ble, sin que sea necesario que sea poseedora propiamente tal de esos bienes (R. D. y J., tomo 56, sección Ia, página 126), por lo que en esta materia, nuestro ordenamiento jurídico admite la acción del dueño de la cosa en contra del injus-to detentador, de manera que debe acogerse tal acción, que el actor interpuso en subsidio de la acción principal en el libelo de fojas 2.

11.- Que la ocupación de la propiedad por parte de la demandada no puede ser considerada de mala fe. La buena fe se presume y si bien dicha presunción, contemplada en el artículo 707 del Código Civil, es simplemente legal, no se han producido probanzas en la causa que la desvirtúen.

La calidad de injusto detentador de la demandada no dice relación con mala fe alguna, puesto que ha obrado con justa causa de error al creer que la franja de terreno ocupada por ella pertenecía legítimamente a un tercero.

12.- Que, en consecuencia, la demandada deberá restituir a la demandante los frutos naturales y civiles de la cosa y todos los que la actora hubiere podido obtener con mediana inteligencia y actividad si hubiere tenido la cosa en su poder, solamente a contar de la notificación de la demanda, reservándose su determinación para la etapa de cumplimiento del fallo.

Por lo que se ha venido expresando y acorde con lo estatuido en el artículo 906 del Código Civil, no procede ordenar a la demandada indemnizar los deterioros que, por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.

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I I I . - A C C I Ó N REIVINDICATORÍA C O N T R A M E R O TENEDOR

Que frente a lo antes concluido, es útil destacar que, a diferencia de lo indicado en el acápite que antecede, la indemnización por los referidos deterioros la solicitó la demandante teniendo en consideración, como único fundamento, el que ia demandada era poseedora de mala fe.

13.- Que no correspondiendo acoger la acción principal de la demanda de fojas 2, y habiéndose accedido a la primera petición subsidiaria del actor, no cabe pronunciarse sobre la segunda acción subsidiaria de dicho libelo.

14.- Que resulta necesario acotar, como lo ha dicho la jurisprudencia y la doc-trina, que el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, confiere al tribunal de segunda instancia, la facultad para pronunciarse sobre las peticiones subsi-diarias no resueltas en primera instancia, por haberse aceptado la demanda principal y en el caso que corresponda rechazar esta última, como es el caso. 15 - Que los documentos acompañados en segunda instancia, desde fojas 238 adelante, no alteran lo concluido anteriormente.

16.- Que no se condena en costas a la demandada por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo establecido en los artículos 707 y 915 del Código Civil y 186 y 208 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

I.- Que se rechaza la excepción perentoria de cosa juzgada, opuesta por la de-mandada en segunda instancia.

II.- Que se revoca la sentencia de 6 de noviembre de 2000, escrita de fojas 143 a 150, en cuanto acoge la acción principal fundada en el artículo 889 del Código Civil, deducida en lo principal de fojas 2, y en su lugar se determina que esa demanda queda desestimada, en cuanto ordena la restitución del inmueble ba-sada en lo que se dice, y en cuanto ordena a la demandada restituir a la actora los frutos naturales y civiles de la cosa en litigio, considerándola poseedora de mala fe y, por ende, responsable de los deterioros que por su culpa haya sufrido tal bien y, en su lugar, se decide que la demanda, en lo que se señala, queda desestimada, sin costas.

III.- Que se acoge, sin costas, la demanda planteada por la demandante en sub-sidio de la antes indicada, o sea, la que funda en el artículo 915 del Código Civil, en cuanto se decide:

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a) Que la demandada deberá restituir a la actora el retazo de terreno singulari-zado en la demanda, del que esta última es dueña, dentro de tercero día de que este fallo quede firme, bajo apercibimiento de lanzamiento.

b) Que la demandada deberá restituir a la actora los fhitos naturales y civiles del retazo de terreno referido y todos los que la actora hubiere podido obtener con mediana inteligencia y actividad si hubiere tenido dicho retazo en su poder, solamente a contar de la notificación de la demanda, reservándose la determi-nación de éstos para la etapa de cumplimiento del fallo.

Que se desestima, en lo demás, la demanda de fojas 2.

Regístrese y devuélvase con las causas agregadas y tenidas a la vista.

Redacción del Ministro don Juan Rubilar Rivera.

No firma el Abogado Integrante don Patricio Mella Cabrera, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente. Rol N° 3.082-2005.

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I V . - R E I V I N D I C A C I Ó N D E CUOTA POR PARTE D F . H E R E D E R O S

I V . - REIVINDICACIÓN DE CUOTA

POR PARTE DE HEREDEROS

1. Requisitos para ejercicio de acción reivindicatoría por parte de herederos. Se exige prueba de la cuota en la cosa singular que se pretende reivindicar

Sumario:

El articulo 1268 del Código Civil dispone que el heredero podrá también hacer uso de ¡a acción reivindicatoría sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y que no hayan sido prescritas por ellos. A su vez el articulo 892 del Código Civil estatuye que se puede reivindicar una cuota de-terminada proindiviso de una cosa singular. La interpretación armónica de las aludidas disposiciones y las demás que rigen las relaciones entre los herederos conduce a sostener que una acción como la intentada en autos supone necesa-riamente fijarse para cada una de las partes (un tercio, un cuarto, un décimo) en la cosa singular hereditaria, lo que necesita no sólo una petición concreta de los actores sobre el particular, sino también que en el transcurso del juicio se discuta y compruebe ¡a cuota determinada que a cada uno de los herederos corresponde en ¡a cosa singular pues el tercero es legitimo contradictor en relación al interés del heredero que le transfirió el dominio

Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil cinco

Vistos:

En estos autos Rol N° 30.966, del Segundo Juzgado Civil de Copiapó, sobre juicio ordinario de reivindicación, caratulados Alcota Saavedra María y otros con Díaz Vallejo Elizabeth, la juez titular de dicho tribunal, por sentencia de siete de mayo de dos mil tres, escrita a fojas 120, acogió la demanda de fojas 22, sólo en cuanto declaró que los actores son dueños y copropietarios de cuatro quintas partes y la demandada de una quinta parte del inmueble inscrito a fojas 1747 N° 1672 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de

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Copiapó, correspondiente al año 1997, y ordenó cancelar parcialmente dicha inscripción a nombre de la demandada y anotarse al margen de ella lo resuelto, y a esta última restituir dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia, las cuotas partes que le corresponde a los actores sobre el inmueble de que se trata. Finalmente condenó en costas a la demandada. Apelada esta sentencia por la demandada, una Sala de La Corte de Apelaciones de Copiapó, por sentencia de veinticuatro de septiembre de dos mil tres, escrita a fojas 182, la confirmó con declaración que los actores son dueños y copropietarios de un tercio y la de-mandada de los dos tercios del inmueble de fojas 1747 N° 1672 del registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Copiapó correspondiente al año 1997, dispone cancelar parcialmente dicha inscripción y anotarse al margen de ella lo resuelto, y ordena la restitución de la cuota que corresponde a los actores dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo. En contra de la sentencia de segunda instancia, la demandada deduce recurso de casación en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que son hechos de la causa los siguientes: a) Que los demandantes, doña María Luisa Alcota Saavedra, doña Julia Esperanza Alcota Saavedra, don Víctor Arturo Alcota Saavedra y doña Juana Margarita Alcota Saavedra, son dueños en común y proindivisos junto a doña Querima Liborio Vallejos del inmueble objeto de la reivindicación de estos autos, b) Que doña Querima Liborio Vallejos luego de haber obtenido la posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento de doña Esperanza Abarcia viuda de Vallejos, en la que no se incorporó a los actores, y mientras se ventilaba el juicio de petición de herencia, vendió a la demandada Elizabeth Díaz Vallejos, mediante escritura pública de 11 de Julio de 1997, el inmueble sub-lite, y se inscribió a su nombre a fojas 1747 N° 1672 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Copiapó, correspondiente al año 1997, inscripción que se encuentra vigente, c) Que la compradora y demandada de autos, se encuentra actualmente en pose-sión del inmueble que los actores pretenden reivindicar, d) Que los jueces del fondo dando aplicación al artículo 988 del Código Civil, vigente a la época, concluyen que los actores son dueños y copropietarios de un tercio del inmue-ble de que se trata y a la demandada le corresponden dos tercios de dicho inmueble, pues era hija legítima de los causantes y los demandantes tienen la porción de un hijo natural que es la mitad de un hijo legítimo.

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I V . - R E I V I N D I C A C I Ó N DE CUOTA POR PARTE DF. H E R E D E R O S

SEGUNDO: Que, en concepto del recurrente la sentencia impugnada, al confir-mar con declaración el fallo de primer grado, infringió diversas normas, de la forma que pasa a explicar: a) El primer error de derecho tiene relación con la procedencia de los requisitos de la acción reivindicatoria en el fallo de primera instancia confirmado por el recurrido.

En este sentido, sostiene que los actores no han podido establecer en forma certera e indubitable el monto del derecho cuotativo, es decir, la cuota determi-nada proindiviso de una cosa singular, por lo que resulta que la demanda carece de un requisito básico para su procedencia. Agrega que el fallo señala al tenor de lo dispuesto en el artículo 892 del Código Civil, se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cuota singular, sea que esta constituya el bien común único o forme parte de una universalidad, porque la letra de la ley no distingue; ésta sólo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la universalidad jurídica dentro de la cual pueda estar comprendida, y este razonamiento interpretativo resulta contrario al precepto interpretado, considerando que el legislador al establecer los requisitos de pro-cedencia de la acción de dominio, exige la concurrencia copulativa de tres elementos: dueño que no está en posesión; poseedor de la cosa; y cosa reivin-dicable.

Sostiene, además, que los actores plantean ser dueños de cuatro quintas partes del inmueble objeto de la demanda, luego ellos se individualizan como dueños o copropietarios de una cuota o derecho que lo hacen recaer en el inmueble, sin reparar que ellos no son dueños de una cuota singular sino de derechos en la herencia, esto es una universalidad quedada al fallecimiento de doña Esperanza Abarcia; b) El segundo error de la sentencia se refiere a la infracción de los artículos 222 y 227 N°2 del Código Orgánico de Tribunales y los artículos 1317 y siguientes del Código Civil que regula la institución de la partición de bienes y que la sentencia recurrida olvidó aplicar. Corresponde a los árbitros resolver la partición de bienes. Es el partidor el llamado a liquidar una comunidad de bienes, asignando a cada uno de los herederos su cuota correspondiente, según sean sus derechos en la masa común.

Por ello, agrega, el establecimiento matemático de las cuotas tratándose de una sucesión es el procedimiento arbitral. Finalmente señala que las disposiciones enunciadas fueron omitidas en el fallo impugnado, ya que no fueron aplicadas, normas que tienen el carácter de rectoras en esta materia, infringiéndolas.

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TERCERO: Que en relación al primer error de derecho denunciado debe tener-se en consideración que el artículo 1268 del Código Civil dispone que el heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoría sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y que no hayan sido prescritas por ellos. A su vez el articulo 892 del Código Civil estatuye que se puede reivindi-car una cuota determinada proindiviso de una cosa singular. CUARTO: Que la interpretación armónica de las aludidas disposiciones y las demás que rigen las relaciones entre los herederos conduce a sostener que una acción como la intentada en autos supone necesariamente fijarse para cada una de las partes {un tercio, un cuarto, un décimo) en la cosa singular hereditaria, lo que necesita no sólo una petición concreta de los actores sobre el particular, sino también que en el transcurso del juicio se discuta y compruebe la cuota determinada que a cada uno de los herederos corresponde en la cosa singular pues el tercero es legítimo contradictor en relación al interés del heredero que le transfirió el dominio (causa Rol N° 444.01 de la Corte Suprema, sentencia 26 de marzo de 2000, Gaceta 261, página 44)

QUINTO: Que, en la especie, de los escritos de demanda, contestación, réplica y duplica, y de la prueba rendida por el actor, aparece de manifiesto que en esta causa las partes litigaron y comprobaron la cuota determinada proindiviso de la cosa singular que se reivindicaba, por lo que no se cometió el error de derecho que se invocó por la recurrente, y por el contrario se dio cabal aplicación a los artículos 1268 y 892 del Código Civil al respecto;

SEXTO: Que en relación al segundo error de derecho, el recurso no cumple con los requisitos del N° 1 y 2o del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, en orden a señalar el o los errores de derecho que contiene la sentencia recurri-da y de que modo dichos errores influyen en lo dispositivo del fallo, toda vez que no se expresó concretamente en que consiste el supuesto error y nada se dice de la manera como influyo en lo dispositivo del fallo; SÉPTIMO: Que, en estas condiciones, el recurso de casación en el fondo en estudio debe ser desestimado.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la abogado señora Soffía Mellibosky Grau, en representación de la deman-dada, en lo principal de fojas 184, en contra de la sentencia de veinticuatro de septiembre de dos mil tres, escrita a fojas 182.

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Redacción del Ministro Sr. Kokisch.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres, Jorge Rodríguez A., Domingo Kokisch M. y Adalis Oyarzún M. y Abogados Integrantes Sres. René Abeliuk M. y Enrique Barros B. No firma el Ministro Sr. Rodríguez A. no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.

Rol N° 4.867-2003.

2. Falta de determinación de derechos en la herencia no obsta a acoger acción reivindicatoria deducida por heredero

Sumario:

El verdadero heredero tiene una doble acción: la petición de herencia, que se dirige contra el falso heredero, y ¡a reivindicatoria, enderezada a obtener ¡a restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero siempre que el tercero poseedor no haya adquirido por prescripción. Los actores al deducir la acción reivindicatoria consagrada en el articulo 1268 del Código Civil en relación a los derechos que les corresponden en ¡a propiedad antes singularizada, lo han hecho correctamente, puesto que la determinación de la cuota o porción que en la herencia se adjudica a los demandantes, es propia del juicio de partición. En este sentido, esta Corte es del parecer que, habiendo probado los actores que detentan la calidad de herederos de la causante, que su derecho no ha prescrito, v que le asisten derechos en la calidad reconocida respecto del bien individualizado, correspondía acoger la demanda, sin que la indeterminación de los derechos del actor sea óbice para ello.

Santiago, treinta de enero de dos mil ocho.

Vistos:

En estos autos Rol N° 1.490-2000, del Segundo Juzgado Civil de Viña del Mar, sobre acción de petición de herencia, caratulados Díaz Alvarado Paola Andrea

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con Díaz Díaz María Milagros y otros, la juez titular, por sentencia de veintidós de noviembre de dos mil cinco que se lee a fojas 142, acogió las acciones de petición de herencia y reivindicatoría.

Apelada por la parte demandada, una sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por sentencia de veintidós de septiembre de dos mil seis, escrita a fojas 177, la revocó y desestimó la demanda en todas sus partes.

En contra de ese fallo, la actora dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo se leen a fojas 181.


CONSIDERANDO:

1.- En cuanto al recurso de casación en la forma:

PRIMERO: Que el recurrente invoca, como causal de nulidad que lo autoriza, aquella prevista en el numeral cuarto del artículo 768 del Código de Procedi-miento Civil, esto es, señala que la sentencia se dio ultra petita, por cuanto se ha extendido a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal. Expone que el considerando 6o del fallo se señala que no se puede dar lugar a la acción de petición de herencia ni reivindicatoría por que falta un requisito legal, cual es, la determinación concreta de la o las cuotas que se pretende rei-vindicar por el actor y respecto de quién o quiénes, respectivamente, con sus necesarias correspondencias porcentuales.

La sentencia impugnada señala que el artículo 890 del Código Civil permite reivindicar cosas corporales raíces y muebles; y el artículo 892 del mismo Có-digo autoriza reivindicar una cuoia determinada pro indiviso de una cosa singular, de lo que se sigue que puede ser reivindicado el todo, pero no una universali-dad, lo que conlleva necesariamente que debe especificarse en la demanda la cuantía porcentual de cada cuota pretendida reivindicar. Sostiene el recurrente que los jueces del fondo en lugar de ocupar la facultad que otorga el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, que necesaria-mente habría llevado a la anulación de lo obrado y al estado de tener que completarse la demanda con las especificaciones que exige la sentencia, aco-gieron una apelación por un motivo no planteado en dicho recurso y todavía más por un asunto respecto del cual no existió controversia en el juicio, por lo que se ha fallado la apelación acogiendo una petición no planteada por el apelante y por un motivo no discutido ni fundante de la misma.

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I V . - R E I V I N D I C A C I Ó N D E CUOTA P O R PARTE D F . H E R E D E R O S

Estima el recurrente que al decidir de esa manera, el Tribunal sin anular la sen-tencia de primer grado ha fallado la apelación extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal, otorgando más de lo pedido por las partes. SEGUNDO: Que conviene precisar, en relación a la causal de nulidad formal que se aduce, que los puntos sometidos a la decisión del Tribunal se establecen con los escritos de fondo del pleito, en los que se traba la litis; respecto de los cuales la sentencia debe guardar absoluta conformidad y congruencia y esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades, que el vicio de ultra petita se produce cuando la sentencia, apartándose de los términos en que las partes si-tuaron la controversia por medio de sus respectivas acciones y excepciones, altera el contenido de éstas, cambiando de objeto o modificando su causa de pedir; también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia del tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo.

TERCERO: Que el recurso de nulidad formal deberá ser desestimado, puesto que el hecho en que se funda no constituye la causal invocada. En efecto, aparece de los autos y de lo resuelto por los sentenciadores, que el fallo se limita a resolver lo pedido y no contiene decisión alguna que pudiera corresponder a una excepción o defensa no alegada, por cuanto el razonamiento en que se sustenta la decisión definitiva, expresada en la parte resolutiva del fallo recurrido, se limitó a emitir pronunciamiento sobre los requisitos de pro-cedencia de la acción de que se trata. II. En cuanto al recurso de casación en el fondo:

CUARTO: Que en concepto de la recurrente, la sentencia impugnada ha incu-rrido en errores de derecho, según se pasa a explicar: a) Infracción de ley en cuanto a la acción de petición de herencia. Señala que está reconocido por la sentencia de primera instancia la calidad de herederos de la demandante, que les da derecho a la herencia y demostrado en el juicio que los demandados ocupan la totalidad de la herencia en su carácter de herederos exclusivos de los mismos causahabientes, por lo que es obvio que concurren los elementos que determinan la procedencia de la acción de petición de herencia conforme lo preceptuado en el artículo 1264 del Código Civil.

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Refiere que al tribunal que conoce de la acción de petición de herencia, le co-rresponde constatar la calidad de heredero del demandante según las reglas de la sucesión y el grado de parentesco que se alegue sin que deba declarar el derecho porcentual que el actor tiene en los bienes que integran la herencia, ni el monto ni la hijuela y que al exigirlo el fallo, ha infringido el artículo 956 del Código Civil, según el cual la herencia se defiere al heredero en el momento de fallecer el causante, reconocimiento judicial que es el objeto principal de la acción de petición de herencia y en función al cual deben analizarse los requi-sitos de legitimación.

Sostiene que se ha vulnerado el artículo 1264 del Código antes citado, disposi-ción que no supone un acto jurisdiccional encaminado a establecer cuanto son los derechos, haberes o cuotas que el actor tiene en cada bien, sino a la calidad en que concurre como heredero.

Estima también infringidos los artículos 889, 890, 891 y 892, todos del Código sustantivo pues si bien es cierto la acción reivindicatoría es siempre sobre una cosa o cuota singular, el artículo 891 del Código Civil deja claro que el derecho de herencia produce la acción de petición de herencia y no la reivindicatoría y por ende no le son exigibles a aquella, los requisitos y presupuestos de esta última, bastando en la petición de herencia la invocación de la calidad y grado de parentesco en que el demandante se pretende heredero de la universalidad. Por último, sostiene que se han transgredido los artículos 877, 878 y siguientes del Código Civil, según los cuales la declaración judicial de posesión efectiva, cuya modificación es el objeto de la acción de petición de herencia, no consti-tuye un acto por el cual se declare el quantum de los derechos del heredero, sino solamente el reconocimiento de su calidad de tal. II. En cuanto a la acción reivindicatoría:

Se indica en el recurso que dicha acción se sustentó en lo dispuesto en el ar-tículo 1268 del Código Civil, cuyo objeto es reclamar la universalidad de bienes que pertenecen al causante.

Se señala que el verdadero heredero tiene una doble acción, la de petición de herencia que se dirige contra el falso heredero y la acción reivindicatoria que el legislador le concede para obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas a terceros.

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I V . - R E I V I N D I C A C I Ó N DE CUOTA POR PARTE DF . H E R E D E R O S

Afirma el recurrente que al ejercer la acción reivindicatoria de su cuota sobre el inmueble vendido, los actores han señalado que es la cuota que les corresponde como herederos abintestatos, esto es, la cuota del hijo legítimo que representan, la que concurre con el resto de los hermanos y que la exigencia que hace el fallo de una determinación porcentual que el actor pretenda sobre el bien determina-do objeto de la compraventa es imponer un requisito que no sólo no exige la ley sino que es un requisito imposible, por el principio consagrado en el artículo 1344 del Código Civil.

Finalmente, sostiene que al fallar de ese modo se transgredieron abiertamente los artículos 1344 y 1264 del Código Civil, según el cual como se ha dicho, la determinación del derecho, liquidación, haberes y adjudicaciones, es un asunto propio de la partición.

QUINTO: Que previo a analizar las infracciones de derecho denunciadas, es preciso tener en cuenta los siguientes antecedentes que constan del proceso: a) Que doña María Marina Díaz Liberona falleció el 11 de diciembre de 1994.

b) Que con fecha 27 de abril de 1995, se concedió a los demandados María Milagros Díaz Díaz, Marina Leonor Díaz Díaz, Mar garita del Carmen Díaz Díaz y Marcel Bernardo Díaz Díaz la posesión efectiva de la herencia intestada quedada al fallecimiento de doña María Marina Díaz Liberona, no incluyéndo-se en dicha resolución a los demandantes, quienes heredaron en representación de su padre difundo, don Luis Javier Díaz Díaz.

c) Que en el inventario de bienes que componen la herencia de doña María Marina Díaz Liberona, se encuentran los derechos que a la causante le corres-ponden sobre un bien raíz ubicado en calle Iquique N° 674-B, Block 4-A, departamento N° 21 de la Población Quebrada Verde, inscrito a fojas 2350 vuelta N° 4359 del Registro de Propiedad del año 1993 del Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso.

d) Que mediante escritura pública de compraventa, mutuo e hipoteca, de 20 de agosto de 1996 los demandados vendieron el inmueble que integra la herencia que se reclama a don David López Servieri, título que se inscribió a nombre de éste último a fojas 3.157, N° 4481 del Registro de Propiedad correspondiente al año 1996 del Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso.

e) Que al contestar la demanda los demandados María Milagros, Marina Leo-nor, Margarita del Carmen y Marcel Bernardo Díaz Díaz, sostienen que la acción

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de petición de herencia debe dirigirse en contra del falso heredero y que ellos tienen la calidad de herederos de la causante, agregan que no incluyeron a su hermano difunto en el auto de posesión efectiva, por que había transcurrido mucho tiempo desde su muerte y no tenían contacto con su familia y omitieron mencionarlo en forma involuntaria.

Por su parte don David López Servieri, tercero adquirente del inmueble que compone la herencia, señaló que el dominio del mismo lo obtuvo en virtud del contrato de compraventa celebrado con los demandados, herederos de doña María Marina Díaz Liberona y Manuel Eugenio Díaz Díaz, encontrándose de buena fe, pues no tenía como saber que un heredero fue preterido. SEXTO: Que la sentencia que por esta vía se impugna señala que ambas de-mandas petición de herencia y reivindicatoria, no cumplen con un requisito esencial, cual es la determinación concreta de la o las cuotas que se pretende reivindicar por el actor.

En consecuencia la cuestión a resolver consiste en establecer si dicha exigencia corresponde a un presupuesto de la acción de petición de herencia y reivindicatoria.

SEPTIMO: Que el artículo 1264 del Código Civil, que la recurrente denuncia como vulnerado por la sentencia recurrida establece, en lo que interesa para la resolución de este recurso, que el que probare su derecho a una herencia, ocu-pada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales.

OCTAVO: Que armonizando con esa preceptiva, la doctrina ha señalado que dicha acción de petición de herencia, que es la que se ha ejercitado en autos, tiene por objeto el reconocimiento de la calidad de heredero y el derecho a la herencia ocupada por otro, por una parte, y la restitución material de las cosas hereditarias que componen la asignación reclamada, por otra, siendo lo primero el supuesto jurídico necesario de lo segundo (Pablo Rodríguez Grez, Institucio-nes de Derecho Sucesorio, Vol. II, página 100).

NOVENO: Que según la norma antes transcrita esta acción puede ser deducida, entre otros, por los herederos y en contra de quien posea la herencia invocando la calidad de heredero sin serlo, sin perjuicio de que pueda intentarse contra un heredero verdadero, pero cuándo en la parte o asignación que se reclama no tiene esta calidad.

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El mismo precepto que se viene analizando especifica cuál es el objeto de esta acción, diciendo que ella se interpone para que se le adjudique al verdadero heredero la herencia ocupada por otro, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales.

DÉCIMO: Que se encuentra acreditada la circunstancia que los demandantes tienen la calidad de herederos por derecho de representación de su difunto pa-dre y que el inmueble de calle Iquique N° 674-B, Block 4-A, departamento N° 21 de la Población Quebrada que integra la herencia que se reclama, se encuen-tra ocupado por el demandado, López Servieri. en virtud venta que le hicieren los otros herederos aquí demandados.

UNDÉCIMO: Que el verdadero heredero tiene una doble acción: la petición de herencia, que se dirige contra el falso heredero, y la reivindicatoría, enderezada a obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero siempre que el tercero poseedor no haya adquirido por prescripción. DUODÉCIMO: Que, los actores al deducir la acción reivindicatoría consagra-da en el artículo 1268 del Código Civil en relación a los derechos que a mis representados les corresponden en la propiedad antes singularizada, lo han he-cho correctamente, puesto que la determinación de la cuota o porción que en la herencia se adjudica a los demandantes, es propia del juicio de partición. En este sentido, esta Corte es del parecer que, habiendo probado los actores que detentan la calidad de herederos de la causante, que su derecho no ha prescrito, y que le asisten derechos en la calidad reconocida respecto del bien individualizado, correspondía acoger la demanda, sin que la indeterminación de los derechos del actor sea óbice para ello.

DECIMOTERCERO: Que, en consecuencia, debe concluirse que se han infrin-gido los artículos 1264 y 1268 del Código Civil, a no reconocer el fallo recurrido el derecho que asiste a los demandantes en la herencia de su causante por dere-cho de representación de su padre, en la cuota que a éste le correspondía en el bien que posee don David López Severin.

DECIMOCUARTO: Que al no declararlo así, la sentencia ha incurrido en un error de derecho que resulta bastante para anularla.

En efecto, no ha dado aplicación a los artículos citados, no obstante que en la espe-cie concurrían todos sus requisitos; y este error ha influido sustancíalmente en lo decisorio del fallo, pues de no incurrirse en él, se habría acogido la demanda;

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Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764,765,767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, Por estas consideracio-nes, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764,765, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en la forma y se acoge el recurso de casación en el fondo deducidos, respectivamente, en lo principal y primer otrosí de fojas 181, en contra de la sentencia de veintidós de septiembre de dos mil seis, que se lee a fojas 177, la que por consiguiente es nula y se reemplaza por la que a continuación se dicta. Regístrese.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Hernán Álvarez G. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G, Juan Araya E. y Carlos Künsemüller L. y Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez G Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brunner.

Rol N° 6.330-2006.

3. No procede la acción reivindicatoría de inmueble sí éste es un legado de género

Sumario: Los restantes inmuebles legados, se individualizan como la casa y sitio de la ciudad de Graneros, sin indicar dirección, o inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo; la falta de individualización de estos inmuebles, que no permiten siquiera saber si se trata de uno o dos inmuebles distintos, hace imposible considerar a estos legado como de especie o cuerpo cierto. En el caso de estos inmuebles ubicados en la comuna de Graneros, el legado deberá considerarse como de género, y en razón de ello, improcedente la ac-ción reivindicatoría intentada.

Rancagua, veintitrés de octubre de dos mil siete.

Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos sexto y décimo, que se eliminan.

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Y se tiene en su lugar y, además, presente:

Primero: Que, don Pedro Aedo Morales y doña Alicia Faúndez Moyano han deducido la acción de dominio en contra de Sergio Medina Riffo y Rosa Medina Reynaga, a fin de que se declare que los demandantes son dueños de los inmuebles y vehículo que individualizan, los que deben serles restituidos, con más los frutos e indemnizaciones que correspondan.

A fin de acreditar su dominio sobre las especies que reivindican han agregado al proceso, en segunda instancia, copia autorizada del trámite judicial de publi-cación del testamento abierto otorgado ante cinco testigos de doña Riña Marlen Medina Riffo, en la forma que dispone el artículo 1020 del Código Civil, en el cual se instituye legatarios a los demandantes de los siguientes bienes:

a) AAlicia Faúndez Moyano se le lega con cargo a la cuarta de libre disposición la casa habitación de calle Carrera Pinto N° 930, como asignación modal;

b) A don Pedro Aedo Morales, se le lega, a cargo de la cuarta de libre disposi-ción la casa y sitio de la ciudad de Graneros y el automóvil station wagón marca Nissan año 1998, inscripción RZ.8825-7.

Segundo: Que, como es sabido, el legado es una asignación testamentaria a título singular, por la cual se sucede en una o mas especies o cuerpos ciertos o en una o mas especies indeterminadas de cierto género; de esta forma, los lega-dos se clasifican principalmente en de especie o cuerpo cierto y de género. En el primero la determinación de la cosa legada es máxima, en cambio en el segundo la determinación es meramente genérica y en cantidad. El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el sólo fallecimiento del causante, independientemente de cualquiera inscripción conservatoria o de otra índole, la cual, tratándose de bienes inmuebles, se re-quiere únicamente para conservar la historia de la propiedad raíz. Por su parte en el legado de género, la situación es distinta, dado que al falleci-miento del causante el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie, sino sólo se hace dueño de un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entre-ga de éste y el cumplimiento de dicha obligación.

En lo que a la presente causa se refiere, cabe consignar primeramente, que si bien se han cumplido con las exigencias legales a fin de ejecutar el testamento

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de que se trata (sin perjuicio de las acciones que procedan para la impugnación del testamento), se hace necesario establecer en primer término si los legados cuya reivindicación se solicita corresponden a aquellos de especie o cuerpo cierto o si por el contrario deben clasificarse como de género. Lo anterior, resulta imprescindible para resolver en primer lugar la procedencia de la acción de dominio que se intenta en el presente juicio, o si por el contrario les asiste a los demandantes sólo una acción personal, al menos en contra del heredero demandado.

Tercero: Que, en relación al bien inmueble legado a doña Alicia Faúndez, sin perjuicio de las falencias en que se incurre en su individualización, desde que se señala que corresponde a casa habitación de calle Carrera Pinto N° 930, sin indicar siquiera la ciudad en que se encuentra ubicado, se puede considerar que el legado que a esta se le realiza es de aquellos en especie o cuerpo cierto; lo mismo ocurre con el legado del vehículo hecho a don Pedro Aedo. Sin embargo, los restantes inmuebles legados a don Pedro Aedo, se individualizan como la casa y sitio de la ciudad de Graneros, sin indicar dirección, o inscrip-ción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo; la falta de individualización de estos inmuebles, que no permiten siquiera saber si se trata de uno o dos inmuebles distintos, hace imposible considerar a estos legado como de especie o cuerpo cierto.

En efecto, el demandante reclama ser dueño de un inmueble ubicado en calle Arturo Pratt N° 162, cuya inscripción señala y de otro inscrito a fojas 7899 N° 5.817 del Registro de Propiedad del año 2.003 del Conservador de Bienes Raíces de Rancagua, ambos de la Comuna de Graneros, pero no es posible determinarlo en virtud del testamento, por la falta de individualización ya señalada. Por lo anterior, en el caso de estos inmuebles ubicados en la comuna de Grane-ros, el legado deberá considerarse como de género, y en razón de ello, improcedente la acción reivindicatoria intentada.

A más abundamiento, y en relación también a la falencia anotada, en cuanto a la determinación de la especie legada, adquiere igualmente importancia la nor-ma contenida en el artículo 1066 del Código Civil, la cual tiene por no escritas las asignaciones de especie que no puedan determinarse claramente por las in-dicaciones del testamento, como asimismo las de géneros y cantidades que no puedan serlo.

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De esta forma, en su momento, podría incluso estimarse como no escrito el legado de los inmuebles señalados, dada la falta de determinación, aún cuando se estimase que estos son de género.

Cuarto: Que, para que proceda la acción reivindicatoría, además de lo ya seña-lado, es necesario que los demandados se encuentren en posesión de los bienes que se reivindican.

Se señala en la demanda que doña Rosa Medina Reynaga se encontraría en posesión, por transferencia que le habría efectuado Sergio Medina, del automó-vil patente única RZ-8825-7; a fin de acreditar la posesión que le atribuye sólo agregó a los autos certificado de inscripción y anotaciones vigentes del vehícu-lo, el cual registra como propietario a doña Riña Marlen Medina Riffo, quien es la causante y otorgante del testamento materia de esta causa. El único antecedente que existe que podría hacer presumir la posesión por parte de la demandada del vehículo que se reivindica, es el documento de fojas 7 del cuaderno de medida precautoria emanado del Servicio de Registro Civil e iden-tificación titulado solicitud de limitación, en el que se consigna como datos del actual propietario Rosa Sylvia Medina Reynaga.

En base a este último documento, emanado del ente pertinente, se puede presu-mir legalmente, en razón de las normas contenidas al efecto en la Ley de Tránsito, que la demandada es la poseedora del vehículo materia de esta causa y en su virtud reconocer su calidad de legítima contradictora. Quinto: Que, mención aparte merece establecer quién es el poseedor de los inmuebles materia de este juicio; se han agregado a la causa copias autorizadas de las inscripciones especiales de herencia de los tres inmuebles individualizados en la demanda, las cuales señalan que la sucesión de doña Riña Marlen Medina Riffo. formada por su padre Sergio Emilio Medina Riffo, es dueña de los inmuebles reivindicados.

Lo anterior, podría resultar suficiente a simple vista para considerar que efecti-vamente el demandado Sergio Medina es el poseedor de las fincas señaladas, desde que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción; no obstante ello, como ya se adelantara, la sucesión de la causante, compuesta únicamente por el demandado Sr. Medina, cedió por escritura pública sus dere-chos hereditarios a don Luís Alfredo Medina Oñate, transferencia que se encuentra anotada al margen de las inscripciones especiales de herencia de los predios correspondientes.

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Sexto: Que, la tradición de los derechos hereditarios, como modo de adquirir el derecho real de herencia, aún cuando comprenda inmuebles, se rige por el es-tatuto de los bienes muebles, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria, lo que trae consigo una serie de consecuencias jurídicas, dentro de las cuales está que aún cuando en la tradición vayan comprendidos inmuebles, no requiere ninguna clase de inscripción.

La tradición de los derechos hereditarios, por tanto, se rige por las normas de los bienes muebles, y se efectúa en cualquier forma que manifieste expresa o tácitamente la intención de transferir los derechos hereditarios, bastando aún una entrega simbólica.

Por lo expuesto, resulta que no es necesaria la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces de la cesión de derechos hereditarios, como ha alegado la recu-rrente, a fin de que se produzca la tradición de la universalidad jurídica, universalidad, que como se ha demostrado en esta causa, comprende bienes muebles y raíces, y que corresponden a los bienes reivindicados.

Séptimo: Que, el efecto fundamental de la cesión de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, efec-to que no se ve alterado por el hecho de que el demandado Sergio Medina haya obtenido la posesión efectiva de la herencia o inscrito los inmuebles a su nom-bre, dado que en definitiva lo relevante es que se haya dejado constancia de que los derechos que a el le correspondían en la herencia, fueron cedidos a un ter-cero, que en atención a ello, debe considerarse el poseedor actual del derecho real de herencia y de los bienes comprendidos en la universalidad jurídica. Octavo: Que, en consecuencia, el demandado Sr. Medina no aparece revestido de la legitimidad pasiva necesaria, por no haberse acreditado que es el actual poseedor de los bienes raíces materia de la acción de dominio intentada. Noveno: Que, en todo caso, no está de mas puntualizar que la demandante Ali-cia del Carmen Faúndez Moyano, no realizó ninguna petición concreta al tribunal en su demanda, cuestión que de cualquier forma habría impedido pronunciarse sobre la acción deducida por la actora mencionada.

Décimo: Que, habrá de acogerse la demanda en su parte que solicita la reivin-dicación del vehículo patente RZ.8825-7, station wagón marca Nissan año 1998, por cumplirse a su respecto cada uno de los requisitos exigidos por la ley para

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I V . - R E I V I N D I C A C I Ó N D E CUOTA POR PARTE D F . H E R E D E R O S

su procedencia, en cuanto, se ha acreditado por parte del demandante el domi-nio sobre la especie que actualmente se encuentra en posesión de la demandada; en efecto, y no obstante que se han acompañado en esta instancia antecedentes relativos a la posible falsedad del testamento, mientras no exista una sentencia que así lo declare, este es válido y constituye suficiente titulo del derecho que se reclama.

Si bien la parte petitoria de la demanda sólo solicita que se declare que don Pedro Hugo Aedo Morales es el dueño exclusivo del automóvil, deberá ordenarse igual-mente su restitución, por ser este último un efecto propio y de la esencia de la acción reivindicatoria, como se expresará en lo resolutivo de este fallo Y visto lo dispuesto en los artículos 186 y pertinentes del Código de Procedi-miento Civil, SE REVOCA la sentencia de fecha 24 de agosto de 2006, escrita de fojas 71 a 78, en su parte que no dio lugar a la reivindicación del vehículo inscripción RZ. 8825-7, y en su lugar se resuelve, que se acoge la demanda en dicha parte y en consecuencia que don Pedro Hugo Aedo Morales es dueño de dicha especie, ya individualizada, debiendo la demandada Rosa Sylvia Medina Reynaga, restituírselo, dentro del plazo de tercero día desde que el presente fallo cause ejecutoria.

Que se confirma, sin costas, en lo demás la referida sentencia. Regístrese y devuélvase.

Redacción de la abogado integrante Sra. Latife. Rol N° 87-2007.

