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CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COLECTIVOS TERRITORIALES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN

COLOMBIA

Elaborado por: Miguel Vásquez Luna. Abogado experto en derechos de los pueblos indígenas.

Octubre de 2008

1.1 Marco Conceptual y Normativo de los derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas Colombianos

1.1.1 Ley de Origen, Derecho Mayor o Derecho Propio

1.1.2 Derechos Territoriales

1.1.3 Concepto Indígena de Territorio

1.1.4 La Ocupación Histórica como Titulo Originario de la Propiedad Territorial Indígena en América

1.1.5 Resguardos Indígenas en la Época Colonial y Republicana - Origen Histórico

1.1.6 Reconocimiento Histórico de la Propiedad Indígena de los Resguardos

1.1.7 Recursos Mineros - Antecedentes en el Régimen Colonial Minero

1.2 Derechos Colectivos

1.2.1 Los Derechos Colectivos como marco de los Derechos Económicos Sociales y Culturales

1.3 Bloque de Constitucionalidad, Normas y Jurisprudencia Nacionales

1.3.1 Reconocimiento Contemporáneo de los Derechos de los Pueblos Indígenas a Nivel Constitucional

1.3.2 Derechos Territoriales

Constitución Política de 1991

1.3.3 Titulación de Territorios Indígenas como Resguardos

1.3.4 Reconocimiento del Derecho de Propiedad de los Pueblos Indígenas sobre los Territorios ocupados ancestralmente

1.3.5 Títulos de propiedad Territorial de Origen Colonial y Republicano

1.3.6 Propiedad Colectiva de los Resguardos Indígenas

1.3.7 Protección: Tierras de Resguardos inalienables, imprescriptibles, inembargables, indivisibles

1.3.8 Saneamiento

1.3.9 Compatibilidad entre reconocimiento de la Propiedad Territorial Indígena y Áreas Protegidas

1.3.10 Reconocimiento a la Ley de Origen, Derecho Mayor o Derecho Propio en Cuanto a Derechos Territoriales Indígenas

1.3.11 Exoneración y Compensación del pago De Impuesto Predial Unificado y de Sobretasas Legales sobre Tierras de Resguardos Indígenas

1.3.12 Reforma Agraria

1.3.13 Mejoramiento de condiciones de vida

1.3.14 Reconocimiento y Garantía de Derechos Territoriales Indígenas

1.3.15 Protección De Derechos Territoriales Respecto A Población Indígena Victima Del Desplazamiento Forzado Por El Conflicto Interno

1.3.16 Participación De Las Autoridades Y Organizaciones De Los Pueblos Indígenas En El Reconocimiento, Protección Y Restablecimiento De Los Derechos Territoriales Indígenas

1.3.17 Disposiciones Incluidas en las resoluciones de Constitución o Titulación de Resguardos Indígenas Contemporáneos

1.3. 18 Protección de Derechos Territoriales Indígenas

1.4 Territorios Indígenas – Entidades Territoriales de la República

Constitución Política

Decreto No.1088 de Junio 10 de 1993 Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o AutoridadesTradicionales Indígenas.

Ley 80 de Octubre 28 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Ley No. 142 de Julio 11 de 1994 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

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Ley No. 115 de Febrero 8 de 1994 Ley General de la Educación

Ley 300 de julio 26 de 1996 Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones.

Ley Número 388 de Julio 18 de 1997 Por la cual se modifican la Ley 9 de 1989 y la Ley 8 de 1991 y se dictan otras disposiciones.1.4.1 Exoneración del Pago de Impuesto de Timbre

1.5 Zonas Mineras Indígenas

1.6 Prospectiva de los Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas en la Normatividad Internacional del Sistema Universal de los Derechos Humanos y del Sistema Interamericano

- Apartes Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU Junio de 2006

- Apartes Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, La Paz Bolivia 27de Abril De 2007

1.7 Reformas Legales que Afectan Desfavorablemente Los Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas

1.7.1 Respecto de la Reiterada Omisión Legislativa

1.7.2 Ley: Estatuto de Desarrollo Rural

1.7.3 Ley Forestal en Relación con los Derechos de los Pueblos Indígenas

1.7.4 Ley que Aprobó en Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia

1.7.5 Acto Constitucional se reforma al Régimen de Transferencias.

1.8 Consulta Previa

1. 9 Jurisprudencia de las Altas Cortes

1.9.1 Corte Constitucional

A. Derechos fundamentalesB. IdentidadC. DesplazadosD. Diversidad étnica y cultural - Limites relativos a la diversidadE. Autonomía F. Derecho a la igualdad G. AutoridadesH. Territorio y recursos naturales

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- Cultivos de uso ilícito- Recursos naturales no renovables- Código Minero- Recursos saliníferos- Biotecnología, recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados a los recursos naturales (componente intangible)I Consulta Previa- Alcances de la Consulta previa

1.9.2 CONSEJO DE ESTADO

A. Territorio y recursos naturales- Explotación de recursos naturales en territorios indígenas – licencias ambientalesMesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas- Toma de decisiones, concertación y consenso Consulta previa

1.9.3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

A. Identidad B. TerritorioC. Autonomía- Consulta previa

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1. CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DE LOS DERECHOS TERRITORIALES

1.1 MARCO CONCEPTUAL Y NORMATIVO DE LOS DERECHOS TERRITORIALES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS COLOMBIANOS

1.1.1 LEY DE ORIGEN, DERECHO MAYOR O DERECHO PROPIO 1

“Debemos cumplir una Ley de Origen en la perspectiva de la unidad, el orden, la armonía y la convivencia en el territorio ancestral legado desde la materialización del mundo, para garantizar la permanencia y el futuro de la vida de todo lo que existe y de nosotros mismos como pueblos indígenas guardianes de la naturaleza, para garantizar la permanencia de la vida, en cuanto a la regulación de las relaciones entre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano.

Desde el origen nos fue entregado nuestro territorio como nuestra casa, como nuestro cuerpo, en el que hemos de habitar, al que tenemos que cuidar como ser sagrado. Por esto debemos vivir en equilibrio y armonía con el agua, con el viento, con el sol, con la tierra, en paz con la naturaleza que es nuestra propia naturaleza, así como entre nosotros y con los hermanitos menores”. Palabras de los Mamos de la Sierra Nevada de Santa Martha.

La ley de origen es la ciencia tradicional de la sabiduría y el conocimiento ancestral indígena, para el manejo de todo lo material y espiritual, cuyo cumplimiento garantiza el equilibrio y la armonía de la naturaleza, el orden y la permanencia de la vida, del universo y de nosotros mismos como pueblos indígenas guardianes de la naturaleza, regula las relaciones entre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano, en la perspectiva de la unidad y la convivencia en el territorio ancestral legado desde la materialización del mundo.

El derecho propio esta constituido por las formas de existencia y resistencia de cada Pueblo, por las manifestaciones culturales y de relacionamiento con la naturaleza, con el entorno que constituye un elemento fundamental en la cosmovisión propia, por los legados de autoridad y dirección de cada Pueblo, por la historia y la memoria de nuestros antepasados. En últimas, el Derecho y las leyes propias de los Pueblos Indígenas se reflejan en cada página del interminable y profundo libro de nuestra existencia, el cual nos fue dado desde la génesis de nuestro ser como indígenas a través del legado de la ley de origen.

El derecho propio tiene que ver con la autonomía, con lo cultural, lo territorial, con el resurgimiento de lo propio, el fortalecimiento y defensa territorial, las cosmovisiones, lo colectivo y lo integral. Con crear controles internos, rescatar el respeto hacia los mayores, tener programas propios, tener criterios claros para elegir a quienes nos representan. Con la independencia de modelos externos, la reactivación de la economía propia, y el fortalecimiento de las formas de intercambio y de trueque. Con el control de los liderazgos, para que

1 Este tema presenta la conceptualización desarrollada por los pueblos indígenas.

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actúen con responsabilidad. Con fortalecer la autonomía dentro de la autoridad, también tiene que ver con elegir adecuadamente para que quien resulte elegido sepa lo que hace.

El Derecho mayor o derecho propio y los usos y costumbres están en permanente evolución de conformidad con la realidad cultural, política económica, social, y espiritual de cada Pueblo.

Las Autoridades de los Pueblos Indígenas son las instancias que gobiernan y administran justicia al interior de los pueblos y comunidades indígenas, de conformidad con las leyes de origen, derecho mayor o derecho propio.

Las autoridades tradicionales manejan todo lo material y espiritual, interpretan, y hacen cumplir la Ley de Origen mediante procesos ancestrales, orientan y velan por el bienestar de los Pueblos indígenas y de los hermanos menores, para garantizar el equilibrio, el orden de la vida, del universo y de los Pueblos mismos. Apropian el saber colectivo, guardan las creencias y son la fuente de conocimiento indígena.

Ahora queremos hablar sobre nuestros derechos como pueblos indígenas, los cuales nacen con nuestra existencia y la garantizan, son integrales y colectivos, hacen parte de un mundo propio y reflejan nuestra identidad étnica y cultural; pero sobre todo determinan las formas y el respeto como debemos relacionarnos entre nosotros, con la naturaleza, los espíritus y con los demás seres vivos que nos acompañan.

Por eso cuando hablamos de derechos de los pueblos indígenas, tenemos que comenzar por lo primero y propio: nuestra Ley de Origen, nuestro Derecho Mayor o Derecho Propio, que nos asiste y otorga identidad, partimos para reflexionar sobre nuestras leyes, formas de gobierno y justicia propia.

En la tradición indígena todo lo que existe tiene origen, madres y padres, dueños, espíritu, vida propia, función, utilidad y deberes de reciprocidad, derechos y deberes; finalmente, derecho de ser, derecho de existir, no en función del ser humano individual y centro del universo, sino con entidad propia dotada de cualidades particulares; todo posee igualmente un lugar en la creación y en el mundo indígena.

De la historia y enseñanzas de estas relaciones, generalmente contada por los sacerdotes, sabios, chamanes, ancianos o sabedores, surgen las leyes de la vida, la construcción de símbolos, la elaboración de semejanzas en lo natural, social y cultural, que arrojan las pautas de comportamiento, de regulación y control social.

Nuestros sistemas normativos o leyes propias están implícitos en la historia cultural, mitología, cosmovisión, sistemas de parentesco, formas de propiedad, uso y aprovechamiento y conservación de la naturaleza, sistemas de parentesco y métodos de control social particulares, los mitos e historias de creación, sobre los seres espirituales, sobre el origen de los animales, de los cultivos, la concepción propia de tiempo y espacio, los consejos, las creencias,

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saberes y sueños, las sanciones, la vigencia de la ley propia, las nuevas normas de arreglar problemas.

Tenemos concepciones particulares sobre autoridad, gobernabilidad, derecho, justicia, poder así como instituciones propias relativas al ejercicio de autoridad y representación, decisión, control y regulación social.

Nuestra concepción de derecho es integral, constante y responde a temporalidades diferentes a las de la población no indígena. Nuestro derecho indígena se encuentra vigente y su régimen comparte características propias del derecho público y del derecho privado de carácter especial, pues es de interés público y de utilidad social la protección de nuestros derechos como pueblos indígenas.

Más allá del DIH, de los DDHH, los DECS, de los derechos individuales como personas, de las normas e instrumentos, declaraciones y convenios internacionales, de los derechos constitucionales y legales que nos reglamenta el Estado, tenemos unos derechos como pueblos indígenas que exigimos se nos respeten y reconozcan, porque ellos vienen con nuestro origen y son parte viva de nuestra cultura.

Los pueblos indígenas acatamos y actuamos conforme a nuestra Ley de Origen, pero también valoramos los esfuerzos e iniciativas de las Naciones Unidas, la OEA, las ONGS que apoyan la defensa y realización de los DDHH y de los organismos de ayuda y acompañamiento humanitario, que nos apoyan en la exigibilidad de nuestros DDHH, porque ellos nos permiten reconocernos y seguir existiendo como indígenas

Los pueblos indígenas contamos con una experiencia histórica de resistencia, con altos niveles de organización, con territorios, autoridades y organizaciones propias que nos han permitido pervivir y construir proyectos de vida y de futuro en medio del conflicto.

Como producto de nuestras luchas hemos logrado el reconocimiento Constitucional y Legal de Derechos a la Identidad y la Cultura, al Territorio, a la Autonomía, a la Participación, y al mejoramiento del Presente y el Futuro mediante la elaboración y ejecución de nuestros planes de vida.

El derecho al ejercicio de la autonomía, se constituye en uno de los principales imperativos políticos, éticos y culturales de los pueblos indígenas contemporáneos, ante lo cual el ejercicio de funciones públicas administrativas, legislativas y jurisdiccionales por parte de las autoridades de los pueblos indígenas es una alternativa de protección de los derechos humanos de nuestra población para la supervivencia social, política y cultural.

Históricamente un eje de las luchas de los pueblos indígenas se han dado en torno a su autonomía, al reconocimiento de nuestra propiedad sobre los territorios y recursos naturales y al establecimiento con competencias ciertas y públicas de gobiernos propios que nos permitan administrar los territorios, y la

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justicia en nuestros pueblos de la manera como tradicionalmente lo hemos hecho durante siglos.

Al igual que en todas las culturas humanas, el derecho indígena incluye a un tiempo prácticas aceptadas y elementos del deber ser (ideales), la sabiduría indígena en relación con la naturaleza y lo espiritual es de tal profundidad, que impone a las sociedades nacionales y a los Estados la definición de nuevas políticas de reconocimiento, la adecuación institucional y la modificación de prácticas sociales, culturales y ambientales, que permitan la construcción de relaciones de entendimiento intercultural y la conservación de la naturaleza para las futuras generaciones.

1.1. 2 DERECHOS TERRITORIALES

1.1.3 CONCEPTO INDÍGENA DE TERRITORIO

En la cosmovisión indígena el territorio representa el universo, esto es, lo que está encima del suelo, sobre el suelo y debajo del suelo. Incluye los recursos naturales renovables (fuentes de agua, madereros, flora y fauna) como los no renovables (minas, gas y petróleo). El territorio está ligado a lo sagrado, al espacio de reproducción social, de supervivencia física, de trabajo, solidaridad, y en general al ejercicio de su autonomía.

El territorio es la unidad sociocultural sobre la que los indígenas realizan todas las prácticas, usos y costumbres culturales y mantienen viva su cultura. El territorio es más que el espacio físico donde se consigue el sustento para supervivir, en el se encierra y se reproducen todas las relaciones

“La tierra, que nos fue dada desde el origen, es la que sustenta nuestra convivencia, nuestra razón de ser como indígenas nativos de la Sierra, en ese territorio están las normas que como portadores de una cultura determinada debemos cumplir. Todos y cada uno de los sitios donde está nuestra historia, son los que componen lo que podremos denominar como territorio propio, como espacio sagrado que alimenta y fortalece y nos da la existencia en este planeta. Por lo tanto, este espacio es propio de todos y cada uno de aquellos pueblos a los que la Madre Espiritual les encomendó unas misiones específicas, que debemos cumplir y que tan sólo se pueden concretar en el espacio denominado Umunukunu (Sierra Nevada). En últimas, el territorio es donde están escritas las Leyes y la Historia sin las cuales no seríamos pueblos con culturas diferentes2”.

“Los territorios ancestrales son aquellos que los viejos nos han dejado, que vienen de generación en generación. Son territorios donde ellos podían trabajar libremente en diferentes sitios. Buscando un sitio donde hubiera bastantes animales se vivía un tiempo y luego se trasladaba a otra parte. Eran territorios libres”.

2 Declaración Conjunta de las 4 Organizaciones Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta Para la Interlocución con el Estado y la Sociedad Nacional, 1999.

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“El territorio es también la protección de los sitios sagrados, como las lagunas y las piedras que en el reposan. Hay lagunas donde se producen los pescados que son la madre de los peces. En el territorio habitan las distintas especies de animales que sirven para el alimento, tanto terrestre y acuático. Sin ellos no habría la vida”.

“Para el cacique el territorio es una parte de la vida, la cual depende de todos los seres vivos. Entre ellos se hace un pacto de respeto y el cacique tiene la memoria de los antepasados, que incluye las prohibiciones y reglas para el manejo de la naturaleza. El es muy estricto para cuidarla y defenderla”.

“Todavía se encuentra el saber, la cuna del saber y la protección, y los caciques la administran. Esta situación no ha cambiado totalmente. La vida depende del territorio, por eso es importante, por que no solamente nosotros somos los importantes sino todos los vivientes del territorio, se ajuntan para compartir con nuestra vida. Recibimos bajo reglas y normas para conservación. Esta vigilancia no se ha cambiado totalmente. Esperamos que como a nosotros no lo entregaron, esperamos que ustedes (los blancos) también tengan la herencia de vigilar el territorio“(Cacique Roberto Pulido, sabio Piaroa de la Selva del Mataven, Colombia).

Se destaca la importancia de la recuperación y reconstrucción de los territorios ancestrales de nuestros pueblos con fundamento en cosmovisión y concepción cultural propia y el reconocimiento estatal de los derechos históricos coloniales que establecieron la ocupación histórica como título originario de propiedad territorial en América que no necesitaba convalidarse con títulos formales, posteriormente nuestros pueblos lograron la constitución y delimitación de Resguardos de tierras.

Para la pervivencia de nuestros pueblos indígenas es fundamental la Titulación de los territorios indígenas como propiedad privada, colectiva, imprescriptible, inembargable e inalienable, reconocida a nivel constitucional y legal.

1.1.4 LA OCUPACIÓN HISTÓRICA COMO TITULO ORIGINARIO DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL INDÍGENA EN AMÉRICA 3

Los Resguardos Indígenas: sus antecedentes, finalidad, proyecciones políticas y las consiguientes repercusiones jurídicas en cuanto a la propiedad privada del suelo y del subsuelo de las tierras comprendidas en los dichos Resguardos.

“... El dominio otorgado por ALEJANDRO VI a los Reyes Católicos y a sus sucesores no puede entenderse como un dominio particular sobre la tierra, entre otras razones porque no siendo el Papa dueño de ellas mal podía disponer de algo que no tenía. Se trataba, por tanto, de un dominio político cuyo fin principal era el de facilitar la propagación de la religión católica en las tierras americanas recién descubiertas.

3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, veinticuatro de septiembre de mil novecientos sesenta y dos. (Magistrado ponente: doctor José J. Gómez R.). Juicio del Cabildo de Indígenas de Ipiales contra Isaías Reina y otros. Sentencia de abril 27 de 1961, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. (apartes).

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Así, pues, el verdadero origen del título inicial de la propiedad territorial de ESPAÑA en AMÉRICA, se concretó únicamente a aquellas tierras que los indios –sus primeros ocupantes- abandonaron en la fuga o quedaron desiertas por la extinción de su raza. Dentro de estas ideas han de interpretarse las diferentes normas que dictaron los Monarcas españoles para el repartimiento y adjudicación de sus tierras de Indias. Y por ello promulgaron disposiciones especiales para la adjudicación de tierras a los españoles y otras muy distintas para respetar el derecho de las que conservaban en su poder los aborígenes. ...., como ya se ha dicho, ESPAÑA sólo tuvo verdadero título de ocupación sobre las tierras que los indios abandonaron en su fuga, más no sobre aquellas otras que lograron conservar, bien por su resistencia ante el Conquistador o bien porque éste no las alcanzara. Sobre las primeras, vale decir sobre aquellas tierras abandonadas por los indígenas, dictó ESPAÑA una muy extensa legislación encaminada a determinar las normas que debían seguirse para adjudicar tierras a particulares, que culminaban con la expedición del título correspondiente; a esta clase se refiere la CÉDULA DE SAN LORENZO promulgada por FERNANDO VI el 15 de Octubre de 1754; para las segundas, las que siguieron siendo ocupadas por los indios, limitóse la Corona a reconocer esa ocupación como título de propiedad, disponiendo lo conveniente para que fueran debidamente delimitadas y conocidas. Por tanto, si tratándose de particulares la propiedad de la tierra en AMÉRICA sólo podía demostrarse frente a ESPAÑA con el título formal de adjudicación hecha entre otros por venta, composición, merced u ocupación con la consiguiente explotación económica, etc., tratándose de los indios esa propiedad se demostraba con la simple ocupación porque la Corona, se repite, reconoció la ocupación de los indios sobre sus tierras como título de propiedad igual al que ella aducía sobre las que sus Conquistadores les iban arrebatando por la fuerza.