4. Herederos son legitimarios activos de acción reivindicatoria de inmueble heredado aunque no exista inscripción de herencia

Sumario; La acción ejercitada por los demandantes, únicos herederos del causante, recae sobre una cosa singular, porque la universalidad jurídica de la herencia está conformada por un solo bien, que es el inmueble colacionado en el inventario como único existente a la fecha de su fallecimiento v, en consecuencia, reivin-dicable conforme al citado articulo 889 del Código Civil Aún de no estimarse asi, le seria aplicable lo dispuesto en el articulo 892, que hace posible la rei-

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vindicación incluso antes de la partición, como sería igualmente aplicable ¡o dispuesto en el artículo 1268, conforme al cual el heredero puede hacer uso de ¡a acción reivindicatoria sobre cosas reivindicables que hayan pasado a terce-ros y no hayan sido prescritas por ellos. En lo que se refiere a la titularidad de la acción, la demandada ha sostenido que los demandantes no tendrían la calidad de dueños de la cosa cuya reivindicación solicitan por no existir en el Conservador de Bienes Raices, inscripción de dominio a su nombre. Al respec-to, debe considerarse que las inscripciones de que trata el articulo 688 del Código Civil se exigen solo para poder disponer de los bienes raíces heredita-rios, pero no son acreditativas de dominio. Tales inscripciones permiten conservar la historia de la propiedad raíz y no constituyen tradición, como erróneamente pretende la parte demandada, porque los actores adquirieron el bien raíz de la causante en virtud de un modo de adquirir distinto, como es la sucesión por causa de muerte.

Santiago, treinta de junio de dos mil cuatro.

Vistos: En causa Rol N° 4693-1997 del Vigésimo Séptimo Juzgado Civil de esta ciu-dad, iniciada por los Sres. Jorge Patricio y Víctor Manuel, ambos de apellidos Reginensi Ponce, en contra de doña Lucrecia Ester Urrea Vásquez, se dictó la sentencia definitiva que rola a fs. 93 y siguientes, de fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, que rechazó en todas sus partes, con cos-tas, la demanda intentada en lo principal de fs. 6. En contra de esta sentencia, se han deducido por el actor recursos de casación en la forma y de apelación, el primero de los cuales se plantea fundado en la causal quinta del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por haber sido pronunciada con omisión de los requisitos enumerados en el artículo 170 del mismo cuerpo legal.

Concedidos ambos recursos y elevados los autos ante esta Corte, a fs. 118, se ordenó traer los autos en relación. Considerando: A.- En cuanto al recurso de casación en la forma: Primero: Que la causal de invalidación formal invocada es la que contempla el número 5o del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, que la parte

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recurrente ftinda en que la sentencia no cumpliría con lo dispuesto en el artículo 170, al no enunciar las acciones y peticiones de los demandantes, ni expresar las consideraciones de hecho y de derecho en que se fundamenta el fallo, omitien-do también analizar y ponderar toda la prueba aportada por tas partes, y pronunciarse sobre la materia controvertida.

Segundo: Que de la lectura de la sentencia puede constatarse que ella contiene, en su parte expositiva, una enunciación adecuada de la acción reivindicatoría intentada por los actores y de sus fundamentos; y que en su parte resolutiva consigna con absoluta claridad la decisión del asunto controvertido, al rechazar la demanda intentada, con costas, con lo que el fallo impugnado cumple cabal-mente con las exigencias contempladas en los números 2o y 6o del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que el recurrente estima omitidas. Tercero: Que en lo que se refiere a la falta de consideraciones de hecho y de derecho, no obstante las deficiencias que sobre el particular se advierten en la sentencia de primer grado, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del citado artículo 768, no es preciso invalidarla, por no haber sufrido el recurrente un perjuicio reparable solo por esa vía, toda vez que al conocer de la apelación que interpuso conjuntamente esta Corte está facultada para corregir el defecto denunciado.

B.- En cuanto al recurso de apelación:

Vistos:

Se reproduce únicamente la parte expositiva, el fundamento primero y citas legales de la sentencia en alzada, exceptuada la mención a los artículos 19, 22 y 24 del D.L. N° 2.695;

Y se tiene, además presente:

Cuarto: Que son hechos de la causa, debidamente acreditados con la documen-tación presentada por las partes, los siguientes:

a) Que los demandantes tienen la calidad de herederos abintestato de doña Marta Reginensi González, fallecida el día 1 de agosto de 1958, habiéndoseles conce-dido la posesión efectiva de sus bienes por auto de 27 de noviembre de 1997, emanado del decimoséptimo Juzgado Civil de esta ciudad;

b) Que el único bien que integra la herencia de la causante es el inmueble cuya restitución se demanda, ubicado en calle Rossemblut N° 4899, que corresponde al sitio N° 280 y parte del N° 281 de la Población Arturo Prat de la comuna de

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Ñufloa, de esta ciudad, cuyos deslindes se detallan en la inscripción de dominio a nombre de aquélla, practicada a fs. 6.786 N° 12.477 del Registro de Propie-dad correspondiente al año 1949, del Conservador de Bienes Raíces de Santiago;

c) Que el señalado inmueble figura actualmente inscrito a nombre de la deman-dada, doña Lucrecia Ester Urrea Vásquez, a fs. 87.333 N° 82.838 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, con fecha 27 de diciembre de 1996;

d) Que la inscripción a nombre de la Sra. Urrea Vásquez fue ordenada por Resolución exenta N° 2002, de 18 de diciembre de 1996, de la Secretaria Re-gional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana, de conformidad con lo dispuesto en el D.L. N° 2.695 y su Reglamento, por lo que sus efectos quedan regulados en el artículo 15 del mismo decreto ley. Quinto: Que en virtud de lo dispuesto en la disposición legal recién citada, la resolución que ordena la inscripción constituye un justo título y, una vez prac-ticada, adquiere el interesado la calidad de poseedor regular del inmueble, sin que obste a ello el hecho de existir otras inscripciones vigentes y no canceladas. Según preceptúa el inciso segundo del mismo artículo, una vez transcurrido un año completo y no interrumpido de esta posesión inscrita, el interesado se hace dueño del predio por prescripción y, consecuencialmente, en igual plazo pres-criben las acciones que emanen del dominio u otros derechos reales, entendiéndose también canceladas, por el sólo ministerio de la ley, las inscrip-ciones anteriores de dominio u otros derechos reales relativos al inmueble, según expresamente lo dispone el artículo 16 del cuerpo legal citado.

Sexto: Que, la acción reivindicatoría intentada en este procedimiento -que es la que corresponde al dueño de una cosa singular que se vea privado de ella para obtener su restitución- ha sido notificada judicialmente a la actual poseedora con fecha 17 de diciembre de 1997, esto es, antes de que se enterara el término de un año contado desde la fecha en que ella obtuvo la inscripción del inmueble a su nombre, 27 de diciembre de 1996, con lo que interrumpió el plazo que le habría permitido adquirir dicho inmueble por prescripción. Séptimo: Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 889 y 892 del Código Civil, la acción reivindicatoría supone que el actor sea titular del dere-cho de dominio sobre una cosa singular, o de una cuota proindiviso de una cosa singular, y que se haya visto privado de la posesión de la misma.

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I V . - R E I V I N D I C A C I Ó N D E CUOTA POR PARTE D E H E R E D E R O S

En el caso de autos, la acción ejercitada por los demandantes, únicos herederos de doña Marta Reginensi González, recae sobre una cosa singular, porque la universalidad jurídica de la herencia está conformada por un solo bien, que es el inmueble colacionado en el inventario como único existente a la fecha de su fallecimiento y, en consecuencia, reivindicable conforme al citado artículo 889 del Código Civil.

Aún de no estimarse así, le sería aplicable lo dispuesto en el artículo 892, que hace posible la reivindicación incluso antes de la partición, como sería igual-mente aplicable lo dispuesto en el artículo 1268, conforme al cual el heredero puede hacer uso de la acción reivindicatoría sobre cosas reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos. Octavo: Que, en lo que se refiere a la titularidad de la acción, la demandada ha sostenido que los demandantes no tendrían la calidad de dueños de la cosa cuya reivindicación solicitan por no existir en el Conservador de Bienes Raíces, ins-cripción de dominio a su nombre.

Al respecto, debe considerarse que las inscripciones de que trata el artículo 688 del Código Civil se exigen solo para poder disponer de los bienes raíces here-ditarios, pero no son acreditativas de dominio.

Tales inscripciones permiten conservar la historia de la propiedad raíz y no constituyen tradición, como erróneamente pretende la parte demandada, por-que los actores adquirieron el bien raíz de la causante en virtud de un modo de adquirir distinto, como es la sucesión por causa de muerte. Noveno: Que, en consecuencia, la demandada y actual ocupante del bien raíz cuya reivindicación se pretende en la demanda se ha constituido en poseedora no dueña, pues no alcanzó a adquirir el inmueble por prescripción adquisitiva conforme al artículo 15 del D.L. N° 2.695, de modo que careciendo de título suficiente para mantenerlo en su poder, debe restituirlo a sus dueños no posee-dores que así lo demandan.

Décimo: Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente que el D.L. N° 2.695 tiene por objeto -según precisa su considerando segundo- regularizar la situa-ción del poseedor material que carece de títulos o los tiene imperfectos, de donde se desprende que quien pretenda favorecerse con esta normativa debe tener el inmueble en su poder con ánimo de señor y dueño, sin reconocer domi-nio ni posesión ajenos.

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Así lo dispone el artículo 2o del mismo decreto ley, que establece como primer requisito para ejercitar el derecho de saneamiento: estar en posesión del inmue-ble por sí o por otra persona en su nombre, en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años a lo menos.

En este caso específico, la testimonial ofrecida por la parte demandante, cons-tituida por las declaraciones de Froilán Aurelio Céspedes Guerra, María Magdalena Pino Cuevas y Jorge Elias Figueroa Duarte, quienes deponen a fs. 48 y siguientes, en concordancia con los comprobantes de pago de arriendo en el Servicio de Tesorerías y demás antecedentes acompañados a los autos, per-miten desvirtuar las declaraciones esgrimidas por la parte demandada en el expediente administrativo seguido ante el Ministerio de Bienes Nacionales. Por estos fundamentos y visto, además lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 768, 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto a fs. 101, en contra de la sentencia definitiva de fecha veinte de septiembre de mil novecien-tos noventa y nueve, escrita a fojas 93 y siguientes.

II.- Que se revoca la aludida sentencia y, en su lugar, se declara que se acoge la demanda interpuesta en lo principal de fs. 6, en todas sus partes, con costas, fijándose para la restitución material de la propiedad el término de quince há-biles contados desde la fecha en que esta sentencia quede en estado de cumplirse, bajo apercibimiento de lanzamiento, accediéndose a la reserva pedida por los actores conforme al artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, y debiendo el Sr. Conservador de Bienes Raíces de Santiago cancelar la inscripción practica-da a nombre de doña Lucrecia Ester Urrea Vásquez, a fs. 87.333, N° 82.838 del Registro de Propiedad correspondiente al año 1996, dejando subsistente la ins-cripción anterior, de fs. 6.786, N° 12.477 de 1949, del mismo Registro, a nombre de doña Marta Reginensi González.

Regístrese y devuélvanse, con sus documentos y cuadernos agregados.

Redacción de la Ministra Sra. Maggi.

Dictada por la Sexta Sala de esta I. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros doña Rosa María Maggi Ducommun, don Alejandro Madrid Crohare y Abogado Integrante don Emilio Pfeffer Urquiaga. Rol N° 7.275-1999.

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I V . - R E I V I N D I C A C I Ó N DE CUOTA POR PARTE DE H E R E D E R O S

5. Requisito de singularización en la reivindicación de cuota

Sumario:

La interpretación armónica de los artículos 1268 y 892 del Código Civil y de las demás que rigen las relaciones entre los herederos, conduce a sostener que una acción como la intentada en autos supone necesariamente que pueda fi-jarse una cuota determinada para cada uno de los herederos (un tercio, un cuarto, un décimo) en ¡a cosa singular hereditaria, lo que necesita no sólo de una petición concreta de los actores sobre el particular, sino también que en el transcurso del juicio se discuta y compruebe la cuota determinada que a cada uno de los herederos corresponde en la cosa singular, requisitos, que en la especie, no se cumplieron, ya que en la demanda no se precisó cuál cuota proindiviso se reivindicaba para cada demandante, ni menos se discutió y pro-bó por las partes tal extremo, lo que era de importancia fundamental, máxime si varios herederos no concurrieron a ¡a demanda.

Santiago, veintiséis de marzo de dos mil dos.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, se dicta siguiente sentencia de reemplazo, con arreglo a derecho. Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos cuarto, sexto y séptimo que se eliminan. Y se tiene, además, y en su lugar en consideración:

Io Que son hechos establecidos en autos, por haber sido reconocidos por las partes o acreditados con la prueba documental respectiva, los siguientes:

a.- Que los actores son hijos del matrimonio formado por don José de la Cruz Arias Gaete y doña Ana Luisa Ramírez Guerrero;

b.- Que a don Lisaldo del Carmen Arias Ramírez le fue concedida la posesión efectiva de la herencia intestada quedada al fallecimiento de sus padres José de la Cruz Arias Gaete y Ana Luisa Ramírez Guerrero en su calidad de único he-redero, habiendo obtenido la respectiva inscripción especial de herencia de la casa y sitios ubicados en Callejones de la comuna de Nancagua;

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c.- Que el demandado adquirió el inmueble antes referido por la venta que le hizo Lisaldo del Carmen Arias Ramírez, la que se inscribió en el registro Con-servador de Bienes Raíces de San Femando;

d.- Que, también, son hijos de los causantes José Manuel, Ramiro Segundo, Herminio del Carmen, Adolfo Enrique, Humberto del Carmen, Adriana Rosa y Elizarda Rosa Arias Ramírez que no figuran como partes en este juicio;

2° Que los actores solicitaron en el petitorio de su demanda "tener por inter-puesta acción reivindicatoría en contra de Hugo del Carmen Arias González, ya individualizado, para que restituyera a las mismas personas las cuotas del in-mueble que indebidamente posee...".

3o Que el artículo 1268 del Código Civil dispone que el heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoría sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y que no hayan sido prescritas por ellos.

A su vez, el artículo 892 del Código Civil estatuye que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular;

4o Que la interpretación armónica de las aludidas disposiciones y las demás que rigen las relaciones entre los herederos, conduce a sostener que una acción como la intentada en autos supone necesariamente que pueda fijarse una cuota deter-minada para cada uno de los herederos (un tercio, un cuarto, un décimo) en la cosa singular hereditaria, lo que necesita no sólo de una petición concreta de los actores sobre el particular, sino también que en el transcurso del juicio se dis-cuta y compruebe la cuota determinada que a cada uno de los herederos corresponde en la cosa singular, requisitos, que en la especie, no se cumplieron, ya que en la demanda no se precisó cuál cuota proindiviso se reivindicaba para cada demandante, ni menos se discutió y probó por las partes tal extremo, lo que era de importancia fundamental, máxime si varios herederos no concurrie-ron a la demanda;

5o Que, en estas condiciones, la acción intentada no puede prosperar. Por estas consideraciones, citas legales y lo previsto en los artículos 186 y si-guientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de veintiocho de agosto del año dos mil, escrita a fojas 59 y se decide, que no ha lugar a la demanda interpuesta en lo principal del escrito de fojas 14, por doña Rojelia de las Mercedes Arias Ramírez y otros, sin costas por haber litigado con funda-mentos plausibles.

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I V . - R E I V I N D I C A C I Ó N D E CUOTA P O R PARTE D E H E R E D E R O S


Redacción del Ministro señor Domingo Kokisch Mourgues. Pronunciado por los Ministros señores Eleodoro Ortiz S., Enrique Tapia W., Jorge Rodríguez A., y Domingo Kokisch M., y el Abogado Integrante señor José Fernández R. Rol N° 444-01.

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V . - REIVINDICACIÓN QUE EMANA

DE LA NULIDAD DEL CONTRATO

1. Procede interponer conjuntamente acción de nulidad de con-trato y reivindicatoria contra tercero poseedor

Sumario:

Si el acto o contrato cuya nulidad es decidida en la sentencia era translaticio de dominio -como acontece con las compraventas sobre que versa este juicio-y al otorgamiento de ese acto o contrato siguió el subsecuente modo de adqui-rir el dominio, es evidente que el vendedor transfirió la propiedad de las cosas que vendió y, por consiguiente, al anularse el título que sirvió de antecedente a la tradición ésta pierde su sustento y el dominio vuelve a quien lo había transferido, precisamente como efecto de la declaración de nulidad. Ahora bien, si el comprador que se hizo dueño en virtud de la tradición enajena a su vez la cosa a un tercero -como ha acontecido en la especie-, declarada la nulidad del titulo en virtud del cual él adquirió, la ley, en el articulo 1689 del Código Civil, da al vendedor acción reivindicatoria contra este tercero y el establecimiento del dominio del reivindicante se entenderá implícito como efecto de la anulación del contrato que había servido de antecedente para transferir-lo. Lo anterior es precisamente lo que ha ocurrido en el caso de autos, como consecuencia de la interposición de las acciones de nulidad -dirigida contra quien celebró los contratos nulos-y reivindicatoria -dirigida contra el terce-ro, adquirente de dos de los predios-, cuyo ejercicio conjunto en un mismo juicio, como acertadamente establecen los magistrados de la instancia, es permitido por la ley.

Santiago, seis de marzo de dos mil ocho.

VISTOS: En estos autos Rol N° 37.147-2004.- del Segundo Juzgado Civil de Chillán sobre juicio ordinario de nulidad de contrato y reivindicación, caratulados Silva Guzmán, Miriam Sonia, representante de don Pedro Alcantar Silva con Espinoza

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V . - R E I V I N D I C A C I Ó N QUE E M A N A D E L A N U L I D A D DEL C O N T R A T O

Aguilera, Persa Amada y Silva Guzmán, Marcelo Gonzalo, por sentencia de treinta de junio de dos mil cinco, escrita a fojas 103, el señor Juez Titular del referido tribunal acogió íntegramente y con costas la demanda.

Apelado este fallo por los demandados, una de las Salas de la Corte de Apela-ciones de Chillán, en sentencia de dieciocho de abril de dos mil seis, que se lee a fojas 143 vuelta, rectificada por la de diecinueve del mismo mes y año, rolante a fojas 147, lo revocó en la parte que condenaba a los demandados al pago de las costas de la causa, eximiéndolas de tal carga, y lo confirmó en lo demás. En contra de esta última decisión Persa Amada Espinoza Aguilera y Marcelo Gonzalo Silva Guzmán han deducido recursos de casación en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO:

1.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DE LA DEMANDADA PERSA AMADA ESPINOZA AGUILERA:

PRIMERO: Que en este recurso de casación en el fondo se denuncian infringi-dos los artículos 19, 700, 889, 893 y 1698 del Código Civil. Argumenta la recurrente que el fallo impugnado no ha dado por establecido que el demandante haya probado el dominio sobre los predios que reivindica y, sin embargo, ha acogido la acción ejercida en la demanda. Lo anterior, en concepto de la parte que recurre, importa vulneración del inciso 2o del artículo 700 citado, que presume dueña a la demandada Espinoza Aguilera mientras otra persona no justifique serlo.

Al no probarse el dominio, sigue el recurso, y, no obstante ello, darse lugar a la acción reivindicatoria, se infringe el artículo 1698 del Código Civil, que impo-ne al reivindicante la carga de probar el dominio que alega. La vulneración de las normas citadas, termina el recurso, importa también la contravención del artículo 19 del Código citado, pues no aplican los sentenciadores el claro tenor literal de esos preceptos.

SEGUNDO: Que el fallo objeto del recurso fijó como hecho de la causa que por escrituras públicas de 20 de agosto de 1999 don Pedro Alcantar Silva Vera vendió al demandado Gonzalo Marcelo Silva Guzmán tres inmuebles, inscri-biéndose el dominio a nombre de este último en enero y febrero de 2000.

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Asimismo, la sentencia establece que por instrumentos públicos de 8 de junio de 2000 el demandado Silva Guzmán vendió a la demandada Persa Amada Espinoza Aguilera dos de esos tres inmuebles, inscribiéndose el dominio tam-bién en 2000.

A continuación los magistrados de la instancia declaran que a la fecha de cele-bración de los contratos de 20 de agosto de 1999, el vendedor Silva Vera se encontraba enfermo y padecía demencia senil de tipo Alzheimer, por lo que no estaba en condiciones mentales de consentir voluntariamente en la realización de sus bienes.

Establecido, siguen los sentenciadores, que las compraventas fueron celebradas por persona que carecía de voluntad para enajenar y que, por consiguiente, tales contratos adolecen de un vicio de nulidad absoluta, ello faculta al demandante para accionar en contra de la tercera compradora, de acuerdo con lo que dispo-ne el artículo 1689 del Código Civil.

Como señala Alessandri Besa, cita el fallo, no obstante lo dicho en orden a que para la procedencia de la acción reivindicatoría, es de rigor que previamente se haya declarado la nulidad por sentencia judicial, nada obsta para que ambas acciones, la de nulidad y la reivindicatoría, o la de cancelación de los gravámenes, en su caso, se entablen simultáneamente en un mismo juicio. En este caso se demandará la nulidad del acto o contrato mediante el ejercicio de la acción personal que irá dirigida contra los que celebraron el acto o contra-to nulo y, a la vez, se intentará la acción reivindicatoría o de cancelación de los gravámenes -acción de carácter real-, que se dirigirá contra el que actualmente posea la cosa materia del acto o contrato nulo o contra el titular del derecho real constituido en ella.

El ejercicio conjunto de las acciones de nulidad y reivindicatoría contra los legítimos contradictores -finaliza la cita- está expresamente autorizada por el artículo 18 del Código de Procedimiento Civil.

Es evidente, termina, que ambas acciones emanan de un mismo hecho: la nuli-dad, ya que es ésta la que autoriza, por una parte, la destrucción del acto o contrato nulo y, por la otra, la restitución de lo que se dio o pagó en virtud de ese mismo acto o contrato.

TERCERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1689 del Có-digo Civil, la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoría contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

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V . - R E I V I N D I C A C I Ó N QUE E M A N A D E L A N U L I D A D DEL CONTRATO

Esta norma, que consagra el efecto principal de la declaración de nulidad res-pecto de terceros que no fueron parte del acto o contrato cuya nulidad se declara, no es sino concreción del principio fundamental sobre los efectos generales de la nulidad, contenida en el artículo 1687 del mismo Código. De acuerdo al inciso 10 de este precepto, la nulidad pronunciada en sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

En efecto, si el acto o contrato cuya nulidad es decidida en la sentencia era translaticio de dominio -como acontece con las compraventas sobre que versa este juicio-y al otorgamiento de ese acto o contrato siguió el subsecuente modo de adquirir el dominio -cuyo es el caso de la tradición materializada en las competentes inscripciones dominicales, como también ha acontecido en el caso de autos-, es evidente que el vendedor transfirió la propiedad de las cosas que vendió y, por consiguiente, al anularse el título que sirvió de antecedente a la tradición ésta pierde su sustento y el dominio vuelve a quien lo había transferi-do, precisamente como efecto de la declaración de nulidad. Ahora bien, si el comprador que se hizo dueño en virtud de la tradición enajena a su vez la cosa a un tercero -como ha acontecido en la especie-, declarada la nulidad del título en virtud del cual él adquirió, la ley, en el artículo 1689 citado, da al vendedor acción reivindicatoría contra este tercero y el establecimiento del dominio del reivindicante se entenderá implícito como efecto de la anula-ción del contrato que había servido de antecedente para transferirlo. Lo anterior es precisamente lo que ha ocurrido en el caso de autos, como con-secuencia de la interposición de las acciones de nulidad -dirigida contra quien celebró los contratos nulos- y reivindicatoría -dirigida contra el tercero, adquirente de dos de los predios-, cuyo ejercicio conjunto en un mismo juicio, como acertadamente establecen los magistrados de la instancia, es permitido por la ley.

CUARTO: Que, en efecto, de acuerdo al inciso 10 del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en un mismo juicio pueden entablarse dos o más acciones con tal que no sean incompatibles.

Asimismo, según dispone el artículo 18 del mismo cuerpo legal, en un mismo juicio pueden intervenir como demandantes o demandados varias personas siem-

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pre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa o inmedia-tamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.

En la especie, como se indicó en el motivo precedente, se dedujo las acciones de nulidad y reivindicatoria -enteramente compatibles- y se las dirigió contra personas distintas, figurando en consecuencia en el litigio varios demandados, en razón de emanar esas acciones directa e inmediatamente de un mismo hecho. En razón de lo dicho, no resulta efectivo el error de derecho que esta recurrente atribuye a la sentencia impugnada, motivo por el cual la casación en el fondo intentada debe ser necesariamente desestimada.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DEL DE-MANDADO MARCELO GONZALO SILVA GUZMÁN: QUINTO: Que en su recurso este demandado denuncia la vulneración de los artículos 889, 1698 y 1690 del Código Civil y, al efecto, argumenta que se probó en el proceso que los bienes sobre los que recayeron los contratos tenían la calidad de bienes sociales al momento de celebrarse las tres convenciones y, en razón de ello, la cónyuge del vendedor Silva Vera concurrió al otorgamiento de las compraventas.

En este contexto, sigue el razonamiento, es indudable que al fallecer aquélla, el 4 de abril de 2004, se trasmitió a sus herederos el derecho a ejercer la acción de nulidad.

No obstante lo anterior, expone el recurrente, esos herederos, que debieron ejercer tal acción en calidad de partes -por cuanto esa era la única manera que podían defender sus derechos si estimaban que los actos de la difiinta Ies causaban perjuicio- no lo hicieron. El hecho que los herederos no interpusieran acción alguna y sus consecuencias, concluye el recurrente, las regula el artículo 1690 del Código Civil, que limita los efectos de la declaración de nulidad sólo a las personas en cuyo favor se declara, impidiendo que ésta aproveche a otros que, no obstante haber contra-tado, no impetraron la acción.

De este modo, termina el recurso, el fallo no puede acoger la acción interpuesta en términos generales como lo hizo, pues al extender los efectos de la declaración de nulidad a todas las personas que suscribieron los contratos de compraventa impugnados infringe el citado artículo 1690.

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V . - R E I V I N D I C A C I Ó N Q U E E M A N A D E L A N U L I D A D D E L C O N T R A T O

SEXTO: Que el demandado Marcelo Gonzalo Silva Guzmán, al contestar la acción de nulidad absoluta ejercida en su contra, solicitó el rechazo de la de-manda fundado, en primer término, en que el vendedor no se encontraba loco o demente al momento de celebrar los tres contratos de compraventa cuya nuli-dad se pretendía; en segundo lugar, que, contrariamente a lo afirmado en la demanda, el precio por cada uno de los predios fue efectivamente pagado y, finalmente, en la falta de interés del demandante Pedro Alcantar Silva Vera en la declaración de nulidad, como requiere el artículo 1683 del Código Civil. Por otra parte, al deducir apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia, este mismo demandado sustentó su recurso en que la prueba tenida en consideración por el sentenciador resultaba insuficiente para dar por estableci-do que el nombrado Silva Vera se encontraba imposibilitado de manifestar su voluntad al momento de otorgarse las compraventas y, en idénticos términos que en el escrito de contestación, en la falta de interés del demandante en la declaración de nulidad.

SÉPTIMO: Que el recurso de casación en el fondo es de derecho estricto y destinado a invalidar una sentencia en la que se ha cometido error de derecho con influencia sustancial en su parte dispositiva y no cabe admitir que a través de él se entre a conocer de materias no debatidas en el juicio y a analizar dispo-siciones legales que las partes no han invocado en apoyo de sus respectivas peticiones.

Por la vía de este recurso, ha dicho la jurisprudencia, no se puede alterar el planteamiento de hecho o de derecho formulado en el juicio, en las oportunida-des procesales pertinentes, ni modificar las acciones y excepciones o defensas o alterar sus fundamentaciones.

Dicho de otro modo, las cuestiones no discutidas en el litigio y que, por lo mismo, no han sido materia del fallo, no resulta atendible que sólo se esgriman en el recurso de casación, esto es, no puede fundarse una causal de casación en el fondo en una cuestión que no fue objeto de debate entre las partes y que aparece por primera vez en el escrito en que se interpone el recurso, ya que esa cuestión no pudo ser considerada ni resuelta en la sentencia. OCTAVO: Que como aparece patente de la síntesis del recurso del demandado Silva Guzmán, efectuada en el motivo quinto, y de las defensas de este mismo durante la substanciación del pleito, contenidas en el fundamento sexto, las ale-

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gaciones en que se sustenta la casación en el fondo resultan completamente nuevas y, en razón de lo dicho en el considerando anterior, inadmisibles en esta sede, cuestión que conduce en forma necesaria al rechazo del recurso. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 764, 765. 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en el fondo deducidos por la deman-dada Persa Amada Espinoza Aguilera en lo principal de la presentación de fojas 153 y por el demandado Marcelo Gonzalo Silva Guzmán en lo principal del escrito de fojas 157, contra la sentencia de dieciocho de abril de dos mil seis, escrita a fojas 143 vuelta, rectificada por resolución de diecinueve del mismo mes y año, rolante a fojas 147. Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro señor Araya.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G Sra. Margarita Herreros M., y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Oscar Herrera V.

No firma el Ministro Sr. Juica, no obstante haber concurrido a la vista del recur-so y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer. Rol N° 2.359-2006.

2. Acción de nulidad del contrato y la reivindicatoría del bien de-ben interponerse en conjunto cuando emanan de un mismo hecho

Sumario:

Nada obsta para que ambas acciones, la de nulidad y la reivindicatoría, o la de cancelación de los gravámenes, en su caso, se establecen simultáneamente en un mismo juicio. En este caso, se demandará la nulidad del acto o contrato mediante ¡a acción personal que irá dirigida contra los que celebraron el acto o contrato nulo; y, a la vez, se intentará la acción reivindicatoría o de cance-lación de los gravámenes, acción de carácter real, que se dirigirán contra el

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V . - R E I V I N D I C A C I Ó N Q U E E M A N A D E L A N U L I D A D DEL C O N T R A T O

que actualmente posea ¡a cosa materia del acto o contrato nulo o contra el titular del derecho real constituido en ella. El ejercicio conjunto de las accio-nes de nulidad y reivindicatoria, contra los legítimos contradictores, está expresamente autorizado por el artículo 18 del Código de Procedimiento Civil, que dice: En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o deman-dados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho. Es evidente que ambas acciones emanan de un mismo hecho: la nulidad, ya que es ésta la que autoriza, por una parte, la destrucción del acto o contrato nulo y, por la otra, la restitución de lo que se dio o pagó en virtud de ese mismo acto o contrato.

Chillán, dieciocho de abril de dos mil seis.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Arcos. Chillán, dieciocho de Abril de dos mil seis. Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos 16° y 19°, que se eliminan; y en el considerando 18° se sustituye el numeral 2689 por 1689.

Y teniendo en su lugar presente:

1°.- Que la parte demandada de don Marcelo Silva Guzmán, acompañó en esta instancia dos certificados médicos expedidos por los doctores Gerardo Henríquez Inostroza y Orlando Fuentealba Retamal, neurólogo y psiquiatra, respectiva-mente, solicitando que por tratarse de nuevos antecedentes, se abra un término especial de prueba para recibir la declaración de quienes suscriben dichos do-cumentos, los que rolan a fojas 131 y 132.

2°.- Que la parte demandante a fojas 135 objetó dichos documentos, solicitando que se les restará valor probatorio por tratarse de documentos ad-hoc, objeción que cabe desestimar por cuanto ella se refiere al valor probatorio de tales ins-trumentos, lo que corresponde a este tribunal apreciar. 3°.- Que el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil establece que el tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales

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hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio, por lo que en el presente caso no se dan las condiciones señaladas para abrir un término especial, ya que los hechos a que se refieren los documentos tienen que ver con la prueba rendida y perfectamen-te pudo rendirse en primera instancia.

4°.- Que en la presente causa se ha solicitado la nulidad absoluta de tres contra-tos de compraventa celebrados por don Pedro Alcanzar Silva Vera como vendedor y don Marcelo Gonzalo Silva Guzmán en carácter de comprador, todos lleva-dos a efecto con fecha 20 de Agosto de 1999, en razón de que el vendedor, a dicha fecha, se encontraba demente, privado de juicio, discernimiento y volun-tad necesaria para celebrar dichas convenciones, pues padecía de síndrome demencial tipo Alzhaimer.

5o.- Que, además de los antecedentes referidos en el fallo en alzada, existen incorporado a estos autos los siguientes antecedentes:

a) La declaración del doctor Daniel Navarrete Bustamante, único testigo pre-sentado en la causa que posee los conocimientos para pronunciarse sobre la salud mental de don Pedro Silva Vera, quien a fojas 93 manifiesta que lo atendió en agosto de 1999, es decir, a la fecha de celebración de las compraventas cues-tionadas, diagnosticándole un síndrome demencial tipo Alzhaimer, enfermedad que no aparece de improviso sino que se va gestando a través del tiempo, expre-sándole los familiares que habían notado la enfermedad un año antes; esta enfermedad empieza a manifestarse sin que los familiares se percaten, con pér-dida de memoria de cosas recientes, olvido de nombre de los objetos y otros; el desconocimiento de familiares, amigos y alucinaciones se produce en una etapa más avanzada.

Ratifica el informe de fojas 61 y ficha clínica de fojas 62.

b) Copia autorizada de la inspección personal del Tribunal en la causa Rol N° 34.317 del Primer Juzgado Civil de esta ciudad, por interdicción por demencia, en donde se señala que el Tribunal se constituyó en el domicilio del demandado Pedro Alcanzar Silva Vera, con fecha 14 de Septiembre del año 2000, dejándose cons-tancia que éste no escucha o no entiende bien las preguntas que se le formulan; manifiesta que le parece que tiene 26 años y que nació en 1921 y por sus res-puestas se desprende que no se ubica bien en el espacio ni en el tiempo, teniendo un notorio déficit de memoria .

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V . - R E I V I N D I C A C I Ó N QUE EMANA D E L A N U L I D A D DEL CONTRATO

Si bien esta diligencia se efectuó un año después de las compraventas cuestiona-das, cabe tener presente lo expresado por el psiquiatra doctor Daniel Navarrete Bustamante, en cuanto a que el síndrome demencial tipo Alzahimer es una enfer-medad que no aparece de improviso sino que se va gestando a través del tiempo. c) Que no se ha tenido a la vista la causa Rol N° 34.317 del Primer Juzgado Civil de esta ciudad, sobre interdicción de Pedro Alcanzar Silva Vera, donde a fojas 217 corre agregado un peritaje psiquiátrico efectuado a este último, por el médico psiquiatra don Víctor Herrera del Depósito, realizado en marzo de 2002, donde en los antecedentes se señala que el señor Silva el año 1999, después del fallecimiento de un hermano fue llevado al psiquiatra, quien diagnóstica De-mencia Senil, probable enfermedad de Alzahimer.

Se concluye en dicha pericia que se trata de un paciente portador de una De-mencia Senil, probablemente de tipo Alzehimer, de intensidad severa, por la cual no ha recibido tratamiento y la progresión ha sido hacia el deterioro; debi-do a dicha patología sus facultades mentales se encuentran perturbadas y el inicio de la enfermedad probablemente lleve varios años.

d) Que la parte demandante presentó como testigos a don Floridor Trejo Muñoz y Juan Puente Riquelme, exponiendo el primero que conoce al señor Silva des-de el año 1960, pues fueron vecinos y desde 1990 empezó a perder la memoria, ya que no sabía cuantos animales tenía y a veces no conocía, no pudiendo llevar una conversación normal y tenía que salir con una persona que lo acompañara; la última vez que conversó con él fue en el año 2000 y no lo reconoció.

El segundo testigo expone que conoce desde hace años al señor Silva y desde 1997 lo notó enfermo, pues no lo reconoció, no ubicándose en el tiempo, por lo que dejó de trabajar el campo y siempre tenía que andar acompañado. 6°.- Que, los elementos probatorios reseñados en el motivo precedente, consti-tuyen un conjunto de presunciones judiciales que por ser graves, precisas y concordantes permiten a este tribunal concluir que a la fecha de celebración de las tres compraventas cuestionadas en esta causa, esto es, el 20 de Agosto de 1999, el vendedor don Pedro Alcanzar Silva Vera, padecía de síndrome demencial tipo Alzahimer, por lo que no era legalmente capaz de consentir, tal como se concluye en el motivo 15° del fallo en alzada.

7°.- Que la parte apelante de doña Persa Espinoza Aguilera, ha reclamado que la parte demandante no es dueña de los bienes que reivindica y que no podría demandarse conjuntamente la nulidad de un acto o contrato y la reivindicación.

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Sin embargo, como se ha dicho por el fallo de primera instancia y precedente-mente, siendo nula las ventas realizadas por don Pedro Silva Vera a don Marcelo Silva Guzmán, procede acoger la acción reivindicatoría deducida como conse-cuencia de dicha nulidad, en contra del actual poseedor, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1689 del Código Civil.

En efecto, don Arturo Alessandri Besa, en la obra citada por el apelante, en sus páginas 114 y 115 señala: No obstante lo dicho en orden a que, para la proce-dencia de la acción reivindicatoría, es de rigor que previamente se haya declarado la nulidad por sentencia judicial, nada obsta para que ambas acciones, la de nulidad y la reivindicatoría, o la de cancelación de los gravámenes, en su caso, se establecen simultáneamente en un mismo juicio.

En este caso, se demandará la nulidad del acto o contrato mediante la acción personal que irá dirigida contra los que celebraron el acto o contrato nulo; y, a la vez, se intentará la acción reivindicatoría o de cancelación de los gravámenes, acción de carácter real, que se dirigirán contra el que actualmente posea la cosa materia del acto o contrato nulo o contra el titular del derecho real constituido en ella.

El ejercicio conjunto de las acciones de nulidad y reivindicatoría, contra los legítimos contradictores, está expresamente autorizado por el artículo 18 del Código de Procedimiento Civil, que dice: En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho.

Es evidente que ambas acciones emanan de un mismo hecho: la nulidad, ya que es ésta la que autoriza, por una parte, la destrucción del acto o contrato nulo y, por la otra, la restitución de lo que se dio o pagó en virtud de ese mismo acto o contrato. 8°.- Que la parte apelante de don Marcelo Silva Guzmán ha reclamado la falta de interés en la acción de nulidad, ya que no se observa utilidad o beneficio para don Pedro Silva Vera, según lo exige el artículo 1683 del Código Civil, alega-ción que procede desestimar, ya que doña Sonia Silva Guzmán actúa como curadora provisional y ad-litem de don Pedro Silva Vera, por lo que al acogerse la demanda los bienes vuelven al patrimonio de éste, lo que indudablemente constituye una utilidad o beneficio para él.