En la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias, se dispone a ese respecto lo siguiente: “Que a los indios se les dexen (dejen) tierras … con sobra todas las que les pertenecieren, así en particular, como por comunidades y las aguas y riesgos; y las tierras en que hubieren hecho acequias, u otro cualquier beneficio, con que por industria personal suya se hayan fertilizado, se reserven en primer lugar y por ningún caso no se les puedan vender ni enajenar, y los jueces que a esto fueren enviados, especifiquen los indios que hallaren en las tierras y los de dexaren a cada uno de los tributarios, viejos, reservados, caciques, gobernadores, ausentes y comunidades” (Ley 16, Título 12, Libro IV).

Ya CARLOS V en la Real Orden dada desde BARCELONA el 4 de abril de 1532 había dispuesto lo siguiente: “… y a los indios se les dejen SUS TIERRAS, HEREDADES Y PASTOS, de modo que no les falte lo necesario”.

Y la Ley 5ª. De 4 de abril de 1532 dictada por FELIPE II dispuso:“Habiéndose de repartir las tierras, aguas, abrevaderos, y pastos entre los que fueren a poblar, los Virreyes o Gobernadores, que Nos tuvieren facultad, hagan el repartimiento, con parecer de los cabildos de las ciudades o villas teniendo consideración a que los regidores sean preferidos, si no tuvieren tierras y solares equivalentes; y a los indios se les dexen sus tierras, heredares y

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pastos, de forma que no les falte lo necesario y tengan todo el alivio y descanso posible para el sustento de sus casas y familias” . (El subrayado es de Sala).

Del texto de las Leyes de Indias que se han hasta ahora citado, se concluye claramente que ESPAÑA sólo se reputaba dueña de las tierras de AMÉRICA por ella realmente ocupadas y que los indios habían abandonado (subraya la Sala) más no de las que éstos conservaban en su poder; las primeras, es decir, las que habían sido abandonadas podían ser adjudicadas a los españoles o a los mismos indios por medio de un título traslaticio de dominio expedido por la Corona en virtud de los distintos sistemas que se establecieron para tal efecto; las segundas, vale decir, las que continuaban siendo poseídas por los indios, no eran susceptibles de adjudicación por ESPAÑA porque su propiedad se reconocía a los indios, a quienes se ordenaba respetar su posesión...”

1.1.5 RESGUARDOS INDIGENAS EN LA ÉPOCA COLONIAL Y REPUBLICANA, ORIGEN HISTORICO 4

“En estos pueblos de indios -dice el mismo profesor citado- se designaron primeramente con el nombre de reducciones, porque ante la resistencia de los aborígenes, que preferían llevar una vida no sedentaria alejados de los colonizadores, fue necesario reducirles para que vivieran en poblaciones y se les declaró adscritos al pueblo de que formaban parte. Más tarde se les llamo corregimientos, porque quedaron sometidos a la autoridad de un funcionario especial llamado Corregidor de pueblos de indios. Este funcionario debía ejercer sobre los indios de su corregimiento una misión tutelar análoga a la que correspondía al encomendero sobre los indios de su encomienda. Pero estas prevenciones de la ley no lograron en la práctica una mayor eficacia.

“Así como en la primera época de la colonización española en América los repartimientos en encomiendas gozaron de supremacía incuestionable en la organización social y económica del trabajo de los indios, esta supremacía fue cediendo poco a poco en favor de las reducciones y corregimientos, o sea los núcleos de población aborigen incorporados a la Corona.

“Los resguardos de indios son así rezagos de las antiguas reducciones o corregimientos que lograron conservarse no obstante la casi completa extinción de la raza indígena en la mayoría de las colonias españolas en América. Estas agrupaciones o comunidades de indios fueron objeto de especiales reglamentaciones en disposiciones legales desde los primeros días de la República”.

(Corte Suprema de Justicia – Sentencia de octubre 10 de 1942 – Cita de Ost Capdequi, “España en América”)

4 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS, CONSTITUCIONALES, LEGALES, ECONÓMICOS, SOCIALES, AMBIENTALES Y CULTURALES DE LA ASOCIACIÓN U’WA PARA OBJETAR LOS ARGUMENTOS DEL GOBIERNO NACIONAL FRENTE AL PROYECTO DE EXPLORACION Y EXPLOTACIÓN PETROLERA EN TERRITORIO U’WA, Y SOLICITAR SU CANCELACION DEFINITIVA, “NO A LA CONSULTA PREVIA”, ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES Y CABILDOS U’WA, páginas 8 y 9, 2007.

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“En todo caso la profusión que tuvieron los resguardos de los territorios ocupados por los chibchas es una fuerte presunción sobre la existencia de una propiedad colectiva de clan o de la tribu. Los resguardos fueron instituciones indígenas reconocidas por la legislación indiana y por las leyes de la República hasta nuestros días. Al grupo indígena, clan o tribu, corresponde en el Resguardo el derecho de propiedad colectiva de la tierra. Cédulas Reales y Leyes Republicanas reconocen este sistema que tiene su fuente en la organización indígena precolombina. Por lo general, en el resguardo existe la propiedad colectiva del grupo indígena para un cultivo técnico familiar por reparto de lotes por individuo o por familia. Este sistema de Resguardos que, supervive en muchos lugares de Colombia, especialmente en el sur de los departamentos de Nariño y Cauca, fue de gran importancia entre los Chibchas, y hoy existe todavía uno en la población de Tocancipá. Los antecedentes de esta institución no pueden ser otros, en el pasado precolombino que la propiedad colectiva de la tierra por el grupo indígena.

“Dentro de la Colonia y como supervivencia económica de la organización gentilicia, se constituyeron los Resguardo que no eran nada distinto del reconocimiento del derecho de propiedad sobre sus tierras del grupo indígena, clan o tribu. Los títulos de propiedad se expedían en cabeza de los caciques, lo que dio motivo para que algunos jefes indios, bien pronto contaminados del espíritu individualista del derecho peninsular, alegara su dominio exclusivo y personal sobre las tierras. En algunos caciques pudieron transformarse en terratenientes, pero en la generalidad de las veces la Corona falló en última instancia reconociendo que esas adjudicaciones de tierras no tenían un carácter personal sino que iban encaminadas a favorecer el grupo indígena. Estas adjudicaciones fueron unas en forma gratuita y otra a título oneroso. El resguardo ofrece una periferia o aspecto externo comunitario, pero en su interior se cultiva la tierra por la técnica de parcelas familiares con grandes supervivencias de trabajos colectivos, como la minga, por ejemplo. El Resguardo pudo mantenerse dentro del ámbito colonial pero sucumbió dentro de la atmósfera individualista de la República y en la actualidad languidecen y se divisan los viejos Resguardos hostilizados por los particulares y las autoridades.”

(Corte Suprema de Justicia – Sentencia de octubre 10 de 1942, cita de Hernández Rodríguez Guillermo, “De los Chibchas a la Colonia y la República”)

“Los problemas que debía resolver el Presidente Venero no implicaban, pues, la elaboración de una doctrina sobre la cuestión indígena, sino la aplicación a las realidades de Nuevo Reino, de la gran política indigenista elaborada gradualmente por la Corona Española. El primero de los problemas prácticos a que hubo de enfrentarse, tocaba con las mismas tierras de los indios, tierras que desde los años iniciales de la colonización habían sido objeto de muchos saqueos, de tal manera que en algunas regiones esas tierras se habían reducido a las porciones menos fértiles y a las faldas muy inclinadas y expuestas a los esterilizantes, efectos de la erosión. Por ello, el Rey Felipe II y el Consejo de Indias ordenaron al Presidente Venero, en sus instrucciones, que procurara, con particular cuidado, hacer cumplir en el Nuevo Reino la Cédula del mismo Rey, promulgada en Toledo el 19 de agosto de 1580 cuyo texto

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decía: “con más voluntad y prontitud se reducirán a poblaciones los indios si no se les quitan las tierras y granjerías que tuvieran: mandamos que en esto no se haga nada y se las conserven como si las hubieran tenido antes para que las cultiven y traten de su aprovechamiento”.

“El Presidente Venero comenzó la tarea, cuya ejecución le había confiado la Corona, dando vida a una institución, los Resguardos que habían de tener trascendental importancia para la supervivencia del indio. Los Resguardos eran vastas regiones delimitadas, dentro de las cuales los indios debían desarrollar su vida económica y producir los bienes necesarios para su subsistencia. Eran “islotes y salvavidas sociales” según la gráfica expresión de un tratadista. Como en ellos sé debía producir lo necesario para satisfacer las necesidades de cada comunidad indígena, el Presidente Venero comenzó por despachar Visitadores a las principales Provincias del Reino, a fin de verificar la extensión de las tierras de que disponían los indígenas, de ampliarlas por medio de adjudicaciones, como lo hizo, y de obtener la inmediata devolución, para los indios, de las tierras que les habían sido usurpadas por los españoles. De esta manera comenzó a construirse la gran base territorial de los Resguardos, cuyas tierras poseían, en común los miembros de la comunidad indígena.

(Corte Suprema de Justicia – Sentencia de octubre 10 de 1942, cita de Liévano Aguirre, Indalecio, “Los grandes Conflictos Sociales y Económicos de Nuestra Historia”)”

1.1.6 RECONOCIMIENTO HISTORICO DE LA PROPIEDAD INDÍGENA DE LOS RESGUARDOS 5

“Las leyes españolas desde el primer momento consideraron a los indios como hombres libres, súbditos de la corona, con amplia capacidad para poseer y disfrutar de sus bienes de cualquier naturaleza; los indios eran así sujetos de toda clase de derechos, incluyendo el de propiedad, sin ninguna excepción. Pero atendiendo a que ellos eran personas necesitadas de tutela a semejanza de los incapaces, les impusieron, con ánimo de favorecerlos y defenderlos, determinadas trabas al libre ejercicio de sus facultades dominicales sobre las tierras de su propiedad. Mas estas limitaciones no querían decir que las tierras se les daban a los indios únicamente en usufructo, reservándose la Corona la propiedad; significaban solamente que entonces como ahora se hacía la distinción entre los conceptos de goce y ejercicio de los derechos, que corresponden, el primero a poder ser titular del derecho, y el segundo a las restricciones que la Ley introduce en el ejercicio del derecho en atención en atención a la incapacidad de la persona por razón de la edad, estado civil o falta de discernimiento.

Las leyes de la República no fueron menos expresas en reconocer a los indios su plena capacidad y por ende su personalidad. Con respecto al derecho de propiedad sobre toda clase de bienes de otorgaron ampliamente como lo

5 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS, CONSTITUCIONALES, LEGALES, ECONÓMICOS, SOCIALES, AMBIENTALES Y CULTURALES DE LA ASOCIACIÓN U’WA PARA OBJETAR LOS ARGUMENTOS DEL GOBIERNO NACIONAL FRENTE AL PROYECTO DE EXPLORACION Y EXPLOTACIÓN PETROLERA EN TERRITORIO U’WA, Y SOLICITAR SU CANCELACION DEFINITIVA, “NO A LA CONSULTA PREVIA”, ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES Y CABILDOS U’WA, páginas 11 a 13, 2007.

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habían hecho las leyes españolas. A este respecto no colocaron a los indios en condiciones inferiores a la que tenían los demás ciudadanos. Por ello el derecho pleno de propiedad que tenían en los resguardos se los continuaron reconociendo sin cercenamientos ni limitaciones. El Libertador fue claro en decretar que los indios eran propietarios legítimos de sus tierras y resguardos. El Congreso de Cúcuta ratificó el mismo principio. Y si este cuerpo empleo, la expresión de que los resguardos “se les repartirían en pleno dominio de propiedad” a los indios de la respectiva parcialidad, no fue por que el legislador de Cúcuta estuviera consagrando la idea de que el derecho de los indios sobre los resguardos era precario, limitado al usufructo – según lo afirmaron tres Magistrados disidentes de la sentencia de corte Plena que en seguida, se va a citar-; pues la expresión entre comillas manifiestamente se refiere al hecho de que la distribución de los resguardos era operación que se decretaba con todos los caracteres de la división de las demás comunidades en que el condómino adquiere el pleno dominio individualizado de la porción asignada; a diferencia de lo que prescribía, según claramente lo advierte el mismo artículo 3° de la Ley 11 de Octubre, “ el reglamento del Libertador Presidente de 20 de mayo de 1820”, de que la división de los resguardos era “en porciones distribuidas a sus familias solo para su cultivo”.

(Corte Suprema de Justicia – Sentencia de octubre 10 de 1942 – Gaceta Judicial, Tomo LV, No. 1993)

“La propiedad de las tierras de Resguardos perteneció a los indios constituidos en

parcialidades, según las Leyes de la Corona y de igual manera de acuerdo con la

legislación nacional.

“Los distintos fallos proferidos por la Corte, con el objeto de sustentar el dominio de la tierra de los Resguardos a favor de los indios, citan invariablemente entre otras disposiciones, la Ley XXVII, Título XII, Libro 4° de la recopilación de Indias, la 14 del mismo título y libro y la 19 del Título y libro citados, así como respecto de la legislación nacional el Decreto del Libertador fechado el 15 de octubre de 1820 y las Leyes de octubre 21 de 1821, marzo 6 de 1832, junio de 1834 y 89 de 1890, a parte de las que posteriormente han sido dictadas sobre el mismo triple principio de reconocimiento de la propiedad de la tierra a favor de las parcialidades, es decir, de los indios al goce de las tierras, para ellos mismos durante un tiempo y la división de la tierra, entre los miembros de la parcialidad.

“De estos fallos se concluye que ha sido doctrina nacional la de que el dominio de las tierras de los Resguardos pertenece a las respectivas parcialidades indígenas, comunidades especiales que se manifiestan, primeramente, en la distribución de las tierras, en usufructo, y después en propiedad, tal como lo preceptúan las Leyes 89 de 1890, 104 de 1919, 38 de 1921, 19 de 1927, 81 de 1958 y el Decreto Extraordinario N° 1421 de 1940”. (Sentencia, Sala de Casación Civil de 24 de septiembre de 1962).

“….. Sin lugar a dudas que las tierras de los Resguardos indígenas jamás pertenecieron ni a la Corona española, ni a la República de tal suerte que mal

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puede hablarse de que dichas tierras salieron del patrimonio nacional en cualquier época..”

(Consejo de Estado – Fallo del 6 de julio de 1972, en el Ordinario de Minas

instaurado por Acerías Paz del Río S.A., contra Cementos Boyacá S.A.)

1.1.7 RECURSOS MINEROS ANTECEDENTES EN EL REGIMEN COLONIAL MINERO 6

“El derecho de propiedad de los indios sobre la tierra vino a ser reconocido por imperio de la ley, a manera de una ratificación de lo que antes poseían y de que habían sido desposeídos por el usurpador. Los indios podían ejercitar sobre sus tierras un dominio integral y así aparece consagrado en un antiguo arancel, que dice: “...Sy algún christiano vende sus tierras o sus viñas o huerto u olivar u otra cualquiera heredad a algún indio o el indio al cristiano...”. Pero esa facultad o pleno dominio fue estrechándose con limitaciones adjetivas, como se desprende de una instrucción dada en los primeros tiempos a los gobernadores de la colonia, que decía: “Non consienta que los dichos indios vendan ni troquen con los dichos cristianos sus bienes ni heredades por menta ni por otras cosas semejantes o de poco valor, como fasta aquí se ha fecho, o que cuando algo les comprasen, sea por precio susto e trocándoselo a ropas para su vestir, que valgan la mitad de los que así vendieren a vista de dicho gobernador o de las personas aquel para ello nombrare”. En 1559 se instruía a Don Diego Colón para que no consintiese en que los indios pudiesen vender ni trocar sus heredades, “e cuando no se pudiere excusar que non las vendan, que procuren que las vendan por susto valor”. Esta norma la sanciona la recopilación de leyes de indias. Desde entonces parece que nació la incapacidad del indio ante el derecho civil, en lo tocante a actos dispositivos de dominio de sus parcelas en la comunidad agraria.

También pudieron los indios ejercer derecho de propiedad sobre las minas, tal como se declaró en distintas leyes de la recopilación, donde fueron colocados en la misma situación que los españoles. Este antecedente histórico puede consultarse en la obra “Política Indiana “de Solórzano y en los “Estudios de Derecho español de Indias”, de José María Ots Capdequi.”

(Tribunal Superior del Cauca – Sentencia de febrero 17 de 1950, reivindicatorio del Cabildo de Puracé contra Industrias Puracé).

1.2 DERECHOS COLECTIVOS

La historia de las luchas de los pueblos indígenas está íntimamente relacionada con la necesidad de defender y reivindicar la propiedad privada

6 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS, CONSTITUCIONALES, LEGALES, ECONÓMICOS, SOCIALES, AMBIENTALES Y CULTURALES DE LA ASOCIACIÓN U’WA PARA OBJETAR LOS ARGUMENTOS DEL GOBIERNO NACIONAL FRENTE AL PROYECTO DE EXPLORACION Y EXPLOTACIÓN PETROLERA EN TERRITORIO U’WA, Y SOLICITAR SU CANCELACION DEFINITIVA, “NO A LA CONSULTA PREVIA”, ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES Y CABILDOS U’WA, páginas 13 y 14, 2007.

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colectiva de sus territorios ancestrales, el reconocimiento y protección a su identidad cultural y su autonomía.

En este camino han conquistado sus derechos étnicos, los que a su vez están respaldados por los Sistemas Universal y Americano de los Derechos Humanos, por cuanto están centrados en la dignidad humana, entendida como aquello “que hace a los seres humanos merecedores de respeto y estimación de los demás y de sí mismos; y en la libertad, la igualdad, la propiedad, la seguridad y la autonomía o resistencia a la opresión, como lo expresó la primera Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en 1789”.7

Los Derechos Humanos compartidos por todos los seres humanos habitantes de la tierra, son reconocidos como legítimos por la comunidad internacional y en este sentido se consideran universales; e inalienables, porque no se puede renunciar a ellos; imprescriptibles, porque no expiran ni se agotan con el tiempo e indivisibles e interdependientes, porque ninguno es más importante que el otro y porque la violación de uno, significa la violación de los otros.

Por lo tanto, cada persona integrante de un pueblo indígena, es sujeto de derechos individuales, pero además, los grupos étnicos, son sujetos colectivos de derechos, es decir que los derechos y libertades de las personas que pertenecen a pueblos indígenas, son derechos y libertades de la comunidad entendida como conjunto, como cultura que es diferente a las otras, con una manera propia de ver, sentir y expresar la realidad y de apropiarse de su territorio.

Es decir, el hecho de vivir dentro de territorios ocupados ancestralmente, de hacer parte de historias culturales particulares, que se han ido construyendo dentro culturas únicas, los pueblos Indígenas, deben ser protegidos como colectividad, como comunidad en su conjunto. En este contexto, se destaca el derecho de dominio sobre los territorios que ocupan ancestralmente, porque el territorio es la base fundamental para la supervivencia de su población y la practica de las formas culturales propias, tal como lo expresa la Sentencia T-652 de 1998 proferida por la Corte Constitucional que dice: /…/ El derecho al territorio de los grupos étnicos representa la base material necesaria para la supervivencia y desarrollo de sus culturas./…/8

En el contexto actual del país, los territorios indígenas se han convertido en áreas en disputa entre diversos intereses en conflicto y la cual la guerra se constituye en la estrategia para desterritorializar a los pueblos indígenas para implementar los megaproyectos agroindustriales, de infraestructura vial, mineros, de hidrocarburos y turísticos, entre otros, por lo cual es urgente proteger los territorios de los pueblos indígenas, para lo cual es de fundamental importancia la vigencia de algunos instrumentos internacionales como el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, -de la

7 Nuestros Derechos Humanos como Colombianos. Cartilla #1. Consejería Presidencial para los Derechos Humanos. Santafe de Bogotá, Octubre de 19938 Protección de Territorios Étnicos. Las Comunidades Negras y su Derecho al Territorio. Proyecto Protección de bienes patrimoniales de la población desplazada. Red de Solidaridad Social – Asdi – OIM. Bogotá, Abril de 2005.

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Organización de las Naciones Unidas, mediante el cual se obliga al Estado colombiano a:

“Proteger el derecho sobre la totalidad del hábitat de las regiones que estos pueblos ocupan o utilizan (artículo 13); Reconocer igual importancia tanto al derecho de propiedad como al derecho de posesión de las comunidades negras sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente (art. 14, num.1); Aclarar cuáles son los territorios ocupados tradicionalmente y adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de propiedad y posesión colectivas para los grupos étnicos (art. 14, numeral 2); Elaborar procedimientos jurídicos para que se solucionen las solicitudes de tierras de los grupos étnicos (art. 14, numeral 3); Dar participación a los grupos étnicos en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que existen en sus territorios. Esto debe hacerse mediante un procedimiento de consulta a las comunidades, que debe ser previa (anterior) a cualquier decisión o acción sobre esos recursos, informada adecuadamente a las comunidades y de buena fe, es decir, sin trucos ni engaños. (Artículos 6 y 15); Hacer respetar las formas propias en que los grupos étnicos transmiten el derecho sobre los territorios (por ejemplo, las, herencias entre troncos familiares o las asignaciones decididas en los reglamentos propios) (art. 17, numeral 1);Evitar que personas extrañas a las comunidades se aprovechen del desconocimiento de las leyes para usurpar la propiedad o el uso de los territorios de los grupos étnicos. (Art. 17, numeral 3); Evitar los desplazamientos forzados de los grupos étnicos, ayudarles a retornar en caso de que el desplazamiento se haya producido, o entregarles tierras de igual calidad para reubicación en caso de no ser posible el retorno (art. 16).

Además, existe otro ámbito de la protección que se relaciona directamente con los grupos étnicos victimas del desplazamiento forzado de sus territorios, son los "Principios Rectores de los Desplazamientos Internos", que constituyen recomendaciones formuladas internacionalmente para orientar el modo de tratar los casos de las personas, familias y comunidades, afectadas por el desplazamiento forzado causado por el conflicto armado o los desastres naturales. El desarraigo forzado está afectando de manera particular a las comunidades indígenas, incluso a pesar de tener ya titulados sus territorios.

Los Principios Rectores son recomendaciones, que la Corte Constitucional de Colombia les ha respaldado, por lo cual deben ser acatados por las Instituciones del Estado”.9

Además, como ya se dijo, en las diferentes normas constitucionales de nuestro país, se protegen los derechos colectivos de los pueblos indígenas a sus territorios ancestrales, el artículo 63 dispone que las tierras comunales de los grupos étnicos y las tierras de resguardo son inalienables, imprescriptibles -como los derechos humanos- e inembargables. Los territorios colectivos son

9 Protección de Territorios Étnicos. Las Comunidades Negras y su Derecho al Territorio. Proyecto Protección de bienes patrimoniales de la población desplazada. Red de Solidaridad Social – ASDI – OIM. Bogotá, Abril de 2005.

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Imprescriptibles, por cuanto, el derecho adquirido no termina con el tiempo, no se extingue ni se agota, aunque personas distintas a la comunidad levanten mejoras (cultivos o construcciones) o pretendan ejercer posesión material sobre el territorio. Y finalmente, son también Inembargables, indica que no pueden ser utilizados como prenda de garantía sobre deudas individuales, familiares o colectivas y, por tanto, no se los puede embargar.

La vigencia y vivencia de derechos colectivos tiene otro apoyo para su garantía en los diferentes fallos de la Corte Constitucional, organismo que tiene entre sus funciones la guarda y defensa de la Constitución, y sus pronunciamientos, llamados Sentencias, son de obligatoria obediencia para las instituciones del Estado. Entre las sentencias que ha emitido la Corte Constitucional para la protección de los derechos de los grupos étnicos sobre sus territorios, se destacan las siguientes:

Sentencia T-380 de 1993, en la cual se afirma que los derechos de identidad cultural y autonomía tendrían validez meramente formal, si no se garantiza de manera plena a los grupos étnicos el derecho al territorio colectivo, ya que éste es el espacio físico que requiere un pueblo para sobrevivir y desarrollar su cultura.

Sentencia T-652 de 1998, en la cual la Corte precisa que el derecho al territorio de los grupos étnicos representa la base material necesaria para la supervivencia y el desarrollo de sus culturas. Esto quiere decir, por ejemplo, que si una cultura ancestral pierde el territorio que ha ocupado por siglos, la cultura tradicional desaparece.

Sentencia T-955 del 2003, en la que se establece que la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales depende del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural. Que son ellos los que proyectan el carácter multiétnico y pluricultural de la Nación Colombiana y que este carácter incluye a las comunidades negras, aunque algunas disposiciones constitucionales sobre el tema nombren únicamente a los pueblos indígenas y tribales.10

Teniendo en cuenta todo lo anterior, los Derechos Étnicos de los pueblos indígenas a la identidad, a la cultura propia, al territorio y a la autonomía, como Derechos Colectivos y estos a su vez, como Derechos Humanos, también tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e indivisibles e interdependientes.

1.2.1 LOS DERECHOS COLECTIVOS COMO MARCO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados latinoamericanos tienen menos en cuenta los derechos específicos de los grupos étnicos, que los de las mujeres, niños/as, entre otros, y los derechos económicos sociales y culturales.

10 Op. Cit.

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En Colombia, en relación con los derechos étnicos o colectivos de pueblos indígenas, considerados como derechos humanos y por lo tanto, inalienables, imprescriptibles, indivisibles e interdependientes, son cada vez más evidentes las limitaciones al acceso, ejercicio y goce a los mismos, debido a las prácticas discriminatorias – el racismo, el clasismo -, y al lugar que da el Estado a los pueblos indígenas, para definir políticas gubernamentales, que van en detrimento de la identidad, la cultura, el territorio y la autonomía de dichos grupos, y poco a poco se van constituyendo en estrategias para su desmonte del marco jurídico de protección, en la actual coyuntura que vive el país y el escenario internacional.

Esta coyuntura tiene como marco un modelo de desarrollo con las siguientes características:

Se considera a la naturaleza como un recurso inagotable, que debe ser dominado y utilizado; Está centrado en la producción de bienes materiales: desarrollo equivale a crecimiento productivo. Está dirigido a entidades abstractas –la comunidad, la familia, las mujeres, etc. – y sus propósitos están descontextualizados de la realidad cultural por ejemplo: de los grupos étnicosLa generación de empleo, vivienda parten de la base de que a mayor crecimiento corresponde mayor distribución. El énfasis del desarrollo está puesto en tecnología sofisticada y costosa, encareciendo la generación de puestos de trabajo y de bienes materiales y aumentando las diferencias entre países y grupos.Un modelo que entiende el desarrollo como una meta alcanzable a través de la adquisición de bienes materiales y no como un proceso de actuación personal y cotidiana, conduciendo al ser humano a la pérdida del sentido de su existencia. Finalmente, desarrolla políticas, planes, programas y proyectos diseñados verticalmente por un pequeño grupo (gubernamental, institucional), es decir, sin la participación del resto de los sectores sociales y en beneficio de los sectores económicos legales e ilegales articulados al poder político.

En este contexto, los planteamientos de las organizaciones de pueblos indígenas, expresan que los derechos económicos, sociales y culturales, aun cuando se encuentran consagrados en declaraciones y pactos, son considerados por los estados latinoamericanos y en nuestro país, como manifestaciones de buenos propósitos y no como verdaderos estatutos jurídicos frente a cuya aplicación deben responder nacional e internacionalmente.

El contenido de los DESC y el alcance de los derechos colectivos

Siguiendo la reflexión, “El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” establece el principio de que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. Lo cual significa que, grupos étnicos tienen el derecho de establecer libremente su condición política y proveer libremente su desarrollo económico, social y cultural. Para el logro de sus fines tienen el derecho de

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disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. Así como asegurar a todas las personas en su territorio, sin discriminación alguna, todos los derechos enunciados en el Pacto. El Pacto reconoce los siguientes derechos: el derecho a trabajar, a escoger libremente el trabajo, a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, al salario igual por trabajo de igual valor, a la seguridad y la higiene en el trabajo y al descanso y el tiempo libre. También se reconocen los derechos de fundar sindicatos y afiliarse al de su elección, el derecho de huelga y el derecho a la seguridad social, incluso al seguro social.

Concede protección a la familia, así como una especial protección a las madres y a los niños. El Pacto afirma que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados. El derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre se reconoce de manera específica. Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y a la educación.

Se establece el derecho a la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos. El acceso a la enseñanza superior en condiciones de igualdad. Los padres y los tutores legales deben tener libertad para escoger las escuelas de sus hijos y asegurar que éstos reciban educación religiosa o moral.

Determina el derecho que tiene toda persona a participar en la vida cultural y a disfrutar de los beneficios del progreso científico. La adopción de medidas para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. El respeto a la libertad de investigación científica y actividad creadora, y el derecho de toda persona de gozar de los frutos de su propia investigación y actividad creadora”.11

Para los pueblos indígenas la satisfacción de las necesidades humanas de subsistencia, protección, afecto, entendimiento, participación, ocio, creación, identidad y libertad12 que para el resto de la sociedad se logran a través de los Derechos Humanos y de los DESC, para ellos como grupos étnicos, con sus paradigmas culturales propios, se concretan en la vivencia y vigencia de sus derechos colectivos.

En este sentido, manifiestan las autoridades y organizaciones de los pueblos indígenas que los territorios colectivos de los pueblos indígenas son “estratégicos, primero porque la madre tierra nos alimenta, allí desarrollamos nuestras prácticas y actividades espirituales y de medicina tradicional, la tierra nos da fortaleza, nos da enseñanza. Porque en ese territorio está la cultura, ahí esta el pensamiento ahí esta el saber ahí esta todo; por eso es que nosotros desde muchos años venimos peleando para que el Estado reconozca esos derechos que tenemos sobre las tierras, para que nos respeten, para que los grupos armados nos respeten. Así, cualquier iniciativa tiene que ser concertada 11 PARA APRENDER – ENSEÑAR Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los DESC: el pan de cada día. Cartilla No.3. PLATAFORMA SUDAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, DEMOCRACIA Y DESARROLLO. Santafe de Bogotá, 1999.12 Manfred Max-Neef, Antonio Elizalde y Martín Hopenhayn. Desarrollo a Escala Humana. CEPAUR. Medellín, Colombia 1997.

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con nosotros, porque ahí esta la vida de nosotros. Una persona sin su territorio no vale nada, no tiene nada, seria como un objeto inservible. Cuando desaparece el territorio desaparece la cultura, entonces no hay de qué pensamiento hablar. El territorio, la identidad cultural y la autonomía ligada al manejo y uso sostenible de los recursos que existen en el territorio, de acuerdo nuestra propia cosmovisión, hacen parte de la vida nuestros pueblos, así como de nuestros derechos colectivos como pueblos indígenas. Se trata de reconocer el derecho a seguir siendo como somos, culturalmente diferentes, a tener idiomas diferentes y formas de gobierno y de relaciones sociales propias. Este es un derecho fundamental, qué está ligado a nuestra cultura y es condición necesaria para nuestra existencia como grupos étnicos. Los pueblos indígenas tenemos derecho de propiedad sobre los territorios que ocupamos o utilizamos tradicionalmente para nuestras actividades económicas, sociales y culturales, así como el derecho a gobernarnos por nuestras autoridades propias de acuerdo con nuestras costumbres.13

Así mismo, Delmiro Palacios, indígena embera de Bojayá, complementa: “El territorio para los pueblos indígenas es la vida, en ella desarrollamos las prácticas tradicionales de producción; cuando hablamos de territorio para nosotros es la lengua, las costumbres, las creencias que tenemos, las autoridades tradicionales, la tradición oral, los cuentos y la historia. Para nosotros los árboles, los animales, y todo lo que hay en la naturaleza tienen espíritus, que nos han ayudado a tener fuerza; ellos cantan, gritan, hoy ellos están tristes, botando lágrimas por la explotación que se hace de los recursos naturales y la violencia que ha llegado a nuestras comunidades”. Como puede observarse, para los pueblos indígenas, los derechos colectivos tienen mayor sentido y alcance y responden de manera integral tanto a sus necesidades como a sus potencialidades de acuerdo a su particular forma de ver, sentir, interpretar y vivir el mundo.

De otra parte, en espacios de discusión, es frecuente escuchar por parte de representantes de organizaciones de los pueblos indígenas, que las diferentes políticas gubernamentales, se han quedado en letra muerta por falta de voluntad política y asignación presupuestal de los gobiernos y porque muchas de sus propuestas no corresponden a su realidad.

Se requiere convocar la voluntad política de las instituciones oficiales y entidades no gubernamentales, locales, regionales, nacionales e internacionales, para sacar adelante sus proyectos que se presentan en el horizonte de hacer realidad sus derechos territoriales colectivos y con ello, fortalecer la organización comunitaria, la apropiación territorial, la conservación de los ecosistemas y el bienestar de mujeres y hombres de todas la edades, habitantes ancestrales para potenciar y hacer posibles los territorios y la pervivencia de los pueblos indígenas.

13 NOS ESTÁN INVADIENDO, TENEMOS QUE UNIRNOS ANTE EL CONFLICTO. Entrevista a Germán Casamá, integrante de la OREWA, realizada por Juan Manuel Navarrete R. Programa Parques del Pacífico. Publicación El Candil. Santiago de Cali, Abril de 2003.

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1.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, NORMAS Y JURISPRUDENCIA NACIONALES

1.3.1 RECONOCIMIENTO CONTEMPORANEO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A NIVEL CONSTITUCIONAL

La Constitución Política reconoce en beneficio de los pueblos indígenas el “Pluralismo Jurídico o Normativo”, es decir la vigencia de tres leyes o sistemas de derecho vigentes (validos o aplicables), que tienen como característica el ser diferentes y complementarios.

Ley de Origen, Derecho Mayor o Derecho Propio: en virtud de lo establecido en la Constitución Política en sus artículos 7, 246, 329 y 330 y en la Ley 21 de 1991 (Convenio 169 de la O. I. T., artículos 4, 5, 6, 8, 9, 10 11 y 12), constituyen sistemas de derecho reconocidos y válidamente aplicables, los cuales están integrados por las normas, instituciones, usos, costumbres, procedimientos, métodos de control y regulación social propios de su tradición cultural, implícitos en su historia cultural, concepción espiritual, mitología y cosmovisión particular, en sus sistemas de parentesco, formas de propiedad, uso, aprovechamiento y conservación de sus territorios colectivos y recursos naturales.

La Legislación Indígena Nacional Especial: Compuesta por los Convenios y Tratados Internacionales ratificados por el Estado sobre derechos humanos de los grupos étnicos; por normas constitucionales y legales (nacionales, regionales y locales) que establecen un conjunto de derechos y garantías especiales en beneficio de los pueblos indígenas, que reconocen la diversidad étnica y cultural.

El reconocimiento de estos derechos y garantías en la época contemporánea, se da en desarrollo acciones afirmativas y discriminación positiva, promovida en aplicación de los derechos constitucionales fundamentales a la diversidad étnica y cultural, y a la igualdad. Históricamente, las normas especiales han sido producto de las luchas de resistencia y de las reivindicaciones de los movimientos socio organizativos de los Pueblos Indígenas.

La legislación Indígena Nacional tiene el carácter de especial y está integrada por las normas que establecen derechos en beneficio de los indígenas, comprende regulaciones legales en materia de identidad, derechos territoriales y de medio ambiente, autonomía, participación y consulta previa, educación, salud, administración de justicia, régimen fiscal y régimen electoral, reconocimiento de la pluralidad de modelos de desarrollo o derecho al desarrollo propio (que incluye la capacidad de decisión autónoma sobre el cambio cultural y la forma de articulación al modelo de desarrollo nacional en lo económico y lo social), normas relativas a adecuación institucional, , entre otras materias.

La Legislación General de la República: Aplicable a todos los nacionales y en tal virtud a los integrantes de los Pueblos Indígenas, quienes en su calidad de ciudadanos gozan de todos los derechos y están sujetos a similares

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obligaciones de los demás nacionales, sin que esto implique la igualación de lo que es distinto y el desconocimiento de los derechos de quienes son diferentes.

En muchas materias los miembros de los Pueblos Indígenas cotidianamente hacen ejercicio de tales derechos y cumplen con sus obligaciones; tal es el caso del acceso a la educación y el régimen laboral de los trabajadores fuera de sus territorios colectivos, al ejercicio de funciones y cargos en las ramas del poder público, entre otras. En forma similar, en su carácter de sujetos colectivos de derechos, gozan de derechos y garantías establecidas en la Constitución y en las Leyes de la República.

1.3.2 DERECHOS TERRITORIALES

Constitución Política de 1991

Artículo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación.

Artículo 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.

TITULACIÓN DE TERRITORIOS INDÍGENAS COMO RESGUARDOS

RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS SOBRE LOS TERRITORIOS OCUPADOS ANCESTRALMENTE

Ley 21 de Marzo 4 de 1991 por la que se aprueba el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Ratificado en Agosto 7 de 1991

Respeto a la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas reviste su relación con las tierras o territorios

Artículo 7. […]

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

Artículo 13.1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

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2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. […]

Reconocimiento del derecho de propiedad

Artículo 141. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

[…]

1.3.3 TÍTULOS DE PROPIEDAD TERRITORIAL DE ORIGEN COLONIAL Y REPUBLICANO

Ley 89 de Noviembre 25 de 1890 Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada

Artículo 12. En caso de haber perdido una parcialidad sus títulos por caso fortuito o por maquinaciones dolosas y especulativas de algunas personas, comprobará su derecho sobre el resguardo por el hecho de la posesión judicial o no disputada por el término de 30 años, en caso que no se cuente con esa solemnidad, y de acuerdo con lo dispuesto en el código civil. Este último requisito de la posesión pacífica se acredita por el testimonio jurado de 5 testigos de notorio abono, examinados con citación del Fiscal del Circuito los que expresarán lo que les conste o hayan oído decir de sus predecesores sobre la posesión y linderos del resguardo.

Artículo 13. Contra el derecho de los indígenas que conserven títulos de sus resguardos, y que hayan sido desposeídos de éstos de una manera violenta o dolosa, no podrán oponerse ni serán admisibles excepciones perentorias de ninguna clase. En tal virtud, los indígenas perjudicados por alguno de los medios aquí dichos podrán demandar la posesión ejecutando las acciones judiciales convenientes.

[…]

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1.3.4 PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS RESGUARDOS INDÍGENAS


Artículo 329. […]Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.[…]

Ley 22 de 1981 por la que se aprueba la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. Ratificada Septiembre 2 de 1981.

Artículo 5.En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: […]d) Otros derechos civiles, en particular: […]v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con otros; […]


Artículo 141. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de las exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

[…]

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1.3.5 PROTECCIÓN: TIERRAS DE RESGUARDOS INALIENABLES, IMPRECRIPTIBLES, INEMBARGABLES, INDIVISIBLES

Constitución Política.

Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de los grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Artículo 329. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

[…]


Artículo 17. [...]3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

[...]

1.3.6 SANEAMIENTO

Decreto Número 1397 de Agosto 8 de1996 por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones

Artículo 4. Propuesta económica y operativa. La Comisión Nacional de Territorios Indígenas preparará una propuesta para agilizar los trámites para la constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de resguardos indígenas y el saneamiento y conversión de reservas indígenas con destino al INCORA y demás instituciones del Estado que intervengan en los procedimientos anteriores.

Cuando el INCORA requiera contratar profesionales, técnicos y promotores para la realización de estudios socio económicos u otras labores relacionadas

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con comunidades indígenas, concertará con éstas y sus autoridades y organizaciones los términos de referencia y el perfil del personal.La Comisión gestionará ante las entidades competentes todas las medidas necesarias para la defensa y protección de la integridad de los territorios indígenas.

Artículo 9. Adquisición de predios. En el término de un mes a partir de la expedición del presente Decreto, la Junta Directiva del INCORA revisará y hará las modificaciones que requiera el Acuerdo 13 de 1995 para ponerlo en consonancia con el Decreto 2164 de 1995 en lo relativo a procedimientos de constitución, ampliación, reestructuración o saneamiento de resguardos y la conversión de reservas indígenas en resguardos.

[…]

1.3.7 COMPATIBILIDAD ENTRE RECONOCIMIENTO DE LA PROPIEDAD TERITORIAL INDÍGENA Y ÁREAS PROTEGIDAS

Decreto 622 de Marzo 16 de 1977 Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo V Título II Parte XIII Libro II del Decreto Ley No.2811 de 1974 sobre Sistemas de Parques Nacionales, la ley 23 de 1973 y la ley 2a. de 1959.