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V . - R E I V I N D I C A C I Ó N QUE E M A N A D E L A N U L I D A D DEL CONTRATO

90.- Que en cuanto a la prescripción de la acción de nulidad, alegada a fojas 49, cabe considerar que la acción deducida es de nulidad absoluta y que el articulo 2520 del Código Civil señala que la prescripción que extingue obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en el Nc 1 del artículo 2509, esto es, los menores, los dementes, los sordomudos, y todos los que están bajo po-testad paterna, o bajo tutela o curaduría, que es el caso de don Pedro Silva Vera y solo transcurridos diez años no se tomaron en cuenta las suspensiones, por lo que se desestimará igualmente tal prescripción alegada. 10°.- Que en concepto de este Tribunal, doña Persa Amada Espinoza Aguilera ha tenido motivos plausibles para litigar, por lo que no procede a su respecto la condena en costas.

110.- Que los documentos acompañados en esta instancia a fojas 131 y 132, carecen de mérito probatorio por tratarse de documentos privados que no han sido reconocidos por sus otorgantes.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 18, 144,186,207 y 227 del Código de Procedimiento Civil y 1683, 2509 y 2520 del Código Civil, se declara:

I.- Que se rechaza la objeción de documentos formulada a fojas 135.

II.- Que no ha lugar a la apertura de un término especial de prueba, solicitado a fojas 133.

111.- Que se revoca la sentencia apelada de treinta de Junio último, escrita de fojas 103 a 108 vta., sólo en cuanto condena en costas a la demandada Persa Amada Espinoza Aguilera y en su lugar se declara que dicha parte queda eximi-da de tal pago.

IV.- Que se confirma en lo demás apelado la referida sentencia.

Regístrese y devuélvanse.

Redacción del Ministro señor Arcos.

Rol N° 471-2005.

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V I . - A C C I Ó N REIVINDICATORÍA

RESPECTO DE INMUEBLES SANEADOS

CONFORME E L D . L . N ° 2 . 6 9 5

Poseedor inscrito no puede intentar reivindicatoría de derecho co-mún después de rechazo de la del artículo 26 del Decreto Ley N° 2.695

Sumario:

Respecto al ejercicio de las acciones de dominio a que se refiere el articulo 26 del Decreto Ley N° 2.695, norma que invocando de nuevo el precepto del ar-ticulo 19, le permite a los terceros, sin hacer distinción de ninguna especie, ejercer dentro de un determinado plazo las acciones de dominio que estimen asistirle, este término por supuesto es menor, por la especialidad del tema, al que se concede para la acción reivindicatoria ordinaria. Este tercero, como ya se consignó, debe ser un poseedor anterior inscrito, por-que se trata de una acción propietaria, considerándose aquel tercero que podía ejercer esta acción de dominio especial hizo uso de este derecho en un juicio que le fue desfavorable, por lo cual no puede ser atendida su pretensión de reiterar una acción reivindicatoria porque ahora estima que no es el tercero habilitado para hacer uso de dicha acción y que sólo le cabía la ordinaria del Código Civil, lo cual no puede ser aceptado como fundamento de un error de derecho que justifique el recurso de nulidad sustancial que ha invocado. Conforme con lo expuesto aparece que la sentencia impugnada, al considerar a la recurrente como aquel tercero habilitado para el ejercicio de la acción reivindicatoria que le permite el artículo 26 del Decreto Ley N" 2.695, que ya había ejercido en otro juicio en que no obtuvo sentencia favorable, al declarar improcedente el ejercicio de la acción propietaria del derecho común y estimar extinguida por aplicación de la misma norma dicha pretensión no ha podido incurrir en los errores de derecho que le atribuye el recurso.

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V I . - A C C I Ó N REIVINDICATORÍA D E I N M U E B L E S S A N E A D O S D . L . N ° 2 . 6 9 5

Santiago, veinticuatro de mayo de dos mil siete.

VISTOS:

En estos autos del Juzgado de Letras de Chaitén, caratulados Inmobiliaria e Inversiones Regáis S.A. contra José Custodio Burgos demanda de reivindica-ción, se dictó sentencia definitiva de primera instancia, complementada por la que se lee a fs. 99, por la cual se acogió la demanda, declarando que la actora tiene el dominio único y exclusivo sobre los lotes A Y B-UNO, inscrito a fs. 384 vta. N° 386 del registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chaitén, correspondiente al año 1995.

Rechaza la excepción de prescripción adquisitiva deducida por el demandado. Dispone, además, que se deberá cancelar la inscripción de dominio practicada a virtud del Decreto Ley N° 2.695 a favor del demandado y que éste deberá restituir al actor el inmueble sub-lite dentro de sesenta días de ejecutoriada esta sentencia, bajo apercibimiento de lanzamiento con auxilio de la fuerza pública, si ello fuera necesario, sin costas.

En contra de este fallo, la parte demandada dedujo recurso de apelación y co-nociendo de este arbitrio la Corte de Apelaciones de Puerto Montt revocó la sentencia impugnada y declaró en su lugar, que se rechaza, con costas, la de-manda deducida por la Inmobiliaria aludida.

En contra de esta última decisión la demandante dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se invoca en el primer caso, los vicios de nulidad formal previstos en los N° 5 y 7 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, el primero, en relación con los numerales 4 y 5 del artículo 170 del expresado cuerpo de leyes. En cuanto al segundo arbitrio, se indican como infringidos los artículos 15, 16, 18, 19 y 26 del Decreto Ley N° 2.695 de 1979 y artículo 19 N° 24 de la Consti-tución Política de la República en relación con el artículo 728 del Código Civil. Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO:

EN RELACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA. PRIMERO: Que el primer motivo de nulidad formal que se denuncia, se hace consistir en que la sentencia recurrida no contendría los requisitos previstos en

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los números 4 y 5 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, esto es, las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento y la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arre-glo a los cuales se pronuncia el fallo.

Se aduce, que la sentencia recurrida, sin perjuicio de revocar la de primera instancia, reproduce íntegramente las consideraciones primera a decimosexta de esta resolución, haciendo por tanto suyos los argumentos y decisiones que en ellos se expresan; no obstante, se dice que algunas de esas motivaciones no pueden armonizarse con lo resuelto por la sentencia de segundo grado, toda vez, que su contenido resulta absolutamente opuesto a lo que ella dispone. De esta manera, se enfatiza, el fallo atacado reproduce el considerando 15 del de primer grado, el cual hace una distinción entre aquellas personas a las cuales les afecta la prescripción de corto tiempo establecida en el D.L. N° 2.695 y, aquellas a quienes no les afecta, lo que determina que las que fueron emplaza-das y que se encuentran regulados en ese texto legal, se ven envueltas en los efectos de esa ley, mas no así los demás terceros.

Se indica que los motivos 3o, 4o, 5o, 7o y 9o de la sentencia de segunda instancia, además de no efectuar esta necesaria distinción, concluyen que los terceros tie-nen el plazo de un año para deducir las acciones pertinentes. Por otra parte, se agrega en el recurso, se produce una grave y decisiva contra-dicción entre lo señalado en las consideraciones 7o, 8o y 9o de la sentencia de primera instancia y los fundamentos 7o y 9o de la de segundo grado, puesto que en la primera se otorga la razón a la demandante en cuanto a que deben desestimarse las excepciones de improcedencia y prescripción de la acción reivindicatoría, en cambio, los argumentos de la Corte de Apelaciones mani-fiestan que la acción aludida seria improcedente en razón que habría transcurrido el plazo y por ende precluido el derecho para impugnar el título de la demanda-da, lo que estaría demostrado por la simple lectura de los fundamentos de las sentencias involucradas;

SEGUNDO: Que razonando sobre el mismo vicio, el recurso sostiene que se puede apreciar la absoluta falta de concordancia y armonía entre las motivacio-nes que el fallo recurrido señala reproducir y que por ende hace suyos, y aquellos que redacta el sentenciador de segunda instancia.

Por tal motivo, se aduce, el fallo recurrido violenta aquel imperativo legal, en virtud del cual toda sentencia debe contener las consideraciones relativas al

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establecimiento de los hechos acreditados en la causa y la indicación de las normas jurídicas aplicables a los mismos, para a partir de ello pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de las acciones y excepciones deducidas, con lo cual, se denuncia, resulta evidente que los fundamentos de la sentencia en cuestión son contradictorios desde que vierten aseveraciones absolutamente contrapuestas, de manera que se anulan unas con otras, debiendo considerarse que la decisión impugnada carece de las consideraciones que deben servirle de necesario fundamento, no cumpliendo de esta manera los requisitos de los N°s. 4 y 5 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, lo que conduce a la invalidación del fallo recurrido;

TERCERO: Que el segundo motivo de casación en la forma se hace consistir en la causal de nulidad de contener la sentencia impugnada decisiones contradic-torias.

Se indica que esta incompatibilidad se puede presentar tanto entre las decisio-nes que se expresan en la parte resolutiva del fallo, como entre éstas y un fundamento de la sentencia que tenga el carácter de decisorio. En lo que se refiere al fallo atacado, se expresa que los basamentos 7o, 8o y 9o

del de primera instancia, darían la razón a la demandante para desestimar las excepciones de improcedencia y de prescripción de la acción opuestas por la demandada, en cambio, los motivos 7o y 9o de la sentencia de segundo grado, concluyen que la acción reivindicatoria sería improcedente, en razón de que habría transcurrido el plazo para impugnar el título de la demandada y por ende precluido este derecho.

Con lo cual se razona que no puede ser válida una sentencia que al comienzo otorga la razón a la actora y con posterioridad manifiesta la posición contraria, con lo cual se ha incurrido en la causal prevista en el N° 7 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil;

CUARTO: Que el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil dispone: El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en algunas de las causas siguientes:..5a En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170: En el arbitrio en estudio, se denun-cia como primer vicio de nulidad formal la circunstancia de no contener el fallo recurrido los requisitos establecidos en los numerales cuarto y quinto del artí-culo 170 del expresado cuerpo de leyes, que imponen la obligación a los jueces,

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en el dictado de las sentencias definitivas, de precisar: las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento y la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronun-cia el fallo.

En el presente caso, el reproche se basa en una antinomia observada con respec-to a las consideraciones en que se basó el juez de primer grado para acoger la demanda y las que se expresaron en la sentencia de segunda instancia para de-cidir lo contrario, manteniendo fundamentos que se contradicen de manera absoluta, de tal modo que se anulan reciprocamente, produciendo el resultado previsto por el legislador para invalidar una decisión jurisdiccional, por la omisión de los fundamentos que legitimen lo resuelto;

QUINTO: Que el fallo recurrido reprodujo la sentencia de primer grado, con excepción de los fundamentos décimo séptimo a vigésimo primero y tuvo, en su lugar y además presente las motivaciones que se expresan en aquella decisión. De lo expuesto, la resolución impugnada mantuvo los basamentos primero a décimo sexto del fallo que era revisado por la vía de la apelación y por conse-cuencia, es imperativo determinar si los fundamentos no eliminados y que conformaron finalmente el fallo definitivo de la última instancia, tienen el ca-rácter de contradictorios con los que sirven de base a la resolución revocatoria; SEXTO: Que como cuestión previa es pertinente consignar cuáles fueron las pretensiones de la actora en su demanda y, a su vez, cuáles son las que sirvieron de base a la defensa del demandado.

En lo primero, lo pretendido es que se declare, ejerciéndose una acción ordina-ria de reivindicación: 1.- que la actora es dueña única y exclusiva de dos lotes de terreno situados en la Isla Talcán, dentro de los cuales está el lote saneado por el demandado;

2.- que esta última parte no tiene derecho alguno de dominio sobre el predio de la demandante, ni sobre la porción o retazo irregularmente saneado y singulari-zado en la demanda: 3.- que debe dejarse sin efecto y cancelada la inscripción de dominio singulari-zada, practicada de acuerdo al D.L. N° 2.695, a favor del demandado; 4.- que la porción o retazo inscrito a nombre del demandado debe ser restituido dentro del plazo de tercero día de ejecutoriado el fallo o en el plazo que se determine y

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5.- que el demandado debe pagar las costas de la causa. Por su parte el demandado, en la contestación de la demanda, se opuso a la pretensión de la actora, alegando, en primer lugar, la improcedencia de la ac-ción ordinaria de reivindicación impetrada por ésta, ya que el D.L. N° 2.695 contempla acciones de dominio de carácter especial y respecto de las cuales debió ejercerlas en tiempo y forma la demandante, aduciendo que esta acción la dedujo y la perdió esta última parte en una causa de reivindicación cuyo Rol es el N° 2.416.

En subsidio de la anterior, se alegó la prescripción extintiva de la acción dedu-cida, en razón de las normas especiales que se expresan en los artículos 15 y 16 del citado decreto ley.

Y por último, en subsidio de las dos peticiones anteriores y, para el caso impro-bable que no fueran acogidas, se contestó la demanda, solicitando se declare la prescripción adquisitiva extraordinaria, por haber estado el demandado en po-sesión del inmueble sub lite por más de treinta años, a través de actos a que sólo da lugar el dominio tales como cercados, cultivos y otros que se expresan; SEPTIMO: Que la sentencia de primera instancia, como ya se advirtió, dio lugar a la demanda, con lo cual implícitamente desestimó las excepciones de improcedencia y de prescripción extintiva de un año, alegadas por el demanda-do y rechazó, expresamente, la prescripción adquisitiva también impetrada por esta última parte.

En el desarrollo de sus fundamentos, dicho fallo, en su motivo cuarto, expresa que se pronunciará, precisamente, acerca de las excepciones de improcedencia y de prescripción extintiva de corto tiempo prevista en el artículo 19 del Decre-to Ley N° 2.695, alegaciones que se fundamentan en los motivos quinto y sexto, para determinar los hechos básicos de esta defensa y concluir, en el apartado séptimo, que se dará la razón al actor en cuanto no pudo oponerse al procedi-miento de saneamiento por no haber sido emplazado, aunque estima que no cabía ese emplazamiento, ya que la inscripción que protegía el dominio de la demandante no fue objeto de ese acto administrativo, argumento que apoya luego en el considerando octavo y concluye en el siguiente para decidir que la excepción de improcedencia será rechazada, así como también la prescripción especial de breve plazo que estaría entregada, según esa sentencia, al poseedor negligente que no dedujo oposición una vez emplazado administrativamente del procedimiento de saneamiento.

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Luego de este análisis y decisión, el fallo aludido se pronuncia en los considerandos siguientes sobre la procedencia de la acción ordinaria de reivin-dicación del derecho común, el que estima procedente aún en la situación de regularizaciones decretadas a virtud de las normas del indicado Decreto Ley, la que estima justificada en el presente caso y además lícita para acoger la deman-da, lo que se analiza en las motivaciones décima a décima octava y concluye el fallo, con las razones que se expresan en las consideraciones siguientes, para desestimar la excepción de prescripción adquisitiva alegada por el demandado, respecto del predio materia de la reivindicación;

OCTAVO: Que la sentencia de segunda instancia, como ya se indicó, revocó el fallo analizado en el motivo anterior.

Expresa la primera resolución, que está acreditado que la actora adquirió dos lotes de terreno ubicados en la Isla Talcán, y que la compraventa se encuentra inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chaitén, correspondiente al año 1995.

También, estimó probado que el demandado regularizó, según el procedimiento del D.L. N° 2.695, un predio de 30 hectáreas ubicado en la Isla Talcán y que ambas inscripciones se refieren a un mismo terreno.

Expresa en seguida el fallo de segundo grado, que la utilización del expresado cuerpo de leyes en esta contienda es obligatoria por el principio de especialidad y que, en ese evento, los terceros, dentro del plazo de un año, a contar de la respectiva inscripción, pueden deducir las acciones de dominio que estimen asistirles, enfatizando que el legislador ha limitado el plazo para interponer dichas acciones.

Se sostiene, además, que el hecho de no encontrarse cancelada la inscripción de dominio de la demandada, en nada modifica el estatuto legal especial que rige esta materia, puesto que el interesado (demandado) adquirió la calidad de po-seedor regular del inmueble aunque existieren a favor de otras personas inscripciones que no hubieran sido materialmente canceladas. En el motivo séptimo, se concluye que con antelación a la interposición de la demanda que originó esta causa, había transcurrido con creces el plazo que tenía el demandante para reclamar dominio sobre el predio sub lite. En los fundamentos octavo y noveno, la sentencia de segunda instancia deja constancia que se tuvo a la vista un proceso, seguido entre las mismas partes,

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originado por la interposición de la demandante de autos, de la acción reivindicatoría especial que establece el D.L. 2.695, causa que terminó por haberse declarado abandonado el procedimiento, con lo cual se argumenta que la demandante conocía y ejerció en su oportunidad la acción de dominio que tenía para reclamar del título obtenido por el demandante respecto del predio de su propiedad y que, al momento de interponer esta segunda acción reivindicatoría, su derecho a impugnar el título del demandado había precluido; NOVENO: Que de lo expuesto aparece que el fallo impugnado desestimó la demanda basado precisamente en que la acción ordinaria reivindicatoría que regula el Código Civil resultaba improcedente frente a un titulo que otorgaba la posesión de un inmueble a virtud de una ley especial que contiene, a su vez, una acción de dominio particular frente a la regularización d e que trata el Decreto Ley N° 2.695, la que debe ejercerse dentro del plazo de un año, conteniendo con ello un término extintivo del mismo tiempo. Para ello evidentemente la sentencia recurrida debía hacer concordar los funda-mentos del fallo de primer grado, que resolvió lo contrario, con los fundamentos que sirven de sustento a aquella decisión, situación que no se produjo en el presente caso, puesto que como se señaló, la resolución atacada de nulidad for-mal, reprodujo los motivos séptimo a noveno de la que era revisada y en las cuales se daban las razones de hecho y de derecho para estimar que no cabía la alegación de improcedencia de la acción reivindicatoría ordinaria del derecho común y la excepción de prescripción extintiva de un año prevista en el artículo 15 del Decreto Ley aludido.

Mantuvo, asimismo, la sentencia en cuestión, los apartados décimo a décimo sexto de la primer grado, en las que se dan también razones de hecho y de derecho para hacer procedente, en este caso, la acción ordinaria aludida y sólo eliminó las motivaciones décimo séptimo a vigésimo primero, por las cuales se hacían otras argumentaciones respecto de la misma acción, la que era proceden-te para acoger la demanda y aquellas razones para desestimar la excepción de prescripción adquisitiva promovida por el demandado; DECIMO: Que como se infiere de las consideraciones precedentes, la sentencia de segunda instancia, al mantener fundamentos de la de primer grado que contra-dicen la decisión de declarar improcedente la acción ordinaria de reivindicación y rechazar a su vez la excepción de prescripción extintiva de corto plazo a que se refiere el articulo 15 del D.L. N° 2.695, que el juez a quo había rechazado, ha incurrido en un error en la redacción de la decisión revocatoria, con lo cual hace

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que el fallo adolezca de las razones de hecho y de derecho que le sirvan de fun-damento para concluir de la manera que se hizo en la parte resolutiva de tal resolución, por lo que de este modo, esta actuación judicial no ha cumplido con la exigencia prevista en el N° 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y, por consecuencia, tal sentencia ha incurrido en la causal de nulidad pre-vista en el N° 5 del artículo 768 del mismo cuerpo de leyes; UNDECIMO: Que sin peijuicio de lo acotado en el motivo anterior, es del caso señalar que el recurso de casación en la forma, como remedio de nulidad exige, como ocurre en esta materia con todas las nulidades de carácter procesal, que se cumpla con el principio de trascendencia, como se infiere de lo indicado en el inciso primero del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto se estatuye que la nulidad procesal deberá declararse en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.

En el mismo sentido hay que entender lo que se regula en el penúltimo inciso del artículo 768 del código aludido, puesto que tratándose del recurso de casa-ción en la forma se dispone en dicha norma, que no obstante lo dispuesto en ese artículo, el tribunal podrá desestimar este recurso cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo impugnado. En este caso, es evidente que si se acepta el defecto formal denunciado, que en verdad existe, se deberá anular la sentencia y luego, dictar otra de reemplazo que resuelva lo contrario de lo que resolvió el fallo casado, pero si la decisión que habrá de dictarse en vez de la anulada llega a la misma conclusión en orden a rechazar la demanda, es evidente que el vicio producido no influye en lo de-cisivo de la sentencia recurrida y por esta sola razón, como lo permite el precepto del artículo 768 referido, esta Corte no está en la obligación de acoger la casa-ción en la forma e invalidar ese fallo, lo cual se comprenderá más claramente cuando se pronuncie este tribunal acerca del recurso de casación en el fondo, en donde examinará los errores de derecho denunciados en contra de la misma resolución impugnada.

De esta manera se desestimará la casación en la forma en cuando ésta se ha fundado en el motivo de nulidad previsto en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los requisitos previstos en los N°s. 4 y 5 del artículo 170 del Código antes referido; DUODÉCIMO: Que el segundo motivo de invalidación formal que se denun-cia, es el vicio contemplado en el N° 7 del artículo 768 del Código de

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Procedimiento Civil, el que se hace consistir como ya se señaló, en la circuns-tancia de existir contradicciones entre lo que resuelve el fallo recurrido y las decisiones que se contienen en la parte resolutiva del mismo. El recurso funda el vicio en el antagonismo que se advierte con respecto a considerandos de la sentencia de primera instancia y la resolución de rechazar la demanda de autos, de la manera que ya se dijo con relación a la causal seña-lada en los fundamentos anteriores; DECIMOTERCERO: Que la causal de invalidación invocada se produce según su texto, en contener, la sentencia, decisiones contradictorias. Como el mismo recurso lo señala, la sentencia impugnada desestimó la deman-da y, por consecuencia no expresa mas que una sola decisión, con lo cual se adviene que el vicio no se ha producido, cabiendo agregar que la existencia de considerandos resolutivos no ha sido demostrada, presupuesto que sería nece-sario indicar, para entrar al análisis de la causal de nulidad invocada, por lo que en esta parte el recurso no puede prosperar; EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO. DECIMOCUARTO: Que en orden a este arbitrio, el recurso expresa que el sentenciador, a partir de una errada aplicación de las normas del D.L. N° 2.695 declaró la preclusión del derecho de la actora a deducir la acción reivindicatoría, omitiendo los vicios que adolecía el procedimiento administrativo de regulari-zación seguido por el demandado y la completa inoponibilidad que ese proceso le producía a la recurrente, puesto que se basaba en una inscripción conservatoria ajena a su parte.

Se sostiene que la propiedad de la demandante sobre dos lotes de terreno ubi-cados en la Isla Talcán, rola inscrita a fs. 384 vta. N° 386 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chaitén del año 1995, siendo el título la escritura pública de compraventa de 11 de octubre de 1995, agregan-do los datos de los antecesores del dominio de esos inmuebles. En cambio, se dice, el demandado inició el proceso de saneamiento conforme al D.L. N° 2.695 a partir de la inscripción de fs. 14 N° 14 del mismo Conserva-dor del año 1994 y que no es la de la actora y que correspondía a la inscripción de ciertos derechos que emanaban de una inscripción especial de herencia de la sucesión del Sr. García Álvarez, otorgándosele al demandado la calidad de poseedor bajo la inscripción que rola a fs. 108 N° 106 del registro, correspondien-te al año 1998.

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Por lo tanto, se trata de dos inscripciones paralelas y que con la regularización se afecta el derecho de dominio de la sociedad demandante, pero se le exige defenderse conforme a la reglas del citado Decreto Ley, cuando no es un tercero de aquellos que deben reclamar bajo el procedimiento de dicho cuerpo legal; DECIMOQUINTO: Que sobre lo razonado anteriormente el recurso denuncia el quebrantamiento de los artículos 15,16, 18,19y26del Decreto Ley N° 2.695 y artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 728 del Código Civil.

Al explicar la forma cómo se ha producido la infracción de ley, el recurso ex-plica que el primer cuerpo legal tiende a regularizar la pequeña propiedad raíz, pero exige la debida publicidad para el conocimiento de la información de quien aparece como propietario del bien a sanear o de sus herederos, de tal manera que se produzca un debido emplazamiento al poseedor inscrito para que haga valer sus derechos.

Agrega que para que la publicidad sea efectiva se requiere que los datos que se utilicen en la tramitación sean obtenidos de inscripciones de dominio vigentes y que amparen realmente al inmueble que se pretende sanear, para evitar que el verdadero dueño ignore los actos de regularización que se están haciendo con respecto del inmueble correspondiente.

En el presente, se explica, la inscripción utilizada en el proceso de regulariza-ción no dice relación con la inscripción de la actora, por lo que jamás se la emplazó, por la existencia de una doble cadena de inscripciones; DECIMOSEXTO: Que entrando a los errores de derecho, se indica en el recur-so que la infracción de los artículos 15 y 16 del D.L. N° 2.695 se produce porque la sentencia impugnada hace extensivos los efectos de la resolución y su ins-cripción correspondiente a una inscripción posterior que no formaba parte del procedimiento de regularización, cuando dicho resultado no ha podido produ-cirse con relación a una inscripción que no fue mencionada en el proceso de regularización y que además es posterior a la utilizada en el ya tantas veces mencionado expediente.

Se explica que el artículo 15 aludido, en su inciso final dispone: La resolución indicada en el inciso primero y la sentencia a que se refiere el artículo 25 de esta ley se subinscribirá al margen de la respectiva inscripción de dominio a la que afecte el saneamiento, si se tuviere conocimiento de ella.

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En el presente caso, se sostiene, la inscripción de dominio a la que afectaba al saneamiento y al margen de la cual se subinscribió la resolución no fue la de la demandante, sino que una anterior.

En consonancia con lo mismo, se explica, el inciso segundo del artículo 16 indicado señala: Las anteriores inscripciones de dominio sobre el inmueble, así como la de los otros derechos reales mencionados, las de gravámenes y prohi-biciones que lo afectaban, una vez transcurrido el citado plazo de un año, se entenderán canceladas por el solo ministerio de la ley, sin que por ello recobren su vigencia las inscripciones que antecedían a las que se cancelan, lo cual está significando el alcance de los efectos que respecto a otras inscripciones tiene aquella que se practica en conformidad a la resolución que dicta el Servicio dependiente del Ministerio de Bienes Nacionales, de lo que se deduce que la norma se refiere a las inscripciones determinadas anteriores y vinculadas a aquella respecto de la cual se siguió el procedimiento de regularización, las que se can-celan por el solo ministerio de la ley. no pudiendo extenderse a una posterior y que además se vincula con una cadena distinta de inscripciones, por lo que el saneamiento, según el recurso, cancela la inscripción que afecta al saneamiento y todas aquellas anteriores a ésta, por lo que no es ajustado a derecho entender que la resolución que acoge la solicitud de regularización cancele una inscrip-ción posterior a la que ha sido citada como la vigente en el proceso de saneamiento, que correspondía a una especial de herencia de la sucesión de Bernabé García Alvarez, distinta a la de la demandante, por lo que se hace evidente la infracción cometida, al extender la regularización a la inscripción de la actora, sobre el mismo predio regularizado;

DECIMOSÉPTIMO: Que en seguida el recurso estima que el fallo impugnado ha vulnerado los artículos 18, 19y26del D.L. N° 2.695, al considerar a la deman-dante como un tercero afecto a los plazos de prescripción de corto tiempo. Se sostiene que la sentencia aludida hace aplicables las normas citadas a la recurrente cuando esas disposiciones se refieren únicamente a aquellos terceros que estarían en condiciones de oponerse a la solicitud de regularización, pero no a aquellos terceros absolutos, ya que la inscripción de dominio en que se basó el proceso administrativo es distinta a la de la actora sobre el mismo bien, como se desprende con claridad de la lectura de los artículos citados, por lo que estos preceptos afectan y alcanzan sólo a aquellos terceros que son afectados por la solicitud de regularización. en tanto se vinculan con la inscripción de

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dominio que informa y publica como parte del referido expediente, es decir, como lo decidió el fallo de primer grado, las acciones administrativas y judicia-les del D.L. N° 2.695 son aplicables a quien pudo válidamente oponerse al saneamiento, es decir, al poseedor inscrito sobre cuya inscripción se pretende sanear y de este modo, las acciones y los efectos de su no ejercicio alcanzan a aquel tercero sobre cuya inscripción se pretende sanear, para que pueda ejercer la acción de dominio a que se refiere el artículo 26 del citado decreto ley y siempre que fuera emplazado administrativamente, porque de alguna manera han sido alertados de la regularización que les pueda afectar. El fallo impugnado, se sostiene, extiende el sentido de la norma citada a todos los terceros, dándole un alcance que no consideró el legislador y en esta forma, si se trata de un tercero que no podía deducir la oposición del artículo 19 de la aludida ley, por no encontrarse en ninguna de las situaciones que taxativamente se señalan, no le era aplicable la acción de dominio establecida en el artículo 26, debiendo aplicarse a su respecto las normas generales, ya que como se in-dicó la inscripción de dominio de la demandante no fue objeto de procedimiento administrativo alguno;

DECIMOCTAVO: Que sobre e! mismo error de derecho, se agrega en el recur-so que los artículos 18,19 y 26 del citado decreto ley, se refieren a terceros que se entiende han sido informado de la vulneración o amenaza de vulneración del derecho de dominio y sólo respecto de ellos es aplicable el plazo de un año contado desde la respectiva inscripción de la resolución administrativa o judi-cial que afecta al inmueble y, de esta manera, ha de tenerse presente que dicho Decreto Ley de forma coherente hace contar el plazo del año desde la respec-tiva inscripción de la resolución administrativa o judicial, ya que se supone que en un procedimiento legalmente tramitado la correspondiente inscripción trae-ría aparejada, a su vez, la subinscripción de dicha resolución o sentencia al margen de la inscripción del propietario que tendría derecho a reclamar, el que poseería un medio de publicidad para tomar conocimiento del procedimiento de regularización, así lo indica el artículo 15 de dicho cuerpo de leyes. De este modo, se agrega, al no haberse efectuado la subinscripción aludida respecto del título de la actora, lo que revela que no fue parte del procedimiento de regularización, la sentencia recurrida se equivoca al señalar que habría precluído su derecho a ejercer la acción reivindicatoria ordinaria, por haber ejercido en su oportunidad la especial del artículo 26, ya que esta acción, que

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fue declarada abandonada, no tuvo el mérito del alterar la condición jurídica que tiene la sociedad demandante y no la transformó en un tercero emplazado en el procedimiento de regularización, ya que la acción que contempla el artí-culo 26 antes indicado no satisface lo que en general pretendía, ya que no podía declarar que la recurrente era titular única y exclusiva del dominio de los lotes A y B-l, inscritos a fs. 384 vta. N° 386 del Registro de Propiedad del Conser-vador de Bienes Raíces de Chaitén, correspondiente al año 1995, desde que en el procedimiento abandonado lo más que podría obtener era la cancelación de la inscripción del demandado, pero se hubiera mantenido las inscripciones an-teriores y que se vinculaban con el procedimiento de regularización en comento; DECIMONOVENO: Que el último capítulo de nulidad sustancial se refiere al quebrantamiento del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la Repú-blica, en relación con el artículo 728 del Código Civil. Se aduce que la aplicación que ha dado el fallo impugnado a las disposiciones del D.L. N° 2.695, para privar a la demandante de la acción reivindicatoría, implica una grave trasgresión a la norma constitucional citada, ya que el dere-cho de propiedad se conculca al privársele del ejercicio de los derechos básicos para su defensa, permitiendo que se prive de la propiedad a una persona, sin notificación previa y sin otorgarle acción para impugnar dicha privación, con lo cual, además, se trasgreden las normas que regulan la adquisición, conserva-ción y pérdida de los bienes raíces inscritos;

VIGESIMO: Que son hechos establecidos por los jueces del fondo, los siguientes:

1.- Que la demandante Inmobiliaria e Inversiones Regáis S.A. adquirió median-te compraventa dos lotes de terreno ubicados en la Isla Talcán, del grupo de las Desertores de una superficie de de 13,20 hectáreas y 4.000 hectáreas, respecti-vamente, título inscrito a fs. 384 vta. Bajo el N° 386 el registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chaitén, correspondiente al año 1995;

2.- Que el demandado, don José Custodio Burgos, mediante el procedimiento de regularización establecido en el Decreto Ley N° 2.695, obtuvo la calidad de poseedor regular de un terreno de una superficie de 30 hectáreas ubicado en la Isla Talcán, el que se inscribió a fs. 108 bajo el N° 106 del Registro de Propie-dad del Conservador de Bienes Raíces de Chaitén, correspondiente al año 1998;

3.- Que el inmueble regularizado por el demandado, se encontraba ubicado dentro de la mayor superficie de terreno que tenía inscrito a su nombre la actora;

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4.- Que la demandante, con anterioridad a este juicio, en la causa Rol N°2.144 del Juzgado de Letras de Chaitén, interpuso en contra del mismo demandado y respecto de la regularización del inmueble inscrito por este último, la acción especial reivindicatoria que establece el Decreto Ley N° 2.695, proceso que terminó sin sentencia definitiva por haberse declarado abandonado el procedi-miento;

VIGESIMO PRIMERO: Que como se ha señalado en los motivos anteriores, el error de derecho que se denuncia consiste en haberse estimado improcedente el ejercicio de la acción ordinaria de reivindicación que se contiene en el derecho común y, como consecuencia de lo anterior, se aplicó al caso en discusión, la acción de prescripción extintiva de corto tiempo que se establece en el Decreto Ley N° 2.695, arbitrio que en opinión de la recurrente, no es procedente puesto que esta parte no tiene la calidad de tercero que pudiera ser afectado por el procedimiento de saneamiento, toda vez que esta regularización se dirigió en contra de una inscripción de dominio anterior a la de la actora y distinta, por supuesto, a la que ella ostenta;

VIGESIMO SEGUNDO: Que como se ha señalado, no se discute el hecho de que el demandado regularizó un terreno de acuerdo al procedimiento previsto en el Decreto Ley N° 2.695 a virtud del cual obtuvo la declaración administra-tiva de poseedor regular de dicho inmueble, acto jurídico que se encuentra debidamente inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Chaitén. Tampoco se discute que la demandante tenía inscrita una compraventa de dos lotes de terreno de la Isla Talcán, que se superponían al inmueble regularizado por el demandado.

Es un hecho también demostrado, el que en la regularización se consideró como inscripción de dominio del bien raíz de esta última parte, otra correspondiente a la inscripción de fs. 14 bajo el N° 14 del año 1994 del Conservador de Bienes Raíces de Chaitén y que correspondía a la inscripción especial de herencia de la sucesión de Bernabé García Álvarez y que finalmente la actora ejerció, sin éxito, respecto de la inscripción que estimó poseedor regular al demandado, la acción de dominio en la forma establecida en el artículo 26 del Decreto Ley N° 2.695; VIGÉSIMO TERCERO: Que el Decreto Ley N° 2.695 fijó un estatuto jurídico destinado a regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la cons-titución del dominio sobre ella mediante un procedimiento administrativo que permita dar una solución práctica de la situación que afecta a poseedores ma-

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teriales que carecen de títulos o que los tienen imperfectos, como se enuncia en la exposición de motivos del referido cuerpo legal.

Por lo tanto, se trata de una regularización de carácter especial que escapa a las disposiciones comunes que sobre la materia contiene el Código Civil, en parti-cular toda la problemática que presenta la teoría de la posesión inscrita. En el presente caso, se ha regularizado administrativamente la situación de un poseedor material, el que por sobre el inmueble que ocupa no tiene título inscri-to, a fin de que se le considere poseedor inscrito lo que le permitirá adquirir el dominio del inmueble que ocupa por prescripción, declaración que finalmente obtuvo sin oposición y por tanto se procedió a la inscripción correspondiente en el Registro de Propiedad pertinente;

VIGESIMO CUARTO: Que el recurso sostiene, sobre la base de que el proce-dimiento administrativo que regularizó el estado de posesión material del demandado se refirió a una inscripción de dominio distinta a la que lo ampara, no podía ser considerado tercero, en los términos que utiliza el Decreto Ley aludido, ya que esa denominación sólo podía corresponder a aquél que pudo válidamente oponerse al procedimiento administrativo yjudicíal que regula dicha ley y que sería sólo el relativo al titular de la inscripción de dominio materia de dicho saneamiento.

En verdad, esa distinción no emana de la aludida ley en ninguno de los casos en que se permite la oposición a esta regularización.

Desde luego, la ley prevé la posibilidad que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el inmueble que se trata de sanear, como se infiere del inciso segundo del D.L. N° 2.695 y la indagación que hace el Servicio, según el ar-tículo 10 de la misma ley, es averiguar sobre el supuesto propietario, a fin de ordenar las publicaciones a que se refiere el artículo siguiente, debiendo agre-gar en los avisos y carteles la respectiva inscripción si fuere conocida, lo cual está fijando el precepto la idea de que el dato de la inscripción de dominio puede ser de dudosa veracidad, lo que sólo podrá dilucidarse sobre la base de las oposiciones que permite la ley, tanto para impedir la regularización adminis-trativa, que se hará jurisdiccional, conforme a las normas del párTafo tercero del titulo IV de la indicada ley o para justificar el ejercicio de las acciones de do-minio a que se refiere el artículo 26 del mismo estatuto legal;

VIGESIMO QUINTO: Que el artículo 18 del Decreto Ley N° 2.695, que trata del ejercicio de derechos por terceros, indica que éstos cuando pretendan im-

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pugnar la solicitud o inscripción practicada a nombre del peticionario, sólo podrán hacerlo ejerciendo los derechos que se les confieren en el título IV de la ley, dentro de los plazos y de acuerdo con las normas que se establecen en los artí-culos siguientes y precisamente, el artículo 19, considera como el principal oponente, dentro del concepto de terceros a que se refiere la ley, al poseedor inscrito del inmueble y siempre que su título le otorgue posesión exclusiva.

En resumen, la ley habla de los terceros en general, exigiendo para tal calidad que estén habilitados para oponerse a la regularización que contempla la ley aludida, uno de los cuales, es el poseedor inscrito del inmueble que se trata de sanear, sin entrar al detalle de si se trata de poseedores inscritos de aquellos cuya inscripción sea considerada en la regularización pertinente o de aquellas que no hayan sido verificadas por el Servicio en el procedimiento administrati-vo, puesto que como ya se dijo ese dato según la ley sólo tiene un carácter presuntivo, como se infiere de la norma del artículo tercero de la legislación señalada;

VIGESIMO SEXTO: Que el mismo razonamiento cabe hacer con respecto al ejercicio de las acciones de dominio a que se refiere el artículo 26 del Decreto Ley N° 2.695, norma que invocando de nuevo el precepto del artículo 19, le permite a los terceros, sin hacer distinción de ninguna especie, ejercer dentro de un determinado plazo las acciones de dominio que estimen asistirle, este térmi-no por supuesto es menor, por la especialidad del tema, al que se concede para la acción reivindicatoria ordinaria.