Artículo 7. No es incompatible la declaración de un Parque Nacional Natural con la constitución de una reserva indígena; en consecuencia cuando por razones de orden ecológico y biodeográfico haya de incluirse total o parcialmente un área ocupada por grupos indígenas dentro del Sistema deParques Nacionales Naturales, los estudios correspondientes se adelantarán conjuntamente con el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA y el Instituto Colombiano de Antropología, con el fin de establecer un régimen especial en beneficio de la población indígena, de acuerdo con el cual se respetará la permanencia de la comunidad y su derecho al aprovechamiento económico de los recursos naturales renovables, observando las tecnologías compatibles con los objetivos del Sistema señalado al área respectiva.[…]

Ley 191 de Junio 23 de 1995 Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera.

Artículo 9. Las áreas de parques y reservas naturales, forestales y otras especiales ubicadas en las Zonas de Frontera no podrán ser objeto de sustracciones parciales. En las áreas de amortiguación del sistema de Parques nacionales ubicados en las Zonas de Frontera, se desarrollará con la Participación de las autoridades y las comunidades indígenas y negras involucradas, modelos de producción ambiental y culturalmente apropiados y se establecerán programas de crédito, fomento y capacitación para el efecto.

[…]

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1.3.8 RECONOCIMIENTO A LA LEY DE ORIGEN, DERECHO MAYOR O DERECHO PROPIO EN CUANTO A DERECHOS TERRITORIALES INDÍGENAS


Artículo 17.1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

[...]

1.3.9 EXONERACIÓN Y COMPENSACIÓN DEL PAGO DE IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO Y DE SOBRETASAS LEGALES SOBRE TIERRAS DE RESGUARDOS INDÍGENAS

Ley Número 223 de diciembre 20 de 1995 Por la cual se expide normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones.

Artículo 184. Compensación a resguardos Indígenas. El artículo 24 de la Ley 44 de 1990 quedará así: Con cargo al Presupuesto Nacional, la Nación girará anualmente, a los municipios en donde existan resguardos indígenas, las cantidades que equivalgan a lo que tales municipios dejen de recaudar según certificación del respectivo tesorero municipal, por concepto del impuesto predial unificado, o no hayan recaudado por el impuesto y las sobretasas legales.Parágrafo. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, formará los catastros de los resguardos indígenas en el término de un año a partir de la vigencia de esta Ley, únicamente para los efectos de la compensación de la Nación a los municipios".

[…]

1.3.10 REFORMA AGRARIA


28

Artículo 14. […]3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Artículo 19.Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico;b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen.

[...]

1.3.11 MEJORAMIENTO DE CONDICIONES DE VIDA


Artículo 19.Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen.

[...]

1.3.11 RECONOCIMIENTO Y GARANTÍA DE DERECHOS TERRITORIALES INDÍGENAS

Ley 812 de Junio 26 de 2003 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Artículo 8. Descripción de los principales programas de inversión. La descripción de los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, es la siguiente:B. Crecimiento Económico Sostenible y Generación de Empleo. […]8. Sostenibilidad Ambiental.Con el objeto de mantener la base natural como factor para el desarrollo del país, aumentar la producción y oferta de bienes y servicios ambientalmente sanos y la sostenibilidad de la producción nacional, y de contar con un sistema nacional ambiental fortalecido, se adelantarán los siguientes programas: […]

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Impulso a la recuperación de cuencas hídricas. El saneamiento de Resguardos Indígenas será utilizado como estrategia de conservación y recuperación ambiental en aquellos sitios donde coincidan Parques Nacionales Naturales, Resguardos Indígenas y cuencas abastecedoras de agua para el consumo humano y la producción agropecuaria. […]C. Construir equidad social. Los tres desafíos principales que tiene el Gobierno para construir una sociedad más justa son:a) Aumentar la eficiencia del gasto social para que los mayores recursos se traduzcan en mejores resultados;b) Mejorar la focalización del gasto para que los recursos lleguen a los más necesitados; yc) Consolidar un sistema de protección social para que las crisis económicas no comprometan, por completo, las posibilidades futuras de los grupos más vulnerables. […]9. Fortalecimiento de los grupos étnicos. […]El Gobierno concertará y diseñará una estrategia para orientar recursos nacionales, regionales e interinstitucionales para propender por la adquisición de tierras, constitución, ampliación y saneamiento de Resguardos para los pueblos Indígenas. […]

1.3.12 PROTECCIÓN DE DERECHOS TERRITORIALES RESPECTO A POBLACIÓN INDÍGENA VICTIMA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO POR EL CONFLICTO INTERNO


Artículo 16.1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir

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una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.

[...]

Ley Número 21 de Marzo 4 de 1991 Por medio de la cual se aprueba el Convenio No.169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a reunión de la conferencia general de la OIT, Ginebra 1989.

Artículo 16.1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, solo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de suDesplazamiento.

1.3.13 PARTICIPACIÓN DE LAS AUTORIDADES Y ORGANIZACIONES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL RECONOCIMIENTO, PROTECCIÓN Y RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS TERRITORIALES INDÍGENAS

Decreto Número 1397 de Agosto 8 de1996 por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones

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Artículo 4. Propuesta económica y operativa. La Comisión Nacional de Territorios Indígenas preparará una propuesta para agilizar los trámites para la constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de resguardos indígenas y el saneamiento y conversión de reservas indígenas con destino al INCORA y demás instituciones del Estado que intervengan en los procedimientos anteriores.

Cuando el INCORA requiera contratar profesionales, técnicos y promotores para la realización de estudios socio económicos u otras labores relacionadas con comunidades indígenas, concertará con éstas y sus autoridades y organizaciones los términos de referencia y el perfil del personal.La Comisión gestionará ante las entidades competentes todas las medidas necesarias para la defensa y protección de la integridad de los territorios indígenas.

Artículo 9. Adquisición de predios. En el término de un mes a partir de la expedición del presente Decreto, la Junta Directiva del INCORA revisará y hará las modificaciones que requiera el

Acuerdo 13 de 1995 para ponerlo en consonancia con el Decreto 2164 de 1995 en lo relativo a procedimientos de constitución, ampliación, reestructuración o saneamiento de resguardos y la conversión de reservas indígenas en resguardos.

[…]

Decreto No. 1122 de Junio 26 de 1999 Por el cual se dicta normas para suprimir trámites, facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuir a la eficiencia y eficacia de la Administración Pública y fortalecer el principio de la Buena Fe

Artículo 142. De las funciones social y ecológica de los resguardos indígenas.El parágrafo 3o. del artículo 85 de la Ley 160 de 1994, quedará así:“Parágrafo 3. Los programas de ampliación, reestructuración o saneamiento de los resguardo indígenas, estarán dirigidos a facilitar el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad por parte de las comunidades, conforme a sus usos y costumbres, a la preservación del grupo étnico y al mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes. El INCORA verificará el cumplimiento de la función social de la propiedad en los resguardos, y el Ministerio de l medio Ambiente lo relacionado con la función ecológica que le es inherente, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política y demás disposiciones concordantes.”

[…]

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1.3.14 DISPOSICIONES INCLUIDAS EN LAS RESOLUCIONES DE CONSTITUCIÓN O TITULACIÓN DE RESGUARDOS INDÍGENAS CONTEMPORANEOS

La Resoluciones expedidas por la Junta Directiva Nacional del INCODER anteriormente INCORA por medio de las cuales se constituyeron o crearon los Resguardos Indígenas ordenan en sus artículos 2, 3, 5 y 8 lo siguiente:

“Los artículos 63 y 329 de la Constitución Política señalan que los resguardos indígenas son de propiedad colectiva, inalienables, imprescindibles e inembargables; en consecuencia, los miembros del grupo indígena beneficiario del presente resguardo deberán abstenerse de enajenar a cualquier título, arrendar o hipotecar terrenos situados dentro del área declarada como tal” (art. 2).

“La ocupación y los trabajos o mejoras que en el resguardo indígena realizaren o establecieren terceras personas ajenas a la comunidad beneficiaria, con posterioridad a la fecha en que se comience a regir la presente providencia, no dará derecho al ocupante para solicitar compensación de ninguna índole, ni para pedir a los indígenas reembolso en dinero o en especie por las inversiones que hubiere realizado” (art. 3.)

“La administración y el manejo de las tierras del resguardo indígena creado mediante la presente providencia, se someterá a las disposiciones consagradas en la Ley 89 de 1890 y demás preceptos legales sobre la materia y especialmente a los usos y costumbres de la parcialidad beneficiaria, quien podrá amojonarlas de acuerdo con los linderos fijados y colocar hilos o vallas alusivos al resguardo constituido” (Art. 5).

“Las autoridades civiles y de policía deberán adoptar las medidas necesarias tendientes a impedir que personas distintas a los integrantes del grupo al cual se refiere esta providencia, se establezcan dentro de los linderos del resguardo que se constituye” (art. 8).

1.3.15 PROTECCIÓN DE DERECHOS TERRITORIALES INDÍGENAS

Ley 599 de Julio 24 de 2000 Código Penal.

Artículo 337. Invasión de áreas de especial importancia ecológica. El que invada reserva forestal, resguardos o reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena señalada en este artículo se aumentará hasta en una tercera parte cuando como consecuencia de la invasión, se afecten gravemente los componentes naturales que sirvieron de base para efectuar la calificación del

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territorio correspondiente, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El que promueva, financie o dirija la invasión o se aproveche económicamente de ella, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de ciento cincuenta (150) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[…]

1.3.16 TERRITORIOS INDÍGENAS – ENTIDADES TERRITORIALES DE LA REPÚBLICA

Los artículos 286, 287, 288, 321, 329 y 330 y transitorio 56 de la C. P. establecen que los territorios indígenas “SON” Entidades Territoriales de la República, la norma superior no dispone: “serán o podrán ser”; dice SON, o sea que les da tal carácter legal, siendo una norma imperativa de aplicación inmediata, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional en reiteradas Jurisprudencias.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia estableció que “las entidades territoriales indígenas, como toda entidad territorial gozan de plena autonomía para la administración de sus asuntos. Aquí incluso la autonomía es mayor, pues a las consideraciones generales sobre autogobierno del artículo 287 de la Carta se añaden las prerrogativas específicas en materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones”.

No obstante que la conformación y delimitación de los territorios indígenas de que tratan los artículos 329 y 330 de la Carta está supeditada a la expedición de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, (la cual no ha sido expedida aún), existe un reconocimiento constitucional y desarrollos legales sobre el acceso de los territorios indígenas a las competencias, facultades, funciones y algunos recursos propios de las entidades territoriales de la República, como es el caso de el derecho de los Resguardos Indígenas a recibir recursos del Sistema General de Participaciones (Art. 286 C.P).


Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.

Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:1. Gobernarse por autoridades propias2. Ejercer las competencias que les correspondan

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3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones4. Participar en las rentas nacionales

Artículo 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad en los términos que establezca la ley.

Artículo 321. Las Provincias se constituyen con municipios o territorios indígenas circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento.

La ley dictará el estatuto básico y fijará el régimen administrativo de las provincias que podrán organizarse para el cumplimiento de las funciones que les deleguen entidades nacionales o departamentales y que les asignen la ley y los municipios que las integran.

Las provincias serán creadas por ordenanza, a iniciativa del gobernador, los alcaldes de los respectivos municipios o del número de ciudadanos que determine la ley.

Para el ingreso a una provincia ya constituida deberá realizarse una consulta popular en los municipios interesados.

El departamento y los municipios aportarán a las provincias el porcentaje de sus ingresos corrientes que determinen la asamblea y los consejos respectivos.

Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el gobierno nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.

Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo.

Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por los consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

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1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el plan nacional de desarrollo.3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.4. Recibir y distribuir sus recursos.5. Velar por la preservación de los recursos naturales.6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del gobierno nacional.8. Representar a los territorios ante el gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y9. Las que les señalen la Constitución y la ley.

Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. […]

Artículo Transitorio 56. Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales.

[…]

Decreto No.1088 de Junio 10 de 1993 Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o AutoridadesTradicionales Indígenas.

Artículo 13. Prohibiciones. Los Cabildos o Autoridades Tradicionales Indígenas que conformen las asociaciones de que trata el presente Decreto, no podrán vender o gravar las tierras comunales de los grupos étnicos o los resguardos indígenas, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 63 de la Constitución Política y demás normas concordantes.

[…]

Ley 80 de Octubre 28 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

Artículo 2. Para los solos efectos de esta ley: Se denominan Entidades Estatales:

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a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) así como las entidades descentralizadas indirectas y demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten en todos los órdenes y niveles. […][…]

Ley No. 142 de Julio 11 de 1994 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

Artículo 178. Extensión a otras Entidades Territoriales. Para los efectos de la presente ley, siempre que se hable de municipios, y de sus autoridades, se entenderán incluidos también los distritos, los territorios indígenas que se constituyan como entidades territoriales, y el departamento de San Andrés y Providencia; y aquellas autoridades suyas que puedan asimilarse con más facilidad a las correspondientes autoridades municipales.

[...]

Ley No. 115 de Febrero 8 de 1994 Ley General de la Educación

Artículo 55. Definición de etnoeducación. Se entiende por educación para grupos étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos.Esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto a sus creencias y tradiciones.

Parágrafo. En funcionamiento las entidades territoriales indígenas se asimilarán a los municipios para efectos de la prestación del servicio público educativo, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley No.60 de 1993 y de conformidad con lo que disponga la ley de ordenamiento territorial.

[…]

Ley 300 de julio 26 de 1996 Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones.

Artículo 14. Armonía Regional. Los Departamentos, los Distritos, los Municipios, los Territorios Indígenas, así como las regiones y provincias a las que la ley diese el carácter de entidades territoriales, ejercerán sus funciones constitucionales y legales relacionadas con el turismo, de manera coordinada y armónica, con sujeción a las normas de carácter superior y a las directrices de

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La Política Nacional Turística, a fin de garantizar un manejo unificado, racional y coherente del turismo.

[...]

Ley Número 388 de Julio 18 de 1997 Por la cual se modifican la Ley 9 de 1989 y la Ley 8 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

Artículo 6. Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante:1. La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función deLos objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital.3. La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.El ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras.

[…]

1.4 EXONERACION DEL PAGO DE IMPUESTO DE TIMBRE

El Estatuto Tributario Decreto 624 del 30 de marzo de 1989 establece:

“ARTICULO 532: Las entidades oficiales están exentas del pago del impuesto de timbre. Las entidades de derecho público están exentas del pago del impuesto de timbre nacional. (Inciso Modificado Ley 223/95, Art. 162)

Cuando una actuación o en un documento intervengan entidades exentas y personas no exentas, las últimas deberán pagar la mitad del impuesto del timbre, salvo cuando la excepción se deba a la naturaleza del acto o documento y no a la calidad de sus otorgantes.

Cuando una entidad exenta sea otorgante, emisora o giradora del documento, la persona o entidad no exenta en cuyo favor se otorgue el documento, estará obligada al pago del impuesto en la proporción establecida en el inciso anterior

Concordancia:LEY 223/95, ART. 256 INC. 2.

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E.T. ART. 533D. 602/93, ART. 6; D.3050/97, ART.24

ARTICULO 534. La exención debe constar en el documento o acto exentoEl funcionario que extienda, expida o autorice trámite o registre actos o instrumentos sobre los cuales haya exención deberá dejar constancias en ellos, del objeto a que son destinados y de las disposiciones que autorizan la exención.

Concordancia:D. 1222/76, ART 21; D. 602/93, ART 6.”

1.5 ZONAS MINERAS INDÍGENAS

Ley Número 685 de Agosto 15 de 2001 Por el cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones

Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código.

Artículo 123. Territorio y Comunidad Indígena. Para los efectos previstos en el articulado anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan.[…]

Artículo 127. Áreas indígenas restringidas. La autoridad indígena señalará, dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.

[…]

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1.6 PROSPECTIVA DE LOS DERECHOS TERRITORIALES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA NORMATIVIDAD INTERNACIONAL DEL SISTEMA UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL SISTEMA INTERAMERICANO

- APARTES DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA ONU JUNIO DE 2006

- APARTES PROYECTO DE DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, LA PAZ BOLIVIA 27DE ABRIL DE 2007

APARTES DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA ONU JUNIO DE 2006

Artículo 25Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia

relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese propósito les incumben respecto de las generaciones venideras.

Artículo 261. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y

recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

Artículo 27Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso.

Artículo 28

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1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada.

Artículo 301. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios

de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una amenaza importante para el interés público pertinente o que lo acepten o soliciten libremente los pueblos indígenas interesados.

2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

APARTES PROYECTO DE DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, LA PAZ BOLIVIA 27 DE ABRIL DE 2007

SECCIÓN QUINTA: Derechos Sociales, Económicos y de Propiedad

Artículo XXIV. Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos.

Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual, cultural y material con sus tierras, territorios y recursos, y [el deber] de asumir sus responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones venideras. /

[Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras y territorios que ocupan históricamente, así como al uso de las tierras a las que tradicionalmente han tenido acceso para la realización de sus actividades tradicionales y de sustento, respetando los principios del sistema legal de cada Estado. Estos derechos también comprenden las aguas, mares costeros, la flora, la fauna, y los demás recursos de ese hábitat, así como de su medio ambiente, preservando los mismos para sí y futuras generaciones.

Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de propiedad, posesión y dominio de sus tierras y territorios, de acuerdo a los principios del sistema legal de cada Estado. Los Estados establecerán los regímenes especiales apropiados para ese reconocimiento, y para su efectiva demarcación o titulación.

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Los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras y territorios que ocupan o utilizan históricamente son permanentes, exclusivos, inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Los títulos serán sólo modificables de común acuerdo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo, con pleno conocimiento y comprensión por sus miembros respecto a la naturaleza y atributos de dicha propiedad y de la propuesta de modificación. El acuerdo por el pueblo indígena interesado deberá ser dado siguiendo sus prácticas, usos y costumbres.

Los pueblos indígenas tienen el derecho de atribuir la titularidad dentro de la comunidad de acuerdo a los valores, usos y costumbres de cada pueblo.

Los Estados tomarán medidas adecuadas para prevenir, impedir y sancionar toda intrusión o uso de dichas tierras, territorios o recursos por personas ajenas que se arroguen la propiedad, posesión o el derecho a uso de las mismas.

En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras y territorios de los pueblos indígenas, los Estados deberán establecer o mantener procedimientos de participación de los pueblos interesados para determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección, planeamiento o explotación de los recursos existentes en sus tierras y territorios. Los pueblos interesados deberán participar en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que pudieran sufrir como resultado de dichas actividades.

Los Estados proveerán, dentro de sus sistemas jurídicos, un marco legal y recursos jurídicos efectivos para proteger los derechos de los pueblos indígenas a que se refiere este artículo.]

Artículo XXV. De los traslados y reubicaciones

1. Los pueblos indígenas no serán traslados o reubicados sin su consentimiento libre, previo e informado, a menos que existan causas de desastre natural, [emergencia nacional, o causas excepcionales debidamente justificadas] mediante procedimientos establecidos conjuntamente con lo pueblos indígenas. En caso de traslado o reubicación, los Estados asegurarán, [siempre que sea posible,] el reemplazo por tierras adecuadas de igual extensión, calidad y estatus jurídico, [garantizando] en todos los casos el derecho al retorno si dejaran de existir las causas que originaron el desplazamiento.

2. Deberá indemnizarse justa y equitativamente a los pueblos indígenas y a sus miembros trasladados y reubicados por [cualquier] pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento./

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[Artículo XXVIII. Protección del Patrimonio Cultural y de la Propiedad Intelectual

1. Los pueblos indígenas tienen derecho al pleno reconocimiento y respeto a la propiedad, dominio, posesión, control, desarrollo y protección de su patrimonio cultural material e inmaterial, y propiedad intelectual, incluyendo la naturaleza colectiva de los mismos, transmitido a través de los milenios, de generación en generación.

2. La propiedad intelectual de los pueblos indígenas comprende, inter alia, los conocimientos tradicionales, los diseños y procedimientos ancestrales, las manifestaciones culturales, artísticas, espirituales, tecnológicas y científicas, los recursos genéticos, incluido los recursos genéticos humanos, el patrimonio cultural material e inmaterial, así como los conocimientos y desarrollos propios relacionados con la biodiversidad y la utilidad y cualidades de semillas, las plantas medicinales, la flora y la fauna.

3. Los Estados, en conjunto con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los acuerdos y regimenes nacionales o internacionales provean el reconocimiento y la protección adecuada del patrimonio cultural y la propiedad intelectual de los pueblos indígenas. Estas medidas serán adoptadas con el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas.]

1.7 REFORMAS LEGALES QUE AFECTAN DESFAVORABLEMENTE LOS DERECHOS TERRITORIALES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

1.7.1 RESPECTO DE LA REITERADA OMISIÓN LEGISLATIVA 14

“Tal y como lo recalca la Corte Constitucional en la sentencia 208 de 2007, el legislador nacional al expedir leyes sobre temas que involucran aspectos relacionados con el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas y demás derechos que de este se deriven, como el derecho a la salud propia, la educación propia, la jurisdicción especial indígena, el derecho al territorio, a la preservación de nuestros recursos naturales etc. debe expedir normas especiales y no tratarnos con las mismas leyes que al resto de la sociedad Colombiana.

Pues de lo contrario tales actos se transforman en mecanismos de reduccionismo e integración que atentan contra la integridad y la vida de nuestros pueblos y desconocen principios intangibles de la constitución como la diversidad étnica y cultural.

Si analizamos la legislación nacional reciente en su contexto, no se ha preocupado por el acatamiento a esos principios ni orientaciones de la Corte Constitucional, por ejemplo no incluye normas que permitan el desarrollo del

14 COMUNICACIÓN DE LAS AUTORIDADES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS DE COLOMBIA A LA CORTE CONSTITUCIONAL. Páginas 8 y 9, agosto de 2007.

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sistema de salud propio de los pueblos indígenas (ley 100 de 1993 y sus normas complementarias). Se nos ha querido forzar a adaptarnos a modelos mercantilistas y segmentarios de la salud, cuando nosotros no concebimos la salud de esa manera. No existen normas que efectivamente reconozcan la medicina tradicional indígena y ordenen su promoción como medicina propia de los pueblos indígenas ni su complementariedad con otros sistemas.

Tampoco se ha actualizado el marco jurídico para el desarrollo de una educación propia para los indígenas en Colombia y seguimos bajo los modelos educativos que estructuran las entidades territoriales que siguen aculturizando nuestros pueblos y desvalorizando nuestras lenguas autóctonas con la consecuente pérdida de identidad.

La ley 715 de 2001, no legisló sobre la forma especial como deben administrase los recursos del SGP que son invertidos en los territorios indígenas, ni las competencias especiales que nos permitan tener una real autonomía, nos tratan como menores de edad o interdictos cuando las asignaciones especiales y los recursos para educación, salud y propósito general son administrados por los departamentos y municipios así como las competencias para la administración de los sistemas de salud y educación se asignan en cabeza de los gobernadores y alcaldes. Estos son sólo unos ejemplos de como la legislación Nacional desconoce de manera reiterada la especialidad con que debemos ser tratados y se sigue hegemonizando por medio de las leyes.

En este sentido la Corte Constitucional ha dado desarrollado sub reglas para la realización de nuestros derechos fundamentales: “La Corte ha afirmado también que cuando no es posible enfrentar la omisión mediante una sentencia aditiva, y tampoco cabe la sentencia integradora porque existen varias posibilidades, a criterio del legislador, para subsanar la omisión, lo adecuado consistiría en “... otorgarle un plazo al Congreso de la República, toda vez que es la institución indicada para escoger, entre distintas alternativas, aquella que surja del debate democrático cumplido en su seno.”

La condición de efectividad de ese plazo conferido al legislador estaría, sin embargo, en una sentencia de inexequibilidad diferida, conforme a la cual, si el legislador no subsana la omisión en el término previsto por el juez constitucional la misma se hace efectiva….

En esas situaciones límite, si bien no se descarta la opción de fijarle un plazo al Congreso, o, para respetar el ámbito de configuración conferido por la Carta y dentro del cual se inscribe también el juicio de oportunidad para el ejercicio de su potestad, o para hacerle un exhorto dirigido a que expida la legislación que subsane la omisión, ha considerado la Corte que “... se debe escrutar si el legislador ha producido alguna regulación que, analizadas las circunstancias, permita encontrar una solución constitucionalmente adecuada ... (sentencia C-891 de 2006).

En este sentido solicitamos a la Corte Constitucional que en todas las normas que revise se manifieste sobre el respeto, acatamiento y prevalencia de los

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derechos fundamentales de los pueblos indígenas colombianos, las omisiones en que incurra el legislador y si es del caso se den los plazos pertinentes para que previa concertación con los pueblos indígenas se expidan las normas especiales que permita regular las materias sin menoscabo de los derechos reconocidos a nuestros pueblos, ni de la autonomía e identidad cultural de nuestros pueblos”.

1.7.2 LEY: ESTATUTO DE DESARROLLO RURAL.

1. Necesidad de la Consulta Previa a la Aprobación de la Ley

1.1 Normas básicas

El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT dispone:

Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

El Decreto 1397 de 1996 en expreso ejercicio de la facultad reglamentaria que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política al Gobierno nacional, reglamentó parcialmente la Ley 21 de 1991 y se encuentra vigente15.

De acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1397 de 1996:

15 El Consejo de Estado consideró exequible este Decreto, con excepción de las palabras “suspenderá o revocará” del artículo 7: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, 8 de octubre de 1998 (radicación 4373).

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“La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas tendrá por objeto concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen.”

Resulta así que la consulta previa de medidas legislativas como la que hubiera correspondido hacerse previo la aprobación de la Ley 1152 de 2007, debe efectuarse en la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996 que sigue vigente en lo que se refiere a la reglamentación del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, según lo aprobado por la ley 21 de 1991. El decreto 1397 de 1996 se expidió con el expreso fin, manifiesto en su encabezado, de reglamentar la ley 21 de 1991 y la facultad reglamentaria se ejerció en el sentido de identificar la consulta previa de las medidas legislativas y administrativas con un proceso de concertación, lo cual permite la cumplida ejecución del literal c del artículo 6° del convenio 169 de la OIT, ya que la consulta previa de las medidas legislativas no es un proceso de simple información mutua de propuestas y opiniones, sino que se trata con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, es decir se trata de un proceso de concertación.

El Decreto 1397 de 1996 especifica que la concertación con pueblos indígenas se debe realizar en concordancia con las disposiciones previstas en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales que en ese sentido obligan a Colombia en las leyes 160 de 1994, 191 y 199 de 1995 y las demás normas que garantizan los derechos de los pueblos.

1.2 Jurisprudencia

La Corte Constitucional ha construido progresivamente una importante jurisprudencia al respecto de lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. Por ejemplo, en la Sentencia C-891 de 2002 la Corte fijó unas pautas para la consulta que debe realizarse en relación con los proyectos de iniciativa gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar que “[n]o es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aún siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones”, pero que, sin embargo “… es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso”.

En la Sentencia SU-383 de 2003 hizo un pormenorizado recuento del desarrollo legislativo del derecho constitucional de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados, recuento que se inscribía en el contexto conforme al cual “[r]resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT16, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política el bloque de constitucionalidad, en

16 Sobre el bloque de constitucionalidad que conforman los Convenios de la OIT con la Carta Política puede consultarse, entre otras, la Sentencia T-1303 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad.”

En la Sentencia T-737 de 2005, señaló que “…la importancia del Convenio 169 de 1989 la OIT y en especial del instrumento de consulta previa que se prevé en su artículo 6, radica particularmente no solo en que dicho proceso consultivo se surta de manera previa cuando quiera que se trate sobre la explotación de recursos naturales existentes en territorio, sino porque dicha consulta previa habrá de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas minorías, aún cuando sean diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la C.P., pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad. Así, la consulta previa que señala el Convenio 169 tendrá cabida respecto de todos aquellos casos que así se requiera y en los que se comprometan los intereses del pueblo indígena.”

En la Sentencia T-382 de 2006, la Corte hizo un completo recuento de la jurisprudencia relevante en materia de la consulta a los pueblos indígenas y tribales en relación con las medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos directamente. Concluyó la Corte que “…el derecho fundamental de consulta previa tiene asidero dentro del trámite legislativo”, pero que, “sin embargo, la influencia que el derecho pudiera ejercer sobre tal potestad está condicionada a los instrumentos que haya fijado la Constitución o la ley para intervenir en las iniciativas parlamentarias, siempre que éstos permitan cumplir con el objeto esencial de la consulta previa” y que, al respecto la jurisprudencia constitucional ha precisado que “… el gobierno puede echar mano de, por ejemplo, talleres preparatorios que tengan por objeto forjar el consentimiento completo, libre, previo e informado de las comunidades indígenas afectadas, a partir de los cuales se procure y gestione, de buena fe, un consenso real y lo más universal posible alrededor de la medida legislativa.”

En la Sentencia C-208 de 2007 la Corte manifestó que el deber de consulta de las medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas es consecuencia directa del derecho de las comunidades indígenas a decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y la preservación de su cultura y añadió que “el Estado Colombiano deberá tener en cuenta que los procesos de consulta

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previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y en el artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado”.

En la Sentencia C-030 de 2008 la honorable Corte Constitucional completó magistralmente la jurisprudencia al respecto, con declaraciones de trascendental importancia entre las cuales destacamos:

1. “... procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios... que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales”.

2. “... la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios..”

3. La consulta previa debe cumplirse cuando “el carácter general e integral de la ley hace que resulte imposible excluir de su ámbito de aplicación a las comunidades indígenas y tribales” y “tiene íntima conexión con la identidad de las comunidades indígenas y afrocolombianas y con sus posibilidades de supervivencia.”

4. “Parecería necesario que, en tal caso, el gobierno, tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislación, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que se estimen pertinentes, para definir en ese escenario, cuales serían las instancias y los mecanismos de consulta más adecuados.”

5. “Esa consulta, que tiene unas características especiales, no se cumplió en este caso, y la misma no puede sustituirse por proceso participativo que de manera general se cumplió en torno al proyecto de ley.”

6. “Para que se hubiese cumplido con el requisito de la consulta habría sido necesario, poner en conocimiento de las comunidades, por intermedio de instancias suficientemente representativas, el proyecto de ley; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo. Ese proceso no se cumplió, razón por la cual la Corte concluye que, dado que la ley versa sobre una materia que se relaciona profundamente con la cosmovisión de esas

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comunidades y su relación con la tierra, y que, por acción o por omisión, es susceptible de afectarlas de manera directa y específica”.

A su vez la Sentencia C-030 de 2008 recordó que en relación con el deber de consulta que se deriva del artículo 330 de la Constitución, la Corte, en la Sentencia SU-039 de 1997, en criterio que, mutatis mutandi, resulta aplicable a otros escenarios de consulta que surjan en aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, puntualizó que el mismo comporta “… la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre los voceros de los pueblos indígenas y tribales y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”

En la misma Sentencia SU-039 de 1997, la Corte también avanzó en la precisión sobre el alcance de la Consulta y destacó que:

“Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.”

1.3 Pronunciamiento de la OIT

El Decreto 1320 de 1998 reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para el caso de la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, cuando se va a desarrollar un “proyecto, obra o actividad”, es decir un hecho concreto en orden a la explotación de un recurso natural, por lo que el Decreto 1320 de 1998 no se refiere a la consulta previa a las medidas legislativas o administrativas de orden

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general, sino a reglamentar lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y no a lo dispuesto por el artículo 6 del mismo Convenio. Dejando en claro que el Decreto 1320 de 1998 ni fue expedido ni se aplica para la consulta de medidas legislativas sí es importante recordar que la expedición de ese decreto violó el Convenio 169 de la OIT, pues no fue previamente consultado a los pueblos indígenas.

El Honorable Consejo de Estado consideró que “ni la Constitución ni el Congreso han previsto la realización de consulta previa cuando se adopten medidas legislativas”. Aunque la Corte Constitucional en la Sentencia T-652 de 1998 encontró “no aplicable” el decreto 1320 de 1998, el Honorable Consejo de Estado declaró exequible el Decreto 1320 de 1998, mediante Sentencia del 29 de mayo de 1999.

La Central Unitaria de Trabajadores CUT y la Asociación Médica Sindical Asmedas, por solicitud de la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC y en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT presentó ante el Consejo de Administración de la OIT, una Reclamación (Doc. GB.276/17/1;GB.282/14/3), en la que se alegó el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). El Consejo admitió la reclamación y designó el respectivo Comité Especial para estudiar la reclamación

El gobierno colombiano respondió declarando que el Decreto 1320 intentó implementar el artículo 15(2) del Convenio y usó un lenguaje idéntico al de dicho artículo. También sostuvo que, de acuerdo con la decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera del Consejo de Estado, que como el Decreto fijaba los procedimientos para las consultas previas, no era necesario someter el Decreto en sí mismo a consulta previa. En otras palabras, que no había necesidad de consultar con respeto a los procedimientos de consulta.

Observando que el mismo gobierno admitió que la comunidad Indígena no fue consultada sobre el desarrollo y adopción del Decreto 1320, el Comité hizo referencia al artículo 6 (1)(a) del Convenio 169 y declaró que “el decreto núm. 1320 de 1998, cuyo objetivo explícito es de reglamentar la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación dentro de su territorio, constituye una medida legislativa susceptible de afectar directamente a dichas comunidades. Por lo tanto, del artículo 6, inciso 1, apartado a) claramente se desprende la obligación de consultar con los pueblos indígenas del país antes de la adopción y promulgación de dicho decreto”.

Además declaró el Comité que para que la consulta sea efectiva “se deben prever los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales. Aunque el Comité no pretende sugerir que dichos modelos sean los únicos que pueden servir de base para un proceso de consulta en conformidad con el Convenio, considera que si éstos no se tienen en cuenta, será imposible cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta previa y la participación”.

Debido a la ausencia de Consulta Previa y al contenido mismo del decreto, el Comité consideró que el Decreto 1320 de 1998 no está en conformidad con el Convenio 169 de la OIT, y recomendó Debido a la ausencia de Consulta Previa y al contenido mismo del decreto, el Comité, recomendó “no aplicarlo en general a los pueblos indígenas de

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Colombia”. El Consejo de Administración considerando justas la reclamación y las recomendaciones del Comité, decidió publicarlas. Quedó pues manifiesta la opinión de la Organización Internacional del Trabajo, no solamente sobre el Decreto mencionado, sino sobre la necesidad de consultar previamente mediante un procedimiento adecuado las medidas legislativas.

2. Afectación integral de los pueblos indígenas por la Ley 1152 de 2007

2.1 La tierra y el territorio para los pueblos indígenas

El Convenio 169 de la OIT establece en sus artículos 13 y 14:

Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

¿Cuál es la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios?

Los pueblos indígenas de cualquier lugar del mundo se consideran unidos a la naturaleza, a la Madre Tierra, como dicen, su pensamiento rehúsa separar sus vidas en clasificaciones compartimentadas: lo natural y lo social; el medio ambiente y la vida humana; lo sagrado y lo cotidiano; lo espiritual y lo material. Todo está unido y hace

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parte de una misma sociedad cósmica. Entender esto es fundamental para acercarse al pensamiento indígena y es indispensable para saber cómo el indígena concibe y ordena su territorio17.

Todo el territorio es sagrado, es espiritual, así como la vida cotidiana es sagrada. Los “lugares sagrados” son tan sagrados como las actividades diarias que se corresponden con el manejo de la realidad espiritual, que a su vez es parte de la naturaleza, tanto como esta es espiritual.

Consideraciones, sobre la inconstitucionalidad de la ley 1152 de 2007, por violación de normas del Bloque de Constitucionalidad sobre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.

La Ley 1152 del 2007 expedida a iniciativa del Gobierno, es claramente inconstitucional por cuanto viola derechos fundamentales a la identidad, la integralidad, la autonomía y derechos territoriales establecidos en el bloque de Constitucionalidad en beneficio de los pueblos indígenas, especialmente en cuanto al reconocimiento, garantía, protección y restablecimiento de la propiedad colectiva en calidad de resguardo y a sus derechos a utilizar, administrar y conservar los recursos naturales e inconsistente desde el punto de vista conceptual. Es regresiva en cuanto al reconocimiento histórico de los derechos territoriales de los Pueblos Indígenas, y es igualmente excluyente.

En general, las normas constitucionales que viola esta ley son las siguientes: Artículos 1, 2, 5, 6, 7, 13º a 19º. Ley 21 de 1991 (Convenio 169 de la OIT) y en los artículos 7º, 63º, 246º, 286º, 287º, 329º, 330º y 356º y 56 transitorio de la Constitución Política.

Entre otros, algunos de los artículos de la Ley 1152 de 2007, que son claramente inconstitucionales son los siguientes:

ARTÍCULO 116. “El Ministerio del Interior y de Justicia estudiará en los departamentos respectivos, las solicitudes de tierras de las comunidades indígenas, negras y demás minorías étnicas, para dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo. Con el objeto de proteger efectivamente los derechos territoriales de los grupos étnicos consagrados en el artículo 63 de la Constitución Política, conforme a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, la Convención Americana de los Derechos Humanos que se refiere a la propiedad colectiva de las comunidades negras y para tal efecto titulará baldíos y podrá adquirir directamente tierras, mejoras si a ello hubiere lugar. Así mismo, constituirá, reestructurará, saneará y ampliará los resguardos de origen colonial, o afectará baldíos previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos, con las tierras poseídas por los miembros de la parcialidad a título individual o colectivo, y los predios adquiridos o donados en favor de la comunidad por el Gobierno Nacional u otras entidades”.

17 Internacional Indian Treaty Council 1981 “informe de la Comisión sobre Filosofía Indígena”; El Indígena y la Tierra, Conferencia de Ginebra 12-18 de septiembre de 1981: 21-214. Mundo Shuar, 1983.

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http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM#63

Los derechos territoriales de los grupos étnicos no están establecidos o reconocidos exclusivamente en el artículo 63 de la C.P.

La constitución, saneamiento, reestructuración o ampliación de resguardos indígenas responde a los derechos fundamentales a la identidad, territorio, autonomía, participación, implementación de modelos de desarrollo apropiados culturalmente y reconocidos constitucionalmente en beneficio de nuestros pueblos.

La expresión: “… previa clarificación sobre la vigencia legal en los respectivos títulos…”, es claramente inconstitucional por cuanto permite desconocer los legítimos derechos de propiedad territorial en relación con los resguardos indígenas existentes y vigentes titulados legalmente; en clara violación de lo dispuesto en los artículos 63, inciso segundo del artículo 329 de la CP y Artículos 13º a 19º de la ley 21 de 1991. (Convenio 169 OIT).

La ocupación histórica como primeros habitantes de América ha sido reconocida como fundamento del derecho de propiedad territorial indígena en Colombia, desde los tiempos de la conquista, la colonia y en el periodo republicano. Sobre el particular se presentan a continuación apartes de la jurisprudencia nacional sobre el tema:

Como es de público conocimiento, el procedimiento administrativo de clarificación de la vigencia legal de títulos de propiedad tiene una duración de hasta 10 años o más; establecer este procedimiento como medida administrativa previa a la reestructuración, saneamiento y ampliación de los resguardos de origen colonial constituye una medida destinada a negar, desconocer, no propiciar, ni garantizar el reconocimiento y restablecimiento de nuestros derechos territoriales históricos.

Este texto es inconstitucional por que desconoce, viola e irrespeta los derechos territoriales de los Pueblos Indígenas, tanto por ley de origen, derecho mayor o derecho propio, la ocupación histórica como título originario de propiedad territorial indígena, reconocidos en el bloque de constitucionalidad, no son equiparables, iguales, ni jerárquicamente sometidos nuestros derechos originarios de propiedad por ocupación histórica como título originario de propiedad territorial indígena en América y por titulación en propiedad de nuestros territorios en calidad de resguardos, con las escrituras públicas de propiedad privada con falsa tradición producto de la violencia política y del conflicto interno que ha producido genocidios, desplazamientos forzados y expropiaciones por vías de hecho en nuestros territorios por parte de personas no indígenas.