Este tercero, como ya se consignó, debe ser un poseedor anterior inscrito, por-que se trata de una acción propietaria, que es el caso de la sociedad demandante, persona jurídica que como ya se dijo, considerándose aquel tercero que podía ejercer esta acción de dominio especial hizo uso de este derecho en un juicio que le fue desfavorable, por lo cual no puede ser atendida su pretensión de reiterar una acción reivindicatoria porque ahora estima que no es el tercero habilitado para hacer uso de dicha acción y que sólo le cabía la ordinaria del Código Civil, lo cual no puede ser aceptado como fundamento de un error de derecho que justifique el recurso de nulidad sustancial que ha invocado; VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que conforme con lo expuesto aparece que la senten-cia impugnada, al considerar a la recurrente como aquel tercero habilitado para el ejercicio de la acción reivindicatoria que le permite el artículo 26 del Decreto Ley N° 2.695, que ya había ejercido en otro juicio en que no obtuvo sentencia

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favorable, al declarar improcedente el ejercicio de la acción propietaria del derecho común y estimar extinguida por aplicación de la misma norma dicha pretensión no ha podido incurrir en los errores de derecho que le atribuye el recurso, con respecto del quebrantamiento de los artículos 15, 16, 18, 19 y 26 el Decreto Ley N° 2.695 , por lo que en esta parte dicho arbitrio no podrá ser acogido;

VIGÉSIMO OCTAVO: Que en cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en relación al artículo 728 del Código Civil, es del caso señalar que la primera norma estable-ce como un principio esencial el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase bienes corporales o incorporales, pero la misma Carta le encar-ga a la ley la función de establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función.

De tal modo que el Decreto Ley N° 2.695 se constituye como un cuerpo norma-tivo que de alguna manera y en situaciones excepcionales, regulariza una posesión para otorgar la posibilidad de una inscripción de dominio, dentro de los límites concedido por la aludida Constitución, ahora si la norma legal excede el man-dato constitucional, el remedio jurídico tiene una acción y un tribunal a quien acudir, lo cual no puede ser sustituido por la vía del recurso de casación en el fondo.

El artículo 728 del Código Civil es ciertamente una norma que señala los casos en que una inscripción se debe cancelar, una de las cuales es el decreto judicial, actividad jurisdiccional que el Decreto Ley N° 2.695 autoriza en los casos de regularización de una posesión que dicho cuerpo normativo establece, por lo cual tampoco ha existido el error de derecho que se denuncia con respecto de las normas antes aludidas.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 766, 767, 768, 805, 806 y 808 del Código de Procedimiento Civil, SE RECHA-ZAN los recursos de casación en la forma y en fondo, deducidos a fs. 130, en representación de Inmobiliaria e Inversiones Regáis S.A., en contra de la sen-tencia de veintitrés de septiembre de dos mil cinco, escrita a fs. 128. Acordada, en relación con el recurso de casación en la forma, con el voto en contra de los Ministros señores Muñoz y Araya, quienes estuvieron por acoger

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dicho arbitrio, en lo que se refiere a la primera causal invocada, teniendo en consideración lo siguiente:

1. Que apareciendo de manifiesto que todos los argumentos dados en el fallo de segunda instancia, para fundamentar la sentencia revocatoria, resultan contra-dictorios con los basamentos esgrimidos en la sentencia de primer grado, para desestimar las excepciones de improcedencia y de prescripción extintiva de corto tiempo, que en definitiva fueron las que constituyeron la decisión defini-tiva en esta causa, situación que como se ha sostenido invariablemente, hace que frente a la existencia de consideraciones antagónicas, dicho error conduce a la invalidación de dichos fundamentos y conlleva necesariamente a la conclu-sión de que la sentencia de segunda instancia resulta desposeída de las motivaciones de hecho y de derecho que legitimen la decisión revocatoria;

2. Que frente a lo expuesto, la sentencia analizada, según la disidencia, no ha cumplido con el requisito establecido en el N° 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el que era obligatorio contener, precisamente por ser una sentencia revocatoria que decidió una cuestión enteramente distinta de la que era materia del estudio del tribunal ad quem.

Este vicio constituye el motivo de nulidad formal que establece el N° 5 del artículo 768 del mismo cuerpo de leyes, defecto que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado, puesto que con la invalidación a esta Corte le permitiría dictar sentencia de reemplazo, que en concepto de los disidentes, obligaría a confirmar el fallo de primera instancia;

Acordada en lo que se refiere al recurso de casación en el fondo, contra la opinión de los mismos disidentes quienes estuvieron por acoger la nulidad sus-tancial impetrada, porque en su concepto la sentencia revocatoria ha sido dictada incurriéndose en error de derecho en la aplicación, en el presente caso, de las normas del Decreto Ley N° 2.695 que el recurso denuncia como transgredidas, puesto que resulta evidente que la sociedad demandante no ha tenido la calidad de tercero afectado en el procedimiento de regularización, toda vez que dicha actividad administrativa tuvo como antecedente justificativo del saneamiento, un título de dominio diferente al que amparaba a la actora y, en esas circunstan-cias, la acción reivindicatoría ordinaria que ejerció no resultaba improcedente ni estaba afecta a la prescripción de corto tiempo que establece el Decreto Ley aludido al resolverse de una manera diversa se han desconocido los derechos del titular del dominio y, por lo mismo, se han transgredido la s normas constitu-

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cionales previstas en el artículo 19 N° 24 del Código Político y de igual manera lo dispuesto en el articulo 728 del Código Civil, puesto que, se ha cancelado una inscripción de una forma no prevista por la ley, al carecer de sustento la decisión adoptada en tal sentido.

En estas condiciones, los disidentes estuvieron por invalidar el fallo impugnado y en la sentencia de reemplazo, fueron de parecer de confirmar la de primera instancia que había acogido la demanda. Regístrese y devuélvase. Redactó el ministro Sr. Juica.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G, Hugo Dolmestch U. y Juan Araya E. y Abo-gado Integrante Sr. Oscar Carrasco A.

No firma el Abogado Integrante Sr. Carrasco, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola Herrera Brummer. Rol N° 5.690-2005.

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V I I . - PRESCRIPCIÓN

1. La acción reivindicatoria de dominio no se extingue por el solo transcurso del tiempo

Sumario:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedi-miento Civil, entre las excepciones que se permite oponer, se encuentra la de prescripción, ¡o pedido en consecuencia, es la prescripción de una acción reivindicatoria, cuyo objeto es el reconocimiento del dominio y la restitución a su dueño por el tercero que lo posee, pero no puede extinguirse por su no uso v es el articulo 2517 del Código Civil el que indica la regla, al señalar que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción ad-quisitiva del mismo derecho. En consecuencia, la acción reivindicatoria de dominio, no se extingue por el solo transcurso del tiempo ya que para que ello ocurra es necesario que un tercero adquiera el dominio por prescripción ad-quisitiva. Así la acción reivindicatoria de dominio sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Por todo lo señalado, deberá rechazarse la excepción de prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y también la prescripción adquisitiva, alegada en forma indebida.

La Serena, veintiocho de noviembre de dos mil siete.

VISTOS: En estos antecedentes se han deducido recursos de casación en la forma, en subsidio casación de oficio y de apelación en contra de la sentencia de primera instancia dictada con fecha veintisiete de agosto de dos mil siete, escrita de fojas 165 a fojas 176. Se trajeron los autos en relación y se escucharon los alegatos de los abogados Daniel Magna González por los recursos y Jorge Latorre Onell en contra de los mismos. En cuanto al Recurso de Casación en la Forma: Primero: En lo principal del escrito de fojas 148 el abogado del demandado interpone recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva

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V I I . - P R E S C R I P C I Ó N

antes citada, por estimar que dicho fallo incurre en las causales de casación en la forma contempladas en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en sus numerales 4o, 5o y 7o, es decir, por haberse dado ultrapetita, por no contener el fallo las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento, la falta de decisión del asunto controvertido y por contener decisiones contradic-torias.

a) En cuanto a la causal de haber sido dada la sentencia en ultrapetita, la hace consistir en haber modificado la causa de pedir, al ordenar la confección de un nuevo plano del lote 523 precisando los deslindes de ambos, lo que no se había pedido, por lo que evidentemente la sentencia se extendió a asuntos no someti-dos a la decisión del tribunal.

b) Respecto de la causal establecida en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, por omitir en el fallo pronunciarse sobre la prescripción extintiva del demandante, opuesta por el demandado, incurriendo en una falta de decisión del asunto controvertido.

c) En relación con la causal de contener la sentencia decisiones contradictorias, por cuanto por una parte se señala que el demandado debe ser considerado como poseedor de buena fé y por otra parte lo hace responsable de los frutos y deterioros en los términos establecidos en los artículos 906 y 907 del Código Civil para el poseedor de mala f c) En relación con la causal de contener la sentencia decisiones contradictorias, por cuanto por una parte se señala que el demandado debe ser considerado como poseedor de buena fé y por otra parte lo hace responsable de los frutos y deterioros en los términos establecidos en los artículos 906 y 907 del Código Civil para el poseedor de mala fé. Segundo: Que, por definición legal el vicio de ultrapetita se produce cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes o se extiende a puntos no so-metidos a la decisión del tribunal, o sea cuando se aparta de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de las acciones o excepciones al-terando su contenido; sin embargo, lo indicado por el demandado para fundar el recurso por esta causal, no constituye un motivo de ultrapetita por cuanto el tribunal no extendió su decisión a puntos que no le fueron planteados, ni ha dado más de lo pedido, ya que en la parte petitoria el demandante solicitó que el demandado debía proceder a rectificar el plano, en el sentido que se excluya toda el área que se determine como de dominio del actor, con la consecuente anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Propiedades,

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y tal es lo ordenado en lo resolutivo de la sentencia impugnada, y en todo caso, lo resuelto en esta decisión no es más que la consecuencia de haber dado lugar a la demanda, no constituyendo de manera alguna, el vicio de ultrapetira, de-biendo rechazarse el recurso por esta causal.

Tercero: Que, en cuanto a la circunstancia alegada que en la sentencia de primer grado hubo omisión del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ar-ticulo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse pronunciado sobre todas las alegaciones planteadas por el demandado, en concreto, la ex-cepción de prescripción extintiva; sin embargo, de la lectura del referido fallo, se constata que en considerando octavo se refirió a las alegaciones del deman-dado, no siendo por lo demás un vicio invalidante, por cuanto habiendo asimismo recurrido de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, a través de ese recurso podría subsanarse tal omisión, razón por la cual habrá de ser rechazado el recurso por esta causal. Cuarto: Que, en cuanto al tercer capítulo por el cual se recurre de casación, vicio contemplado en la causal N° 7 del artículo 768 del Código de Procedi-miento Civil, esto es, contener decisiones contradictorias, las que corresponderían a la decisión cuarta en cuanto ordena la restitución por parte del demandado de los frutos naturales y civiles de la cosa, en circunstancia que en el considerando noveno se deja establecido que el demandado es un poseedor de buena fe para todos los efectos legales; sin embargo tanto en el considerando mencionado como en lo resolutivo se establece que dicha restitución lo es respecto de los percibidos a contar de la contestación de la demanda y ello de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 906 y 907 del Código Civil, no existiendo decisiones contradictorias, por lo que deberá desecharse el recurso por esta causal. Quinto: Que, en consecuencia, no se han producido los vicios alegados por el recurrente en el recurso de casación en la forma, en ninguna de las tres alegacio-nes señaladas en su presentación.

Sexto: Que, conforme a lo razonado en los considerandos precedentes, y en los cuales estos sentenciadores han concluido que los vicios por los cuales se impug-na el fallo no son constitu tivos de las causales de casación en la forma enumeradas y, dado que la solicitud subsidiaria de que esta Corte, en virtud de sus facultades actúe de oficio y case la referida sentencia, lo es, en base a los mismos vicios, ya desechados, se hace improcedente actuar en la forma requerida. Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 766 y 768 N°s. 4, 5 y 7 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casa-

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ción en la forma interpuesto por don Daniel Magna González en representación de don Wilfredo Montalban Aguirre, en lo principal de fojas 148 en contra de la sentencia de veintisiete de agosto de dos mil siete, escrita de fojas 165 a fojas 176. En cuanto al Recurso de Apelación: Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, sustituyendo en el considerando noveno el término hay por haya entre las palabras demandado y obrado.

Y se tiene, además, presente: Séptimo: Que, el informe del perito Luis Alfredo Marín Moreno, que rola de fojas 139, fue evacuado, previa designación en comparendo efectuado para ese efecto, cumpliéndose con todas las actuaciones que la ley dispone, siendo dicho informe un antecedente cuya apreciación corresponde en forma exclusiva al juez y, las partes sólo podrán hacer observaciones a las conclusiones a que ha arribado, por lo que la objeción estuvo bien desechada por la juez de la instancia. Octavo: Que, en cuanto a los documentos acompañados por la parte demandada y que rolan de fojas 79 a fojas 110 que corresponden a copias autorizadas de un juicio de reivindicación seguido ante el Primer Juzgado de Letras de La Serena, entre las mismas partes y por el mismo terreno, y que terminó por declararse abandonado el procedimiento; y en diferentes cartas enviadas por reclamos a los Servicios de Electricidad y Combustibles, a la Dirección General de Aguas y Escritura Pública sobre Derecho de Aprovechamiento de Aguas, documentos que dicen relación con actuaciones tanto del demandante como del demandado, referentes a la construcción de un pozo en terrenos que señala el demandante son de su propiedad y cuyo origen se halla en una solicitud del demandado de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, documentos todos que sólo confirman que existe entre ambos litigio en relación con un predio, pero sin que los mismos permitan arribar a alguna conclusión respecto a la controversia sus-citada en este juicio, por lo que estos sentenciadores comparten la apreciación de la juez de primera instancia vertida en el considerando décimo de la senten-cia recurrida.

Noveno: Que, la parte demandada en su contestación ha señalado que supuesto que los terrenos sobre los cuales se origina este juicio en alguna época pertene-cieron al actor, actualmente ella los ha adquirido por prescripción adquisitiva. Que, sin embargo, entendiendo que ésta es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberlas poseídos durante cierto tiempo con los requisitos

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legales establecidos en los artículos 2492 y 2498 del Código Civil, dada su naturaleza, hace que sea de lato conocimiento y, por tanto, debe ser alegada como acción, sea principal o reconvencional, por lo que al hablar de prescrip-ción sin distingos como se hace en el contexto de la contestación sólo puede referirse a la prescripción extintiva.

Décimo: Que, de acuerdo a lo razonado en el considerando precedente, debe-mos analizar si se dan los presupuestos para que proceda la excepción de prescripción extintiva.

En primer lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, entre las excepciones que se permite oponer, se en-cuentra la de prescripción, lo pedido en consecuencia, es la prescripción de una acción reivindicatoria, cuyo objeto es el reconocimiento del dominio y la resti-tución a su dueño por el tercero que lo posee, pero no puede extinguirse por su no uso y es el artículo 2517 del Código Civil el que indica la regla, al señalar que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescrip-ción adquisitiva del mismo derecho.

Undécimo: Que, en consecuencia, la acción reivindicatoria de dominio, no se extingue por el solo transcurso del tiempo ya que para que ello ocurra es nece-sario que un tercero adquiera el dominio por prescripción adquisitiva. Así la acción reivindicatoria de dominio sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

Duodécimo: Que, por todo lo señalado, deberá rechazarse la excepción de pres-cripción extintiva de la acción reivindicatoria y también la prescripción adquisitiva, alegada en forma indebida.

Décimo tercero: Que, los tribunales tienen la facultad y el deber de examinar los presupuestos de la acción y, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 889 del Código Civil, para deducir la acción reivindicatoria o de dominio se exige: ser dueño de la cosa, que el dueño debe haber sido privado de la posesión de la cosa, y que la cosa sea individualizable, requisito que en el caso concurre conforme a los planos, escrituras de compraventa e informe pericial acompañados, por lo que todas estas exigencias se han dado a favor del actor y, por otra parte, los demandados están en posesión material de parte del terreno, lo que ha sido reconocido por los mismos, por lo que la acción intentada, como se razona en los considerandos quinto al séptimo de la sentencia que se revisa, debe ser acogida.

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Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los artículos 2517 del Código Civil, y 186 y siguientes del Código de Procedimien-to Civil, se declara: 1.- Que, no se hace lugar a la excepción de prescripción adquisitiva ni a la extintiva opuestas por el demandado. II.- Que, se confirma la sentencia apelada de veintisiete de agosto de dos mil siete, escrita de fojas 165 a 176. III.- Que, por haber tenido motivo plausible para litigar, cada parte se hará car-go de las costas que le corresponde, tanto las de primera como las de segunda instancia.

Regístrese y devuélvase. Redacción de la Sra. Gloria Torti Ivanovich, Ministro Titular. Rol N° 1.058-2007.

2. Acción reivindicatoría no se extingue por su no uso sino cuando un tercero adquiere la cosa por prescripción adquisitiva

Sumario: Se ha pedido v aceptado (por la sentencia) la prescripción extintiva de una acción dominica!, esto es, la reivindicatoría, cuyo objeto principal está dirigi-do al reconocimiento del dominio y a la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee.

Sin embargo, se debe considerar que el dominio es perpetuo y subsiste inde-pendientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. La acción reivindicatoría no puede extinguirse por su no uso. Es por ello que tal acción, a la luz de nuestra normativa sustantiva, y de una doctrina más que mayoritaria, resulta imprescriptible.

El artículo 2517 del Código Civil contiene la regla expresa en cuanto señala que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescrip-ción adquisitiva del mismo derecho.

Asi, entonces, en el caso del derecho de dominio, la acción para reclamarlo, esto es la reivindicatoría, por ejemplo, se va a extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripción adquisitiva.

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La Serena, a treinta y uno de julio de dos mil siete.

VISTOS:

De la sentencia en alzada, se reproduce su parte expositiva y sus considerandos primero, segundo, cuarto y noveno. Se mantiene también la sección de citas legales. Se efectúan las siguientes correcciones:

En su parte expositiva, fojas 134 bis, último párrafo, segunda línea, se reempla-za la letra a por el artículo la. En la fojas 136, cuarto párTafo, segunda línea, se corrige el sustantivo deman-dante por demandada, y en el renglón tercero, la palabra usurpación por usucapión. Por último, en la foja 137, tercer párrafo, se reemplaza el vocablo plano por plazo. En el motivo primero, tercer párrafo de fojas 138, se cambia la palabra el por del, y en el segundo motivo, penúltima línea, se sustituye el vocablo usurpación por el de usucapión Y TENIENDO EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE: Primero: Que el abogado don Cristián Villalobos Pellegrini, en representación de la SOCIEDAD AGRICOLA CRUZ DE CAÑAS LIMITADA, ha deducido demanda de reivindicación en contra de don Gerardo Ernesto Findel Westermeier, solicitando del tribunal que en definitiva declare:

a) Que la actora es dueña del Lote N° 1 o Resto de la Estancia Cruz de Caflas, que rola inscrito a fojas 2.774 N° 1.134 en el Registro de Propiedad del Conser-vador de Bienes Raíces de Coquimbo, año 1986. b) Que los terrenos anexados ilegítimamente por el demandado, situados más al oriente del verdadero límite existente entre el Lote N° 5 y el Lote N° 1, según se indica en los planos agregados bajos los números 175 y 176 al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo corres-pondiente al año 1987, forman parte del Lote N° 1 antes referido, y consecuencialmente, son de dominio exclusivo y absoluto de la actora, de ma-nera que el demandado no tiene derecho alguno sobre los indicados terrenos.

c) Que el demandado debe restituir a la demandante los referidos terrenos den-tro de tercero día desde que quede ejecutoriada la sentencia definitiva, y

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d) Que el demandado deberá pagar los perjuicios ocasionados a la actora por la anexión ilegítima de los terrenos reivindicados, cuya determinación del monto y especie, se reserva para la etapa de la ejecución del fallo, todo ello, con costas.

Segundo: Que sin perjuicio de la exposición de los antecedentes contenidos en la demanda, consignados en la parte expositiva de la sentencia de primer grado, conviene repetir, sintéticamente, lo que se ha indicado en el libelo:

a) Que la demandante es dueña y poseedora inscrita del predio denominado Estancia Cruz de Cañas. Tal aserto se encuentra comprobado con el mérito de la copia autorizada de la inscripción de dominio del Lote N° 1 o Resto de la Estancia Cruz de Cañas, de fojas 2.774 N° 1.413 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo, del año 1986, documento que fue acompañado con la demanda y que se ha guardado en custodia (documento N° 1).

b) Que el referido predio fue subdividido en 8 Lotes conforme a las reglas establecidas en el Decreto Ley N° 3.516, según consta en los planos agregados bajo los números 175 y 176 al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo, correspondiente al año 1987.

Asunto que se comprueba con las copias autorizadas de tales planos acompaña-dos con la demanda.

c) Que por escritura pública de fecha 31 de octubre de 1989, otorgada ante la notario de La Serena, doña Elena Leyton Carvajal, la actora vendió a don Patri-cio Eduardo y a don Héctor Femando, ambos de apellidos Meneses Saglietto, entre otros, el Lote N° 5, resultante de la subsidivisión antedicha, Lote que se inscribió a nombre de los compradores a fojas 359 N° 216 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo, correspondiente al año 1990.

Según reza la cláusula octava del título, tal propiedad (lote N° 5), fue vendida ad corpus.

Lo señalado se acredita con el mérito de la instrumental acompañada en la de-manda al efecto (copia autorizada de la escritura de compraventa y copia autorizada de la inscripción de dominio referida).

d) Que según se indica en los títulos y planos citados, el Lote N° 5, tiene una superficie aproximada de 104,68 hectáreas y los siguientes deslindes especia-

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les: Al Norte, con Lote N° 4 de la misma subdivisión ya señalada, hoy de don Guillermo Urrutia Soto desde los puntos o hitos H a 1 de los planos referidos. Al Sur, con Lote N° 6, hoy de propiedad de don Fernando Marín Acuña, desde los hitos o puntos J a K; al Oriente, con lote N° 1 de propiedad de la sociedad demandante desde los hitos o puntos I a K; y al Poniente, con el Canal Bellavista desde los puntos o hitos H a J, camino Bellavista de por medio.

e) Se indica también en la demanda, que posteriormente, el referido Lote N° 5, fue aportado por sus dueños a la Sociedad Agrícola Santo Tomás Limitada, sirviendo como título traslaticio de dominio la escritura pública de constitución de la sociedad de fecha 21 de diciembre de 1990.

Tal Lote N° 5 fue inscrito a nombre de la Sociedad Agrícola Santo Tomás Limi-tada a fojas 1.933 vuelta, N° 1.153 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo correspondiente al año 1.993. Se acredita lo señalado con el mérito de la copia autorizada de la inscripción de dominio ya referida, acompañada con la demanda y que se encuentra en custo-dia (documento N° 4). f) Por escritura pública de compraventa de fecha 31 de mayo de 1993, suscrita ante el entonces notario público de Coquimbo, don Alberto Mozó Aguilar, la Sociedad Agrícola Santo Tomás Limitada, vendió el Lote N° 5 a la Sociedad Agrícola Santa Lucía Limitada, inscribiéndose el inmueble a nombre de la com-pradora a fojas 3.954 N° 1.773 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo correspondiente al año 1993.

Lo señalado, consta de la copia autorizada de la inscripción de dominio ya referida, acompañada con la demanda, y que se ha mantenido en custodia (do-cumento N° 5). g) Posteriormente, por escritura pública de fecha 29 de octubre de 1996, suscri-ta ante la notario de La Serena, doña Elena Leyton Carvajal, la Sociedad Agrícola Santa Lucía Limitada, vendió a don Gerardo Findel Westermeier, demandado de autos, el tantas veces señalado Lote N° 5, inscribiéndose a su nombre a fojas 6.334 N° 3.043 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo, correspondiente al año 1996. Lo indicado en la demanda, a este respecto, consta de la copia autorizada de la inscripción de dominio señalada, que íue acompañada con el libelo de fojas 3, mantenida en custodia y que ahora se singulariza como documento N° 6.

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Tercero: Que delimitada la historia de la propiedad raíz en cuestión, se ha indi-cado en la demanda que la actora se encuentra en situación de acreditar que el deslinde oriente del Lote N° 5 ha sido desplazado en la misma dirección, anexan-do e incorporando materialmente, por este ilegal medio, a dicho Lote, terrenos que forman parte de su Lote N° 1 o Resto de la Estancia Cruz de Cañas. Esta anexión material, dice textualmente, abarca terrenos de una superficie de 3,45 hectáreas, como consta de un plano explicativo elaborado por don Pablo Uzieda, que acompaña con la demanda.

Finalmente, se acusa en la demanda que el demandado está usando, gozando y disponiendo materialmente de terrenos de su propiedad, pues el cerco que divi-de ambos predios se ha desplazado hacia el oriente con desconocimiento de la actora, a un lugar distinto al que corresponde según los planos agregados bajo los números 175 y 176 ya referidos, y de las inscripciones de dominio ya seña-ladas, de manera que, en definitiva, 3,4 hectáreas de su propiedad están siendo poseídas material e ilegítimamente por el demandado. En cuanto a las excepciones opuestas.

Cuarto: Que la demandada no evacuó los trámites de la contestación de la de-manda y de la duplica, pero oportunamente marcó presencia jurídica procesa) mediante las excepciones que opuso de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil (fojas 49).

Quinto: Que, entonces, en relación con las excepciones de prescripción extintiva y adquisitiva opuestas, corresponde señalar lo siguiente: El planteamiento del asunto ya se encuentra relatado en las consideraciones primera y segunda del fallo impugnado, que se han tenido por reproducidos. La sentencia de primera instancia, en lo decisorio, ha dado lugar a la excepción de prescripción extintiva alegada, declarando que la acción reivindicatoria ejer-citada en autos se encuentra prescrita, pero además, en la consideración décimo cuarta, refiriéndose a la petición de prescripción adquisitiva deducida subsidiariamente, concluyó que no correspondía su planteamiento en esta cau-sa. de la manera efectuada, por tratarse de una alegación de fondo de lato conocimiento que debió ser planteada como alegación de fondo (sic) (tal moti-vo ahora se ha eliminado).

Sexto: Que, como bien es sabido, el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, permite oponer, no obstante lo dispuesto en el artículo 309 del citado

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texto legal, las excepciones que allí se indican, que son cuatro, entre ellas, la de prescripción, en cualquier estado del juicio, pero antes de la citación para oír sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. Si bien la primera norma citada no distingue a qué clase de prescripción de refiere, lo cierto es que tratándose de excepciones que puede oponer el deman-dado, no cabe duda que sólo reviste tal carácter la extintiva, puesto que la prescripción adquisitiva, entendida como un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciales ajenas, por haberlas poseído durante cierto tiempo con los requisitos legales (artículos 2492 y 2498), dada su naturaleza, para beneficiarse con ella debe ser alegada como acción, sea principal o reconvencional. Así por lo demás, ha sido entendido por la doctrina mayoritaria.

Séptimo: Que, volviendo al asunto principal de la excepción de prescripción extintiva acogida en la sentencia que se revisa, habrá de señalar que aquí se ha pedido y aceptado, la prescripción extintiva de una acción dominical, esto es, la reivindicatoria, cuyo objeto principal está dirigido al reconocimiento del domi-nio y a la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee. Sin embargo, se debe considerar que el dominio es perpetuo y subsiste indepen-dientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. La acción reivindicatoria no puede extinguirse por su no uso. Es por ello que tal acción, a la luz de nuestra normativa sustantiva, y de una doctrina más que mayoritaria, resulta imprescriptible.

El artículo 2517 del Código Civil contiene la regla expresa en cuanto señala que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

Así, entonces, en el caso del derecho de dominio, la acción para reclamarlo, esto es la reivindicatoria, por ejemplo, se va a extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripción adquisitiva.

Tal situación explica, han dicho diversos autores sobre la materia, que la acción reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripción, pudiendo por ende interponerse mientras se sea dueño de la cosa.

En consecuencia, por todo lo señalado, deberá ser rechazada la excepción de prescripción extintiva de la acción reivindicatoria ejercitada por el actor, y tam-bién la prescripción adquisitiva, alegada indebidamente como excepción, en forma subsidiaria de la anterior.

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En cuanto al fondo del asunto.

Octavo: Que en relación con el fondo del asunto, se deberá tener presente lo ya indicado en el motivo tercero de este fallo en relación con el relato de los he-chos que se contienen en la demanda, puesto que, conforme a ello y a los puntos de prueba uno y dos de la interlocutoría de fecha veintitrés de mayo de dos mil seis, escrita a fojas 87, resulta claro que era el demandante quien debía acreditar la efectividad de que el deslinde oriente del Lote N° 5 fue desplazado en la misma dirección, corriendo el cerco que divide tal predio con el de la deman-dante ( Lote N° 1), a un lugar distinto al que correspondía de acuerdo con los planos y títulos, anexando e incorporando materialmente al predio de la deman-dada, 3,4 hectáreas de terrenos que formaban parte del Lote N° 1 de dominio de la actora (hecho acusado en el libelo).

Noveno: Que sobre la materia en análisis, deberán ser considerados los siguien-tes aspectos:

a) Que en relación al loteo efectuado en la Estancia Cruz de Cañas, que se indica en la demanda, se cuenta con las copias autorizadas de los planos de subdivisión, elaborados por la propia actora, agregados con los números 175 y 176 del Registro de Propiedad del año 1987, del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo, en donde si bien aparecen las hectáreas asignadas a cada lote (al lote N° 5 104,68 hectáreas), se señala en cada uno de dichos planos la siguiente leyenda Plano confeccionado en base a carta I:G:M: escala 1:25.000.- Los márgenes de error son los que permiten el uso de dicha carta

b) Que de acuerdo con los antecedentes suministrados por las partes en sus presentaciones, respecto de las diversas transferencias de dominio que ha teni-do el Lote N° 5, cuyos títulos e inscripciones ya han sido pormenorizadas en el motivo segundo de este fallo, resulta factible determinar que en todas ellas el predio fue vendido ad corpus, con señalamiento de sus deslindes y con una indicación aproximada de su superficie (superficie aproximada de 104,68 hec-táreas).

Así, tenemos entonces que sus deslindes son los siguientes: Al Norte, con lote número 4 de la misma subdivisión, desde los puntos o hitos H a 1 indicados en el plano; Al Sur, con lote número 6, desde los hitos J a K; Al Oriente, con lote N° 1 de la demandante, desde los hitos o puntos I a K; y al Poniente, con el Canal Bellavista, desde los puntos o hitos H a J, camino de Bellavista de por medio.

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Ahora bien, la circunstancia de que el predio se haya vendido como especie o cuerpo cierto, con señalamiento de linderos, la indicación de la superficie aproxi-mada contenida en los títulos, en estricto rigor, no tiene otro alcance que el de un dato ilustrativo, para los efectos del artículo 1833 del Código Civil, en lo que se refiere a la cabida del predio.

Décimo: Que para los efectos de determinar el punto esencial del asunto, esto es, para acreditar que la demandada desplazó el deslinde oriente de su Lote N° 5, en la misma dirección, anexando e incorporando materialmente a su propie-dad 3,45 hectáreas pertenecientes al Lote N° 1 (así se expresa en la demanda), la pretendiente solicitó el informe pericial que fue evacuado por el perito don Jorge Alberto Martínez Rodríguez, a fojas 116, quien señaló que se constituyó en el lugar en disputa, siendo informado por la demandante, en terreno, los límites de la propiedad en total (sic), procediendo a efectuar las mediciones de rigor, concluyendo que el loteN0 5 tiene un área de 107,13 hectáreas, de mane-ra que presenta una diferencia de 3,08 hectáreas en relación con la superficie señalada en el plano archivado bajo el N° 176 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo, año 1987. En relación con los deslindes, señala que se mantienen los mismos los que limi-tan al Norte y al Sur, pero no da ninguna fundamentación o explicación sobre tal aserto, y en cuanto al límite Oriente, indica que es difícil verificar si correspon-de al original.

En cuanto al deslinde Poniente, el que limita medido 9 metros desde la ubica-ción del Canal Bellavista misma hacia el Lote N° 5, es una señal que a su juicio no ha podido ser modificada ni desplazada. Con el informe se adjunta dos gráficos del lote N° 5, de acuerdo con sus medi-ciones. Undécimo: Que sobre la misma materia en análisis, la demandada rindió la testimonial de Jaime Ramírez Valenzuela, de Aliro Tapia Delgado, de Franco Olivier Gramola y de Carlos Erler Godoy. El primero de los nombrados, señaló, en síntesis, que en el año 1998, compró el Lote N° 6. y que los deslindes del sector se han mantenido en las mismas con-diciones, y que los deslindes actuales del Lote N° 5 son los mismos que constan en el plano N° 176 que se le exhibe, deslindes todos que fueron en su tiempo fijados por los vendedores en el año 1986.

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El segundo de los testigos, manifestó que por trabajar desde hace años en el Lote N° 4, le consta que los deslindes son los cercos que separan el lote N° 1 de la Estancia Cruz de Cañas, con los lotes segregados.

Los deslindes corresponden a los que se encuentran graficados en el plano N° 176 que se le exhibe; que nadie ha movido los cercos, y que jamás el lote N° 5 tuvo la forma que en indica en el documento que se le muestra denominado levantamiento planimétrico, dibujado por don Pablo Uziada Rojas. El tercer testigo, aseguró que los deslindes de todos los lotes que resultaron de la división de la Cruz de Cañas quedaron determinados por los cercos de deli-mitación que fijó Armando Jiles, administrador de la Sociedad Agrícola Cruz de Cañas, lo que sabe puesto que él, fue el primero en comprar el lote N° 3, en el año 1989 ó 1990; que su cuñado compró el lote N° 4, el que hoy también le pertenece, y que también le fue ofrecido el Lote N° 5, y que por todo ello cono-ce sus deslindes que son los que están en el plano N° 176 que se le exhibe. Asegura que los deslindes nunca se han movido y que nunca el lote en cuestión ha tenido la forma que aparece en el plano dibujado por Pablo Uziada Rojas. El último de los testigos, Carlos Eider Godoy, señaló, pormenorizadamente, que los deslindes del lote N° 5, al igual que los demás, están delimitados por un cerco que corresponde a los planos elaborados por la sociedad vendedora Agrí-cola Cruz de Cañas, lo que le consta pues él compró el lote N° 6, y vio los deslindes del Lote N° 5.

Agregó que tales deslindes corresponden a los que están graficados en el plano agregado con el N° 176, y que no era efectivo de que la demandada haya corri-do algún deslinde y que jamás ha tenido la forma que aparece en el documento que se le exhibe, documento referido al levantamiento planimétrico de Pablo Uziada.

Duodécimo: Que, a fojas 130, rola acta de inspección personal del tribunal al Lote N° 5, consignándose que en el sector oriente, se visualiza un cerco cons-truido con palos, mallas y alambres de púa, y que continúa hasta el lote N° 6. La dirección del cerco es la misma que se vislumbra en el plano agregado a fojas 120 y que deslinda con el resto de la Estancia Cruz de Cañas. Se expresa que no se advierten vestigios o rasgos (sic) de haber sido movido dicho cerco. Décimotercero: Que a la testimonial rendida en autos por la demandada, por estar los deponentes contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin

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tacha, legalmente examinados y que han dado razón de sus dichos, y no exis-tiendo prueba idónea en contrario, los sentenciadores le atribuyen el valor de plena prueba para los efectos de determinar que los deslindes existentes en el sector, en relación con el Lote N° 5, materializados mediante cercos, fueron fijados por la propia demandante, al momento de efectuar el loteo, sin que haya existido corrimientos del mismo respecto de aquel existente en su límite Orien-te, que lo separa del Lote N° 1 de propiedad de la demandada. Esto último, se encuentra corroborado con la inspección ocular efectuada por el tribunal, a la cual también se le da valor de plena prueba respecto del hecho ob-servado y consignado de no aparecer vestigios de haber sido movido dicho cerco. El informe pericial, por lo demás, no es contrario a todo lo anterior si se consi-dera que en él se concluyó que era difícil verificar si el deslinde Oriente era el mismo que el original (sic).

Décimocuarto: Que, de otra parte, la circunstancia de que en el mencionado peritaje se haya indicado que en la medición del área correspondiente al Lote N° 5 se constataron 107,13 hectáreas, no resulta relevante en la presente causa para que, eventualmente, con ese solo antecedente, se pudieren dar por estable-cidos los hechos fundamentales de la demanda, puesto que, como ya se ha mencionado, el Lote N° 5, en todas sus transferencias de dominio, debe enten-derse, por las razones ya dadas en acápites anteriores, y por no existir prueba en contrario, que fue vendido como cuerpo cierto con señalamiento de linderos, y si a ello se une la circunstancia ya establecida de que no se ha alterado su límite Oriente, puesto que permanece en la misma forma que dispuso el loteador, y que fue vendido como tal, cabe sólo concluir que la demandante, a quien le correspondía el onus probandi, no ha logrado acreditar el hecho preciso en que se apoya su acción dominical: que el deslinde oriente fue desplazado por la demandada, anexando e incorporando materialmente 3,45 hectáreas correspon-dientes al Lote N° 1, de dominio de la actora.

Como epílogo de lo reflexionado en esta materia, cabe hacer notar, además, que la actora en la presente controversia, no logró acreditar un asunto de extrema impor-tancia para el éxito de sus pretensiones: que el Lote N° 1, a la fecha de su demanda, tenía una superficie menor a aquella que le correspondía según sus títulos. Decimoquinto: Que en fin, para los efectos de dejar agotados todos los extre-mos de la causa, es preciso dejar consignado que la acción reivindicatoría

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contenida en la demanda, ha sido dirigida en contra de quien se ha estimado poseedor material del terreno a reivindicar, lo cual hace que en el aspecto me-ramente formal, resulte procedente.

De otra parte, en relación con la demás prueba aportada por la actora, tendrá que señalarse que al denominado plano explicativo elaborado por don Pablo Uzieda R., acompañado en el primer otrosí de su demanda, y que se mantiene en custodia, no se le asigna mérito probatorio por tratarse de un instrumento privado que emana de un tercero ajeno a la litis, relativo a una materia propia de pericia.