El texto aprobado por el Congreso que se convirtió en estatuto de desarrollo rural, so pretexto de respetar la normatividad sobre reconocimiento de los derechos de las poblaciones étnicas, realmente atenta contra la supervivencia de los pueblos indígenas de la Costa Pacífica: Embera, Eperara Siapirara, Wounán, Tule y Awá, quienes ocupan y utilizan tradicional y actualmente diferentes territorios ubicados en esta región, al prohibir la asignación de tierras para resguardo en los territorios de que habla la ley 70 de 1993 (Inciso primero del Parágrafo del artículo 123).

Esta prohibición a más de ser inconstitucional, inconveniente e injusta, se constituye en evidente acto de racismo y discriminación, pues no existe una razón lógica, social,

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económica o política que justifique un trato diferenciado y excluyente a una población como los pueblos indígenas que milenariamente habitan la costa del pacífico.

Esta Ley establece el absurdo de que los territorios tradicionalmente utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de esta Ley, sólo podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas, pero la ocupación y aprovechamiento deberá ser “regular y permanente” y deberán someterse además, a las prescripciones que establezca el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las disposiciones vigentes sobre recursos naturales renovables.

ARTÍCULO 117. “Los predios y mejoras que se adquieran para la ejecución de los programas de constitución, saneamiento, reestructuración y ampliación de resguardos y dotación de tierras a las Comunidades Indígenas, serán entregados a título gratuito a los Cabildos o autoridades tradicionales de aquellas para que, de acuerdo a sus usos y costumbres y de conformidad con las normas que las rigen, las administren y distribuyan de manera equitativa entre todas las familias que las conforman”.

Los pueblos indígenas, las Autoridades Tradicionales y Cabildos, los Resguardos y Territorios son entidades públicas de carácter especial según lo establecido en el artículo 1º de la Resolución Nacional del 29 de julio de 1923 y en el Decreto 1088 de 1993; así mismo ejercen funciones públicas administrativas, legislativas y jurisdiccionales, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 246, 286, 287, 329 y 330 de la Constitución Política.

Los pueblos indígenas de Colombia tienen en la actualidad, diversos sistemas de economía propia, desde los mas tradicionales y con mínimos grados de articulación a la economía local y nacional hasta otros con mayores grados de cambio. En reiteradas jurisprudencias, la Corte Constitucional ha reconocido que el derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas incluye conservar diversos sistemas de economía.

En los pueblos indígenas, la distribución equitativa de las tierras, se basa en la ley de origen, derecho mayor o derecho propio que incluyen normas de propiedad, herencia, uso, aprovechamiento y conservación de la tierra y los recursos naturales de los pueblos indígenas.

Los Pueblos Indígenas tenemos el derecho a la autodeterminación cultural, a la autonomía y a la libre escogencia y opción del modelo de desarrollo apropiado a nuestras culturas, y expectativas de cambio cultural libremente adoptadas.

ARTÍCULO 118.”El Cabildo o la autoridad tradicional adjudicará las tierras aptas para cultivo, excluyendo para su protección áreas ecológicas y ambientalmente estratégicas, elaborando un cuadro de las asignaciones de solares del resguardo que se hayan hecho o hicieren entre las familias de la parcialidad, las planillas serán entregadas al Ministerio del Interior y de Justicia - Dirección de Etnias, con el fin de que se garantice la distribución equitativa de las tierras. Para el efectivo cumplimiento de la adjudicación equitativa de las tierras, los cabildos y/o autoridades indígenas, con su firma darán plena validez, sin que sea exigible requisito adicional”.

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Este artículo reproduce y desarrolla de manera inconstitucional disposiciones de la ley 89 de 1890, establecidas en los artículos 4 y 7 numerales tercero y cuarto. La asignación históricamente corresponde a los pueblos indígenas de la región andina y es totalmente ajena a los pueblos indígenas de las regiones pacífica, amazónica y de la Orinoquía, así como, a los pueblos Wayuu de la Guajira, de la Sierra Nevada de Santa Marta, pueblos Bari, Uwa, entre muchos otros.

Establecer la obligación de las autoridades indígenas de elaborar un cuadro de asignaciones de solares del resguardo que se hayan hecho o hicieren entre las familias de la parcialidad, las planillas serán entregadas al Ministerio del Interior y Justicia-Dirección de Etnias, con el fin de que se garantice la distribución equitativa de las tierras, es inconstitucional por cuanto viola el derecho fundamental a la autodeterminación cultural y la autonomía establecido en los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 9 10 y 12º de la Ley 21 de 1991. (Convenio 169 OIT), y Artículos 7º, 200º, 246º, 286º, 287º, 329º y 330º y transitorio 56 de la Constitución Política.

Los Pueblos Indígenas tenemos el derecho a la autodeterminación cultural, a la autonomía y a la libre escogencia y opción del modelo de desarrollo apropiado a nuestras culturas, y expectativas de cambio cultural libremente adoptadas.

ARTÍCULO 119. “Los programas de ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas, estarán dirigidos a facilitar el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad por parte de las comunidades, conforme a sus usos o costumbres, a la preservación del grupo étnico y al mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi verificará y certificará el cumplimiento de la función social de la propiedad en los resguardos y el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, lo relacionado con la función ecológica que le es inherente, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, la Ley 99 de 1993 y demás disposiciones concordantes. La titulación de estas tierras deberá adelantarse con arreglo a las normas sobre uso y manejo previstas en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, o las que establezcan las autoridades competentes sobre la materia”.

El primer inciso de esta norma es inconstitucional, por cuanto la ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas se fundamenta en el reconocimiento y la protección de la identidad y pervivencia de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas colombianos, conforme lo establece el artículo 7 de la C.P.

Al respecto, es importante recordar el contenido de la Sentencia C-795 de 2000 de la Corte Constitucional, porque el texto del inciso del artículo 123 aprobado por el Senado incurre en el mismo vicio de inconstitucionalidad que encontró tal sentencia, al pretender sustituir en lo que no puede la misión que los artículos 288 y 323 de la Constitución otorgan a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. Además el texto viola el ya citado artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, pues no se puede supeditar el reconocimiento de la propiedad de los territorios inmemoriales y actualmente ocupados y utilizados por los pueblos indígenas, a normas de ordenamiento territorial.

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http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0090_93.HTM#1

http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM#58

Igualmente, desconoce y vulnera lo establecido en los artículos 1, 2, 5, 6 y 7 de la Ley 21 de 1991 (Convenio 169 de la OIT), norma que hace parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la C.P.

La expresión: “La titulación de estas tierras deberá adelantarse con arreglo a las normas sobre uso y manejo previstas en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, o las que establezcan las autoridades competentes sobre la materia”, es inconstitucional por cuanto desconoce el pluralismo jurídico y normativo establecido en los artículos 7, 246, 286, 329 y 330 de la C.P., y en los artículos 4, 5, 6, 7, 8,12 13 a 19 de la ley 21 de 1991 (Convenio 169 de la OIT).

ARTÍCULO 121. “Los territorios regular y permanentemente utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de esta Ley, sólo podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas, pero la ocupación y aprovechamiento deberán estar en concordancia con las prescripciones que establezca el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las disposiciones vigentes sobre recursos naturales renovables” . Esta disposición viola directa y claramente el derecho fundamental a la identidad e integridad cultural (Derecho al reconocimiento y protección de los valores, costumbres y tradiciones, instituciones y prácticas sociales, políticas, jurídicas, cultural y espirituales de los pueblos indígenas). Establecidos en los artículos 1º, 2º, 3º,4º, 5º, 8º,9º y 12º. Ley 21 de 1991. (Convenio 169 OIT) y los artículos 7º,8º,10º, 13, 63º, 70º, 72º,93º, 246º, 286º, 287º, 329º y 330 de la Constitución Política.

Igualmente viola el derecho fundamental al Territorio en propiedad colectiva de resguardo (Derecho al reconocimiento, garantía, protección y restablecimiento de la propiedad de sus territorios y a utilizar, administrar y conservar los recursos naturales), reconocido en los artículos 13º a 19º. Ley 21 de 1991. Convenio 169 OIT. Derecho a que se expida la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial y se delimiten los territorios indígenas como entidades territoriales de la Republica y artículos 7º, 63º, 246º, 286º, 287º, 329º, 330º y 356º de la Constitución Política.

Por vía de ejemplo, ¿cómo es posible exigir al Pueblo Nukak Makú la aplicación y cumplimiento de esta disposición?, esta norma es inconstitucional, etnocéntrica e inconveniente.

ARTÍCULO 123. “Las solicitudes de constitución, saneamiento, reestructuración o ampliación de resguardos indígenas deberán obligatoriamente articularse a los procesos y decisiones de Ordenamiento Territorial con el fin de cumplir con la función social y ecológica de la propiedad, lo anterior podrá articularse a los planes de vida de las comunidades. Lo anterior mientras la ley orgánica de ordenamiento territorial establece los principios y procedimientos para la constitución de las entidades territoriales indígenas”.

Este artículo es inconstitucional e inconveniente por cuanto confunde los derechos territoriales de los pueblos indígenas al reconocimiento, garantía, restablecimiento y protección de sus derechos territoriales con los procesos y decisiones de ordenamiento

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territorial, relativos al manejo de la tierra y los recursos naturales, de responsabilidad y competencia de las entidades territoriales. La constitución, saneamiento, reestructuración o ampliación de resguardos indígenas responde a los derechos fundamentales a la identidad, territorio, autonomía, participación, implementación de modelos de desarrollo apropiados culturalmente reconocidos constitucionalmente en beneficio de nuestros pueblos.

Al respecto, es importante recordar el contenido de la Sentencia C-795 de 2000 de la Corte Constitucional, porque el texto del inciso del artículo 123 aprobado por el Senado incurre en el mismo vicio de inconstitucionalidad que encontró tal sentencia, al pretender sustituir en lo que no puede la misión que los artículos 288 y 323 de la Constitución otorgan a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. Además el texto viola el ya citado artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, pues no se puede supeditar el reconocimiento de la propiedad de los territorios inmemoriales y actualmente ocupados y utilizados por los pueblos indígenas, a normas de ordenamiento territorial.

Igualmente, desconoce y vulnera lo establecido en los artículos 1, 2, 5, 6 y 7 de la Ley 21 de 1991 (Convenio 169 de la OIT), norma que hace parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la C.P.

“PARÁGRAFO: No se podrán surtir procedimientos de constitución, ampliación o saneamiento de resguardos indígenas dentro de los límites geográficos determinados en el artículo 2o de la Ley 70 de 1993 u otras zonas del país que presenten similares condiciones”. Esta norma so pretexto de respetar la normatividad sobre reconocimiento de los derechos de las comunidades negras, realmente atenta contra la supervivencia de los pueblos indígenas de la Costa Pacífica: Embera, Eperara Siapirara, Wounán, Tule y Awá, quienes ocupan y utilizan tradicional y actualmente diferentes territorios ubicados en esta región, al prohibir la asignación de tierras para resguardo en los territorios de que habla la ley 70 de 1993.

Esta prohibición a más de de ser inconstitucional, inconveniente e injusta, se constituye en evidente acto de racismo y discriminación, pues no existe una razón lógica, social, económica o política que justifique un trato diferenciado y excluyente a una población como los pueblos indígenas que milenariamente habitan la costa del pacífico.

Además la disposición atenta contra la sana convivencia que siempre ha tenido los pueblos indígenas de la zona pacífica con los afrodescendientes quienes comparten territorios colectivos. En la región históricamente se ha dado un proceso de sincretismo cultural, la mayoría de las gentes afrodescendiente tienen cercanos ancestros indígenas. Esta disposición constituye también una violación al artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, incorporado a la legislación Nacional mediante la Ley 21 de 1991, que dice: Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.

Inciso 2 del Parágrafo del artículo 123: “En los casos de tierras pertenecientes a campesinos, estas no harán parte del resguardo y seguirán rigiéndose por las decisiones y procesos del ordenamiento territorial, sin perjuicio de la posibilidad de negociación de los predios en los términos de la presente Ley”.

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http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0070_93.HTM#2

Esta norma, es violatoria de lo establecido en los artículos 7, 10, 63, 246, 329, 330 de la C.P., y 13 a 19 de la ley 21 de 1991 (Convenio 169 OIT).

ARTÍCULO 124. “El Ministerio del Interior y de Justicia - Dirección de Etnias, se abstendrá de autorizar, iniciar o subsidiar los procedimientos de negociación directa o de expropiación previstos en esta ley, si los predios rurales respectivos, pretenden ser reivindicados o adquiridos por medio de la violencia. Las mejoras adquiridas en esas condiciones, pasarán a ser propiedad de los legítimos dueños de la tierra”.

Esta norma es inconstitucional ya que penaliza, no un hecho violento, sino la mera pretensión, rompiendo con el ordenamiento jurídico democrático que penaliza hechos consumados o tentativos, mas no meras intenciones o deseos.

A más de lo anterior se desconocen y avalan numerosos episodios y procedimientos de violencia mediante los cuales se realizo el despojo de millones de hectáreas a los pueblos indígenas durante los últimos 515 años y frente a los cuales los pueblos indígenas nos defendimos y resistimos, para lograr conservar el territorio que hoy ocupamos.Por otra parte, esta ley establece un término de cinco años o menos para sanear los títulos de propiedad privada con falsa tradición con lo cual se desconocen, violan e irrespetan los derechos territoriales de los Pueblos Indígenas, por ley de origen, derecho mayor o derecho propio, por cuanto no son equiparables, iguales, ni jerárquicamente sometidos nuestros derechos originarios de propiedad por ocupación histórica y por titulación en propiedad de nuestros territorios en calidad de resguardos, con las escrituras públicas con falsa tradición y con el respaldo o como producto de la violencia política, genocidio, desplazamiento forzado y expropiación por vías de hecho sobre nuestros territorios por parte de personas no indígenas.

1.7.3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY FORESTAL EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Resumen Sentencia C-030 de 2008

Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la Ley General Forestal”.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural y Medio Ambiente,

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Vivienda y Desarrollo Territorial

Las Carteras de Agricultura y de Medio Ambiente se opusieron a la demanda de inconstitucionalidad bajo la consideración de que la ley acusada establece el Régimen Forestal Nacional dirigido a la promoción del desarrollo sostenible del sector forestal colombiano, a través de una regulación de carácter general y abstracta que no afecta en forma directa o indirecta a las comunidades indígenas o afrodescendientes.

En primer lugar los intervinientes refieren jurisprudencia constitucional en torno al conflicto entre el principio de Estado unitario adoptado por la Carta Política y el reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales –como las comunidades indígenas-, de la cual se desprende que el principio de autonomía cede frente a la superioridad del Estado Unitario, a la vez que este último debe respetar un espacio esencial de autonomía, con base en lo que concluye que la consulta previa constituye un límite a la competencia legislativa no previsto para estos casos ni en la Constitución ni en la ley.

Por otro lado, los intervinientes solicitan a la Corte que profiera fallo inhibitorio como quiera que el cargo formulado se reduce a la configuración de un vicio de trámite por la ausencia de la consulta previa en el proceso de expedición de la Ley General Forestal, de suerte que la demanda formulada está sometida al término de caducidad de un año consagrado en el artículo 242 de la Carta Política, lapso que efectivamente ha transcurrido por cuanto la presente demanda data del 18 de mayo de 2007 mientras que la norma acusada fue publicada el 24 de abril de 2006, habiendo entonces transcurrido más de un año desde la fecha de publicación de la Ley 1021 de 2006.

No obstante la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad frente a vicios de forma, los intervinientes formulan las siguientes consideraciones que los llevan a solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada:

Inicialmente advierten que, si bien de acuerdo con el artículo 330 de la Constitución Política y el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, las comunidades indígenas y pueblos afrodescendientes tienen derecho a participar en los procesos de adopción de decisiones que los afectan, el mismo Convenio y la Corte Constitucional han establecido que el ejercicio de este derecho se enmarca dentro de un amplio margen de discrecionalidad.

En el mismo sentido, los intervinientes citan la Sentencia C-169 de 2001 en la que la Corte Constitucional establece que la obligatoriedad de la consulta previa sólo se predica en el supuesto de hecho consagrado en el parágrafo del artículo 330 Superior.…..Precisan que la demanda de inconstitucionalidad se fundamenta en la Sentencia SU-383 de 2003 que si bien amparó los derechos fundamentales de la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, también señaló que el derecho de consulta previa no conlleva el derecho a vetar las medidas legislativas y administrativas que afecten a los pueblos indígenas y afrodescendientes sino que constituye un mecanismo para que el Estado

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considere y valore la posición de las minorías étnicas nacionales.

Finalmente, los intervinientes advierten que en el presente caso no se encuentra demostrada la afectación directa que la Ley General Forestal representa para los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes, por lo que no resulta exigible el trámite de consulta previa. No obstante lo anterior, precisan que de los antecedentes históricos y legislativos de la Ley 1021 de 2006 se desprende el amplio debate que se surtió sobre su adopción y se deja constancia de los distintos foros, mesas de trabajo y seminarios que se realizaron en garantía del derecho de participación de los ciudadanos, por lo que solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la norma acusada.

…..

9. Organización Nacional Indígena de Colombia

La Organización Nacional Indígena de Colombia intervino en el presente proceso a través de su Presidente para coadyuvar la demanda formulada contra la Ley 1021 de 2006, como quiera que para los pueblos indígenas es claro que esta norma viola principios fundamentales de la Constitución que determinan el carácter democrático, participativo y pluralista del Estado Colombiano y reconocen y protegen la diversidad étnica y cultural de la Nación.

De tales principios superiores surgen obligaciones concretas del Estado como la de realizar consulta previa a la toma de decisiones susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, deber consagrado en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad.

Para el interviniente, la norma demandada afecta directamente los derechos de los pueblos indígenas por cuanto un alto porcentaje del territorio colombiano que es bosque natural es habitado por comunidades indígenas. Así, no resulta comprensible que se pretenda desconocer la tradición milenaria de relación con la naturaleza mediante la institucionalización de una política de protección de los bosques que, en realidad, persigue el enriquecimiento de unos pocos a costa del empobrecimiento de todo el país.

Así, como quiera que la norma afecta directamente a la comunidad indígena, en cumplimiento del deber contenido en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, se debió realizar una consulta previa, incluso a la presentación del proyecto de ley, por medio de procedimientos apropiados que se definen en concertación con los propios pueblos indígenas, sin que los foros realizados con anterioridad a la aprobación de la ley puedan tenerse como escenarios de consulta porque no constituyen mecanismos de participación real y efectiva con conocimiento previo, libre e informado.

La consulta previa debe realizarse a través de las instituciones representativas de las comunidades indígenas, de conformidad con el principio de buena fe y

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con el fin de alcanzar un acuerdo, de manera que se tenga en cuenta la cosmovisión de los pueblos indígenas y la estrecha relación de éstos con sus territorios.

Respecto del procedimiento para llevar a cabo la consulta previa frente a medidas legislativas, el interviniente señaló que en el Decreto 1397 de 1996 el Gobierno Nacional dispuso que la concertación con pueblos indígenas se debe realizar en concordancia con las disposiciones previstas en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales que en ese sentido obligan a Colombia en las leyes 160 de 1994, 191 y 199 de 1995. En el mismo decreto, se señaló que la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas tiene, entre otras funciones, la de concertar el desarrollo de los derechos constitucionales indígena en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos asociados a éstos y la legislación ambiental.

Finalmente, el interviniente pone de presente que la OIT estableció, respecto del Decreto 1320 de 1998, reglamentario de la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, que debía modificarse para ponerlo de conformidad con el Convenio 169 de la OIT en cuanto a consulta y participación de los representantes de los pueblos indígenas, como quiera que en su trámite de expedición se prescindió de la consulta previa.

……………….

5. La Ley General Forestal……Para la Corte, sin embargo, las anteriores previsiones puntuales, si bien limitan el impacto de la ley sobre las comunidades indígenas y tribales y sobre los territorios que les pertenecen, no son suficientes para hacer desparecer la necesidad de que su contenido hubiese sido previamente consultado con dichas comunidades, por dos consideraciones fundamentales:

Por un lado, el carácter general e integral de la ley hace que resulte imposible excluir de su ámbito de aplicación a las comunidades indígenas y tribales, a las cuales, según documentos oficiales, se las ha hecho entrega formal de un total de 36`336.807 hectáreas de tierras, lo que representa el 32.2% del área total nacional18, si se tiene en cuenta, además, que, de acuerdo con el informe de ponencia para segundo de debate del Proyecto de Ley Forestal en la plenaria del Senado de la República, “[d]el área cubierta en bosque natural; en el Pacífico y la Amazonia, cerca del 41.6% pertenece a comunidades indígenas y

18 Según información de INCODER, entre 1966 y 2006 se han constituido y ampliado 650 resguardos indígenas en todo el país, con un área aproximada de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTAS SIETE MIL NOVECIENTAS SETENTA Y OCHO HECTÁREAS (31.207.978 HAS), para dotar de tierras a 86.294 familias integradas por 440.798 personas. Por otra parte, de acuerdo con la misma fuente, entre las tierras entregadas a las comunidades negras y las que se encuentran en trámite de adjudicación, se alcanza un acumulado total de 5’670.000 de hectáreas que representan cerca del 5% del territorio nacional. http://www.incoder.gov.co/Archivos/PresentacionFAO2006.doc

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afrocolombianas. De hecho el 72% de los territorios de los resguardos indígenas, es decir 22.5 millones de hectáreas, coinciden con áreas boscosas; por su parte, del 69.4% de las tierras adjudicadas a comunidades afrocolombianas, cerca de 2.6 millones de hectáreas cubren áreas boscosas. Estas comunidades dependen casi en su totalidad de los recursos que le proveen los bosques.” Desde este punto de vista, las referidas previsiones podrían interpretarse, más que como medidas para afianzar la autonomía de las comunidades, como instrumentos dirigidos a obviar la necesidad de consulta y tendrían un alcance excluyente, porque no se entiende cómo un régimen general e integral en materia de manejo de bosques naturales y plantaciones forestales pueda adoptarse sin incluir en él la regulación de la situación de quienes tienen en el bosque su hábitat natural. ……

En ese contexto, observa la Corte que las previsiones de la ley forestal son susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, si bien no han sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no han sido asignadas como propiedad colectiva de las comunidades negras, si hacen parte del hábitat natural de tales comunidades, de modo que su afectación puede alterar significativamente el modo de vida de las mismas. Las comunidades establecen una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus territorios, y la ley forestal puede tener impacto importante en aspectos como la conservación de la biodiversidad, la presión sobre la tierra, el manejo de los recursos hídricos, etc.

……..

Resulta indudable, en el anterior contexto, que una ley que regule de manera integral el manejo forestal en el país, afecta de manera directa y específica a los pueblos indígenas y tribales que habitan en zonas de alta incidencia de bosques, no sólo por el interés que tales comunidades tienen en participar en la definición de los elementos de un régimen nacional forestal, sino también por los conflictos que las distintas aproximaciones al tema pueden suscitar, en particular cuando, como en este caso se hace explícito en la iniciativa legislativa un énfasis en la necesidad de promover la explotación maderera como elemento estratégico para el desarrollo económico. Ese énfasis puede resultar contrapuesto con la concepción que las comunidades tienen sobre el bosque, lo cual claramente apunta hacia la necesidad de la consulta orientada a lograr una conciliación de intereses.

…

En ese sentido, en la Sentencia C-891 de 2002 se puso de presente que “… la relevancia de la participación de los pueblos indígenas en relación con la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios está directamente vinculada con el trascendental significado que ellos le dan al territorio…”, puesto que, “… la noción de territorio indígena supera los espectros

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simplemente jurídicos y económicos, toda vez que los pueblos están ligados a él de una manera comunitaria, espiritual y cosmogónica, precisamente por el carácter ancestral y sagrado que éste ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma como aquéllos ven y entienden el mundo.19” En este caso, no obstante el carácter general de la ley -no dirigida a regular especialmente, en aplicación del Convenio 169 de la OIT, la situación de las comunidades indígenas y tribales-, de su contenido material se deriva la posibilidad de una afectación específica a tales comunidades, como quiera que sus previsiones recaen sobre un objeto -el bosque- que tiene particular relevancia para las mismas y guarda una íntima e indisoluble relación con su modo de vida. A partir de las anteriores consideraciones, concluye la Corte que la materia propia de la Ley 1021 de 2006 es susceptible de afectar directa y específicamente a las comunidades indígenas y tribales y que, por consiguiente, previamente a su expedición debió surtirse el trámite de la consulta con dichos pueblos, en los términos del literal a) del artículo 6º del convenio 169 de la OIT.

5.2. De los antecedentes de la ley que obran en el expediente puede concluirse sin mayor dificultad que en relación con la Ley 1021 de 2006 no se surtió la consulta a los pueblos indígenas y tribales en los términos del Convenio 169 de la OIT.20 Hubo, si, un proceso amplio de socialización que no satisface, sin embargo, los criterios fijados por la Corte Constitucional porque, no fue específico, no hay evidencia de que las comunidades hayan sido debidamente informadas y se les hayan puesto de presente los impactos que el proyecto podía significar para ellas, ni se generaron espacios de concertación. …..

5.3. A partir de los anteriores elementos encuentra la Corte que:

a. El contenido de la Ley General Forestal reviste un innegable interés nacional, sus previsiones afectan, de manera amplia, a la totalidad de los colombianos, y de manera particular, a un conjunto diverso de sectores, que tienen una relación más estrecha con los bosques y con la actividad forestal o vinculada a ella.

b. El correspondiente proyecto de ley fue debatido en el Congreso de la República y hay evidencia de que, además del proceso deliberativo y

19 Ver la sentencia T-188 de 1993, en la cual la Corte resaltó la importancia de los territorios indígenas para la cultura y los valores espirituales de dichos pueblos.20 La ausencia de consulta previa se aprecia en las intervenciones del Ministro de Agricultura durante el debate del proyecto de ley en el Congreso, y en las que manifestó que la misma no se requería porque bastaba con el amplio proceso de socialización que había recibido el proyecto; en las comunicaciones dirigidas por las organizaciones indígenas al Congreso en relación con la falta de consulta; en la constancias que en ese sentido dejaron algunos congresistas y, finalmente, en las intervenciones gubernamentales en el presente proceso, cuyo punto de partida es, precisamente, la consideración l de que la consulta no se realizó debido a que, por la naturaleza de la ley, la misma no era necesaria.

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público que allí debe cumplirse, hubo un proceso amplio de participación de los distintos sectores interesados.

c. La Ley General Forestal, en cuanto que regula de manera general e integral, la actividad forestal, no obstante que, contiene previsiones orientadas a preservar la autonomía de las comunidades indígenas y afrocolombianas, y que reconoce el derecho exclusivo de las mismas al aprovechamiento de los recursos forestales de sus territorios, es susceptible de afectar directa y específicamente a tales comunidades, en la medida en que establece políticas generales, definiciones, pautas y criterios, que en cuanto que de aplicación general, pueden afectar las áreas en las que se encuentran asentadas las comunidades, lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el bosque.

d. En esa medida, de acuerdo con el ordenamiento constitucional y en particular con el Convenio 169 de la OIT, que en esta materia hace parte del bloque de constitucionalidad, la adopción de la ley debió haberse consultado con esas comunidades, para buscar aproximaciones sobre la manera de evitar que la misma las afectara negativamente, así como sobre el contenido mismo de las pautas y criterios que, aún cuando de aplicación general, pudiesen tener una repercusión directa sobre los territorios indígenas y tribales, o sobre sus formas de vida.

e. Esa consulta, que tiene unas características especiales, no se cumplió en este caso, y la misma no puede sustituirse por proceso participativo que de manera general se cumplió en torno al proyecto de ley.

Para que se hubiese cumplido con el requisito de la consulta habría sido necesario, poner en conocimiento de las comunidades, por intermedio de instancias suficientemente representativas, el proyecto de ley; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo. Ese proceso no se cumplió, razón por la cual la Corte concluye que, dado que la ley versa sobre una materia que se relaciona profundamente con la cosmovisión de esas comunidades y su relación con la tierra, y que, por acción o por omisión, es susceptible de afectarlas de manera directa y específica, no hay alternativa distinta a la de declarar la inexequibilidad de la ley.

Por todo lo anterior, la Corte declarará la inexequibilidad de la Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la Ley General Forestal”.

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la Ley General Forestal”.

1.8 DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

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“Las luchas del movimiento indígena a nivel nacional, se han caracterizado por la defensa del territorio, pues éste es la base para la pervivencia de los pueblos y hoy está reconocido en la Constitución Política cuando ésta establece que Colombia es un estado social de derecho y desarrolla la diversidad étnica y cultural en otras disposiciones. De igual forma, los derechos territoriales de los pueblos indígenas están reconocidos en la normatividad internacional, ratificada por Colombia.

Para los pueblos indígenas es claro que la ley 1021 de 2006 viola los Principios Fundamentales de la Constitución, que definen claramente la clase de Estado que es la República y que determina: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, democrática, participativa y pluralista...” (Art, 1) como también son fines esenciales del Estado: “...garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;...” (Art. 2), a la vez, define: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” (Art. 7). En el contenido de la Constitución también encontramos que el artículo 63 establece que: “…las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación…, son inalienables, imprescriptibles e inembargables” y en el primer acápite del Parágrafo del articulo 330 reseña: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin detrimento de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas...” (Subrayado fuera de texto).

De este contexto filosófico que determinan los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES, nacen las obligaciones del Estado y en el desarrollo del articulado de la Constitución Política se producen los elementos que las definen. En este marco es claro que la República de Colombia es un Estado social de derecho que debe facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, igualmente los tratados internacionales como integrantes del bloque de constitucionalidad le determinan y amplían al Estado sus deberes frente a la sociedad.

Y frente a los pueblos indígenas, existen obligaciones específicas como es la consulta informada previa cuando se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarlos directamente, como es el caso que nos ocupa. Esta obligación está establecida en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

El mencionado Convenio, no es una norma más, ni la consulta un derecho más. Según lo ha dicho la Honorable Corte Constitucional el Convenio 169 hace parte del Bloque de Constitucionalidad. Al respecto la sentencia SU-039/97 al referirse a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y a la explotación de los recursos naturales en sus territorios dijo: “El

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derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C. P.), tiene un reforzamiento en el

El Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación”.

El artículo 6° exige a los gobiernos, al aplicar las disposiciones del Convenio:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (subrayado fuera de texto)Además, el artículo 6º dispuso que:"2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas".En la expedición de la Ley 1021 de 2006, no se cumplió esta obligación que establecen los mencionados artículos del Convenio 169 de la OIT, por las razones que explicaremos a continuación.

La sociedad colombiana ha avanzado en el reconocimiento formal de las diferencias étnicas y culturales y ha planteado el respeto a las diferentes formas de entender el mundo y relacionarse con la naturaleza en la perspectiva de proteger a los grupos menos favorecidos e históricamente discriminados.

El respeto y aplicación efectiva del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten se convierte en la forma de combatir las practicas, orígenes y “manifestaciones contemporáneas del racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexas que afectan a los pueblos indígenas y tribales” (Corte constitucional: sentencia SU – 383 de 2.003).

La consulta debe ser previa

El artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, señala que la consulta debe hacerse “cada vez que se prevean medidas legislativas […]”, lo cual deja en claro que la consulta a los pueblos indígenas sobre la expedición de la Ley 1021 de

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2006, ha debido hacerse incluso antes de su presentación por el gobierno para iniciar el trámite en el Congreso de la República, lo cual no se hizo.

La consulta se debe hacer mediante procedimientos apropiados

Igualmente, el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT prescribe que la consulta debe hacerse “mediante procedimientos apropiados”, los cuales, como veremos más adelante, deben definirse con los propios pueblos indígenas, en el marco de la Mesa Permanente de Concertación definida en el Decreto 1397 de 1996.

La consulta debe hacerse a través de sus instituciones representativas

El artículo 6º, menciona como otro elemento de la consulta, que ésta debe hacerse: “en particular a través de sus instituciones representativas”. Los pueblos indígenas tienen sus autoridades propias e igualmente sus organizaciones representativas, las cuales constituyen instancias legítimas para la consulta. Estas autoridades y organizaciones, en el caso de la expedición de la Ley 1021 de 2006, no han sido tomadas en cuenta en un proceso de consulta ajustado al Convenio 169 de la OIT.

La consulta previa debe hacerse de buena fe

El numeral 2º del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, especifica que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias”. Esta buena fe implica justamente, tomar en cuenta y aplicar toda la normatividad nacional e internacional, y la jurisprudencia que reconocen los derechos de los pueblos indígenas. De igual manera implica que el gobierno entregue a los pueblos indígenas toda la información necesaria acerca de la medida propuesta para que los pueblos puedan tener la claridad para decidir frente a la medida.

La consulta tiene por finalidad, llegar a un acuerdo

Un elemento adicional de la consulta, que plantea el punto 2º del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, es que la consulta debe hacerse “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas".

La participación real y efectiva en las decisiones que les afectan e interesan a las comunidades indígenas, es un derecho fundamental y no un simple formalismo o procedimiento que legitima contenidos contrarios al querer de los pueblos indígenas, de las comunidades negras y demás comunidades étnicas. En este orden de ideas, la finalidad de la consulta no es solamente escuchar a los indígenas, sino llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Este punto, lo desarrollaremos más adelante de manera más detallada.

Por su parte, el artículo 7° del mismo Convenio 169 de la OIT dispuso que:

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a) Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.b) El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. c) Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. d) Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

Existe un procedimiento para llevar a cabo la consulta previa frente a medidas legislativas

El gobierno nacional expidió el Decreto 1397 de 1996 en expreso ejercicio de la facultad reglamentaria que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, para reglamentar la cumplida aplicación de la Ley 21 de 1991, decreto por el cual se creó la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, y se dictaron otras disposiciones. Este decreto especifica que la concertación con pueblos indígenas se debe realizar en concordancia con las disposiciones previstas en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales que en ese sentido obligan a Colombia en las leyes 160 de 1994, 191 y 199 de 1995 y las demás normas que garantizan los derechos de los pueblos, todo esto dentro del espíritu de la ley 21 de 1991 que ratifica el convenio 169 de la OIT., que según ha dicho la Honorable Corte Constitucional, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, hace parte del bloque de Constitucionalidad.

Al respecto, el artículo 6º del Decreto 1397 dice:

“Concertación. Para los efectos del presente Decreto, la concertación se hará en concordancia con lo dispuesto por la Constitución Política de Colombia, los instrumentos internacionales que obligan a Colombia, así con no las Leyes 160 de 1994, 191 y 199 de 1995 y demás normas que garantizan los derechos de los pueblos.”

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De acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1397 de 1996:“La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas tendrá por objeto concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen.”.

Por su parte, el artículo 12 del mismo Decreto define entre las funciones de la Mesa Permanente de Concertación, así:" 2. Concertar previamente con los pueblos y organizaciones indígenas las posiciones y propuestas oficiales para proteger los derechos indígenas en materia de acceso a recursos genéticos, biodiversidad y protección del conocimiento colectivo, innovaciones y prácticas tradicionales que presente el Gobierno colombiano en instancias internacionales o en el marco de los acuerdos y convenios suscritos y ratificados por Colombia.3. Concertar el desarrollo de los derechos constitucionales indígenas en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a éstos y la legislación ambiental".

La realidad jurídica e histórica señala que el decreto 1397 de 1996 se expidió con el expreso fin, manifiesto en su encabezado, de reglamentar la ley 21 de 1991 y la facultad reglamentaria se ejerció en el sentido de hacer operativa la consulta previa de las medidas legislativas y administrativas estableciendo un proceso de concertación, lo cual permite la ejecución del literal c) del artículo 6° del convenio 169 de la OIT, ya que la consulta previa de las medidas legislativas no es un proceso de simple información mutua de propuestas y opiniones, sino que, como se explicó anteriormente, se hace con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, es decir debe hacer un proceso de concertación.Resulta así que la consulta previa de medidas legislativas como la que hubiera correspondido hacerse previo a la aprobación de la ley forestal, ha debido definirse en la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996 que sigue vigente en lo que se refiere a la reglamentación del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, según lo aprobado por la ley 21 de 1991. En este sentido, es absolutamente claro y expreso el numeral 9 del artículo 12 del Decreto 1397 de 1996, según el cual:

“La Mesa Permanente de Concertación, además de lo dispuesto en el artículo anterior, cumplirá las siguientes funciones:[…]

9. Concertar el procedimiento transitorio y lo demás que se requiera para la participación, consulta y concertación con pueblos o comunidades indígenas específicos, mientras se expide el decreto reglamentario. La concertación se hará respetando los usos y costumbres de cada pueblo.”

Recomendaciones de la OIT frente a la consulta previa

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Por medio del Decreto 1320 de 1998 se reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, cuando se va a desarrollar un “proyecto, obra o actividad”, es decir un hecho concreto en orden a la explotación de un recurso natural, por lo que el Decreto 1320 de 1998 no se refiere a las medidas legislativas de orden general, sino a reglamentar lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, que no es el caso que se discute aquí.

Dejando en claro que el Decreto 1320 de 1998 ni fue expedido ni se aplica para la consulta de medidas legislativas sí es importante recordar que la expedición de ese decreto violó el Convenio 169 de la OIT, pues no fue previamente consultado a los pueblos indígenas y aunque el Consejo de Estado, sorprendentemente lo declaró exequible, aceptando así la disposición del decreto mismo en cuanto a que fuera consultado después de su expedición, lo cual tampoco ha ocurrido, la Central Unitaria de Trabajadores, por solicitud de nuestra Organización Nacional Indígena de Colombia y en virtud del artículo 24 de la Constitución presentó ante el Consejo de Administración de la OIT, una Reclamación (Doc. GB.276/17/1;GB.282/14/3), en la que se alegó el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). El Consejo de Administración de la OIT admitió la reclamación y designó el respectivo Comité Especial para estudiar la reclamación.

El gobierno colombiano respondió declarando que el Decreto 1320 intentó implementar el artículo 15(2) del Convenio y usó un lenguaje idéntico al de dicho artículo. También sostuvo que, de acuerdo con la decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera del Consejo de Estado, que como el Decreto fijaba los procedimientos para las consultas previas, no era necesario someter el Decreto en sí mismo a consulta previa. En otras palabras, que no había necesidad de consultar con respecto a los procedimientos de consulta.

Observando que el mismo gobierno admitió que la comunidad Indígena no fue consultada sobre el desarrollo y adopción del decreto 1320, el Comité hizo referencia al artículo 6 (1) (a) del Convenio 169 y declaró que:

“…el decreto núm. 1320 de 1998, cuyo objetivo explícito es de reglamentar la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación dentro de su territorio, constituye una medida susceptible de afectar directamente a dichas comunidades. Por lo tanto, del artículo 6, inciso 1, apartado a) claramente se desprende la obligación de consultar con los pueblos indígenas del país antes de la adopción y promulgación de dicho decreto”.

Además declaró el Comité que para que la consulta sea efectiva:

“…se deben prever los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus

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modelos culturales y sociales. Aunque el Comité no pretende sugerir que dichos modelos sean los únicos que pueden

servir de base para un proceso de consulta en conformidad con el Convenio, considera que si éstos no se tienen en cuenta, será imposible cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta previa y la participación”.

Debido a la ausencia de Consulta Previa y al contenido mismo del decreto, el Comité consideró indispensable pedir al gobierno colombiano que “modifique el decreto núm. 1320 de 1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio, en consultación y con la participación activa de los representantes de los pueblos indígenas de Colombia, en conformidad con lo dispuesto en el Convenio”

El Consejo de Administración considerando justas la reclamación y las recomendaciones del Comité, decidió publicarlas. Quedó pues manifiesta la opinión de la Organización Internacional del Trabajo, no solamente sobre el Decreto mencionado, sino sobre la necesidad de consultar previamente mediante un procedimiento adecuado las medidas legislativas, que es el caso del cual tratamos. Por eso, en el mismo documento se consideró indispensable que el gobierno colombiano “aplique plenamente los artículos 6 y 15 del Convenio y que considere establecer consultas en cada caso concreto, conjuntamente con los pueblos interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, o antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explotación de los recursos existentes en sus tierras;

La conformidad con el cumplimiento de este precepto legal, es obligación del Estado, por lo cual cualquier acción o norma legal, que se suscite o promulgue por fuera del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley 1021 de 2006, es violatoria a esta norma superior.21

1.9 JURISPRUDENCIA DE LAS ALTAS CORTES

1.9.1 CORTE CONSTITUCIONAL

A. Derechos fundamentales

La Corte ratificó en diferentes sentencias que las comunidades indígenas son sujetos de derechos fundamentales, y que además, éstos derechos no sólo se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que aparece dotada de singularidad propia. Aunque la protección de tales derechos es sobre un grupo poblacional, los intereses de las comunidades indígenas son individuales y no se deben confundir con los derechos colectivos de otros grupos poblacionales. Lo que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a la

21 Documento presentado por la ONIC a la Corte Constitucional, en 2006.

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diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. No pueden confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. (T-428/92; T-380/93; T- 001/94; SU 510/98; T-652/98, T-379/03, T-552/03). En relación con la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas se configura como un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. (SU –039/97)

En virtud del bloque de constitucionalidad la violación a las normas del Convenio 169 de la OIT pueden ser motivo de tutela en cuanto afecten derechos fundamentales. (SU-039/93, T-634/99, T-606/01, T-552/03).