A mayor abundamiento, ni siquiera podría servir de base de presunción en el mejor de los casos (por no haber sido objetado, según distinción que realizan algunos procesalistas), si además se considera que tres testigos que aparecen muy conocedores de la situación, han señalado que lo grafícado en tal docu-mento no se aviene con la configuración real del sector. Por último, los documentos acompañados en esta instancia por la demandante referidos a otro juicio de reivindicación, resultan irrelevantes para la resolución de la presente controversia, por ser ajenos a ella.

Sobre el mismo punto, se deberá también tener presente que de acuerdo con el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, la sentencias se deben pronun-ciar conforme al mérito de la causa, mérito que se construye con el aporte probatorio que suministran las partes interesadas (principio dispositivo). Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los artículos 1698,1699,1700,1712, 1831,1833,2517 del CódigoCivil; 170,186, 341, 342, 384, 408 y 425 del Código de Procedimiento Civil, SE DECLARA:

a) Que se revoca la sentencia apelada de fecha dos de marzo pasado, escrita a fojas 133 y siguientes, en cuanto acogió la excepción de prescripción extintiva opuesta por la demandada, y en su lugar se decide que no se hace lugar a ella.

b) Que, en virtud de lo razonado en el cuerpo de la presente sentencia, NO SE HACE lugar a la excepción de prescripción adquisitiva también opuesta por la demandada, en subsidio de la anterior.

c) Que, SE CONFIRMA la expresada sentencia de primer grado en cuanto, en definitiva, no DIO LUGAR a la acción reinvindicatoria intentada en autos, pero, ahora, por las razones contenidas en la presente decisión.

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d) Que por todo lo decidido, se revoca la decisión condenatoria en costas im-puesta a la demandante, y en su lugar se decide que por haber existido motivos plausibles para litigar, cada parte se hará cargo de las respectivas costas que les compete, y por cuotas iguales las diligencias comunes. Por igual fundamento, no se imponen costas de segunda instancia a ninguna de las partes.


Redacción del ministro titular don Juan Pedro Shertzer Díaz.

Rol N° 383-2007.

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ACCIONES POSESORIAS

I . - QUERELLA DE AMPARO

1. Presupuestos de procedencia de la querella de amparo

Sumario:

De conformidad con lo dispuesto en el inciso Ia del articulo 551 del Código de Procedimiento Civil, los presupuestos de procedencia del interdicto posesorio denominado querella de amparo son que el demandante o querellante pruebe, en primer término, que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado y, en segundo, que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado.

Santiago, dieciocho de junio de dos mil siete.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 2918-98.- del Juzgado Civil de Casablanca sobre quere-lla posesoria de amparo, caratulados Invecsur Ltda con Gatica Illanes, Carlos y otro, por sentencia de veintiuno de julio de mil novecientos noventa y nueve, escrita a fojas 170, el señor Juez Titular del referido tribunal acogió el interdic-to y condenó a los querellados a cesar el entorpecimiento de la posesión tranquila del querellante en el fundo El Chonchón o Pangue Alto y al pago de las costas de la causa.

El querellado Gatica Illanes interpuso en contra de este pronunciamiento recur-sos de casación en la forma y de apelación y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en fallo de veinticuatro de enero de dos mil cinco, que se lee a fojas 299, rechazó el recurso de nulidad formal y confirmó la sen-tencia apelada.

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I . - Q U E R E L L A D E A M P A R O

Contra esta última decisión el mismo querellado ha deducido recurso de casa-ción en el fondo.


CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en el recurso de casación en el fondo se denuncia, en primer término, que el fallo habría incurrido en error de derecho consistente en la in-fracción a las normas reguladoras de la prueba, al aceptar un medio que, en un caso como el de autos, la ley rechaza. Argumenta el recurrente que la sentencia ha establecido que se encuentra acre-ditada la posesión de la querellante por aquellas pruebas consistentes en hechos positivos de aquellos a que se refiere el artículo 925 del Código Civil. Tal aseveración, continúa el recurso, acepta que la posesión de un año que exige la ley para que prospere la querella de amparo, resulte probada por testigos y por una inspección personal del tribunal, en circunstancias que tales medios probatorios son rechazados por la ley en el artículo 924 del Código antes cita-do, cuando trata de los bienes inmuebles inscritos.

Al no estar probada legalmente la posesión por un año de los terrenos objeto de los actos contra los que se pide amparo, concluye el recurrente sobre este punto, la sentencia que acoge la demanda estimando que la simple prueba de hechos materiales de aquellos de que trata el artículo 925 del Código Civil es suficiente para dar por establecido este hecho, aún cuando ella contradiga la proyección y ubicación que emana del título inscrito, de acuerdo al artículo 924, infringe y contraría gravemente la última norma citada.

Luego el recurrente argumenta que los planos no constituyen modos de adqui-rir, de acuerdo al artículo 588 del Código Civil, norma que también estaría infringida por la sentencia, al hacer prevalecer una prueba sobre la base de planos anómalos, incapaces de crear posesión.

La regla del N° 1 del artículo 551 del Código de Procedimiento Civil no ha sido aplicada por el fallo, sino vulnerada, estima el recurrente, pues es de manifiesto que aún en el evento que se diera a la agregación del plano (ocurrida a fines de 1998) la consecuencia jurídica de transformar la posesión de sesenta cuadras en 2632,78 hectáreas, no podría considerarse cumplido el requisito de probar la posesión de un año, como quiera que la demanda se dedujo en diciembre de 1998 y al mismo mes de 1997 -un año antes- indiscutidamente sólo se poseían

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las modestas sesenta cuadras ubicadas en otro sitio, entre las cuales no están los lugares indicados en la demanda.

Así, termina el recurso, se omite aplicar los artículos 918 del Código Civil y 551 del Código de Procedimiento Civil, normas que la sentencia también vulnera. SEGUNDO: Que el fallo objeto del recurso estableció que la querellante Invecsur S.A es dueña de la propiedad cuyo nombre es El Chonchón o Pangue Alto (cuyos deslindes se señalan) y que no sólo ha estado en posesión material de dicho pre-dio, sino que se encuentra amparado, a lo menos, con la inscripción de dominio. Seguidamente dispone el fallo que si bien es cierto pudieran existir dudas respec-to del dominio que las partes invocan, no lo es menos que las pruebas demuestran que el querellante ha estado en posesión material no interrumpida durante a lo menos quince años del predio denominado El Chonchón o Pangue Alto, y será materia de un juicio de lato conocimiento determinar si es poseedor no dueño. Agregan los sentenciadores que en este pleito es de toda evidencia que los querellados han turbado la posesión al ingresar al predio para cumplir una reso-lución judicial que eventualmente está referida al fundo El Crucero y no al predio llamado El Chonchón -los que son distintos y se encuentran separados por el camino público- y que es de claridad absoluta que el querellante cumple con los presupuestos del artículo 925 del Código Civil.

TERCERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el inciso Io del artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, los presupuestos de procedencia del interdicto posesorio denominado querella de amparo son que el demandante o querellante pruebe, en primer término, que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado y, en segundo, que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado. CUARTO: Que, como se señalara en el fundamento primero de esta sentencia, el fallo recurrido tuvo por probada ambas circunstancias de hecho, de manera tal que la única forma de alterar esas proposiciones fácticas, por la vía de la casación en el fondo, será a través de la denuncia de vulneración de las normas que regulan la apreciación o valoración de la prueba.

Ahora bien, la parte recurrente circunscribe sus alegaciones al yerTO en que se habría incurrido, a su juicio, al tenerse por acreditado el primero de los hechos,

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esto es, el relativo a la prueba de la posesión del predio, tranquila y no interrum-pida, durante un año completo. Al respecto imputa error de derecho al fallo al haber aceptado como prueba de la posesión de un inmueble inscrito las declaraciones de testigos y la inspección personal del tribunal, en circunstancias que el artículo 924 del Código Civil dispone que, tratándose de inmuebles inscritos, no se admitirá otra prueba que la documental y, específicamente, la correspondiente inscripción. QUINTO: Que, efectivamente, según establece el artículo 924 del Código Ci-vil, la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible nin-guna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla. Por su parte, el artículo 925 prescribe que se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las planta-ciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

SEXTO: Que como ha sostenido este tribunal, versando la querella no sobre la posesión material del suelo, sino sobre amparo al querellante en la posesión de su derecho inscrito respecto del predio señalado en su título, es inaplicable el artículo 925 del Código Civil.

Tratándose de derechos inscritos, se ha dicho por esta Corte Suprema, no se necesita probar la posesión del suelo en los términos de esta disposición, sino según el articulo 924 del mismo cuerpo legal.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha declarado que el artí-culo 925 citado permite acudir a veces a la prueba de la posesión por hechos positivos a que sólo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesión, por ejemplo cuando se trata de inmuebles no inscritos, o para reforzar la prueba de la inscripción; para complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir serie de inscripciones paralelas y no ligadas entre sí; pero no es posible valerse de tales comprobaciones si se trata de posesión inscrita y ha durado un año o más.

SEPTIMO: Que como se ha destacado en la cita transcrita en el párrafo prece-dente, debe entenderse que la ley permite la prueba de la posesión por hechos a que sólo da derecho el dominio, aún tratándose de inmuebles inscritos, cuan-do esa prueba tiene por objeto robustecer el mérito de la que arroja la inscripción.

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En el caso de autos, los sentenciadores de la instancia han establecido como hechos de la causa, según se indicara más arriba, que el fundo El Chonchón o Pangue Alto es un predio diferente y distinto de El Crucero y que a fojas 59 rola el documento que da cuenta que el inmueble denominado El Chonchón o Pangue Alto figura inscrito a nombre de la sociedad Invecsur S.A.

Incluso más, los magistrados del grado también han razonado que todos los demás instrumentos acompañados que dicen relación con este fundo, demues-tran que la querellante no sólo ha estado en posesión material del predio, sino que se encuentra amparada, a lo menos, con la inscripción mencionada. OCTAVO: Que en razón de lo dicho precedentemente, resulta manifiesto que el fallo no ha tenido por probada la posesión del querellante recurriendo a prueba distinta de la inscripción, sino que, antes bien, ha echado mano precisamente de ésta con tal propósito y sólo ha dado por probada la existencia de hechos posi-tivos a que sólo da derecho el dominio sobre el mismo bien recurriendo a la prueba testimonial y de inspección personal, para el fin a que se ha hecho refe-rencia en el párrafo segundo del motivo sexto que antecede, esto es, como refuerzo de la que arroja la inscripción.

En consecuencia, al no haberse cometido en el fallo impugnado los errores de derecho que se denuncian en la casación en el fondo en estudio, el recurso deducido debe ser declarado sin lugar. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado Carlos Gatica Illanes en lo principal de la presentación de fojas 301, contra la sentencia de veinticuatro de enero de dos mil cinco, escrita a fojas 299. Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Ministra señora Herreros.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A, Seigio Muñoz G, Sra. Margarita Herreros M y Sr. Juan Araya E y Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez G

No firma el Abogado Integrante Sr Álvarez G, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente . Autorizado por el Secretario señor Carlos A. Meneses Pizarro. Rol N° 2.000-2005.

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2. Requisitos para ser legitimado activo de acción posesoria de amparo

Sumario:

Las normas sustantivas del Código Civil y las adjetivas del Código de Proce-dimiento Civil establecen como requisito para ser legitimado activo de la acción posesoria de amparo, el haber estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo. Además, como supuesto de la acción, es necesario que el querellante exprese que se le ha tratado de turbar, molestar o embarazar en esta posesión por medio de actos que explicitará circunstanciadamente.

Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil seis.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 9.193-2002.- del Tercer Juzgado Civil de Temuco sobre querella de amparo, caratulado "Woschkolup Sützl, Katherina A con Blauboer Valdés, Mario Blas", por sentencia de veintitrés de junio de dos mil tres, escrita fojas 173, la señora Juez Titular del referido tribunal rechazó en todas sus partes la querella interpuesta.

Apelado este fallo por la parte demandante, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Temuco, por sentencia de veintiuno de enero de dos mil cinco, que se lee a fojas 209, lo confirmó.

En contra de esta última decisión la parte demandante ha deducido recurso de casación en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en el recurso de casación en el fondo deducido se señala pri-meramente como infringido el artículo 1449 del Código Civil y al efecto argumenta la recurrente que a pesar que esta norma señala que la aceptación del beneficiario en la estipulación en favor de otro puede ser expresa o tácita, los sentenciadores de la instancia sostienen lo contrario y exigen aceptación expre-sa y solemne.

De este modo, concluye el recurso sobre este punto, se ha fallado contra ley expresa, incurriéndose en error de derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

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En segundo término, señala la recurrente que la decisión impugnada infringe los artículos 17 del Reglamente del Registro del Conservador de Bienes Raíces y 721 inciso 2o y 673 inciso 2o, ambos del Código Civil. Estima quien recurre que el fallo niega efecto retroactivo a la aceptación y ra-tificación de un acto efectuado a favor de otro por un tercero que carece de facultades para ello.

Se argumenta en el recurso que cualquiera sea la forma de aceptación o ratifi-cación empleada, lo cierto es que debe aplicarse el artículo 17 citado, pues según el inciso 2° del artículo 721 del Código Civil si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotrae su posesión al momento en que fue tomada a su nombre, e idéntica solución otorga el inciso 2o

del artículo 673 del mismo cuerpo legal, al establecer que la tradición que en un principio fue inválida por haber faltado el consentimiento del adquirente, se valida retroactivamente por la ratificación.

En el caso de autos, concluye, hubo una ratificación expresa y por escritura pública y, no obstante ello, el fallo estimó que este acto no operaba con efecto retroactivo, no obstante el claro tenor de las normas citadas, incurriendo nueva-mente en error de derecho susceptible de ser enmendado por la vía de la casación de fondo. SEGUNDO: Que el fallo objeto del recurso estableció que mientras no medie aceptación no ha operado la tradición y, por lo mismo, en el evento que se inscriba un bien raíz que se compra para otro antes que se preste la aceptación por el beneficiario, no es aplicable la norma del artículo 17 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, toda vez que, como se dijo, sólo mediando aceptación opera la tradición.

Seguidamente agrega la sentencia que si bien la aceptación de la estipulación en favor de otro puede ser expresa o tácita, se estima que tratándose de la acepta-ción de la estipulación hecha en la escritura pública de venta de un bien raíz, debe sujetarse la misma a la solemnidad establecida para esta clase de conven-ciones, dado que el acto de aceptación por parte del beneficiario, cualquiera sea la teoría que al efecto se adopte, constituye un acto de expresión de voluntad en cuya virtud se acepta la oferta y se incorpora plenamente el bien al patrimonio, que necesariamente debe ceñirse al mismo nivel de exigencias que el legislador establece para el contrato suscrito entre el estipulante y el promitente.

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Luego el fallo sostiene que la propia querellante, en sus dos instrumentos de aceptación, trata al estipulante de agente oficioso y si el poder para un acto solemne debe ser también solemne, con igual razón debe revestir tal condición la ratificación de un acto al que la ley exige formalidades, ejecutado por un agente sin poder de representación.

Establecido lo anterior, sigue la sentencia, es posible concluir que la querellante sólo principia su aparente posesión a contar del 2 de octubre de 2002, cuando suscribe la escritura pública de ratificación, la que es subinscrita el día 7 del mismo mes.

Por el contrario, argumenta, el querellado logra practicar su inscripción el 23 de septiembre de 2002, en cumplimiento a lo ordenado por resolución de 30 de agosto de ese año, debiendo en consecuencia ser considerado como el primero que entra en posesión del bien raíz sub lite.

Por lo tanto, concluye el fallo, la venta de Nazal Nazal al querellado es anterior a la escritura pública que se realizó el 23 de abril de 2002 y también lo es en estricto rigor la inscripción de este último, ya que la de la querellante sólo puede estimarse real a partir de la aceptación de 2 de octubre de 2002, que es posterior a la del querellado.

Por lo tanto, de acuerdo al artículo 1817 del Código Civil es precisamente el querellado quien entró primero a poseer y por ello es amparado por la presun-ción que avala al poseedor inscrito, conforme lo dispone el artículo 700 del mismo Código y a quien precisamente favorece la agregación de la posesión de su antecesor.

Termina la resolución objeto del recurso exponiendo que no habiéndose podido acreditar por la querellante que personalmente o agregando la de sus anteceso-res ha estado en posesión tranquila y no interrumpida del bien durante un año completo, corresponde desestimar la querella de amparo.

TERCERO: Que para una adecuada resolución del recurso interpuesto, resulta útil dejar debida constancia de los siguientes antecedentes del proceso: a) Amar Jorge Nazal Nazal era dueño de una propiedad ubicada en calle Colico N° 1171, en la ciudad de Temuco, la que se encontraba dada en hipoteca al Banco del Estado garantizando un crédito que esta institución había concedido al nombrado Nazal Nazal.

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b) Ante el incumplimiento de las obligaciones del deudor, el banco inició juicio ejecutivo en su contra y el 9 de abril de 2002 el inmueble aludido fue rematado, adjudicándoselo el querellado de autos, extendiéndose la escritura pública de adjudicación en remate el dia 25 de ese mismo mes y año.

c) Por escritura pública de 23 de abril de 2002, esto es, dos días antes de la última fecha indicada, Nazal Nazal vendió la propiedad a Jaime Luis Ribera Neumann, quien compró y adquirió para su cónyuge, la querellante en este pro-ceso, inscribiéndose el dominio a su nombre el 15 de mayo de 2002.

Con anterioridad a esta fecha, en el juicio ejecutivo antes aludido, el adjudica-tario había solicitado el alzamiento de la hipoteca y las prohibiciones de gravar y enajenar que afectaban al bien raíz, lo que se materializó el mismo 15 de mayo de 2002.

d) En este contexto, el adjudicatario solicitó se le efectuara la tradición del inmueble, a lo que el tribunal de primera instancia se negó, pero la Corte de Apelaciones de Temuco, por resolución de 30 de agosto de 2002, revocó esa providencia y ordenó al Conservador de Bienes Raíces inscribir el inmueble a nombre del adjudicatario, previa notificación a Ribera Neumenn y a la actual querellante.

Expone esa resolución, en lo que interesa, que lo anterior se dispone atendido el mérito de los antecedentes, lo prescrito en el artículo 17 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces y sin perjuicio de que la cuestión de fondo deba debatirse en juicio de lato conocimiento. En definitiva, se inscribe el dominio a nombre del adjudicatario el 23 de sep-tiembre de 2002.

e) Previo a esta decisión, por instrumento privado de 17 de mayo de 2002, la querellante declara que su marido "estipuló en su favor como agente oficioso" comprar el inmueble de calle Colico N° 1171 y por este acto "ratifica y valida retroactivamente la adquisición por tradición del bien raíz".

Lo mismo hace por escritura pública de 2 de octubre de 2002, en idénticos términos, la que se subinscribe al margen de la inscripción de dominio, tomán-dose también nota marginal en la escritura pública de compraventa.

f) En razón de todo lo anterior se estima por la querellante que la inscripción conservatoria de dominio a nombre del querellado constituye un embarazo que perturba su posesión en el inmueble.

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I .- Q U E R E L L A DE AMPARO

CUARTO: Que las normas sustantivas del Código Civil y las adjetivas del Código de Procedimiento Civil establecen como requisito para ser legitimado activo de la acción posesoria de amparo, el haber estado en posesión tranquila y no inte-rrumpida durante un año completo.

Además, como supuesto de la acción, es necesario que el querellante exprese que se le ha tratado de turbar, molestar o embarazar en esta posesión por medio de actos que explicitará circunstanciadamente.

QUINTO: Que en el caso subjudice-como se ha establecido por los jueces del mérito- aparece de manifiesto que la posesión de la querellante no puede esti-marse pacífica, toda vez que un Tribunal de la República (Corte de Apelaciones de Temuco) ordenó inscribir a nombre del querellado el inmueble objeto de la querella posesoria, lo que determina que no se han cometido los errores de derecho que se denuncian, por lo que debe rechazarse el recurso de invalida-ción de fondo incoado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se re-chaza el recurso de casación en el fondo deducido por la parte querellante en lo principal de la presentación de fojas 213, contra la sentencia de veintiuno de enero de dos mil cinco, escrita a fojas 209. Regístrese y devuélvase.

Redacción del abogado integrante señor Herrera.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G, y Sr Juan Araya E y Abogados Integran-tes Sres Oscar Herrera V y Hernán Álvarez G

No firma el Abogado Integrante Sr Álvarez G, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra Carola A Herrera Brummer. Rol N° 1.387-2005.

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3. Individualización de bien raíz es indispensable para la querella de amparo

Sumario:

Es del caso formular una última reflexión sobre ¡a improcedencia de esta que-rella de amparo, va que en el libelo no se identifica, con todos los datos indispensables, el inmueble sobre los que la Congregación habría realizado actos violatorios de ¡a posesión de ¡os querellantes, no habiendo una debida individualización de ese bien raíz, y que es indispensable para que prospere ¡a querella por aplicación analógica de la norma del articulo 889 del Código Civil. A tanto llega esta falta de fijación que cuando el Juez a quo accedió a la solicitud de los querellantes para que se oficiara ¡a Municipalidad, afin de que suspendiera desde ya la autorización de toda obra o permiso en el sector, el Director de Obras Municipales de esa Corporación informó al Tribunal que con el propósito de dar cumplimiento a ¡o ordenado, es menester se precise ¡a individualización del predio donde ha de aplicarse dicho oficio, indicando el rol de avalúo de la propiedad, su dirección domiciliaria y un plano de empla-zamiento de! mismo, lo que nunca pudo implementarse, por lo que ¡a suspensión dispuesta no tuvo aplicación práctica.

Valparaíso, diez de diciembre de dos mil siete.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1 Q u e la querella de amparo deducida en esta causa, exige, como requisito de procedencia, que el querellante acredite que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser protegido.

2.- Que en la especie el debate versa sobre un inmueble inscrito, y lo cierto es que la prueba suministrada por la querellante no demuestra para nada que esa parte tenga registrado el dominio en el Conservador de Bienes Raíces compe-tente o que tenga la posesión o tenencia del predio que arguye es suyo, denominado Campos del Cerro.

3.- Que en cambio el querellado Valparaíso Sporting Club S.A., antecesor del dominio de la Congregación de los SS.CC, también querellado, exhibe los títu-los inscritos a fojas 378 vta.N0 523 del Registro de Propiedad de 1901 del

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Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso, reinscrito a fojas 3718 vta. N°4080 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar de 1989; y de fojas 84 N° 106 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso de 1905, reinscrito a fojas 3721 N° 4082 del Re-gistro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar de 1989, adjuntos al proceso en escrito de fojas 227.

4.- Que, a su vez, la Congregación de los SS.CC, compró el lote 1, generado por la subdivisión del lote G, individualizado en el plano agregado con el N° 4207 al Registro de Documentos del año 2005 del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar, que tiene una superficie de 105.426,31 metros cuadrados, por escritura pública de 1 de diciembre de 2006, ante la Notaría Fischer de Valparaíso, que corre a fojas 132, y en la que se citan como títulos precedentes los del Valparaíso Sporting Club que ya se han detallado.

5 .Que el plano referido fue confeccionado, lo mismo que muchos otros, en base al que se elaboró en el año 1905 en escala 1.2000, anotado al margen de las primitivas inscripciones de dominio de Valparaíso Sporting Club S. A., y que demuestran claramente los límites de las inscripciones respectivas.

6.- Que, a más de las inscripciones aludidas que comprueban la posesión de los derechos inscritos de los querellados, el Valparaíso Sporting Club desde tiem-pos inmemoriales ha ejecutado sobre los terrenos hechos positivos de aquéllos a que sólo da derecho el dominio, como se reseña en el Art. 925 del Código Civil; y por otro lado, ha perfeccionado actos jurídicos, como donaciones a la Municipalidad de Viña del Mar, de parte de sus terrenos protegidos por sus inscripciones, como emana de la escritura de donación de 5 de mayo de 2005, ante la Notaría Tavolari Oliveros de Viña del Mar, de fojas 65, complementada por la de 4 de julio de ese año, ante ese Notario, de fojas 74, situación ante la cual ninguna redacción jurisdiccional nació de los actores, a pesar de la simili-tud de los acontecimientos ocurridos.

7.- Que desde otro ángulo, la querellante, constituida por miembros de la suce-sión de don Salvador Vergara Alvarez, carecen de legitimidad para intervenir en tal condición en este juicio, pues para justificar su posesión y esa legitimidad, deben acompañar las posesiones efectivas de todos los causantes fundadores de esta ciudad entre los que se encuentran, como es público y notorio, don José Francisco Vergara, doña Mercedes Alvarez, don Salvador y doña Blanca Vergara, así como de todos los descendientes de estas ramas hasta la actualidad, y ne-

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cesitan dar fe de los bienes que éstos fueron transmitiendo, mediante las inscrip-ciones especiales de herencia que se hubieren practicado, y no a través de copia de una solicitud de ampliación de posesión efectiva que no corrobora nada. Igualmente, hay que tener en cuenta que en esta instancia se ha acompañado, a fojas 352 y 353, certificado del Primer Juzgado Civil de Santiago, causa Rol N° 102-2004, no objetado, en el cual se tramita la posesión efectiva de don Samuel Francisco Salvador Vergara Alvares, causa Rol N° V 102-2004, que testimonia que el 21 de diciembre de 2001 compareció el Sr. Francisco Javier Vergara Jara, impetrando la ampliación de la posesión efectiva a favor de doña Blanca Diana y de don José Francisco, ambos Vergara Lickmann, petición que al 28 de mayo de 2007, no había sido acogida.

8.- Que dentro del campo de la falta de legitimación, en la querella se explica que el predio donde se encuentra el inmueble adquirido por la Congregación de los SS.CC., fue cedida en precario por su dueño, don Salvador Vergara Alvares, a la Municipalidad de Viña del Mar, como un área verde de importancia para esa ciudad y de uso público y libre tránsito, que se encuentra abierta e inculta, la cual estaría siendo perturbada gravemente por los actos posesorios de las querelladas.

Ante esta aseveración, se impone la reflexión de que no habiendo cesado el precario, la titularidad de la acción de amparo toca a la Municipalidad de Viña del Mar y no a los querellantes.

9.- Que es del caso formular una última reflexión sobre la improcedencia de esta querella de amparo, ya que en el libelo de fojas 8 no se identifica, con todos los datos indispensables, el inmueble sobre los que la Congregación de los SS.CC habría realizado actos violatorios de la posesión de los querellantes, no habien-do una debida individualización de ese bien raíz, y que es indispensable para que prospere la querella por aplicación analógica de la norma del art. 889 del Código Civil.

A tanto llega esta falta de fijación que cuando el Juez a quo accedió a la solici-tud de los querellantes para que se oficiara la Municipalidad de Viña del Mar, a fin de que suspendiera desde ya la autorización de toda obra o permiso en el sector Campos de Cerros, el Director de Obras Municipales d e esa Corpora-ción en Ordinario N 679, de 27 de marzo de 2007, de fojas 62, informó al Tribunal que con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado, es menester

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I . - Q U E R E L L A DE A M P A R O

se precise la individualización del predio donde ha de aplicarse dicho oficio, indicando el rol de avalúo de la propiedad, su dirección domiciliaria y un plano de emplazamiento del mismo, lo que nunca pudo implementarse, por lo que la suspensión dispuesta no tuvo aplicación práctica.

Con el mérito de las consideraciones precedentes y de lo establecido en los arts. 186 y 550 del Código de Procedimiento Civil, se confirma en su integridad la sentencia de primera instancia de 28 de mayo de 2007, que rola de fojas 275 a fojas 284, y su complemento de 31 de mayo de 2007, de fojas 221, condenán-dose al apelante a las costas de la apelación, por estimarse que no ha tenido motivos plausibles para alzarse habiéndose sido totalmente vencido. Acordada con el voto en contra de la Ministro señora Letelier, quien enterada con posterioridad a la vista de la causa, advirtió que el fallo en alzada contenia vicios formales que ameritaban su invalidación.

En efecto, en los presentes autos se interpuso querella de amparo, la que fue fallada con fecha 28 de mayo pasado según consta a fojas 275 y siguientes, en la que en su Motivo Tercero razona sobre la base de los fundamentos de la institución de la denuncia de obra nueva, y a la vez integra a ella elementos o supuestos que son propios de la querella de amparo, en lo que se refiere al tiempo en que el legislador exige para ser poseedor en la querella de amparo, lo que de por sí ya resulta confuso.

Seguidamente, en el Motivo Sexto resuelve que el querellante no logra acreditar su posesión en el tiempo, sobre el terreno en que se levanta la obra nueva denun-ciada, ya que sus alegaciones las estima como propias de una acción reivindicatoria o de delimitación y fijación de deslindes, materias que no corresponden al proce-dimiento incoado, y en definitiva rechaza la denuncia de obra nueva interpuesta por los querellantes Vergara Jara y Otros, ordenando que una vez que se encuentre ejecutoriada, se alce la paralización de la obra decretada.

Con posterioridad, una vez notificado el fallo a los querellados, y a fojas 291, con fecha 31 de Mayo pasado, acoge un recurso de aclaración, rectificación y enmienda, interpuesto por estos últimos, en cuya virtud rectifica la sentencia en comento, en el sentido de establecer que en todas aquellas partes que se lee Denuncia de Obra Nueva en el fallo, debe decir Querella de Amparo. Asimismo rectifica en la parte resolutiva que se lee ejecutoriada esta sentencia, por la frase notificada que sea esta sentencia, ordenándose alzar la prohibición de la I. Municipalidad de Viña del Mar, respecto del sector de campos de cerro.

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De lo anterior se tiene que con el cambio de expresiones señalada, se modifican los razonamientos contenidos en los considerandos Tercero y Sexto de la sen-tencia en análisis, introduciendo una nuevo elemento de confusión, transformando el fallo amén de ininteligible, o falto de consideraciones de derecho, por cuan-to se mezclan indistintamente las dos instituciones ya reseñadas, las que sabidamente poseen requisitos, características y finalidades distintas, tal como lo prescriben los artículos 916,932 y 935 del Código Civil y 549 N° 1 y 571 del Código de Procedimiento Civil.

En definitiva, al haber acogido el mencionado recurso de aclaración, respecto de un fallo que ya contenía los errores mencionados, no sólo se introdujo un cambio semántico menor, sino que se afectó el principio del desasimiento del tribunal del artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, y la garantía del debido proceso, en resguardo de los derechos de los litigantes, del mayor reco-nocimiento constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, alterando profundamente las consideraciones de derecho que le debieron servir de funda-mento al fallo, lo que amerita su invalidación de oficio, al tenor de lo prescrito en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artí-culos 768 causal quinta y artículo 170 N° 4, ambos de igual Código.


Redactó la sentencia el abogado integrante don Bernardino Muñoz Sánchez y el voto disidente su autora. Rol N° 1.372-2007.

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I I . - Q U E R E L L A D E RESTABLECIMIENTO

I I . - QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

1. Solicitud de indemnización de perjuicios una vez acogida la ac-ción

Sumario:

Como se acogerá la querella de restablecimiento, ordenándose restablecer las cosas en el estado que antes se hallaban, las partes podrán intentar las accio-nes que crean corresponder!es, una vez restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, como io dispone el articulo 928 del Código Civil. Tam-bién se pide en la querella se condene a los demandados a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes, cuya especie y monto se reservaría para la etapa de cumplimiento o para otro juicio, lo que de acuerdo al citado articulo 928 y a lo que disponen los artículos 921 y 926 del mismo Código Civil es procedente acceder a tal petición.

Concepción, cinco de enero de dos mil cuatro.

VISTO:

Se eliminan los motivos 8, 9,10, 11, 12 y 13 de la sentencia en alzada y todos los de la sentencia complementaría; se reproduce en lo demás la primera y se tiene, en su lugar y también, presente:

1) Que con la prueba analizada en los motivos 6 y 7 de la sentencia de primera instancia, no desvirtuada por prueba en contrario, resulta probado que los siete querellados el 5 de noviembre de 2001 procedieron a colocar, en el predio en litigio, un cerco de alambre de púa nuevo de dos hebras, paralelo al antiguo, sin respetar al cuidador del predio a quien amenazaron con las herramientas que portaban, como martillos, chuzos y aperos.

2) Que los querellados a fojas 38 reconocen esos hechos; pero niegan la pose-sión de los querellantes del terreno descrito en la querella, pues siempre habría sido poseído por su padre don Renato Muñoz Arias y a su fallecimiento su posesión habría pasado a ellos.

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No obstante, al absolver posiciones uno de ellos, Ramón Renato Muñoz Bizama, al contestar la posición 5 confesó que el predio materia de este juicio, era poseí-do por el padre de los demandantes don Hernán Cruzat Muñoz y cuatro querellados dijeron que tanto ellos como el padre de los querellantes estaban en posesión, pues todos echaban animales al predio.

No declaró al respecto el cuñado Orlando Medina Medina ni Juan Andrarico Muñoz Bizama.

3) Que consta del documento no objetado de fojas 47 y del expediente tenido a la vista que el padre de los querellados demandó al padre de los querellantes, en enero del año 1985, sosteniendo que éste turbaría su posesión en el predio Lomas del Manzano mediante el pastoreo de animales y se niega a retirarlos cuando así se le requiere.

Por sentencia ejecutoriada se rechazó la querella, entre otras razones, porque don Renato Muñoz Arias tiene acciones y derechos en los bienes de su dominio, que por lo mismo, carece de un cuerpo cierto que por su naturaleza supone sus respectivos deslindes, lo que dificulta aún más el hecho de la posesión. La sen-tencia citada quedó firme en diciembre de 1986.

4) Que también en la citada causa el padre de los ahora querellantes sostuvo que los predios Lomas del Manzano y Santa Gertrudis pertenecían a una sucesión entre cuyos comuneros se encontraban ambos padres de las partes en el pleito actual, pues eran primos hermanos; pero se habrían repartido.

5) Que los testigos cuyo testimonio se señaló en el considerando 6 de la senten-cia de primera también declararon, además del hecho motivo de la querella, acerca de la posesión discutida. En efecto, el testigo Luis Alberto Reyes Medina dice que los querellados nunca habían ido al predio en cambio el señor Cruzat lo tenía en sus manos; Misael Vergara Durán dice nunca vio a los demandados hacer actos de dominio en el predio, pues el predio es de los Cruzat; Florentino Pinto Guzmán dice que el único que talaba en el predio era el señor Cruzat; Macario Morales Salazar dice que los querellantes usaban el predio para cultivos y echar animales propios o del cuidador; Rubén Ramírez Venegas dice nunca vio a los demandados hacer algo en el predio, pero dos hijos de la familia Cruzat estaban a cargo de la propiedad, delegando al cuidador su cuidado del mismo; Jorge Toloza Várela dice que los herederos del señor Cruzat quedaron con la posesión del predio

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antes de la fecha que los Muñoz construyeran el cerco; José Cea Navarrete dice que el señor Cruzat criaba animales en el predio y hacía pequeños sembrados en él.

6) Que como esta prueba testimonial no ha sido desvirtuada y se trata de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que dan razón de sus dichos, constituyen plena prue-ba de que el padre de los querellantes y éstos realizaban acciones en el predio como echar animales, tener un cuidador u otros de igual significación sin el consentimiento de nadie.

Se trata, en consecuencia, de hechos positivos que unidos a la confesión de uno de los querellados, el mérito de lo resuelto en el pleito anterior, permiten dar por probada la posesión de los querellantes sobre el predio objeto del litigio.

7) Que ocho años después del pleito anterior, el año 1994, el mismo demandan-te, padre de los querellados, pese a los resuelto por sentencia firme inscribió a su nombre, conforme al Decreto Ley 2.695, el predio materia del pleito anterior y del presente.

Así adquirió posesión inscrita sobre un predio donde sólo tendría acciones y derechos; pero no posesión material.

Después de su muerte sus herederos, los querellados, procedieron a poner un cerco paralelo al que existía para impedir, como lo han reconocido, que nadie pueda ingresar al predio sin su autorización, es decir, tomaron posesión mate-rial del predio poseído por los querellantes en forma violenta, pues se hizo el cerco con la concurrencia de un grupo de personas que se enfrentó al cuidador incapaz de impedirlo por si solo.

Alteraron el estado natural de las cosas, tratando de hacerse justicia por si solos.

8) Que la defensa de los querellados reconoce estos hechos; pero dice que a don Renato Muñoz Arias le faltó mejor prueba para ganar el pleito anterior y que actualmente tienen posesión inscrita desde 1994.

Agregan que a la fecha ha prescrito el derecho de los querellantes y por ello alegan, como excepción, la prescripción adquisitiva del artículo 15 del D.L. N° 2.695. Para acreditar sus dichos acompañaron los documentos de fojas 65, 66, 68, 69 y 70; pero estos documentos sólo prueban su actual posesión inscrita y no la posesión material del suelo, que es la que tenían los querellantes antes del 5 de noviembre de 2001.

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9) Que, además, como en estos juicios posesorios no se puede tomar en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue, debe rechazarse la excepción de prescripción alegada por los querellados.

Además como se acogerá la querella de restablecimiento, ordenándose resta-blecer las cosas el estado que antes se hallaban, las partes podrán intentar las acciones que crean corresponderles, una vez restablecidas las cosas, y asegura-do el resarcimiento de daños, como lo dispone el artículo 928 del Código Civil.

10) Que también se pide en la querella se condene a los demandados a indem-nizar los perjuicios causados a los demandantes, cuya especie y monto se reservaría para la etapa de cumplimiento o para otro juicio, lo que de acuerdo al citado artículo 928 y a lo que disponen los artículos 921 y 926 del mismo Código Civil es procedente acceder a tal petición.

POR ESTAS CONSIDERACIONES y atendido a lo dispuesto en los artículos 916 a 928 del Código Civil y artículos 549 a 564 del Código de Procedimiento Civil se revoca en lo apelado la sentencia de veinte de junio de dos mil dos, escrita de fojas 74 a 79, en la parte que no hace lugar a la demanda deducida a fojas 13 y se declara: que se acoge, con costas, la querella posesoria de restable-cimiento deducida a fojas 13 sólo en cuanto se condena a los querellados a restablecer las cosas en el predio en litigio al estado en que se hallaban antes del 5 de noviembre de 2001, con indemnización de peijuicios, cuya discusión sobre especie y monto se reserva para le etapa del cumplimiento de este juicio o para otro distinto, a elección de los actores.

Se revoca también la sentencia complementaria de veintinueve de marzo de dos mil tres, escrita de fojas 93 a 94, y se declara que no ha lugar a la excepción de prescripción adquisitiva alegadas por los querellados, sin perjuicio de lo dis-puesto en el artículo 564 del Código de Procedimiento Civil. En atención a lo resuelto no cabe emitir pronunciamiento sobre las querellas subsidiarias de restitución y de amparo contenidas en la demanda de fojas 13. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del Ministro Titular don Enrique Silva Segura. Rol N° 1.445- 2003.

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2. En la querella de restablecimiento no se necesita acreditar pose-sión, basta probar el despojo violento

Sumario:

En ¡a querella de restablecimiento no se necesita acreditar posesión, basta probar el despojo violento. Las palabras fuerza o violencia de que hablan los artículos 710 y 928 del Código Civil y 549 y 551 del Código de Procedimiento Civil, deben entenderse en el sentido de que se ejerciten fuera de ¡a razón y de justicia, injustamente, contra derecho, y esta interpretación conduce a la con-clusión de que los expresados artículos dicen relación con la fuerza o violencia cuyo uso es arbitrario e ilícito y constituye o puede constituir delito, con lo que queda en evidencia que el eventual despojo del actor, al que alude en su de-manda, no puede considerarse fuera de razón o contra derecho, sino que se trató de un acto judicial autorizado por la ley y que no puede estimarse ilícito o arbitrario, pues lo fue en cumplimiento de una diligencia ordenada por el juez exhortante, mandada a ejecutar por el juez exhortado, en el ejercicio de sus funciones y en uso de sus facultades.

Concepción, a catorce de junio de dos mil cuatro.

Visto:

Se eliminan los motivos 5o al 12° de la sentencia en alzada; se la reproduce en lo demás y se tiene también presente:

1.- Que Servando Mella Rivas ha deducido querella posesoria de restableci-miento, en subsidio de restitución, y en subsidio de amparo, en contra de la Sociedad Ganadera Forestal Viveros e Hijas Limitada y en contra de Mario Viveros Jara.

Señala que es poseedor del retazo de terreno que indica, desde hace años, y que la demandada, con ocasión de haber adquirido en un remate el inmueble que también señala, el 19 de diciembre de 2001, por medio de su representante, un receptor judicial y carabineros, lo obligaron a retirarse del lugar, desde el que sacaba madera, mediante el empleo de fuerza o violencia, cambiando el candado del portón, lo que importa despojo de la posesión del predio, o al menos su pér-dida. o en último término, perturbación de ella; solicitó, además, para el caso de que se acogiera alguna de sus acciones, el pago de los daños que expresa.

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2.- Que el a quo dio lugar a la querella de restablecimiento interpuesta, estiman-do innecesario pronunciarse sobre las acciones posesorias subsidiarias, desestimando la demanda en la parte que cobraba daños. Los querellados ape-laron del fallo, pidiendo su revocación y, por ende, que se rechazara la acción acogida.

3.- Que la querella de restablecimiento es la acción por la cual el despojado violentamente de la posesión (r mera tenencia) de un inmueble, persigue se le restituya en esa posesión (o mera tenencia) en que se encontraba antes del despojo violento. La querella de restitución es la dirigida a recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, de que ha sido injusta-mente privado el poseedor. La querella de amparo es la que tiende a conservar la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos. Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesión o en el hecho se le ha turbado o molestado.

4.- Que las acciones posesorias referidas encuentran su fundamento o razón de ser en la paz social. Impiden que los particulares, con prescindencia de la auto-ridad del Estado, se hagan justicia por sí mismos y alteren, por obra de sus propios medios, la situación de hecho existente relativa a los inmuebles (Curso de Derecho Civil. Alessandri-Somarriva, Tomo II, de los Bienes, Segunda Edi-ción, refundida, pág. 831).

El profesor don Daniel Peñailillo Arévalo, en su Libro Los Bienes, 3a Edición actualizada, pág. 395, refiriéndose a la querella de restablecimiento, manifiesta que dicha acción, denominada también querella de despojo violento, tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos. El Máximo Tribunal ha expresado que: Desde el Derecho Romano y a través de toda la legislación universal, se reconoce, sin la menor duda sobre el particular, que las acciones posesorias como su nombre lo indica, están dirigidas al mante-nimiento de una situación de hecho, que exige la necesidad social dirigida a la conservación del orden público, mediante la substitución de los órganos públicos a la voluntad de los particulares, sin la cual se retrogradaría a la justicia directa de los pueblos primitivos, que es la negación del orden jurídico, fundamento indis-pensable de la convivencia colectiva (RDJ., Tomo 62, Secc. 1 pág. 459).

5.- Que de los documentos de fs. 1 a 3. aparece que el actor es poseedor inscrito de un retazo de terreno de 14 cuadras, más o menos, con la viña y todo lo

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edificado y plantado, ubicado en la Subdelegación de Santa Fe, Los Ángeles, que deslinda: Norte, Nazario Reyes y otros; Sur y Poniente, Carlos Bunster; y Oriente, Carlos Bunster y Nazario Reyes. En el de fs. 1 se menciona como rol de avalúo de la propiedad el N° 1558-119, lo que ratifica el documento de fs. 33.

6.- Que de los documentos que rolan a fs. 24, 27 y 31, se desprende que la Sociedad Agrícola, Ganadera y Forestal Viveros e Hijas Limitada, es poseedora inscrita de un predio sito en Millantú, comuna de Los Ángeles, denominado Culenco o Elena de Culenco, de 35 cuadras, más o menos, con los siguientes deslindes: Norte, sucesión de Filimón Morales y propiedad de Domingo Salazar; Sur, con fundo Santa Teresa de la sucesión de Raimundo Ureta; Oriente, con terrenos de Ramiro Figueroa; y Poniente, con propiedad de Nemesio Reyes. Según el documento de fs. 23, su rol de avalúo es el N° 1558-19.

7.- Que de la causa Rol N° 5184-2000 del Segundo Juzgado Civil de esta ciu-dad, traída a la vista, Quiebra de la Sociedad Comercial Maderas y Construc-ciones S.A., consta que la Sociedad aludida en el raciocinio que antecede se adjudicó en remate el predio ahí individualizado, que pertenecía a la fallida, ordenándose su entrega a ella, para lo cual se exhortó al Tercer Juzgado de Letras de Los Ángeles y, en cumplimiento de lo dispuesto, el 19 de diciembre de 2001, el Receptor Judicial Florencio Fica Rivera, asesorado por la fuerza pública, se constituyó en ese predio, según acta de fs. 348, procediendo a la entrega ordenada por el tribunal primeramente referido, a su representante, don Mario Viveros Jara.

8.- Que en la querella de restablecimiento, según los autores, no se necesita acreditar posesión, basta probar el despojo violento (Luis Claro Solar, Explica-ciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen IV, De los Bienes, pág. 528; Daniel Peñailillo, obra antes citada, pág. 396).

9.- Que las palabras fuerza o violencia de que hablan los artículos 710 y 928 del Código Civil, y 549 y 551 del Código de Procedimiento Civil, deben entender-se en el sentido de que se ejerciten fuera de la razón y de justicia, injustamente, contra derecho, y esta interpretación conduce a la conclusión de que los expre-sados artículos dicen relación con la fuerza o violencia cuyo uso es arbitrario e ilícito y constituye o puede constituir delito (C.S., RDJ., Tomo XLV, Seec. 1 pág. 663).

10 - Que de lo anotado en la reflexión 7o, queda en evidencia que el eventual despojo del actor, al que alude en su demanda, no puede considerarse fuera de

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razón o contra derecho, sino que se trató de un acto judicial autorizado por la ley y que no puede estimarse ilícito o arbitrario.

En efecto, la actuación del Receptor y Carabineros, en la que se encontraba presente don Mario Viveros Jara, lo fue en cumplimiento de una diligencia or-denada por el Juez exhortante, del Segundo Juzgado Civil de esta ciudad, mandada a ejecutar por el Juez exhortado de Los Ángeles, en el ejercicio de sus funciones y en uso de sus facultades.

Así, por lo demás, se ha resuelto reiteradamente por los Tribunales Superiores de Justicia, como puede verse del fallo últimamente mencionado y de otros que se aluden en el Repertorio del Código Civil, Tomo III, pág. 411, art. 926.

11.- Que, por lo que se ha venido reseñando, la querella de restablecimiento formulada en los autos no puede prosperar, por lo que debe revocarse la senten-cia del juez que la acogió, como lo ha solicitado el apelante.

12.- Que el fallador de primer grado, al acoger la querella antes indicada, no se pronunció sobre las querellas de restitución y amparo, deducida la primeramen-te referida en subsidio de la de restablecimiento, y la otra, en subsidio de la de restitución.

13.- Que, entonces, en conformidad a lo preceptuado en el artículo 208 del Código de Enjuiciamiento Civil, a esta Corte corresponde emitir pronuncia-miento sobre tales querellas;

14.- Que el artículo 926 del Código Civil estatuye: El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho a pedir que se le restituya; a su vez, el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que quien intente una querella de restitución deberá expresar que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado, y que ha sido despo-jado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente. Por lo mismo, al querellante corresponderá acreditar los hechos que configuran los supuestos ahora anotados;

15.- Que el artículo 921 del Código Civil dispone que el poseedor tiene derecho a solicitar que no se le turbe o embarace su posesión y el artículo 551 del Có-digo de Procedimiento Civil dice que quien deduzca una querella de amparo tiene que expresar lo que primeramente se acotó, en relación con lo que se

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expone, en el razonamiento que antecede y, además, que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente, situaciones que, por tanto, de expresarse como fundamento de la querella, necesariamente deberá justificar;

16.- Que si se leen las declaraciones de los testigos del querellante, Bernardo Canales Carrasco, Rubén Meló Figueroa, Víctor Jonquera Pobrete y Moisés Concha Beltrán, transcritas por el Juez en el motivo 3o de su fallo, que se ha reproducido, se puede apreciar que si bien todos hacen mención a la actuación del Receptor y Carabineros, a los que acompañaba don Mario Viveros Jara, el día 19 de diciembre de 2001, de ellos el primero y el tercero no hacen ninguna referencia a una posesión material tranquila y no interrumpida anterior, por al-gún lapso de tiempo, lo que sólo hacen el segundo y el cuarto, pero en forma vaga, imprecisa, sin basamentos serios.

Por lo demás, no puede soslayarse que la palabra posesión es un término jurí-dico, por lo que para establecer una posesión material deben probarse realmente cuales son los determinados hechos personales realizados por el actor en el inmueble materia de sus acciones posesorias, en el tiempo necesario, que le den a éste el carácter de poseedor, lo que no acontece respecto de la testimonial indicada.

17.- Que, por lo manifestado en la consideración precedente y lo reseñado en los raciocinios 4o, 7o, 9o y 10° de esta sentencia, tampoco pueden tener acogida las querellas de restitución y amparo formuladas por el actor; por ello, igual-mente no puede darse lugar a la demanda de! querellante, en la parte que cobra daños, en lo que, por lo demás, ella se rechazó por el a quo, no alzándose del fallo, en lo que se dice, el demandante.

18.- Que, por otra parte, en la causa no se ha establecido fehacientemente que el terreno que menciona en su demanda el querellante sea el mismo del que es poseedora inscrita la sociedad demandada, o que el primero forme parte del último (no siendo pertinente la simple apreciación que sobre el particular rea-lizó el Juez) y, se ha resuelto, que no proceden los interdictos posesorios si los predios aludidos por querellante y querellado no tienen los mismos deslindes, y si no se ha comprobado que el terreno de que se trata se encuentre comprendido en el otro (RDJ., Tomo X, 2Parte, Secc. 2 pág. 63);

19.- Que los otros documentos acompañados por los querellados a fs. 52; las declaraciones de sus testigos Iván Morán Venegas, Luis Miguel Sáenz Laguna,

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Daniel Vásquez Medina y Daniel Riquelme Jaque, de fs. 53 y siguientes; y el acta de Inspección del tribunal de fs. 73, con croquis acompañado a ella, como se desprende del simple examen o análisis de dichas probanzas, no alteran lo antes determinado en este fallo; Por estas reflexiones, se declara:

I.- Que se revoca, en lo apelado, la sentencia de 06 de noviembre de 2002, escrita de fs. 81 a 87 vta., es decir, en la parte que acoge la querella de restable-cimiento y, en su lugar se decide, que ella queda desestimada, con costas, y

II.- Que no se hace lugar, en lo que respecta a lo demás pedido en lo principal de fs. 5 por el actor y sobre lo que no se pronunció en su fallo el a quo, con costas. Regístrese y devuélvase.

Devuélvase también, en su oportunidad, la causa traída a la vista.

Redactó el Ministro don Guillermo Silva Gundelach.

Rol N° 127-2003.

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I I I . - Q U E R E L L A D E RESTITUCIÓN

I I I . - QUERELLA DE RESTITUCIÓN

1. Concepto y requisitos

Sumario:

La querella posesoria de restitución es la dirigida a recuperar la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos, de que ha sido injustamente despojado el poseedor.

Para que proceda la querella posesoria de restitución es necesario que el que-rellante acredite la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Haber estado en posesión tranquila v no interrumpida del terreno reclama-do durante un año completo y

b) Que haya sido despojado de la posesión del terreno reclamado por actos que hayan hecho posible tal despojo, los que debe indicar clara y circunstanciadamente.

Concepción, once de mayo de dos mil siete.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10° y 1 Io, que se eliminan. Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE: 1. Que las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la pose-sión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, y se dirigen contra la persona que causa perturbaciones o priva a otro de la posesión, sin atender al derecho que esta persona pretende.

Tienden, las acciones posesorias, a detener o contrarrestar en forma rápida y eficaz la obra de los particulares que, por su sola voluntad y en beneficio pro-pio, y con prescindencia de la autoridad del Estado, modifican o alteran la situación de hecho que existe en orden a la posesión de los inmuebles.

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2. Que la querella posesoria de restitución es la dirigida a recuperar la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos, de que ha sido injustamente despojado el poseedor.

Para que proceda la querella posesoria de restitución es necesario que el quere-llante acredite la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Haber estado en posesión tranquila y no interrumpida del terreno reclamado durante un año completo y

b) Que haya sido despojado de la posesión del terreno reclamado por actos que hayan hecho posible tal despojo, los que debe indicar clara y circunstanciadamente.

3. Que respecto del primer presupuesto para que proceda la querella posesoria de restitución, es indispensable acotar que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño (artículo 700 del Código Civil); que la posesión tranquila es aquella que se ejerce públicamente y sin contradicción, y que la posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ni interrupción natural ni interrupción civil.

4. Que para satisfacer su carga probatoria, el querellante acompañó:

a) Copia autorizada de Inscripción especial de herencia a favor de Dionila del Carmen, Darío y Elba, todos Castro Medina, referido a cinco propiedades situa-das en el fundo San Luis o El Guindo, cuyos deslindes se indican en cada caso, inscrita a fojas 203 vuelta N°183 del Registro de Propiedad del año 1987 del Conservador de Bienes Raíces de Nacimiento (fojas 3);

b) Copia autorizada de auto de posesión efectiva de 12 de enero de 1988, en cuanto consta que se concedió la posesión efectiva de la herencia intestada, de doña Dionila del Carmen Castro Medina, entre otros, a Luis Alberto Medina Castro (fojas 5), y

c) Fotocopias de Planos e Informe Pericial suscritos por Eduardo Venegas Amagada, referidos a la causa Rol N° 10.615, caratulada Castro con Carrasco, que dan cuenta de un Levantamiento Planimétrico de los predios de las partes de dicho juicio, que determinan que la superficie ocupada materialmente por la demandante es de 171,49 hectáreas y por la demandada es de 28,09 hectáreas, estando delimitados en su totalidad los predios (fojas 6, 7 y 8).

5. Que, asimismo, la querellante rindió prueba testimonial con los dichos de Eduardo Venegas Arriagada, José Lezano Barriga, Tomás Astudillo Vilugrón y

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I I I . - Q U E R E L L A DE RESTITUCIÓN

Timoteo Reyes Castro, quienes a fojas 17,17 vuelta, 33 y 34 depusieron, en lo pertinente, lo siguiente: Venegas Amagada dice conocer el terreno en discusión ubicado en el sector Los Guindos por haber sido perito en la causa Rol N° 10.615 caratulada Castro con Carrasco; que el plano e informe de fojas 6 y 7 es de su autoría; que midió ambos predios, estando sus deslindes bien definidos y totalmente cerrados y por eso ilustró en el plano una de las partes con achurado para diferenciarlo de la otra parte y que la superficie que aparece achurada en el plano de esa pericia la ocupa materialmente la demandada Carmela Carrasco Vallejos. El testigo Lezano Barriga dice conocer desde 1983 el sector Los Guindos don-de está situado el terreno en litigio; que el demandante vive en el mismo sector que don Juan Leal; que son comuneros y colindantes con doña Carmela Carrasco; que la parte achurada en el plano de fojas 6, que se le exhibe, es la que ocupa materialmente la demandada, y que en los retazos materia de este juicio, aunque no estaban cercados, había madera, una ruca para los animales, el baño de la casa y leña.

Astudillo Vilugrón depone, a su tumo, que es vecino de ambas partes en el sector Los Guindos; que en el sector donde la demandada construyó Astudillo Vilugrón depone, a su tumo, que es vecino de ambas partes en el sector Los Guindos; que en el sector donde la demandada construyó unos cercos había un baño; que ese sector estaba siendo poseído por la sucesión Castro Medina y usado para talaje; que el espacio que materialmente ocupa la demandada es el que en el plano de fojas 6 aparece achurado; que le extrañó que la señora Carrasco cercara un lugar que nunca limitó antes y donde, desde niño, le consta jamás hubo cerco.

Y el testigo Reyes Castro dice conocer el sector Los Guindos por vivir en la cordillera y transitar diariamente por él, y saber lo que depone por conocer desde hace muchos años las propiedades de que se trata; que siempre supo que los terrenos cercanos a la escuela eran de la sucesión Medina y de los Leal, e invariablemente estuvieron abiertos como potrero; que el terreno que material-mente ocupa la demandada es la parte que en el plano de fojas 6 aparece achurada, y que los dos potreros en disputa se encuentran íntegramente dentro de la pro-piedad de Luis Alberto Medina y los demás comuneros. 6. Que la querellante también provocó la confesional de la demandada Carmela Carrasco Vallejos, quien a fojas 34 vuelta respondiendo las articulaciones 1 y 3

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del pliego de fojas 20, reconoce que posee materialmente el retazo de terreno que anteriormente poseía su difunto marido Abelardo Carrasco Sáez, que apa-rece achurado en el plano que se le exhibe.

7. Que en la diligencia de inspección ocular que rola a fojas 37, el tribunal observó que los inmuebles que ambas partes poseen se encuentran delimitados y que corresponden al plano acompañado a fojas 6 de autos.

8. Que como medida para mejor resolver, esta Corte trajo a la vista la causa Rol N° 10.615 del Juzgado de Letras de Nacimiento, caratulada Elba Castro Medina con Abelardo Carrasco Sáez, sobre demarcación y cerramiento, en la que se dictó sentencia definitiva el 23 de noviembre de 1992, laque no fue impugnada, de la cual fluye que conforme a la prueba rendida entre ella, el plano e informe pericial, cuyas copias rolan a fojas 6 y 7 de estos autos, los deslindes de los predios de las partes se encuentran claramente establecidos, y que existen los cierros desde hace más de seis años, fijados por las partes.

9. Que en cuanto al segundo presupuesto que debe concurrir para que prospere la querella posesoria de restitución, es útil consignar que habrá acto de despojo cuando la posesión haya salido de las manos del querellante para radicarse en poder del causante de tal situación.

El despojo consiste en privar al poseedor de la posesión de la cosa o en impe-dirle el ejercicio del derecho que posee.

Crea un obstáculo persistente, que impide al poseedor recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que necesita para ejercer la posesión de su derecho (Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. Redactado y completado por Antonio Vodanovic H., Curso de Derecho Civil, tomo II, De los Bienes, Editorial Nascimento, 1957, página 867).

10. Que los testigos de la parte querellante Eduardo Venegas Amagada, José Lezano Barriga, Tomás Astudillo Vilugrón y Timoteo Reyes Castro, a fojas 17, 17 vuelta, 33 y 34 depusieron, a propósito de este segundo presupuesto, lo si-guiente: Venegas Amagada dice que como perito en la causa Rol N° 10.615, midió los predios de las partes, por lo que conoce el terreno que está en discusión; que comparando el plano de esa pericia con la realidad actual, puede establecer que el terreno de 1,5 hectáreas que actualmente posee la parte demandante está dentro de la parte de la señora Carrasco; que con relación a la visita que efectuó

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al terreno, una pequeña parte de lo no achurado en ese plano se encontraba con cerco nuevo, sin que estuviere cercado cuando hizo aquella pericia. Que la parte no achurada que ahora ocupa la demandada corresponde a la oscu-recida en el plano de fojas 8, que se le exhibe, abarcando la parte oscurecida rectangular una superficie de poco más de 1 hectárea, y la oscurecida de forma triangular, 0,5 hectáreas.

Lezano Barriga dice que en visita en el sector Los Guindos, el domingo 30 de agosto de 1998, observó a la demandada y otras personas, cercando los terrenos cuya superficie en el plano de fojas 8 aparece oscurecida; que los terrenos que cercaban están íntegramente dentro de la propiedad de don Luis Alberto Medina Castro y de los demás comuneros.

Que en el mes de agosto de 1998 no había cercos en la parte de los retazos materia de este juicio.

Astudillo Vilugrón dice ser vecino de las partes del pleito en el sector Los Guindos; que el 30 de agosto de 1998, vio a la demandada y a otras personas cercando el terreno por la orilla de la casa del señor Leal, por el lado del patio y dejando encerrado el baño existente en el lugar; que cercaron dos pedazos, los correspondientes a la parte ennegrecida del plano de fojas 8, cierro que le ex-trañó, porque desde siempre no lo hubo y porque se levantó donde había una vivienda que no era propiedad de la demandada.

Y Reyes Castro dice que en el sector en litigo nunca hubo cercos; que al pasar en febrero de 1999 por el lugar vio cercado los terrenos; que le contaron que fue la demandada quien cercó; que esos cierros confinan los retazos de terreno que en el plano de fojas 8 figuran ennegrecidos.

11. Que la parte querellante provocó, al efecto, también la confesional de la demandada doña Carmela Carrasco Vallejos, quien respondiendo a fojas 34 vuelta las articulaciones 4 y 7 del pliego de fojas 20, reconoció que los días 30 y 31 de agosto de 1998 procedió a cercar con cuatro hebras de alambre y esta-cas, dos porciones de terreno en forma cuadrangular y triangular de una superficie aproximada de 1,5 y 0,5 hectáreas respectivamente, lo que hizo porque los te-rrenos son suyos y nunca han ido a hablar para que los retire.

12. Que en la diligencia de Inspección ocular que rola a fojas 37, el tribunal constató que los dos retazos de terreno en conflicto se encuentran cercados por la demandada, situación que ésta reconoció en el terreno mismo.

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13. Que la parte demandada, por su lado, acompañó los siguientes documentos, entre otros:

a) Copia de inscripción de posesión efectiva de 04 de abril de 1985, por la cual consta que se concedió la posesión efectiva de los bienes quedados al falleci-miento de don Abelardo Carrasco Sáez a sus hijos legítimos María Lucila Carrasco Carrasco y otros, sin perjuicio de los derechos de su cónyuge sobre-viviente doña Carmela Carrasco Vallejos, figurando en el inventario, acciones y derechos en el predio El Avellano, de 12 cuadras de extensión aproximada-mente, con los deslindes que se indican (fojas 21 y 28) y

b) Copia de escritura pública de compraventa de 04 de abril de 1985, por la que consta que doña Hilda Flor Medina Carrasco y otros vendieron a don Abelardo Carrasco Sáez un predio compuesto de 12 cuadras más o menos, denominado El Avellano, cuyos deslindes se indican en dicha escritura.

14. Que la parte demandada también rindió prueba testimonial con los dichos de Ignacio Reyes Aburto y José Cid Ferreira, quienes a fojas 34 vuelta y 35 manifestaron lo siguiente:

Reyes Aburto dijo conocer a las partes del pleito por tener una propiedad colin-dante con los Medina; que cuando se construyó el actual camino a Nacimiento, quedó una esquina de 1,5 a 2,5 hectáreas, que es lo que hoy pleitean las partes; que doña Carmela Carrasco ha ocupado todo este tiempo esa esquina, y últi-mamente, plantado pinos; que la demandada cerró esa esquina porque le pertenecía por herencia de sus abuelos. Que la demandante nunca ha ocupado esos terrenos. Cid Ferreira también dice conocer a las partes del pleito por vivir cerca del sector Los Guindos.

Que al reemplazarse por uno nuevo el antiguo camino que llegaba a Palos Quemados, quedó un pedazo de terreno separado, que pertenecía a los Carrasco, parientes de la demandada. Ese pedazo, dice, medía poco más de 1 hectárea y estaba situado aledaño a una escuela; la demandada lo cercó porque le pertenecía, y actualmente tiene unas matas de pino y eucaliptos. Que los Castro y los Medina no han ocupado ese suelo. El predio de la demandada, dice, tiene una superficie como de 30 hectáreas.

15. Que en relación a los planos e informe pericial agregados a fojas 6,7 y 8 es necesario consignar que si bien no constituyen prueba pericial, sí constituyen instrumentos privados emanados de tercero que tienen valor probatorio en jui-

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cío, por cuanto quien los emitió, elaboró y suscribió, ha declarado como testigo en este juicio, reconociendo su autoría y contenido, y en cuanto al expediente traído a la vista como medida para mejor resolver, su mérito radica por tener vinculación directa con los hechos que se controvierten en el juicio y que las partes han debido probar.

Finalmente, respecto de la prueba testimonial rendida por las partes, estos sentenciadores, conforme lo dispone el artículo 384 del Código de Procedi-miento Civil darán mayor valor a los dichos de los testigos de la parte querellante por estar mejor instruidos de los hechos y hallarse sus declaraciones más con-formes con otras pruebas del proceso.

16. Que la prueba aportada por la parte querellante permite tener por acreditado los siguientes hechos:

a) Que en la causa Rol N° 10.615 del Juzgado de Letras de Nacimiento, seguida entre otros, por Luis Alberto Medina castro contra Abelardo carrasco Sáez, cónyuge fallecido de doña Carmela Carrasco Vallejos, se estableció por senten-cia definitiva de 23 de noviembre de 1992, que los deslindes de los predios de las partes están claramente establecidos, existen cercos divisorios y poseen materialmente el terreno indicado en el plano y en la forma explicada en el informe de peritos, que en estos autos rolan a fojas 6 y 7; que al 30 de agosto de 1998, el querellante se encontraba en posesión de las dos porciones de terreno que reclama en la querella;

c) Que la posesión de las porciones de terreno era tranquila, ya que la ejercía públicamente y sin contradicción;

d) Que dicha posesión era no interrumpida porque no había sufrido ni interrup-ción natural ni civil;

e) Que la posesión tranquila y no interrumpida es superior a un año completo y anterior a los actos de perturbación;

0 Que los días 30 y 31 de agosto de 1998 el querellante fue despojado por la demandada de la posesión de las dos porciones de terreno que reclama en la querella;

g) Que el despojo consistió en que la demandada procedió a cercar con estacas y alambradas de púas las dos porciones de terreno reclamadas por el querellante y

h) Que la demandada cercó las porciones de terrenos pretendiendo derechos sobre ellos.

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17. Que, de otro lado, la prueba aportada por la demandada permite tener por acreditado que se encuentra en posesión de un retazo de terreno que correspon-de a la parte achurada del plano que rola a fojas 6, y que cercó las dos porciones de terreno reclamadas por el querellante porque pretende derechos sobre ellos.

18. Que conforme a lo razonado, cabe concluir que la parte querellante con anterioridad al 30 de agosto de 1998 se encontraba en posesión de las dos por-ciones de terreno que reclama en la querella; que su posesión era tranquila y no interrumpida por más de un año completo; que los días 30 y 31 de agosto de 1998 fue despojado por la demandada de la posesión de las dos porciones de terreno reclamadas y que los actos de despojo consistieron en cercar y alambrar las dos porciones de terreno integrándolas a su predio.

19. Que en relación a la materia en estudio, nuestro Máximo Tribunal ha seña-lado que la acción posesoria oel artículo 926 del Código Civil o querella de restitución, es procedente cuando se ha perdido la tenencia material de un pre-dio, pues esta pérdida importa privar parcialmente de su posesión al poseedor, pues se lo priva parcialmente de uno de los elementos constitutivos de ella (En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52, sección primera, página 294).

20. Que el artículo 926 del Código Civil dispone que el que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios.

La indemnización de peijuicios en los interdictos posesorios es una consecuen-cia emanada de la aceptación de la demanda.

21. Que así las cosas, concurriendo en la especie los presupuestos que hacen procedente la acción posesoria de restitución, de acuerdo a las probanzas seña-ladas y ponderadas en los considerandos precedentes, resulta necesario acoger la querella deducida por el querellante.

22. Que sólo para efectos procesales, cabe indicar que el resto de la prueba docu-mental acompañada por las partes en nada alteran las conclusiones arribadas.

23. Que atendido el pronunciamiento que deberá adoptarse, es inoficioso emitir cualquier otro respecto de la decisión de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado que deja a salvo al querellante la acción ordinaria que correspon-da con arreglo a derecho, por ser una consecuencia de la decisión II de dicho fallo, que en esta sentencia se revoca.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 916, 918, 926 y 1698 del Código Civil, 144, 549 y 551 del Código de Procedimiento Civil, SE

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REVOCA en su parte apelada la sentencia de diez de junio de mil novecientos noventa y nueve, escrita de fojas 39 a 42, y en su lugar se declara:

a) Que se acoge, con costas, la querella posesoria de restitución interpuesta a fojas 9 por el querellante Luis Alberto Medina Castro en contra de doña Carmela Carrasco Vallejos, y en consecuencia la querellada Carmela Carrasco Vallejos deberá restituir al actor Luis Alberto Medina Castro la posesión de las dos por-ciones de terreno, objeto de la demanda, ubicados en el fundo El Guindo, uno de forma cuadrangular de aproximadamente 1,5 hectáreas y el otro de forma triangular de aproximadamente 0,5 hectáreas, y retirar los cercos y alambradas que encierran los retazos de terreno ya mencionados dentro de tercero día de ejecutoriado este fallo;

b) Que se hace lugar a la reserva de derechos para obtener la indemnización de los petjuicios formulada por la querellante cuya determinación en especie y monto se discutirá en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso, y

c) Que se condena a la querellada al pago de las costas del recurso.

Regístrese y devuélvase con la causa traída a la vista.

Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza.

Rol N° 718-2004.

2. Querella de restitución procede ante usurpación de posesiones inscritas

Sumario:

Este TribunaI no comparte el criterio que la querella de restitución no procede cuando hay usurpación de posesiones inscritas, esto es cuando el poseedor inscrito es privado materialmente del todo o parte su finca, v que en tal caso solo procede la querella de amparo por no existir pérdida de ¡a posesión, ya que aún en los bienes inscritos la posesión materia! es un elemento fundamen-tal, por lo que al privarse al dueño de la tenencia material, se le está privando de una parte integrante de su posesión (el corpus), v habría por ende un des-pojo parcial.

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Temuco, veintiocho de agosto de dos mil siete.

Vistos:

Se reproduce la parte expositiva, considerandos y citas legales de la sentencia de fecha dos de septiembre del dos mil cuatro, escrita de fojas 123 a 127 inclu-sive, a excepción del considerando décimo segundo y décimo tercero y teniendo además presente:

En cuanto al recurso de casación en la forma:

1.- Que, conjuntamente con la apelación, en lo principal de su presentación de fojas 129, la actora interpuso recurso de casación en la forma, basada en que el fallo recurrido adolecería del vicio contemplado en el artículo 768, N° 5, del Código de Procedimiento Civil, esto es, la de haber sido pronunciado con omi-sión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del mismo ordenamiento, en relación con el número 4 de este precepto, por cuanto el Tri-bunal no analiza ni valora conforme a derecho la prueba rendida en el proceso, en especial la prueba documental.

Afirma que no hay mención alguna en el proceso a investigación efectuada por el Ministerio Público, que no se consideró el plano de fs. 9, que no se menciona ni se considera el título inscrito de don Osmin Rivera que acredita la posesión de la parcela, que se no analiza las consecuencias de la inspección ocular, cuya acta y crokis rolan a fs. 103, no analiza peritaje de don Francisco Gómez Quilodrán a fs. 93 y siguientes, que prescinde la confesional de Juan Veliz, y finalmente señala que se no analiza los testigos presentados por su parte. Agrega que tampoco se señalan las normas o principios de derecho que obstarían a acoger a la demanda

2.- Que el vicio formal alegado por la parte recurrente a que alude el artículo 768 número 5, en relación con el artículo 170 número s 4 del Código de Proce-dimiento Civil, concurre cuando la sentencia no contiene las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión, porque, no se de-sarrollan los razonamientos que determinan el fallo y cuando carece de las normas legales o de equidad que tiendan a obtener la legalidad del mismo; pero no cuando éstos no se ajustan a la tesis sustentada por la parte que reclama, ni aun cuando ellas resulten equivocadas .

En efecto, los fundamentos errados o deficientes, como la carencia de lógica o de legalidad de los razonamientos de un fallo no son materia susceptible de

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enmendarse por la vía de la casación en la forma y no configuran, por ende, la causal en estudio.

3.- Que, a mayor abundamiento, una de las limitaciones establecidas expresa-mente por el legislador consiste en que, aún en el evento de encontrarse acreditada en autos la causal legal invocada, tampoco obliga a la invalidación si de los antecedentes queda de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con esa anulación, sino que, como ocurre en la especie, las defi-ciencias denunciadas pueden corregirse mediante la apelación formalizada también en la instancia ni dicha anomalía ha tenido influencia en lo dispositivo del fallo.

5.- Por consiguiente, esta Corte desestimará el recurso de casación en la forma interpuesto por la ejecutada, sin perjuicio de lo que se resolverá más adelante al pronunciarse acerca del recurso de apelación.

En cuanto al fondo

6.- El Art. 923 del CC diferencia claramente el debate posesorio del juicio reivindicatorío, toda vez que el debate posesorio no se puede tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.

Por ello es que su objeto es contener la acción de quienes obrando por su sola voluntad, en perjuicio de los derechos del actor y poseedor afectado por la acción del demandado modifican o alteran en un acto de autotutela la situación posesoria de hecho preexistente.

De allí que el efecto fundamental perseguido por las acciones posesorias es la de devolver o reintegrar la posesión al mismo estado que tenía antes de la tur-bación o despojo.

7.- Que en lo particular la querella de restitución es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, de que ha sido injustamente privado el poseedor (artículos 916,926 del Código Civil y 549 del de Procedimiento Civil).

En la querella de restitución, el que injustamente ha sido privado de la posesión, tiene derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios (artículo 926 del Código Civil).

Se interpone en contra del usurpador, o contra el poseedor que sucede al usur-pador esté de buena o mala fe (Art. 926 y 927).

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8.- Que este Tribunal no comparte el criterio que la querella de restitución no procede cuando hay usurpación de posesiones inscritas, esto es cuando el posee-dor inscrito es privado materialmente del todo o parte su finca, y que en tal caso solo procede la querella de amparo por no existir pérdida de la posesión, ya que aún en los bienes inscritos la posesión material es un elemento fundamental, por lo que al privarse al dueño de la tenencia material, se le está privando de una parte integrante de su posesión (el corpus), y habría por ende un despojo parcial.

9.- Que en autos habiéndose negado los hechos por la demandada, cabe estable-cer si efectivamente ha existido de parte de esta última una alteración de la situación fáctica preexistente, en términos tales que se traduzca en una perdida de la posesión de terrenos previamente detentados al amparo de sus títulos por el querellante.

10.- Que, se dará mayor mérito probatorio a los testigos de la querellante, que no solo dan razón de sus dichos sino que su testimonio es concordante con la demás prueba rendida en el proceso, en particular con el informe pericial y con la absolución posiciones del demandando don Juan Veliz Cisterna.

Al efecto debe tenerse presente que a fs. 62 don Lorenzo Albino Mariano Huenchulaf declara que don Juan Veliz por orden de doña Ana María Jonquera Otárola el 17 de marzo del 2002 desarmó un cerco, se cortaron 5 hualles, y el cerco que tenía 4 hebras de alambre los instalaron a otro predio, indicando que el nuevo cerco lo instalaron en el terreno de don Osman Rivera. A fs. 62 vta don Juan Carlos Nahuelñir Mariano indica que don Juan Veliz destruyó el cerco pre existente el 17 de Marzo del 2002. Agrega que con el material del cerco antiguo hicieron un cerco recto hacia el rió.

11.- Que don Juan Veliz Cisternas, uno de los demandado en autos, declara a fs 60 a la pregunta séptima: Si donde esta el alambrado de la parcela N° 3 hice faja hasta el Rió Allipen y corte 5 árboles me lleve la madera para el galpón, los árboles estaban dentro del callejón de la parcela N° 3.

Agrega en el punto octavo lo siguiente: Aquí no se cambió ningún deslinde, acá se prolongó un cerco, de deslinde de sur a norte hasta el rio Allipen, lo hice desde el callejón hacia abajo, hasta el río Allipen.

La parte que prolongamos es la que está en el punto negro del plano abajo del N° 4 en círculo y esa se prolongó hasta el rió Allipen dejando encerrado el pedazo del plano con un N° 4 en un circulo que esta sobre la parcela N° 3.

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12.- Que lo anterior permite dar por establecido que don Juan Veliz Cisternas, entre el 15 y el 17 de Marzo del 2002 abrió una faja para lo cual debió cortar cinco árboles, cuya leña utilizó para construir galpones. Al mismo tiempo permite dar por establecido que se retiró un cerco y que con las mismas estacas se construyó uno nuevo, siendo relevante al respecto lo cons-tatado en terreno por el perito don Francisco Gómez Quilodran quien a fs. 93 señala que este cerco que se dice antiguo por la demandada está hecho con estacas antiguas, alambre y grampas nuevas. 13.- Que lo anterior es confirmado por el relato que consta en el informe N° 249 de 17 de Abril del 2002 de la Tercera Comisaría de Padre Las Casas, en el que se expresa que don Juan Veliz Cisterna, manifiesta que él le administra la par-cela N° 3 a don Cristian Leighton y que por instrucciones de este último, había sacado el cerco que se encontraba al costado norte de su parcela, toda vez que la escritura que el tenía figuraba que su deslinde hacia el norte era hasta el río Allipen, por lo que retiró el cerco y lo colocó en los costados norte y sur exten-diendo dichas alambradas hasta el río Allipen .

13.- Que en cuanto a si esta acción material conllevó una alteración de la situa-ción de hecho antes existente, y por ende el despojo de parte de la posesión que el querellante ejercía sobre su predio, debe tenerse en consideración el informe de peritos que rola a fs. 93 evacuado por don Francisco Gómez Quilodran, que este Tribunal dará mérito probatorio, al ser este concordante con los demás hechos que se han dado por establecidos, que señala que entre el deslinde los predios de ambas partes, existe un cerco hecho con estacas antiguas, alambre y grampas nuevas, lo que indica que es de reciente data, agrega que el cerco bor-dea el sendero hasta llegar a la parte plana, punto en que el cerco llega al brazo del rió Allipen, junto a la desembocadura de un meandro con una diferencia de nivel de 20 metros respecto del punto A, cruzamos el brazo del rió Allipen recorriendo la isla que se forma actualmente para regresar al borde del rió hacia el Nor-Este, llegando al punto signado con la letra AA, donde existe un cerco, que recorrimos, de estacas antiguas, alambre y grampas nuevas, que va en di-rección Sur-Este, y que según la parte demandante seria su límite (vértice AA-A) con el predio de la parte demandante.

En sus conclusiones agrega: La parcela N° 4 de la parte demandante signada con las letras A-D-E-AA-F-G-H-I-B-A según sus vértices y acotaciones, a sido usurpada en un retazo de 3,44 hás y su limite SUR respecto de la parcela N° 3 es SUR: Parcela N° 3 separada por cerco.

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Precisa además que el cerco removido por la parte demanda entre los vértices A-D, al borde del camino, que corre de Este a Oeste al borde del barranco, corresponde al Límite entre la parcela N° 3 y 4 y tiene una longitud de 300 metros.

Finalmente precisa que el lote A-D-E-AA-A de 3,44 hás usurpado por parte de la demandada de clasificación de suelos VIII, se ubica dentro del predio de la parte demandante.

La longitud entre los vértices A-AA es de 140 metros-.

14.- Que esta conclusión del perito es concordante con lo constatado en terreno por Carabineros de la Tercera Comisaría de Padre Las Casas, que consta en su informe N° 249 de 17 de Abril del 2002 (fs. 5 de autos) cuando señalan que al efectuar una inspección personal se observa claramente los hoyos donde fueron sacados los cercos en el costado norte de la parcela N° 4, como además se observa el nuevo cerco construido por Veliz Cisterna el cual llega hasta el río Allipen, y los restos de los 5 árboles nativos talados.

También es además concordante con la Inspección personal del Tribunal que rola a fs. 103 de autos cuando expresa: En el costado Sur de este camino se observan hoyos ubicados a una distancia de dos metros uno del otro, los que según la parte demandante corresponde al lugar donde se encontraban las esta-cas del cerco del deslinde Norte de la parcela N° 3 que fue retirada por la demandada y ocupado para cerca y prolongar el deslindé oriente de la parcela N° 3 con la N° 4.

15.- Que todo lo anterior permite tener por acreditado que entre los días 15 y 17 de marzo del 2002 don Juan Veliz Cisternas retiró un cerco y que con las misma estacas construyó uno nuevo, en una nueva ubicación, ubicada dentro de los terrenos a la fecha poseídos por la querellante, conllevado con ello que se des-poseyera a éste de una superficie de 3,44 hás. descrito en el plano que rola a fs. 92 de autos como el lote A-D-E-AA-A que se aprecia en la lamina N° 2 y que se dibuja dentro de la parcela N° 3.

16.- Que con el título acompañado a fs. 11 y 12 de autos que se encuentra vigente conforme a certificado emitido por el Conservador de Bienes Raíces de Temuco se acredita, conforme al artículo 924 del Código Civil la posesión del querellante don Osmin Rivera Jara, sobre el terreno del que ha sido desposeído,

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máxime cuando conforme a los propios deslindes señalados en la escritura, su predio deslinda por el Norte con el rió Allipen.

Y VISTOS además, lo dispuesto en los artículos, 160,170, 186342, 384 N° 3 , 399, 408, 425 , 768 N°s. 5 del Código de Procedimiento Civil, 916,923, 924 del Código Civil se RESUELVE:

Primero: Que se rechaza el recurso de casación en la forma formalizado en lo principal del escrito de fojas 129 en contra de la sentencia definitiva de fecha dos de septiembre del 2004 que se lee de fojas 123 a 127 de autos. Segundo: Que se revoca la sentencia apelada de fecha dos de septiembre del 2004 ,escrita de 123 a 127, y en su lugar se declara que SE HACE LUGAR a la demanda de fojas 20 debiendo los demandados doña ANA MARIA JORQUERA OTAROLA y don JUAN VELIZ CISTERNAS restituir íntegra-mente desocupado el inmueble a que se refiere esta causa, y que comprende una superficie de 3,44 hás descrito en el plano que rola a fs. 92 de autos como el lote A-D-E-AA-A que se aprecia en la lamina N° 2 y que se dibuja dentro de la parcela N° 3, dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia definitiva, bajo apercibimiento de ser lanzados con la fuerza pública si así no lo hiciere. Asimismo se declara que se condena a los demandados en forma solidaria a resarcir los perjuicios causados al actor, reservándose a esta el derecho a deter-minar su especie y monto en la etapa de cumplimiento de la sentencia de autos, más los intereses legales desde que se constituya en mora el deudor. Todo ello con costas.

Redacción del abogado integrante don Roberto Contreras Eddinger


Pronunciado por los Ministros don Archibaldo Loyola López, don Leopoldo Llanos Sagrista y por el abogado integrante don Roberto Contreras Eddinger. Pronunciada por la I. Corte Primera Sala.

Presidente Ministro Sr. Archibaldo Loyola López, Ministro Sr. Leopoldo Lla-nos Sagristá y Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger. En Temuco, a veintiocho de agosto de dos mil siete, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede. Rol N° 831-2005.

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I V . - ACCIÓN POPULAR POSESORIA

DEL ARTÍCULO 9 4 8 DEL CÓDIGO CLVIL

Acción popular se refiere a bien de uso público

Sumario: El articulo 948 del Código Civil citado contiene la acción popidar que se con-cede a cualquier persona del pueblo para recurrir a favor de los lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, ¡os derechos con-cedidos a los dueños de heredades o edificios privados. La primera cuestión a resolver consiste en determinar si en el lugar existe un área verde que consti-tuya un bien nacional de uso público. La prueba (de testigos) se estima de mayor valor, fundamentalmente a que el informe se basa en el plano regulador, pues es posible que se hubiere proyectado como tal pero del resto de la prueba se infiere que ello no se concretó. A su vez, el informe pericial, sin perjuicio de que contiene declaraciones improcedentes, se basó en el plano de loteo. No habiéndose acreditado la existencia de un área verde y que correspondiera al sector donde se construyó la sede del Club, construcción que por lo demás se efectuó con las autorizaciones de la dirección de obras respectiva, debe con-cluirse que no concurren los presupuestos que establece el artículo 948 del Código Civil.

La Serena, veinticuatro de octubre de dos mil seis.

VISTOS : Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos quinto a duodécimo que se eliminan. Y SE TIENE ADEMÁS Y EN SU LUGAR PRESENTE: PRIMERO: Que el artículo 948 del Código Civil citado contiene la acción popular que se concede a cualquier persona del pueblo para recurrir a favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.

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I V . - A c c i ó n p o p u l a r p o s e s o r i a d e l a r t i c u l o 9 4 8 d e l C ó d i g o C i v i l

Agrega que la primera exigencia a que se refiere esta disposición, para que proceda la acción popular que contempla, es que el camino o plaza u otro sea de uso público, esto es, tiene que tener la calidad de un bien nacional de uso públi-co, su uso debe pertenecer a todos los habitantes del país. Por su parte bienes nacionales de uso público, de acuerdo al artículo 589 del Código Civil son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la na-ción, tales como plazas, calles, caminos, mar adyacente y sus playas. SEGUNDO: Que la demandante Miriam Ximena Casanga Carvajal sostiene en su denuncia de obra nueva que sobre un área verde destinada a plaza y que se encuentra ubicada frente a su domicilio, el denunciado habría realizado una construcción y que la obra nueva consiste en una futura sede social para el club deportivo Libertad, lo cual se traduce en un impedimento para poder acceder tanto al área verde como a la vía pública.

TERCERO: Que el demandado en tanto, sostiene que las obras se han construido en los sitios 6 y 7 de su propiedad y que dan a la calle Patria, propiedad adquirida por compraventa a la Asociación de fútbol amateur de Illapel, obra que se cons-truyó con la autorización de la dirección de obras y que en el sector no existe área verde ni de hecho ni legal y que actualmente la única actividad que ha desarrolla-do el club ha sido la de terminar el cerramiento de su propiedad. CUARTO: Que así las cosas la primera cuestión a resolver consiste en determi-nar si en el lugar existe un área verde que constituya un bien nacional de uso público.

Para acreditar tal hecho la demandante acompañó a fs. 5 copia autorizada de un plano de la Población El Quilllay que indica "área verde" frente a la denomina-ción subida a Quillaycillo, presentó a la testigo Elizabeth del Transito Cisterna Pérez quien afirma que antiguamente existían áreas verdes e informe pericial de Waldo Juan Guerrero Cruz quien informa que del simple análisis del plano de loteo concluye que la sede del club deportivo está construido sobre una área verde.

Sin embargo, tal prueba se encuentra desvirtuada con los testimonios de Oscar Germán Tirado Solís y Guillermo Segundo Valencia Polanco quienes legalmen-te examinados y dando razón de sus dichos están contestes en que en el lugar en que se levantó la sede deportiva nunca existió una área verde, agregando el testigo Tirado que él vive allí desde que se construyó la población José Miguel

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Carrera, que en un principio existió en el lugar una sede de madera que la ocu-paba la junta de vecinos y luego la compró el club deportivo Libertad y corresponde a los lotes seis y siete; asimismo, el director de obras municipales don Héctor Hevia Molina informa que en el sector de la calle Patria de la pobla-ción José Miguel Carrera no se registra ninguna área verde. Que esta prueba se estima de mayor valor fundamentalmente a que el informe se basa en el plano regulador, pues es posible que se hubiere proyectado como tal pero del resto de la prueba se infiere que ello no se concretó. A su vez, el informe pericial, sin perjuicio de que contiene declaraciones impro-cedentes, se basó en el plano de loteo .

QUINTO: Que por consiguiente, no habiéndose acreditado la existencia de un área verde y que correspondiera al sector donde se construyó la sede del Club deportivo Libertad, construcción que por lo demás se efectuó con las autoriza-ciones de la dirección de obras respectiva, debe concluirse que no concurren los presupuestos que establece el articulo 948 del Código civil, fundamento de la denuncia. SEXTO: Que en mérito de lo resuelto, es inoficioso pronunciarse sobre el resto de las alegaciones y prueba rendida.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 170,186,356 y 409 del Código de Procedimiento Civil y 589 y 948 del Código Civil, se revoca la sentencia ape-lada de cinco de mayo de dos mil seis, escrita a fs. 107 que acogió la denuncia de obra nueva, y en su lugar se declara que no se hace lugar a la demanda de fs. 8, sin costas. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Redacción de la Ministro Titular doña Marta Maldonado Navarro.

Rol N° 867-2006.

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V . - D E N U N C I A DE OBRA NUEVA Y O B R A RUINOSA

V . - DENUNCIA DE OBRA NUEVA Y OBRA RUINOSA

1. Denuncia de obra nueva no cabe respecto de una obra ya termi-nada

Sumario:

La denuncia de obra nueva es la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenza-dos o a punto de comenzarse, para impedir que la obra nueva se consume o concluya, pero no cabe respecto de una obra nueva ya terminada o concluida, que ya no puede ser impedida. Es por ello que el articulo 565 del Código de Procedimiento Civil dispone la presentación de la demanda sobre denuncia de obra nueva para la suspensión de una obra nueva denunciable y no se puede pretender la suspensión de una obra que ya ha sido concluida. El antiguo in-ciso 1 ° del articulo 937 de dicho cuerpo legal, que en virtud de la ley 9.909fue trasladado al articulo 252 del Código de Aguas contenido en dicha ley, que permanece como inciso Io del artículo 124 del Código de Aguas en actual vigor, distinguió claramente entre obras nuevas y obras ya hechas. Consecuen-temente, no existe en nuestro derecho disposición procesal alguna que se ponga en el caso de una obra nueva ya terminada, resultando impivcedente en tal caso el interdicto del N" 4 del artículo 549 del Código de Procedimiento Civil.

Santiago, diecisiete de junio de dos mil cuatro. Vistos:

En estos autos Rol N° 1448-2001, del Segundo Juzgado Civil de Rancagua, caratulados Verdugo Román Alicia Del Carmen con Antiquera Torrini María Verónica, sobre juicio sumario de denuncia de obra nueva, el juez titular de dicho tribunal, por sentencia de diecinueve de diciembre de dos mil dos, escrita a fojas 102, acogió la demanda.

Apelada esta resolución, una Sala de la Corte de Apelaciones de Rancagua, por sentencia de dos de mayo de dos mil tres, escrita a fojas 113, la confirmó.

En contra de este último fallo, la demandada dedujo recurso de casación en la forma.

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En la vista de la causa se advirtió la existencia de un vicio de casación en la forma no denunciados en el recurso, no pudiendo oírse sobre el particular a los abogados de las partes, por no haber comparecido a estrados. Considerando:

Primero: Que en estos autos doña Alicia del Carmen Verdugo Román, interpone denuncia de obra nueva en contra de doña María Verónica Antiquera Torrini. Sostiene que su vecina, la demandada, se encuentra terminando de construir un galpón para venta de vehículos, en forma tal que se ha visto afectada seriamen-te, pues su domicilio se inunda por agua proveniente del lavado de vehículos por estar construido en mayor altura que su domicilio. Además, la edificación construida presenta graves irregularidades, específicamente en lo que respecta a las estructuras metálicas soportantes del galpón y muros contiguos.

Pide que se decrete provisionalmente la suspensión inmediata del resto de la construcción y su funcionamiento, y en definitiva ordenar la demolición de la obra a costa de la denunciada; en subsidio que se ratifique la suspensión provi-sional que se decrete; reservando el pago de los perjuicios para el cumplimiento del fallo definitivo, con costas;

Segundo: Que el tribunal decretó la suspensión provisional de la obra nueva que se atribuye a la denunciada; Tercero: Que se realizó el comparendo de rigor, con la asistencia de las panes, asistidas por su abogados, y la demandada contestó solicitando el rechazo de la acción, por ser carente de fundamento;

Cuarto: Que el tribunal de primer grado, como se ha dicho en la pane expositiva de la presente sentencia, acogió la demanda, estimando, según concluye en el considerando noveno de su fallo, que ha resultado acreditada que la obra nueva, específicamente el muro, se ha construido por la parte denunciada sustentándo-se en la casa de la parte denunciante, sin estar sujeta a la respectiva servidumbre. Dispone la demolición de la obra nueva, en especial el muro construido, fallo que fue confirmado en todas sus partes por la Corte de Apelaciones de Rancagua; Quinto: Que el artículo 930 del Código Civil dispone en su inciso 1 El posee-dor tiene derecho para pedir que se prohiba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión..

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A su vez, el artículo 549 N° 4 del Código de Procedimiento Civil señala que puede intentarse un interdicto para impedir una obra nueva. Que, en consecuencia, la denuncia de obra nueva es la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, para impedir que la obra nueva se consume o concluya, pero no cabe respecto de una obra nueva ya terminada o concluida, que ya no puede ser impedida.

Es por ello que el artículo 565 del Código de Procedimiento Civil dispone la presentación de la demanda sobre denuncia de obra nueva para la suspensión de una obra nueva denunciable y no se puede pretender la suspensión de una obra que ya ha sido concluida.

Nuestro Código Civil contrapuso las obras nuevas a las ya hechas o concluidas. En efecto, el antiguo inciso Io del artículo 937 de dicho cuerpo legal, que en virtud de la ley 9.909 fue trasladado al artículo 252 del Código de Aguas con-tenido en dicha ley, que permanece como inciso Io del artículo 124 del Código de Aguas en actual vigor, distinguió claramente entre obras nuevas y obras ya hechas.

Consecuentemente, no existe en nuestro derecho disposición procesal alguna que se ponga en el caso de una obra nueva ya terminada, resultando improce-dente en tal caso ei interdicto del N° 4 del artículo 549 del Código de Procedimiento Civil;

Sexto: Que de los documentos acompañados a fojas 49 y 55 no objetados, cons-ta que la obra construida por la demandada fue terminada y recibida definitivamente por la dirección de Obras Municipales correspondiente con anterioridad a la interposición del interdicto de autos, recepción de obra que los jueces del fondo reconocen, aunque sin analizar si procede o no la acción dedu-cida en tal caso para solucionar posibles problemas que se hayan producido con motivo de la edificación realizada;

Séptimo: Que en el fallo que se revisa no se advierte consideración alguna res-pecto de lo señalado en los dos considerandos precedentes, de lo cual se desprende que la sentencia de segunda instancia ha incurrido en la causal de casación formal a que se refiere en el artículo 768 N° 5, en relación con lo dispuesto en el artículo 170 N° 4, ambos del Código del Procedimiento Civil, con influencia en lo dispositivo de la misma;

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Octavo: Que habiéndose incurrido en un vicio que da lugar a la casación en la forma, este tribunal está facultado para invalidar de oficio la sentencia de que se trata, con arreglo a lo previsto en el artículo 775 del Código de Enjuiciamiento citado.

Por estas consideraciones y de conformidad, con lo que disponen los artículos 764,766,768 y 775 del Código de Procedimiento Civil, se invalida de oficio la sentencia de dos de mayo de dos mil tres, escrita a fojas 113. Díctese en su reemplazo a continuación y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que corresponda conforme a la ley. Atendido lo resuelto preceden-temente, se omite pronunciamiento respecto del recurso de casación en la forma deducido en lo principal de fojas 114. Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Rodríguez Ariztía. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Hernán Álvarez G., Enrique Tapia W. Jorge Rodríguez A. y Domingo Kokisch M. y Abogado Integrante Sr. Oscar Carrasco A.

No firma el Ministro Sr. Álvarez G, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por encontrarse en comisión de servicios. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Marcela Urrutia Cornejo. Rol N° 2.070-2003.

2. Prescripción de la acción posesoria de obra nueva

Sumario: En lo relativo al error de derecho concreto, por una contravención formal del inciso 3o del artículo 950 del Código Civil, que dispone: Si las -acciones-dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denun-ciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante solamente perseguirá su derecho por la vía ordinaria, corres-ponde señalar que esta norma será aplicable en el evento que los presupuestos de la acción hagan procedente la denuncia de obra nueva, que como se ha

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dicho en el caso de autos no ocurre, por lo que tal disposición no ha podido ser infringida, pues no está llamada a regir la prescripción de la acción interpues-ta en este proceso.

En todo caso, reafirmando esta conclusión, resulta pertinente agregar que por regla general, puede decirse que las acciones posesorias especiales, lo mismo que las acciones posesorias generales, prescriben en un año contado desde que se realizó o principió a realizarse el hecho que la motiva. Por consiguiente, si se trata de una obra nueva, Ia denuncia de obra nueva debe ser iniciada dentro del año en que la obra principió a ejecutarse, no dentro del año contado desde la fecha en que la obra se terminó, porque enton-ces no se trataría de una obra nueva, sino de una obra ya hecha. La ley se coloca en el caso de una obra cuya ejecución dura más de un año desde que se inició, y si la persona afectada por dicha obra se deja estar y no la denuncia durante un año, el articulo 950 del Código Civil evidentemente supone que la obra permanece nueva, es decir, se halla en ejecución, y no ha sido aún terminada, porque según lo hemos explicado en esta denuncia lo que se pide es la paralización o suspensión de la obra, no su destrucción que es la materia del juicio ordinario que ha de seguirse sobre si el que ejecuta ¡a obra tiene o no derecho de hacerla.

Santiago, veintisiete de julio de dos mil seis.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 4.226-1999.- del Segundo Juzgado Civil de Viña de Mar, caratulados Valdivieso Bañados, Mario con Uribe, Juan Carlos, compareció el abogado don Carlos Javier González Medel en representación del actor Valdivieso Bañados y dedujo demanda enjuicio especial posesorio sobre de-nuncia de obra nueva contra Juan Carlos Uribe Jackson, solicitando se ordenara el retiro de la construcción asentada en el predio de su representado.

El actor señaló en su denuncia ser dueño de un terreno ubicado en la localidad de Concón, con una superficie aproximada de mil trescientos metros cuadrados, y que junto al deslinde sur el dueño del inmueble vecino (el demandado) cons-truyó un cerco de madera impregnada y malla metálica, que se encuentra íntegramente apoyado en su terreno, invadiendo su propiedad, ocupando un área de siete metros de profundidad por veinte metros de ancho.

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Además, agrega el actor, el resto del deslinde se encuentra corrido hacia el interior del inmueble en aproximadamente un metro. Invocando los artículos 931 del Código Civil y 571 del de Procedimiento Civil, pide se ordene el retiro de la construcción que afecta su propiedad.

Al contestar, el demandado plantea primeramente la improcedencia de la ac-ción deducida, pues en su concepto no se configuran en el caso de autos ninguna de las tres hipótesis del artículo 931 invocado, ni tampoco el supuesto del ar-tículo 930 del mismo Código Civil, que se refiere a obras que se trate de construir, en circunstancias que el cerco en cuestión tiene más de cuarenta años construi-do en el mismo lugar.

En segundo término, en forma subsidiaria, el demandado alega la prescripción de la acción, dada la data de antigüedad del muro y que su construcción es anterior a un año a la fecha de interposición de la denuncia.

Por último y también subsidiariamente, señaló que no ha colocado un cerco divisorio entre su inmueble y el del demandante, ya que dicho cerco existía al momento de la compra del bien raíz en 1993 y presumiblemente desde la fecha de construcción de la casa habitación existente, en 1955. Este cerco, concluye, es continuación lineal del deslinde norte del predio ubica-do inmediatamente al poniente de la propiedad del denunciado, con el cual deslinda calle de por medio.

Por sentencia de tres de julio de dos mil uno, escrita a fojas 140, el señor juez titular del Segundo Juzgado Civil de Viña del Mar rechazó en todas sus partes la denuncia y apelado este fallo por el actor, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por resolución de ocho de julio de dos mil cuatro, escrito a fojas 162, lo confirmó sin modificaciones.

En contra de esta última decisión el denunciante ha deducido recurso de casa-ción en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en el recurso de casación en el fondo la parte demandante señala como infringidos los artículos 950 del Código Civil y 384 y 408 del de Procedimiento Civil. Argumenta el recurrente que, tal como concluyera el fallo, la obra fue construi-da en agosto de 1999 y la denuncia fue presentada el 14 de octubre del mismo

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año, encontrándose por tanto plenamente vigente el plazo contenido en la pri-mera de las disposiciones citadas.

En consecuencia, al estimar los sentenciadores improcedente el interdicto por extemporaneidad, vulneran abiertamente el aludido precepto. También la sentencia infringe, en concepto del recurrente, las normas sobre apreciación y valoración de los medios de prueba, al no ponderar la declaración de uno de los testigos de la parte demandada y que en concordancia con la inspección personal del tribunal dejaron claramente comprobado que la cons-trucción del cerco constituye una ocupación ilegal de la franja de terreno correspondiente al deslinde oriente de su inmueble.

SEGUNDO: Que el fallo objeto del recurso sostiene que la acción de obra nueva tiene por objeto inmediato suspender toda construcción nueva de que resulte o pueda resultar menos cabo o perjuicio en el goce de la posesión que se tiene sobre un bien raíz.

Por lo tanto, la prohibición que se solicite debe referirse necesariamente a una obra cuya construcción se encuentre en vías de ejecución y no a una totalmente construida o concluida, resultando inaceptable la querella de obra nueva si el querellado había ejecutado ya las obras a la fecha de interposición de la querella. Agrega la sentencia que de acuerdo al inciso 3o de artículo 950 del Código Civil si las acciones dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro de un año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio y el demandante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía or-dinaria.

Por tanto, concluye el fallo, conforme a esa disposición la denuncia de obra nueva debe ser interpuesta dentro del año en que la obra empezó a ejecutarse y no dentro del año contado desde que la obra se terminó, porque en tal caso no se trataría de una obra nueva, sino que de una ya hecha, puesto que en esta denuncia lo que se pide es, precisamente, la paralización o suspensión de la obra y no su destrucción.

Atendido lo anterior, razona la sentencia, no cabe sino concluir que el funda-mento jurídico en que pudiera encuadrarse los hechos relatados en la denuncia lo constituye precisamente el inciso Io del artículo 930 del Código Civil y no el artículo 931 del mismo cuerpo legal, pues los presupuestos fácticos de esta última norma no resultan aplicables.

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Ponderada la prueba, sigue la resolución, se tiene por acreditado que la obra denunciada fue construida en el mes de agosto de 1999, por lo que tratándose de una obra ya concluida a la fecha en que fue interpuesta la denuncia, esto es, el 14 de octubre de 1999, el interdicto posesorio resulta improcedente. Esa última conclusión, según el fallo, encuentra también sustento en la propia petición del actor, por cuanto se limitó a pedir el retiro de la construcción, de lo que se infiere que la obra se encontraba concluida, solicitud asimismo improce-dente por medio de la acción intentada.

Termina la sentencia exponiendo que la contienda más bien se advierte suscita-da por una controversia sobre la ubicación del cierre demarcatorio que deslinda las propiedades de las partes, por lo que la cuestión ventilada debe tramitarse en juicio diverso.

TERCERO: Que en lo relativo a la vulneración de los artículos 384 y 408 del Código de Procedimiento Civil, resulta pertinente reiterar lo expresado por esta Corte, en el sentido que la aplicación de la primera de dichas normas, esto es, la apreciación de la prueba de testigos, no es susceptible de ser denunciada su infracción por medio del recurso de casación en el fondo, dado que esta labor es privativa de los jueces de la instancia, circunstancia que quedó de manifiesto en la historia fidedigna de su establecimiento al interior de la Comisión Reviso-ra del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, que consideró la disposición sólo como principios generales dados a los jueces, circunstancia que precisaría luego en la Comisión Mixta el senador Ballesteros, quien expuso que deberá dejarse amplia libertad al tribunal para apreciar el mérito probatorio de las declaraciones de testigos, como quiera que en realidad constituyen sólo una presunción, en el sentido lato de la palabra.

El señor Vergara recuerda que así lo ha sostenido en otras ocasiones en que se ha tratado cuestiones relacionadas con la apreciación de la prueba. De tal manera que, a su juicio, el tribunal debiera estar facultado para desesti-mar, no sólo el dicho de dos, sino de cualquier número de testigos, cuando en su concepto no fueren dignos de fe sus testimonios.

La Comisión aceptó las ideas de los señores Ballesteros y Vergara y para con-signarlas en el proyecto se acordó reemplazar la palabra hará que emplea el número 2o por la frase podrá constituir.

En lo relacionado con la inspección personal del tribunal, tampoco resulta vulne-rada la disposición que señala su valor probatorio, pues el hecho que se dio por

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establecido por los jueces del fondo, concuerda precisamente con el acta que corre agregada a fojas 65.

En las circunstancias expresadas, al no haberse infringido leyes reguladoras de la prueba, los hechos fijados por los magistrados del fondo resultan inamovi-bles para esta Corte de Casación y teniéndolos en consideración debe emitirse pronunciamiento referido a los errores de derechos sustantivos. Es así como resulta adecuado reiterar que se dio por establecido que la obra denunciada fue construida en el mes de agosto del afl o 1999 y que la denuncia de obra nueva fue interpuesta el 14 de octubre del mismo año. CUARTO: Que en orden a decidir sobre el error de derecho denunciado, co-rresponde determinar los casos de obra nueva a que se refiere el Código Civil en los artículos 930 y 931.

En efecto, desde el punto de vista del objeto, el legislador ha concedido diver-sas acciones para impedir la construcción de obras nuevas que afectan derechos de terceros, las que tienen diferentes presupuestos:

a) La acción del inciso Io del artículo 930, requiere que la obra nueva debe encontrarse inconclusa, por cuanto se solicita al tribunal que la prohiba o sus-penda su terminación;

b) La acción del inciso Io del artículo 931, presupone que la obra nueva denun-ciada debe realizarse en un predio sirviente, la que obstaculiza la obtención de los beneficios que otorga una servidumbre a favor del predio dominante, requi-riendo al tribunal se destruyan las construcciones que obstan a su pleno ejercicio;

c) La acción sustentada en el inciso 2o del artículo 931, tiene como requisito que la obra nueva denunciada debe tratar de construirse sentándola en un edificio ajeno, el cual no está sujeto a tal servidumbre, por lo que se pide al tribunal se impida su realización, y

d) En la acción del inciso 3o del artículo 931, corresponde que la obra nueva denunciada debe tener el carácter de voladiza y atravesar el plano vertical de la línea divisoria de dos predios, impetrando al tribunal que no se permita su cons-trucción.

QUINTO: Que del análisis elemental expresado y teniendo en cuenta los presu-puestos de hecho de la acción interpuesta en autos, esto es, que al mes de agosto de 1999 se concluyó la construcción de un cierre de la propiedad del demanda-

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do -sea este uno nuevo o una reparación del anterior-, resultan igualmente improcedentes las acciones de obra nueva del inciso Io del artículo 930 como las del inciso Io del artículo 931, ambos del Código Civil.

La primera de las acciones en referencia requiere estar ante una construcción proyectada o en ejecución.

La denuncia de obra nueva defiende en este caso la posesión, evitando que se terminen los trabajos emprendidos en el suelo que el denunciante posee: se impide con ella la conclusión de una obra empezada, que se halla en ejecución y cuya construcción no está aún terminada. (Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, Volumen IV, De los Bienes, N° 1875, página 545).

Del análisis de los artículos 565 a 570 del Código de Procedimiento Civil dicha conclusión resulta más evidente.

El artículo 625 del Proyecto del señor Lira sobre Código de Enjuiciamiento Civil disponía: Presentada que sea la demanda para la suspensión de cualquier obra nueva, la decretará el juez provisionalmente y, discutida esta norma en la Comisión Revisora, sesión 62, el señor Gandarillas hizo presente que, como en la práctica no se solicitan antecedentes para interponer esta acción, resultaría que cualquier obra que se denuncie debería ser suspendida, por lo que estima que debe definirse lo que se entiende por obra nueva, circunstancia que se su-pera acordando que no debía admitirse la tramitación especial sino para las obras que se enumeran en los artículos 930 y 931 del Código Civil, para lo cual se contempla una nueva redacción para el artículo en términos muy similares a los del actual artículo 565.

Es relevante destacar que la tramitación de la acción posesoria está estructurada sobre la base de la aceptación provisional de la demanda y que se dispone la suspensión inmediata de las obras, resolviendo en definitiva si se ratifica y mantiene un carácter permanente a la suspensión o, por el contrario, dispone alzar la suspensión, difiriendo, por regla general, en ambos casos la acción de demolición o de obtención de la autorización al juicio ordinario (artículo 569 del Código de Procedimiento Civil).

Al respecto don Luis Claro Solar señala: Por consiguiente, solamente puede tratarse en la denuncia de obra nueva, de obras iniciadas que estén en construc-ción, no de obras concluidas, de obras ya hechas, agrega más adelante, debe ser también una obra que antes no existía en ese lugar y cuyos cimientos, por lo

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mismo, son nuevos, o que levantada sobre cimientos existentes o sobre pared o edificio antiguo, altere o cambie su forma; pero no serian obras nuevas denunciables los trabajos momentáneos que requiera la limpia, conservación o reparación de construcciones ya existentes que no se trata de mudar, cambiar o alterar.

Tratándose de la refacción de una antigua obra se preguntaba Ulpianus si debe-ría o no dar lugar a una denuncia de obra nueva; y se pronunciaba por la negativa, dando como razón que no se hacía en realidad una obra nueva, sino un medio de mantener en pie la antigua (obra citada, páginas 545 y 546). En el mismo sentido Carlos Letelier Bobadilla expresa: Señalamos entre las condiciones necesarias para deducir la acción de que nos ocupamos, el que las obras denunciadas se encuentren inconclusas. Creemos que esta acción procede sólo respecto a las obras o trabajos que al tiempo de deducir la acción se en-cuentren inconclusas.

Para afirmar esto, nos ha bastado leer el artículo 930, de donde emana la acción, puesto que este artículo dice que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohiba toda obra que se trate de construir sobre suelo, etc. (De los Interdictos o Juicios Posesorios Sumarios, páginas 74 y 75, lo destacado pertenece al autor de la obra).

Femando Jiménez Larraín agrega que el artículo 549 N° 4 del Código de Pro-cedimiento Civil establece que los interdictos o juicios posesorios pueden intentarse para impedir una obra nueva y sólo se pueden impedir las cosas no consumadas o no concluidas (Comentarios de Jurisprudencia, Interdictos Posesorios, página 80).

La segunda de las acciones en referencia, tiene por base que se desarrolle en un predio sirviente, que obstaculice el goce de la servidumbre constituida en él.

Los presupuestos de esta pretensión no requieren de mayor desarrollo, pues el actor si bien invoca esta norma, no reclama respecto de los privilegios que ha dejado de beneficiarse producto de una servidumbre. El actor sostiene su pretensión reclamando derechos de dominio en todo el paño cerrado por el demandado, expresamente afirma que el terreno correspondiente al deslinde norte de la propiedad del demandado y hasta la calle, son de su propiedad, por lo que se está ante un supuesto de hecho diferente al que con-templa la norma.

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SEXTO: Que teniendo en consideración lo expuesto y que la obra en que se sustenta la demanda entablada en autos se encontraba concluida al momento de la interposición, resulta suficiente para desestimar los errores de derecho en que fundamentan el recurso de casación en el fondo, pues los presupuestos de la acción no corresponden a los antecedentes de hecho establecidos por los magis-trados del fondo, siendo pertinente reiterar la jurisprudencia de esta Corte en el sentido que es inaceptable la querella de obra nueva si el querellado había eje-cutado ya. a la fecha de la interposición de la demanda, las obras que motivan la querella (4 de agosto de 1914, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 12, Sección Primera, página 363; 15 de septiembre de 1938, Revista de Dere-cho y Jurisprudencia, Tomo 36, Sección Primera, página 219 y sentencia de 21 de octubre de 1958, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Segunda Parte, Sec-ción Primera, página 279).

De este modo, no han incurrido en error de derecho los magistrados de la ins-tancia cuando han determinado que son otras las acciones encaminadas a reclamar los hechos que fundan la demanda de autos.

SÉPTIMO: Que en lo relativo al error de derecho concreto, por una contraven-ción formal del inciso 3o del artículo 950 del Código Civil, que dispone: Si las -acciones- dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denun-ciante o querellante solamente perseguirá su derecho por la vía ordinaria, corresponde señalar que esta norma será aplicable en el evento que los presu-puestos de la acción hagan procedente la denuncia de obra nueva, que como se ha dicho en el caso de autos no ocurre, por lo que tal disposición no ha podido ser infringida, pues no está llamada a regir la prescripción de la acción inter-puesta en este proceso.

En todo caso, reafirmando esta conclusión, resulta pertinente agregar que por regla general, puede decirse que las acciones posesorias especiales, lo mismo que las acciones posesorias generales, prescriben en un año contado desde que se realizó o principió a realizarse el hecho que la motiva. Por consiguiente, si se trata de una obra nueva, la denuncia de obra nueva debe ser iniciada dentro del año en que la obra principió a ejecutarse, no dentro del año contado desde la fecha en que la obra se terminó, porque entonces no se trataría de una obra nueva, sino de una obra ya hecha.

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La ley se coloca en el caso de una obra cuya ejecución dura más de una año desde que se inició, y si la persona afectada por dicha obra se deja estar y no la denuncia durante un año, el artículo 950 del Código Civil evidentemente supone que la obra permanece nueva, es decir, se halla en ejecución, y no ha sido aún terminada, porque según lo hemos explicado en esta denuncia lo que se pide es la paralización o suspensión de la obra, no su destrucción que es la materia del juicio ordinario que ha de seguirse sobre si el que ejecuta ta obra tiene o no derecho de hacerla (Luis Claro Solar, obra citada, números 1917 y 1918, página 594). En tal contexto, resulta indispensable que los jueces de la instancia dieran por establecida la fecha en se dio inicio a las obras, aspecto de hecho que no se fijó, no obstante existir prueba al respecto imposibilitando a este Tribunal de Casa-ción a emitir pronunciamiento al respecto, sin que se denunciara la vulneración de normas reguladoras de la prueba por su omisión, circunstancia que impide, de igual forma, estudiar la posible infracción a la norma legal referida en este fundamento.

OCTAVO: Que en las circunstancias expresadas y por las distintas argumenta-ciones vertidas en esta sentencia, los jueces de la instancia no han incurrido en errores de derecho, por lo que el recurso interpuesto debe ser desestimado. Y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Carlos Javier González Medel en representación de la parte demandante, contra la sentencia de ocho de julio de dos mil cuatro, escrita a fojas 162. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor Muñoz.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G. y Fiscal Judicial Sra. Mónica Maldonado C. y Abogados Integrantes Sres. Hernán Álvarez G y Oscar Carrasco A. No firma el Ministro Sr. Muñoz y la Fiscal Judicial Sra. Maldonado no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero y haberse ausentado la segunda al momento de firmar. Autorizado por la Secretaria Subrogante. Sra. Carola A. Herrera Brummer. Rol N° 3.375-2004.

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3. Concepto de "sustentar en edificio ajeno" en denuncia de obra nueva

Sumario:

La situación planteada en la litis no encuadra en ninguna de las situaciones previstas en los artículos 930 y 931 del Código Civil. El denunciante en su apelación sostiene que en el caso sub lite se darían los supuestos de la acción posesoria concerniente a construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no está sujeto a servidumbre. Según lo dispone el Diccionario de la Lengua Española sustentar es: "sostener una cosa para que no se caiga o se tuerza. Lo que sirve para dar vigor y permanencia a una cosa. Sostén y apo-yo ". En el caso subjudice no se dan los presupuestos de tal acción posesoria, ya que las construcciones efectuadas por el demandado no se sustentan en el inmueble del denunciante, de manera que no siendo ¡a acción invocada en la litis ¡a vía legal adecuada para ejercer su derecho, habrá de desestimarse ¡a demanda interpuesta, sin perjuicio del ejercicio de ¡as acciones ordinarias que le asisten de conformidad a lo dispuesto en el artículo 569 del Código de Pro-cedimiento Civil. En ¡a especie, no tiene aplicación ¡o dispuesto en el artículo 935 del Código Civil, desde que dicha disposición está referida a cualesquiera obra ruinosa o peligrosa en los términos que lo establece el artículo 549 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, pero no se extiende a una obra nueva de-nunciable.

Antofagasta, once de octubre de dos mil seis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene además presente: PRIMERO: Que como se desprende del libelo deducido a fs. 2 el fundamento de la denuncia de obra nueva se hace consistir por el denunciante en todos aquellos daños que le ha provocado al inmueble de su propiedad, ubicado en calle Leonardo Guzmán N° 285 de esta ciudad, las obras de construcción de un edificio que se han efectuado en la propiedad colindante, por don Rodrigo Cuevas Suárez.

SEGUNDO: Que las acciones posesorias contempladas en los artículos 930 y 931 del Código Civil tienen por objeto amparar al poseedor:

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a) Cuando se trata de construir sobre el suelo de que otro está en posesión. El ejercicio de la acción presupone que el que la hace valer está en posesión ma-terial del suelo; situación que se encuentra acreditada en autos con los respectivos títulos de dominio inscritos, allegados a fs. 71 y siguiente de los mismos.

La falta de correspondencia que existiría entre la ocupación material real del suelo con los deslindes que aparecen en los títulos del inmueble no resulta aten-dible analizarlos por esta vía;

b) Las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servi-dumbre constituido en él;

c) Las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre;

d) Toda otra voladiza que atraviese el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista ni vierta aguas lluvia sobre él.

TERCERO: Que en este orden de consideraciones y como lo sostiene lajuez de primer grado, la situación planteada en la litis no encuadra en ninguna de las situaciones previstas en los artículos analizados precedentemente. El denunciante en su apelación sostiene que en el caso sub lite se darían los supuestos de la acción posesoria concerniente a construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no está sujeto a servidumbre. Según lo dispone el Diccionario de la Lengua Española sustentar es: "sostener una cosa para que no se caiga o se tuerza. Lo que sirve para dar vigor y perma-nencia a una cosa. Sostén y apoyo".

En el caso subjudice no se dan los presupuestos de tal acción posesoria, ya que las construcciones efectuadas por el demandado no se sustentan en el inmueble del denunciante, de manera que no siendo la acción invocada en la litis la vía legal adecuada para ejercer su derecho, habrá de desestimarse la demanda interpuesta, sin peijuicio del ejercicio de las acciones ordinarias que le asisten de conformidad a lo dispuesto en el artículo 569 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Que en la especie, no tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 935 del Código Civil, desde que dicha disposición está referida a cualesquiera obra ruinosa o peligrosa en los términos que lo establece el artículo 549 N° 5 del Có-digo de Procedimiento Civil, pero no se extiende a una obra nueva denunciable.

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QUINTO: Que el resto de los antecedentes y medios de prueba rendidos en esta instancia en nada alteran o modifican lo concluido.

Por estas consideraciones SE CONFIRMA, con costas, la sentencia de fecha once de mayo de dos mil seis, escrita a fojas 52 y siguiente. Regístrese y devuélvase.

Redacción de la Ministro Sra. Laura Soto Torrealba. Rol N° 530-2006.

4. No procede denuncia de obra nueva si inmueble tiene superficie mayor a la consignada en título

Sumario:

Aún excluyendo la superficie del puente en cuestión, y toda la franja destinada al camino que desemboca en dicho puente, el inmueble de propiedad del actor ocupa una extensión mayor a la consignada en sus títulos, razón por la cual no es posible acoger la tesis del demandante en cuanto a que la obra denunciada se construye dentro de su propiedad y, por lo mismo, la demanda será recha-zada.

Rancagua, diecisiete de octubre de dos mil cinco.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos tercero y cuarto, que se eliminan.

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE: I.- En cuanto a las observaciones efectuadas por el actor a fojas 53 y 78, respec-to del informe pericial y su ampliación, agregados a fojas 49 y 73, respectivamente.

PRIMERO: La parte actora, con el propósito que se le reste mérito probatorio al informe del perito designado en autos, ha señalando en las citadas presenta-ciones, que el dictamen carece de rigor científico y técnico, al sustentar

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conclusiones en informaciones obtenidas de vecinos del lugar, quienes -según lo sostiene el perito- habrían donado parte de la superficie que ocupa el camino a que se hace referencia en el informe, no obstante señalarse -por otro lado-, que los mismos no son propietarios de los respectivos inmuebles, ya que esta-rían instando por regularizar sus títulos de dominio a través del Ministerio de Bienes Nacionales.

Agrega que, si el camino tiene un ancho de cuatro metros y los vecinos sólo donaron dos metros, no explica el informe de dónde salieron los otros dos metros restantes.

Continúa expresando el actor que la conclusión del informe cuestionado, en cuanto a que el camino tendría el carácter de público por existir red de energía eléctrica y agua potable, no obstante estar los medidores afuera y no en frente de cada casa, también es contradictoria con la realidad, toda vez que -precisa-mente- tal circunstancia excluye el carácter de público del camino. A continuación, expresa el actor, la conclusión en el sentido que el puente denun-ciado se encontraría fuera de su propiedad, es ligera, por cuanto sólo habría medido el Lote N° 8, de dominio del demandante, y no habría hecho lo mismo con la propiedad vecina (Lote N° 7) y menos habría comparado dicha medición con los títulos de esta última, sin considerarse que las medidas de los deslindes son aproxi-madas y que los inmuebles fueron vendidos como especies o cuerpos ciertos. Por último, el informe tampoco se compadece con el mérito del proceso, ya que el objeto de la controversia -al entender del demandante- radica en determinar si el puente en construcción se encuentra emplazado en el Lote N° 8, de propie-dad del actor, o frente a su propiedad, en un bien nacional de uso público; esto último, de acuerdo a lo alegado por la Municipalidad de Las Cabras al contestar la demanda.

SEGUNDO: Que si bien la Ley procesal no contempla oportunidad ni causales para la impugnación de la prueba pericial, al contrario de lo que ocurre con la prueba documental o testimonial, respecto de las cuales se regula respectiva-mente su objeción y tachas, ello no implica la imposibilidad de efectuar observaciones respecto del mérito probatorio de aquélla. Esto último es precisamente lo que ha realizado la parte demandante de autos, en sus escritos ya reseñados, lo que importa la necesidad de hacerse cargo de dichas observaciones.

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TERCERO: Esta Corte comparte sólo parcialmente las observaciones que ha expresado la demandante.

Desde ya, no pueden tener el mérito de producir convicción en los sentenciadores las conclusiones a que arriba el perito y que no se sustentan en conocimientos científicos o técnicos de la materia sometida a su dictamen, como lo son aqué-llas derivadas de información recogida de vecinos o de antecedentes, que no se especifican, y que obrarían en poder de organismos públicos como lo es el Ministerio de Bienes Nacionales.

Por otro lado, tampoco puede atenderse el informe en la parte que otorga al camino que menciona, el carácter de público, toda vez que ello implica una calificación jurídica que debe realizarse a la luz de lo dispuesto en la normativa especial que reglamenta la materia, a saber, el Decreto con Fuerza de Ley N° 850 de 12 de Septiembre de 1997, que fija el texto refundido de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas. En cuanto a las de más observaciones, ha de estarse a lo que se razona y al mérito probatorio que se le reconoce al informe pericial, en los considerandos relativos al fondo del presente fallo. II.- EN CUANTO AL FONDO.

CUARTO: Que el actor ha fundado su libelo en lo dispuesto en el artículo 930, inciso primero, del Código Civil; es decir, denuncia el hecho de estarse constru-yendo una obra nueva en un inmueble de que está en posesión, solicitando lo que expresa en la parte pertinente de su demanda.

QUINTO: De su parte, la Municipalidad de Las Cabras, ha impugnado la legi-timación activa del demandante, sosteniendo que la posesión que detenta sobre el inmueble que singulariza (entiéndase el Lote N° 8, ubicado en Los Rulos de la comuna de Las Cabras), no ha sufrido embarazo o perturbación alguna con la construcción del puente, toda vez que dicha obra está emplazada fuera de los límites de su propiedad; específicamente, se encuentra en un bien nacional de uso público.

SEXTO: Con lo anterior, la materia debatida en la presente causa, quedó redu-cida sólo a determinar si la obra nueva denunciada se está ejecutando dentro del inmueble de propiedad del actor, en cuyo caso la demanda debería acogerse, o bien si la obra en cuestión se construye más allá de los límites de su predio, caso este último en que habría de ser desechada.

La alegación de la Municipalidad de las Cabras, acertada o errada, en cuanto a que el puente cuya construcción se ha denunciado se encuentra emplazado en

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un bien nacional de uso público, resulta irrelevante por cuanto la acción dedu-cida no podría prosperar, aún en el caso que el puente se estuviere construyendo en otro inmueble, diferente del expresado por la demandada, pero igualmente distinto del referido por el actor.

SÉPTIMO: A fojas 1 de autos se ha acompañado copia autorizada de la inscrip-ción de fojas 1.521 vuelta N° 795, del Registro de Propiedad del año 1996, del Conservador de Bienes Raíces de Peumo. Por su parte, a fojas 64 se ha agrega-do copia autorizada del plano de subdivisión predial, relativo a dicha inscripción. Con el mérito de los instrumentos públicos antes referidos, que no fueron obje-tados por las partes, se tiene por acreditado en autos que el inmueble denominado Lote N° 8, dentro del cual el demandante alega que se está construyendo la obra denunciada, deslinda por el norte con el denominado Lote N° 7 de la misma subdivisión, en 151 metros y que tiene un ancho por el deslinde poniente con calle Carlos Fresno, de 38 metros.

OCTAVO: El informe pericial evacuado en autos y su complementación ya re-feridos, apreciados en conformidad a la ley, permiten formar convicción en los sentenciadores en el sentido que el deslinde poniente del lote N° 8 -dejando fuera tanto el camino como el puente- tiene en la realidad del terreno, una ex-tensión de 42,3 metros.

En otras palabras, aún excluyendo la superficie del puente en cuestión, y toda la franja destinada al camino que desemboca en dicho puente, el inmueble de pro-piedad del actor ocupa una extensión mayor a la consignada en sus títulos, razón por la cual no es posible acoger la tesis del demandante en cuanto a que la obra denunciada se construye dentro de su propiedad y, por lo mismo, la demanda será rechazada.

NOVENO: Las observaciones efectuadas al informe pericial en el sentido que no se habría fijado día y hora para el reconocimiento en lo relativo a la medición de los predios, no puede prosperar, habida consideración de lo obrado por el perito a fojas 43 de autos, relacionado esto con el contenido del primer informe, en que ya se hace cargo de la medición del deslinde poniente del lote N° 8, de propiedad de don Juan Urra Cornejo.

La circunstancia que alega el actor con respecto a que las medidas de los des-lindes serían sólo aproximadas, no se condice con el texto de la inscripción de

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dominio señalada, ni con el contenido de la escritura pública que le dio origen -agregada a fojas 2-, las que no utilizan dicha expresión de relatividad. Sobre este punto, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1700 del Código Civil, en la parte que expresa que el instrumento público hace plena prueba en contra de los otorgantes, respecto de la verdad de sus declaraciones. Por otro lado, si bien es cierto que el perito no se pronuncia en su informe respecto de las medidas del lote N° 7, cuestión que efectivamente se le consultó, tal omisión no destruye la conclusión anterior.

Por último, el hecho de haberse vendido el Lote N° 8 como especie o cuerpo cierto, constituye una declaración que afecta los derechos y obligaciones que emanan de la celebración del contrato respectivo y que por ende afecta a las partes del mismo y no puede tener el mérito de cambiar la singularización del inmueble, para afectar derechos de terceros.

DÉCIMO: Que nada aportan a la convicción a que se ha arribado y en nada obstan a la misma, las fotografías acompañadas desde fojas 11 a 13, la prueba testimonial rendida por las partes, la inspección personal del Tribunal cuya acta se encuentra a fojas 24, el oficio de fojas 27 remitido por el Director Regional del SERVIU, Sexta Región, lo informado a fojas 28 por el Jefe de Obra Vialidad Las Cabras, y el Plan Regulador de la Comuna de Las Cabras, remitido por el Director de Obras de la Municipalidad respectiva.

Por estas consideraciones, más lo dispuesto en el artículo 425 y 565 y siguien-tes, del Código de Procedimiento Civil, artículo 930 y siguientes del Código Civil y demás disposiciones legales invocadas, se revoca la sentencia apelada de fecha 6 de octubre de 2004, escrita desde fojas 31, y en su lugar se declara que no ha lugar a la denuncia de obra nueva interpuesta por don Juan Antonio Urra Cornejo, en lo principal de su presentación de fojas 4 y, en consecuencia, se alza la suspensión provisional de la obra, con costas. Regístrese y devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante don Mauricio Astudillo Pizarra.

Rol N° 22.527-2004.

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5. Legitimado activo de denuncia de obra ruinosa

Sumario:

La acción supone que se tema la destrucción de un inmueble vecino, por lo que la legitimación activa para intentar la presente querella corresponde a quien reviste tal calidad, es decir, que sea vecino del edificio ruinoso. Se entiende por tal "todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano, próximo o inmediato al que causó el daño, sea que se halle contiguo, al frente o en cualquier otra dirección ". No existe ningún antecedente en autos que pueda llevar a concluir que el querellante reviste la calidad de vecino que la ley exige para legitimar la interposición de la presente querella, razón por la cual ésta tampoco podría ser acogida.

Concepción, seis de diciembre de dos mil seis.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada, a excepción del fundamento 4o que se elimina, y se le introducen las siguientes modificaciones previas: En la parte expositiva, a fojas 33, y en el considerando primero, se sustituyen las expresiones "servicio de impuestos internos" por "Servicio de Impuestos Internos". Igualmente, a fojas 33, se reemplaza "aparecibiendo" por "aperci-biendo".

En el considerando 3o, a fojas 35, línea 27, se reemplaza la forma verbal "es" por el artículo "el" y en la línea 30, el adjetivo "esto" por el pronombre "esto".

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

1. Que en contra de la sentencia que no hizo lugar a la denuncia de obra ruinosa deducida en estos autos, se ha alzado en apelación la querellante alegando que no corresponde exigirse se acredite la calidad de dueño del querellado, punto que deberá, a su juicio, ser dilucidado una vez que la querella sea acogida por el juez. Exigir tal prueba, dice, impediría el oportuno ejercicio de la acción.

2. Que el artículo 932 del Código Civil dispone que el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediata-

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mente; si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.

3. Que de la sola lectura de la disposición referida es posible inferir la necesi-dad de que el dueño del inmueble sea notificado de la respectiva querella, a fin de que se le dé la posibilidad de repararlo si ello fuere posible o de acatar la orden de demolición en su caso. Es más, el inciso segundo del artículo 932 del Código Civil, le da la posibilidad de rendir caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

4. Que el propio querellante ha señalado que el querellado no es el propietario del inmueble, y que permanece en el mismo "por pura maldad", indicando incluso el nombre de quien seria el dueño de la mayoría de los derechos sobre el mismo.

5. Que escapa a los más básicos principios que garantizan el debido proceso que a quien se condene al cumplimiento de determinada obligación haya sido, a lo menos, notificado en el respectivo proceso, lo que no ha ocurrido en la especie.

6. Que, por otra parte, de la norma en análisis se desprende que lo que se teme es la destrucción de un inmueble vecino, por lo que la legitimación activa para inten-tar la presente querella corresponde a quien reviste tal calidad, es decir, que sea vecino del edificio ruinoso. Se entiende por tal "todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano, próximo o inmediato al que causó el daño, sea que se halle contiguo, al frente o en cualquier otra dirección". (Arturo Alessandri y Manuel Somamva, en Curso de Derecho Civil. Los Bienes y los Derechos Reales. Edito-rial Nascimento, Santiago, Tercera Edición, 1974, pág. 954).

7. Que no existe ningún antecedente en autos que pueda llevar a concluir que el querellante reviste la calidad de vecino que la ley exige para legitimar la inter-posición de la presente querella, razón por la cual ésta tampoco podría ser acogida.

Por estas consideraciones, mérito de autos y lo dispuesto en los artículos 932 y siguientes del Código Civil, 144,186 y siguientes y 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia de siete de julio de dos mil cuatro, escrita de fojas 33 a 38. No se condena en costas a la recurrente, por estimar que tuvo motivos plausibles para litigar. Regístrese y devuélvase.

Redacción de la abogada integrante doña Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida.

Rol N° 2.467-2004.

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6 Juez no puede dar mayor valor probatorio a informe pericial que a inspección personal en denuncia de obra ruinosa

Sumario: Esta Corte no comparte el criterio de ¡a jueza del grado de asignarle mayor valor probatorio al informe pericial a la inspección personal efectuada, puesto que ¡a denuncia de obra ruinosa, como acción posesoria especial, requiere basarse, precisamente, para su pronunciamiento en el referido examen perso-nal practicado, por tal circunstancia, solamente por la jueza de ¡a instancia, como procedimiento especialisimo de que se trata. Por ende, no le es posible a juicio de estos sentenciadores, reemplazar el mérito probatorio fundante de la misma en un informe pericial cuyas observaciones no se encuentran regis-tradas en el acta de inspectiva respectiva, aun cuando haya delegado en los peritos continuar con la diligencia, ya que como se ha sostenido, la ley sólo le permite delegar en una situación determinada y claramente especificada, en otro juez o ministro de fe no teniendo los peritos esta última categoría, ni tam-poco se da, en el caso de marras, esa situación expresamente contemplada en la ley.

Santiago, dos de noviembre de dos mil siete. VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 8o y 9o

que se eliminan.

Y se tiene en su lugar presente:

Primero: Que en estos autos se ha presentado denuncia de obra ruinosa por don Cecilio Buneder Facuse en representación de la sociedad Inmobiliaria y Co-mercial Recoleta Sur Limitada en contra de don Carlos Pichara en representación de la sociedad Distribuidora y Comercial Salem Limitada, en su calidad de dueña de la propiedad ubicada en Recoleta 368 y de todos los demás inmuebles que continúan por calle Dávila hasta el N° 624, por constituir esta propiedad un peligro inminente para los transeúntes y para el proyecto inmobiliario a desa-rrollar por el querellante en dicho lugar.

Por sentencia de fecha 23 de enero de 2003, escrita a fojas 53, la jueza a quo la acoge, ordenando la demolición del inmueble en cuestión, considerando que su

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estado amerita dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil del Código Civil.

Segundo: Que de esta sentencia apela la parte querellada por causarle agravios, argumentando que la construcción cuya ruina se denuncia no presenta el dete-rioro que señala la sentencia, puesto que sólo una pane de ella, que corresponde a un muro medianero con la propiedad del querellante, es la que se ha visto seriamente debilitada por las demoliciones y obras de edificación que ha reali-zado el querellante en su propiedad sin los resguardos adecuados para ello, debiendo esta materia ser enjuiciada de acuerdo a las disposiciones que regulan las relaciones de los comuneros según lo indica el artículo 853 del Código Civil y, en consecuencia, siendo obligación de ambas partes realizar las mejoras per-tinentes.

Sin embargo, sostiene el recurrente, tal construcción, aún así, no amenaza ruina ni constituye un peligro inminente para terceros, tal como se acredita con la prueba aportada en segunda instancia que no se pudo rendir en primera por haberse encontrado imposibilitado para ello al encontrase fuera del país. Tercero: Que habida consideración a lo sostenido por la parte querellante en su libelo de denuncia, a lo alegado por la parte demandante y a lo sostenido por la jueza sentenciadora, es dable concluir que la controversia versa sólo sobre una parte de la propiedad denunciada por el querellante y que corresponde a al muro poniente que divide las propiedades de ambos litigantes y si esta cons-trucción debe presumirse como una pared medianera cuyo estado es ruinoso generando, por tal circunstancia, un peligro inminente y que su derribo pueda inferir daño al querellante en los términos referidos en el artículo 932 del Có-digo Civil ya citado.

Cuarto: Que para tales efectos, se debe atender al principal medio probatorio en estos casos, constituido por el acta de inspección personal escrita a fojas 37, de cuyo tenor se desprende que la propiedad denunciada no se encuentra en un estado de inminente ruina y que exista peligro de dañar al querellante, requisi-tos copulativos exigidos por el artículo 932 del referido Código Civil. Efectivamente, en el acta levantada con ocasión de la prueba ocular de fecha 12 de noviembre de 2002 se señala textualmente por la magistrado que: en la inter-sección sur-poniente de calle Dávila Baeza con Avenida Recoleta se encuentra un local en aparente buen estado de conservación; y prosigue, continuando por

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Avenida Recoleta y al costado surse encuentran cuatro locales y por último , bajo el número 384, la librería Yayi, todos los cual es presentan aceptables estados de conservación sin que se aprecie a su respecto peligro inminente de ruina.

Quinto: Que en esta acta consta que la jueza puso término a la diligencia de inspección y, que a pesar de ello, la delegó en los peritos actuantes para que posteriormente la continuaran.

Sexto: Que a fojas 43 se acompaña informe pericial firmado por los arquitectos que habrían participado de la diligencia inspectiva de la propiedad denunciada en autos, argumentando la necesidad de demolerla, al menos en una parte, prin-cipalmente por falta de mantención de los muros existentes. Séptimo: Que, a su vez, la sentenciadora en el considerando 4o del fallo en alzada al referirse a la diligencia de inspección realizada sostiene que, en sínte-sis, constató que la propiedad no presenta señas de encontrarse en estado de obra ruinosa y que amenace peligro a excepción del muro poniente, cuestión esta última que a estos sentenciadores no Ies resulta evidente, toda vez que no aparece en el tenor literal del acta ni se hace referencia al mismo en tal sentido. Octavo: Que con el objeto de dilucidar la cuestión controvertida es indispensa-ble tener presente el procedimiento especialísimo contemplado en el artículo 571 del Código de Procedimiento Civil que se aplica al caso sub lite. En efecto, este artículo establece como un imperativo legal a cumplir por la magistrado, el decretar la inspección personal de la construcción denunciada. En esta diligencia estará asesorada por un perito nombrado judicialmente para tales efectos, pudiendo, también, participar las partes con la asesoría de un perito, pero debiendo constar las opiniones o informes periciales en el acta que de lo obrado se levante.

A su vez, la jueza, en determinadas circunstancias expresamente consideradas en la disposición legal, puede delegar esta diligencia probatoria personal, pero sólo en un juez o ministro de fe.

Noveno: Que, en consecuencia, esta Corte no comparte el criterio de la jueza del grado de asignarle mayor valor probatorio al informe pericial de fojas 43 que a la inspección personal efectuada, puesto que la denuncia de obra ruinosa, como acción posesoria especial, requiere basarse, precisamente, para su pro-

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nunciamiento en el referido examen personal practicado, por tal circunstancia, solamente por la jueza de la instancia, como procedimiento especialísimo de que se trata.

Por ende, no le es posible ajuicio de estos sentenciadores, reemplazar el mérito probatorio fundante de la misma en un informe pericial cuyas observaciones no se encuentran registradas en el acta de inspectiva respectiva, aun cuando haya delegado en los peritos continuar con la diligencia, ya que como se ha sosteni-do, la ley sólo le permite delegar en una situación determinada y claramente especificada, en otro juez o ministro de fe no teniendo los peritos esta última categoría, ni tampoco se da, en el caso de marras, esa situación expresamente contemplada en la ley.

En tal circunstancia, en nada empece que el informe pericial mencionado no haya sido objetado, como argumenta el querellante en su alegato, puesto que éste no forma parte del acta de inspección personal ni tampoco puede ser con-siderado una opinión, ya que tratándose de una diligencia que sólo puede hacer personalmente la jueza y constando en la citada acta de inspección y en el eli-minado considerando 8o de la sentencia recurrida, que ella no la realizó en aquella parte a la que se refiere dicho informe, no es posible otorgarle a éste un valor probatorio que contravenga el mérito probatorio de la inspección personal. Décimo: Que, a su vez, a fojas 104 depone la parte querellante sobre el plie-gos de posiciones de la prueba confesional rendida por la parte demandada, reconociendo que procedió a ejecutar obras de demolición el año 1998 y posterior construcción de la propiedad ubicada al sur poniente del inmueble colindante con la propiedad del demandado cuya propiedad se denuncia como obra ruinosa.

Reconoce, también, que su propiedad se encuentra adosada a la propiedad sub lite por un muro y que habría construido sobre el muro de la anterior construcción.

Al respecto y al ser interrogado si al demoler el inmueble ubicado en calle Dávila que colinda con el deslinde poniente de la propiedad en cuestión y pos-teriormente construir habría adoptado las medidas de seguridad y afianzamiento que hicieran compatible la existencia de dos propiedades construidas con ma-terial distinto, sólo se limito a responder que tenía entendido que la empresa habría tomado las medidas pertinentes y sin saber cuales eran éstas.

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El querellante reconoce que el muro era medianero y que separaba las dos pro-piedades y que al ser responsabilizado de no haber afianzado el muro medianero existente, sólo señala que el no entendía ya que la empresa constructora debió hacerlo.

Asimismo, declara el querellante que el demandado ha procedido a reemplazar el muro medianero de marras por un muro de concreto y ladrillos y que éste efectivamente impide que se ocasione daño a terceros que transiten en su pro-piedad.

Decimoprimero: Que, en mérito de lo expuesto, no parece coherente al criterio de estos sentenciadores lo que ha venido sosteniendo el demandado, en cuanto a que es necesario ordenar la demolición de la propiedad ubicada en Avenida Recoleta 386 y de las demás propiedades que continúan por calle Dávila Baeza hasta el N° 264 por el peligro inminente que su estado ruinoso amerita, puesto que ha quedado en evidencia que esta situación sólo se circunscribe a un muro poniente que separa las propiedades colindantes y que es un muro medianero cuya estructura es posible presumir se encontraba en buenas condiciones al año 1997, siendo seriamente afectado por la demolición y posterior construcción efectuadas por el querellante el año 1998 para su proyecto inmobiliario, cues-tión que fluye, además, de sus propias aseveraciones, efectuadas con motivo de la prueba confesional rendida en la segunda instancia. Decimosegundo: Que, en este mismo sentido y del mérito de los antecedentes y medios probatorios indicados, a esta Corte le cabe la convicción que la obra en cuestión no está en estado de inminente ruina y que pueda dañar al querellan-te, requisitos copulativos exigidos por el artículo 932 del referido Código Civil, cuestión que se desprende de lo informado por la misma jueza a quo a propósito de la inspección ocular realizada de la obra denunciada, y de las afirmaciones de la parte querellante al deponer sobre el pliego de posiciones presentado por la demandada, siendo, en consecuencia, improcedente su demolición como se ha sostenido erradamente por la jueza a quo , y debiendo sólo ordenarse las respectivas medidas de reparación que se requieran.

Decimotercero: Que, siguiendo el mismo razonamiento, es posible presumir que la obra, cuya ruina inminente no es tal que pueda inferir daño al querellante para ordenar su demolición, es un muro medianero, debiendo entonces acudirse

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a lo dispuesto en el articulo 858 del Código Civil en relación a la responsabili-dad de ambas partes que demanda la reparación del mismo. Decimocuarto: Que teniendo para ello especialmente presente los términos en que fue enderezada la acción posesoria especial y la negativa a la reparación manifestada a fojas 6 del cuaderno de incidentes, existiendo, además, antece-dentes de la responsabilidad de los trabajos de demolición y construcción efectuado por el querellante, de acuerdo a sus propios dichos, que impactaron la consistencia de la obra de man-as, es viable inferir que éste tenía como obje-tivo buscar la demolición de toda la propiedad y no sólo de aquella parte constituida por el muro medianero en cuestión, sin clara ponderación del peli-gro inminente alegado, pudiendo evidenciarse un interés en mejorar las condiciones de su proyecto inmobiliario a desarrollar en dicho sector. Decimoquinto: Que se acoge la objeción deducida en lo principal de fojas 119 a los acompañados por la parte querellada a fojas 90, por no darse los presu-puestos establecidos en el articulo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo prescrito en los artícu-los 932,933, 934,935,950 y 2323 del Código Civil, 186 y 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la referida sentencia de fojas 53 a 60 de fecha veintitrés de enero de dos mil tres, que acoge la denuncia de obra ruinosa de fojas 6 y en su lugar se resuelve que la misma queda rechazada con condenación en costas al querellante, y sin perjuicio de lo anterior, ambas par-tes deberán concurrir a la reparación del muro medianero dentro de un plazo de décimo día de ejecutoriado que sea el presente fallo, bajo apercibimiento que si no lo hiciere se autoriza al demandado para realizarlo a costa del querellante.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción de la abogada integrante señora Clark.

Dictada por la Séptima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por el ministro señor Patricio Villarroel Valdivia y conformada por la ministro seño-ra Amanda Valdovinos Jeldes y la abogado integrante señora Regina Clark Medina. Rol N° 2.447-2003.

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7. No es posible ejercer acción de denuncia de obra ruinosa si lo que se pretende es interdicto del artículo 571 del Código de Pro-cedimiento Civil

Sumario:

No existe motivo plausible para deducir denuncia de obra ruinosa o peligrosa, puesto que en la realidad se está frente al recurso de interdicto previsto en el articulo 5 71 del Código de Procedimiento Civil, para obtener del procedimiento concentrado ahí dispuesto, sin forma de juicio, el reconocimiento de un even-tual derecho a una parte del terreno que el querellado defiende como propio.

Santiago, cinco de septiembre de dos mil cinco.

A) Considerando que el proceso de que se trata se ha instruido con motivo del interdicto promovido por querella de don Francisco Posada Copano en contra de don Félix Renato Gutiérrez Acuña, para impedir que una supuesta obra rui-nosa o peligrosa cause daño; teniendo presente el mérito de los antecedentes que obran en autos, el objeto de la acción popular deducida, la especial natura-leza del procedimiento regulado en los artículos 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y conforme con lo resuelto por esta Corte a fojas trescien-tos sesenta y nueve, que ordenó acumular materialmente a la causa, los ingresos de Corte números, 1.420-2003, 4.502-2003 y 6.802-2003, se resuelve:

Io Que se confirma la resolución apelada, escrita a fojas veinticuatro, que negó lugar a la sustitución de dicho procedimiento por el ordinario, solicitada por la parte querellada en la audiencia de diecisiete de julio de dos mil uno, de que da cuenta el acta de fojas veintitrés y siguientes;

2°. Que se confirma la sentencia apelada dictada en la audiencia veinticuatro de julio de dos mil uno, escrita a fojas sesenta y dos, que recibió la causa a prueba; 3o Que, asimismo, se confirma la resolución apelada, de veintisiete de agosto de dos mil uno, escrita a fojas ciento veinticuatro, que ordenó omitir el levanta-miento topográfico solicitado por el querellante.

B) En lo que concierne a la demanda de cobranza de honorarios profesionales, que corre a fojas trescientos setenta, deducida incidentalmente por el abogado, señor Claudio Torres Bastías en contra de don Félix Renato Gutiérrez Acuña, ambos individualizados en autos:

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I) Resolviendo sobre la apelación interpuesta por el demandado, a fojas tres-cientas noventa y una, en contra de la resolución de veinte de mayo de dos mil tres, escrita a fojas trescientos ochenta y nueve, que negó lugar al incidente de nulidad del procedimiento promovido por el demandado en el primer otrosí de su escrito de fojas trescientos setenta y cuatro, y teniendo presente los funda-mentos de la resolución apelada, se declara que se confirma la citada resolución;

II) En cuanto a los recursos de casación en la forma y de apelación deducidos por el demandado en contra de la sentencia definitiva dietada en dicho juicio incidental; y considerando:

Io) Que la sentencia recurrida, de cinco de junio de dos mil tres, escrita a fojas cuatrocientas veintisiete, acogió la demanda de cobranza de honorarios deduci-da por el abogado, señor Claudio Torres Bastías en contra de don Félix Renato Gutiérrez Acuña, ambos individualizados en autos, solamente en cuanto conde-nó al demandado a pagar al actor la suma de cuatrocientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos ($ 444.444.-) por concepto de honora-rios, con costas;

2o) Que el recurso de apelación, -en que el demandado reitera que la demanda debe ser rechazada porque había pagado los honorarios que se cobran, fue de-clarado desistido por el juez a quo mediante resolución de treinta y uno de julio de dos mil tres, escrita a fojas cuatrocientos cuarenta y dos, que se encuentra ejecutoriada;

3o) Que el recurso de casación en la forma, traído en relación por resolución de esta Corte, que se fundó en la causa prevista en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, no será acogido porque:

a) Conforme con el mérito de los antecedentes, actuaciones y resoluciones que obran en este proceso incidental, se encuentra acreditado que el demandado fue notificado de la demanda de que se trata, según lo previsto en el artículo 697 del Código de Procedimiento Civil; y, en consecuencia, no es efectivo que se haya omitido algún trámite por cuyo defecto deba anularse el proceso;

b) Además, el demandado tuvo conocimiento de la demanda, la contestó, aun-que lo hizo fuera de plazo, y tuvo la oportunidad procesal de probar que había pagado los honorarios demandados y no lo hizo; de modo que la supuesta omisión que invoca no le ha ocasionado perjuicio; se resuelve:

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V . - D E N U N C I A D E O B R A NUEVA Y O B R A RUINOSA

Io. Que se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por el deman-dado en lo principal de fojas cuatrocientos treinta y cuatro; y 2o. Que se confirma en todas sus partes la sentencia recurrida, de cinco de junio de dos mil tres, escrita a fojas cuatrocientos veintisiete, c) En cuanto a la apelación deducida por el querellante a fojas trescientos cua-renta y tres en contra de la sentencia definitiva de dieciséis de octubre dos mil dos, escrita a fojas trescientos treinta y una, dictada en el proceso por denuncia de obra ruinosa o peligrosa: Se reproduce la sentencia en alzada, con las si-guientes modificaciones a fojas 331, se reemplaza la expresión hujuela por hijuela; a fojas 333, se reemplaza el adjetivo inteligible por ininteligible; a fojas 335, se reemplaza la frase una camino, por un camino. Y se tiene además presente:

Io. Que sin perjuicio de lo razonado en la sentencia en alzada, cabe considerar, además, que el querellado, don Félix Renato Gutiérrez Acuña expresó en su contestación del primer otrosí de fojas ciento noventa y cinco, no solamente que el muro cuya demolición pretendía el querellante estaba construido en terrenos de su propiedad, sino que éste tenía pleno conocimiento de esta circunstancia, ya que en el juicio ante el 15° Juzgado Civil de Santiago, entre la sociedad Inmobiliaria Los Silos II Ltda. de la que el querellante es socio y representante legal, consta que, en avenimiento acordado en dicho litigio, la referida sociedad levantó el muro o pandereta cuya demolición pretendía obtener ahora mediante la denuncia de obra peligrosa que efectuaba como persona natural; 2o. Que, en la diligencia de absolución e posiciones de que da cuenta el acta de audiencia de fojas doscientas treinta y cinco, el querellante, señor Francisco Posada Copano, confesó que es efectivo que, es codueño de las sociedades, Inmobiliaria Los Silos I Ltda Inmobiliaria Los Silos 11 Ltda, Constructora Transex Ltda. y Transex S.A.; que sus empresas tienen pendientes con el querellado y con los señores Kohn, más de diez litigios por cuestiones de deslindes; que existió el avenimiento más arriba referido, pero que en él participó don Ricardo Posada, y que la querella deducida por el absolvente es por la apertura precisa-mente del pedazo de terreno que don Ricardo habría cancelado al señor Gutiérrez; que don Ricardo Posada Copano es su hermano, que es codueño de las socieda-des antes referidas y también su representante legal; y que, requerido para que dijera como es efectivo que el diseño, la curva actual en calle Lo Marcoleta, fueron determinados por la empresa del absolvente en los planos de

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pavimentación respectivos y aprobados por el Director de Obras de Quilicura, manifestó que el plano de pavimentación se basa en el plano de loteo aprobado previamente por la Dirección de Obras Municipales; tuvimos que hacer esto obligadamente ante la negativa del señor Gutiérrez de correr los limites de su terTeno donde corresponden y ante la eventualidad de un largo juicio y tener la necesidad de cumplir los compromisos de construir el conjunto habitacional, tuvimos que en ese momento hacer los planos con esa curva para poder ingresar a nuestra propiedad, ya que el terreno se encontrado (sic) por el Sr. Gutiérrez;

3o. Que, tal como se evidencia en los motivos que anteceden, la cuestión promo-vida por el querellante, señor Posada, no era en verdad una denuncia de obra ruinosa o peligrosa, sino un recurso al interdicto previsto en el artículo 571 del Código de Procedimiento Civil, para obtener a través del procedimiento con-centrado allí dispuesto, sin forma de juicio, -con la sola inspección personal del tribunal, asociado de un perito nombrado por él mismo, y asistencia de la parte que concurriere- el reconocimiento de un eventual derecho a una parte del te-rreno que el querellado defiende como propio;

4o. Que el razonamiento que antecede, basado en hechos confesados por el querellante, no hace sino reafirmar los fundamentos de la sentencia apelada, motivo por el cual será confirmada; 5o. Que, aún cuando el mérito del proceso permite concluir que el querellante obró sin tener motivo plausible para deducir su denuncia de obra ruinosa o peligrosa, no se lo condenará en costas, por cuanto la sentencia en alzada lo absolvió de ellas, y la apelación del querellado, de fojas trescientos cuarenta y seis, fue declarada desierta por esta Corte debido a que el apelante no se hizo parte oportunamente en la instancia. Por estas consideraciones y conforme, además, con lo dispuesto en los artícu-los, 550, 575, 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara que se confirma la sentencia apelada, de dieciséis de octubre dos mil dos, escri-ta a fojas trescientos treinta y una.

Regístrese y devuélvase, junto con los documentos en custodia. Redacción del Abogado Integrante Sr. Luis Orlandini Molina. Pronunciada en la Cuarta Sala por los Ministros, señor Juan Escobar Zepeda, señor Jorge Dahm Oyarzún y el Abogado Integrante señor Luis Orlandini Molina.

Rol N° 5.584 - 2001

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18052 Acción de demarcación y cerramiento

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