En variadas sentencias la Corte ha ratificado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios. (T-428/92; ST-380/93; SC-058/94; ST-349/96; ST-496/96; SU-039/97; SU 510/98, T-1022701, T-379/03).

Teniendo en cuenta la exclusión y marginación a la que han sido expuestas las poblaciones indígenas del país, así como a la imposición de la cultura dominante, que han llevado a la perdida de parte de su cultura y tradiciones, a punto de que algunas de ellas se encuentran en peligro de desaparición como grupo étnico, la Corte se ha pronunciado enfáticamente sobre el derecho a la vida, supervivencia cultural y subsistencia de las comunidades indígenas como una obligación hacer garantizada imperativamente por el Estado (T-428 de 1992 T 380/93 C- 058/94; T-349/96; SU-039/97).

El indígena individualmente considerado tiene la protección del Estado como cualquier nacional, lo que significa que en cabeza de esta étnia, coexisten los derechos del individuo como tal, y el derecho de la colectividad a ser diferente y a tener el soporte del estado para proteger la diferencia. (C-058/94, T-1130/03)

Por otro lado, la Corte ha permitido la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela para las comunidades indígenas, justificando las condiciones de aislamiento y precariedad. (T-380/93; 342/94; T 652/98)

Sin embargo, en la sentencia T-634de 1999, cambió de posición, cuando sostiene que la petición relacionada con los derechos e intereses de los pueblos indígenas se refiere a un derecho colectivo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. Luego, es un caso típico de acción popular. Por consiguiente, para la defensa de los derechos indígenas existe la acción popular y no la tutela. (T-634/99)

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En un importante fallo de unificación la Corte declara que los pueblos indígenas tienen derecho a defender su integridad cultural sin escindir su existencia colectiva, es porque tanto sus integrantes, como las Organizaciones que los agrupan, están legitimados para instaurar las acciones correspondientes i) debido a que el ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan, debe facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar a los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su autonomía y autodeterminación, y iv) porque el Juez constitucional no puede entorpecer el único procedimiento previsto en el ordenamiento para garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho fundamental a la diferencia –artículos 7°, 286, 287, 329 y 330 C.P.-. (SU 383/03)

B. Identidad

Como ya se ha expuesto reiteradamente, la Corte a través de sus distintas sentencias, ofrece nuevas concepciones sociopolíticas de las etnias colombianas que llevan a nuevos planteamientos sobre el tratamiento que a ellas ha de darse, sustrayendo a los indígenas de la marginalidad legal y constitucional en que se encontraban, para reconocerles su identidad étnica, política, social, cultural y religiosa, (C-027/93; T – 384/94 ; C-058/94; C-377/94; C 104/95;C- 394/95; C 139/96).

Los pueblos indígenas, calificados hace un siglo como "salvajes", son considerados por la Constitución actual como comunidades culturales diferentes, tratadas como portadoras de otros valores, con otras metas y otras convicciones, que las tradicionalmente valoradas por la cultura occidental. (C 139/96)

La definición de nuestra Nación como multiétnica y pluricultural, es el reconocimiento de que los pueblos indígenas existen como pueblos dentro del Estado Nacional, correspondiéndoles derechos especiales como habitantes originarios, entre los cuales está el de la preservación y defensa de sus territorios; A las comunidades indígenas, se les otorga un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios.. (T-428/92; ST-188/93; ST-380/93; T-254/94,T- 007/95; SC-104/95; ST-349/96; ST-496/96; SU-039/97; SU 510/98, T932/01)

Como lo ha reafirmado la Corte, desde un punto de vista general no es dable afirmar que las raíces y valores que aseguran la permanencia de un pueblo indígena sean fijos y estáticos, debiendo al efecto conservarse éste dentro de una urna de cristal para evitar su alteración. Por el contrario, la comunidad indígena debe ser comprendida como la sociedad móvil que permanentemente está experimentando mutaciones más o menos significativas, merced a las fuerzas internas y externas que sobre ella obran. (T-1022/01)

C. Desplazados

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La Corte señaló, en primer lugar, respecto de la definición de desplazamiento “por ser una situación de hecho no necesita, como requisito indispensable para adquirir la condición de desplazado ser declarado por ninguna entidad ni pública ni privada para configurarse.” (T-268 de 2003, 1094/04)

En la sentencia T-268 de 2003 la Corte señaló que el desplazamiento interno entre zonas de un mismo municipio o una misma ciudad también cumple con los elementos mínimos que definen ese fenómeno (la coacción que hace necesario el traslado y la permanencia dentro de las fronteras de la propia nación). Adicionalmente, la Corte rechazó que las autoridades puedan negar la protección a la población desplazada invocando circunstancias formales, cuando los hechos que originaron el desplazamiento eran notorios y de público conocimiento. (T-268 de 2003, T-1094/04)

De acuerdo a la jurisprudencia resumida, para el caso a resolver es necesario resaltar que en el proceso de recepción y evaluación de las declaraciones de la persona que dice ser desplazada, los funcionarios correspondientes deben presumir la buena fe del declarante y ser sensibles a las condiciones de especial vulnerabilidad en que éste se encuentra y, por lo tanto, valorarlas en beneficio del que alega ser desplazado. Adicionalmente, ante hechos iniciales indicativos de desplazamiento la carga de la prueba acerca de que el declarante no es realmente un desplazado corresponde a las autoridades, y en caso de duda, la decisión de incluirlo en el registro debe favorecer al desplazado, sin perjuicio de que después de abrirle la posibilidad de acceso a los programas de atención, se revise la situación y se adopten las medidas correspondientes. De acuerdo a estos criterios, pasa la Corte a resolver el caso en cuestión. (T-1094/04)

D. Diversidad étnica y cultural

En el análisis de los derechos de este grupo étnico, la Corte, de manera enfática se ha referido al tratamiento especial y favorable que la Carta Política dio a los grupos y comunidades indígenas, reconociendo y protegiendo la diversidad étnica y cultural de la Nación, así como las riquezas culturales y naturales. Además, se refiere al deber constitucional de adoptar las medidas pertinentes a favor de estos grupos discriminados o marginados, incorporando el derecho a la igualdad material, de manera muy significativa, reservó en favor de las comunidades indígenas una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, imprescriptible e inalienable y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos.

La Corte, se ha referido al tratamiento especial y favorable que la Carta Política dio a los grupos y comunidades indígenas, reconociendo y protegiendo la diversidad étnica y cultural, así como las riquezas culturales y naturales de la Nación. (T-482/92; T567/92, C-088/01, T-1340/01)

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Mediante la protección especial que se le concede a los pueblos indígenas, se les reconocen, por un lado, todos los derechos de los demás ciudadanos, prohibiendo cualquier forma de discriminación en su contra, pero además, y en aras de proteger la diversidad cultural, se le otorgan ciertos derechos radicados en la comunidad como ente colectivo, esto con el fin, de lograr una igualdad material en favor de este grupo social minoritario y de proteger la igualdad ante la diversidad étnica y cultural de la Nación. (T-1340/01)

La Corte ha sido muy clara en brindarle protección constitucional al principio de diversidad étnica y cultural teniendo en cuenta la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental.

El principio de diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana (ST-188/93; ST-342/94; SU-039/97; SU 510/98) y obedece a "la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental." (ST-380/93; SC-104/95; SU 510/98).

Igualmente, ha entendido que la consagración del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los derechos fundamentales, se encuentra en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución. (ST-428/92; T-567/92; ST 188/93; ST-380/93 ; T-342/94; T-007/95; SC-104/95 ; ST-496/96; SU 039/97; ST-254/94; SC-139/96; ST-349/96; ST-496/96; SU 510/98; 652/98, T-811/04)

Sin embargo, estableció los criterios que deberá tomar en consideración el intérprete para solucionar los conflictos que puedan presentarse entre el principio de diversidad étnica y cultural y otros principios de igual jerarquía: la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones. Sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural. (T-349/ 1996; T-523/ 97, T-1022/01, T-1127/01)

Las reglas generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad deben aplicarse a la luz de las particularidades de cada caso concreto, según la cultura involucrada, su grado de aislamiento o integración respecto de la sociedad mayoritaria, etc. (ST-428/92; SC-139/96; ST-349/96; ST-496/96; SU 510/98)

Se debe aplicar la regla en virtud de la cual a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía, siempre que quede a salvo el núcleo esencial de los derechos fundamentales. (ST-254/94; T-652/98, T-1022/01, T-1127/01 )

Sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, la Corte reafirmó que la consagración de una forma de inimputabilidad por diversidad sociocultural también afecta el pluralismo, que la Carta no sólo ampara sino que estimula.

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Así las cosas, si conforme a la Carta, todas las culturas son iguales, parece inconstitucional que la ley defina como inimputable a quien incurre en un error cultural en la valoración de un comportamiento, y no comprende entonces su ilicitud, pues esa calificación tiene inevitablemente una connotación despectiva en contra de las culturas minoritarias. En efecto, la inimputabilidad significa aquí que quien no comparte los valores dominantes de la sociedad y del ordenamiento penal nacional es entonces equiparado a un inmaduro psicológico, o su diversidad cultural es asimilada a un trastorno mental, del cual la persona debe ser curada. Por ello esta Corporación ya había indicado que la calificación de las minorías culturales como inimputables vulneraba el carácter multiétnico y pluricultural de la sociedad colombiana. (C-370/02)

Sin embargo, el ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal no prevé expresamente el error de prohibición culturalmente condicionado, pues se limita a señalar que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de la conducta”. Sin embargo una interpretación sistemática permite concluir que esa causal incluye el error de prohibición culturalmente condicionado, pues no sólo el nuevo estatuto penal eliminó la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como excusa, la cual estaba prevista en el anterior ordenamiento penal, sino que, además, es claro que quien no puede comprender, por su particular cosmovisión, la ilicitud de su comportamiento, obra con un error sobre la licitud de su comportamiento. Si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prevé el error de prohibición culturalmente condicionado, de todos modos habría que concluir que esos comportamientos son, por mandato directo de la Carta, inculpables. Un Estado de derecho fundado en la dignidad humana (CP arts 1 y 5), y que además reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (CP arts 7, 8 y 70), la diversidad cultural no puede ser criminalizada. (C-370/02)

Por mandato directo de la Carta, no puede ser sancionada penalmente aquella persona que incurra en una conducta típica y antijurídica, pero haya realizado ese comportamiento por un error de interpretación cultural, en la medida en que su particular cosmovisión le impidió comprender la ilicitud de su conducta. La exclusión de responsabilidad penal por un error de prohibición culturalmente condicionado es entonces una causal de rango constitucional, que obligatoriamente debe ser tomada en consideración por el Legislador. (C-370/02)

Muchos de los casos en que una persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena. (C-370/02)

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La Corte considera que, por aplicación directa del principio de igualdad, y por el sentido mismo de la figura de la inimputabilidad, en aquellos eventos en que un indígena o un miembro de otra minoría cultural haya realizado una conducta típica y antijurídica, el funcionario judicial debe comenzar por examinar si concurre algunas de las causales de exclusión de la responsabilidad previstas por el estatuto penal, y en particular si hubo o no un error invencible de prohibición. Por consiguiente, si existe el error invencible de prohibición, entonces todo individuo en esas circunstancias debe ser absuelto, y no declarado inimputable pues, como ya se explicó en esta sentencia, desconocería la igualdad y la finalidad misma de la existencia de la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural que en esos eventos el indígena o el miembro de una minoría cultural fuese objeto de una medida de seguridad, mientras que otra persona, en esas mismas circunstancias, es absuelto. Y esa conclusión no es una novedad de esta sentencia sino que había sido tradicionalmente aceptada por la jurisprudencia colombiana. (C-370/02)

La Corte ha concluido que la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural es valida, pero siempre y cuando se entienda que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no tengan un carácter sancionatorio, ni de cura o rehabilitación sino exclusivamente de tutela o protección, pues la diversidad cultural no puede ser criminalizada, ni el Estado puede pretender “curar” de ella a los miembros de los distintos grupos culturales que conviven en el país. Ahora bien, la medida de seguridad de retorno al medio cultural propio establecida en el numeral 4° del artículo 69 y en el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 no cumple con ese estándar constitucional, pues tiene implícita una finalidad de cura o rehabilitación. Así, aunque la disposición emplea exclusivamente un lenguaje de protección, el dispositivo que establece, como bien lo resaltan la Vista Fiscal y varios intervinientes, es irrespetuoso con la diversidad cultural. La persona es obligada a retornar, de manera forzada, a su medio cultural, hasta por un máximo de diez años, y al menos hasta que se hayan alcanzado “las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad”. La Corte se pregunta: ¿y en qué consiste que se alcancen esas necesidades de protección de la comunidad? Y la respuesta que se desprende de esa regulación es la siguiente: es hasta que el indígena, o el miembro de otro grupo culturalmente distinto, en cierta medida haya sido curado o rehabilitado del supuesto mal que lo aqueja, que no es otro que su diversidad cultural. La afectación al pluralismo es entonces evidente, y por ello esas disposiciones serán retiradas del ordenamiento. (C-370/02)

- Limites relativos a la diversidad

La diversidad étnica y cultural sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio implique el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales. Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitucional. (SU 510/98, T-1022/01)

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Para que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta. SU 510/98

Las comunidades indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad. (T-254/94; ST-349/96; ST-523/97; SU 510/98)

La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos.

E. Autonomía

La Carta Política, además de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, reconoció en favor de las comunidades indígenas una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos y la jurisdicción indígena. (ST-188/93; ST-380/93; T- 007/95; SC-104/95; ST-349/96; ST-496/96; SU-039/97)

La Corte Constitucional ha fijado una precisa doctrina en torno a la autonomía de las comunidades indígenas, en esta medida, ha reconocido a las comunidades indígenas el derecho a regirse por sus propias costumbres (C-370 de 2002) y, en consecuencia, determinar de manera propia y conforme a sus propias reglas, las autoridades existentes en su territorio y las funciones de cada una de ellas. De ahí que haya indicado que “el principio de diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana ST-188/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-342/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SU-039/97 (MP. Antonio Barrera Carbonell) y obedece a "la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental." ST-380/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-104/95 (MP. Hernando Herrera Vergara)”22. (SU-510 de 1998) (C-292/03)

Una de las reglas más importantes que la Corte ha establecido a favor de los pueblos indígenas, según la cual, solo con un alto grado de autonomía es 22 Sentencia SU-510 de 1998.

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posible su supervivencia cultural, es la siguiente: “La de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. (ST-496/96; SU 510/98)

Ni el gobierno nacional ni las autoridades eclesiásticas, ni ninguna autoridad en general, están autorizados por la Constitución para intervenir en la esfera del gobierno indígena. (C-027/93; C-139/96)

Al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto frente al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía; que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. (T-349/96).

La consagración simultánea en el mismo artículo constitucional de principios contrarios - no contradictorios - como el régimen unitario y las autonomías territoriales, muestra la intención del Constituyente de erigir un régimen político fundado en la conservación de la diversidad en la unidad. (ST-405/93; ST-254/94; SU 510/98, T-932/01)

En relación a la administración de recursos públicos por parte de los pueblos indígenas, la Corte se pronunció de la siguiente manera: En el evento en que los recursos públicos sean administrados por particulares, estos se encuentran sometidos a la Constitución y a la Ley. Respecto de ellos las funciones de vigilancia y control asignadas por el ordenamiento jurídico a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación deben ser ejercidas por ellas, para asegurar la pulcritud en el manejo de dineros del erario público. Así las cosas, resulta claro para la Corte Constitucional que, conforme a la Constitución Política la inclusión como destinatarios de la ley disciplinaria de los indígenas que administren recursos del Estado, no vulnera el artículo 246 de la Carta Política, ni tampoco su artículo 1. La norma contenida en el artículo 25 de la Ley 754 de 2002, por este aspecto, coloca a quienes siendo indígenas administren recursos públicos en la misma situación de cualquier colombiano que se encuentre en esa hipótesis, sin que ser destinatarios de la ley disciplinaria signifique decisión anticipada sobre responsabilidad alguna de carácter disciplinario, pues ella se rige por los principios y las reglas establecidas en el código disciplinario, y muy especialmente en su artículo 28. (C-127/03)

F. Derecho a la igualdad

La ley 733 de 2002, prescribe un tratamiento diferente para la adjudicación de la concesión de las Minas de Sal de Manaure, pues, a diferencia de lo que sucede en los demás casos, permite o autoriza la creación de una sociedad con participación de la Nación, el Municipio de Manaure y la comunidad indígena Wayúu representada por la Asociación Sumain Ichi, la cual una vez creada sería, por ministerio de la ley, la concesionaria de la explotación de los

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recursos naturales de propiedad estatal ubicados dentro de la zona minera indígena respectiva. Esta misma posibilidad no se ofrece a otras comunidades indígenas asentadas en otras zonas mineras declaradas por el Ministerio de Minas, o que lleguen a declararse como tales. (C-620/03)

Así pues, efectivamente la ley dispensa un tratamiento diferente a la comunidad indígena de la zona salinífera de Manaure. No obstante, ello per se no resulta contrario al derecho de igualdad que consagra el artículo 13 superior. Reiteradamente la Corte ha considerado que no todo trato distinto es discriminatorio y que ciertas medidas diferenciales pueden resultar exequibles si persiguen una finalidad constitucional que se estime legítima, siendo además proporcionadas y razonables. En el presente caso, el trato diferente que se otorga a la comunidad Wayúu de Manaure, representada por la sociedad Sumain Ichi, persigue un claro objetivo constitucional que consiste en reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de esta comunidad, milenariamente asociada a la explotación de la sal en su territorio. Reconocimiento y protección que en este caso reviste connotaciones especiales, dados los antecedentes históricos que han enmarcado las relaciones entre el Estado y la comunidad indígena en desarrollo de la explotación salinífera, y que hacen que, para dar cumplimiento a los acuerdos logrados entre ambas partes y que constituyen una manifestación del derecho de participación en la adopción de decisiones que conciernen al pueblo Wayúu, sea necesario dar viabilidad jurídica a la constitución de la sociedad ideada conjuntamente como fórmula posible de solución a los problemas originados por la referida explotación. Se trata pues, de la única manera de dar posibilidad de cumplimiento en forma adecuada a la fórmula de concertación acordada en 1991. (C-620/03)

De otro lado, debe tenerse en cuenta que ninguna otra comunidad indígena del país ha vivido un proceso histórico igual al de la comunidad Wayúu en lo referente a la explotación de un recurso natural renovable existente en su territorio, ni ha llegado a participar en la adopción de fórmulas como la convenida en el pluricitado acuerdo de 1991, por lo que puede decirse que se trata de una caso especial, al que deben corresponder medidas legislativas también especiales. (C-620/03)

Dentro de este contexto, el artículo 1° de la Ley 773 de 2002, dados los antecedentes históricos que motivaron su adopción, debe ser considerado como una medida específica de promoción de la identidad cultural y de otros derechos fundamentales del pueblo Wayúu, ancestralmente vinculado a la explotación de las Minas de sal de Manaure, de la cual deriva sustento y en la que encuentra un factor de cohesión como comunidad cultural.

G. Autoridades

De conformidad con el fallo de la Corte Constitucional, ninguna entidad pública o privada, puede decidir cuáles son las autoridades de ese pueblo. La Alcaldía y el Ministerio del Interior, sólo están habilitados por la ley para llevar el registro de las decisiones que esas comunidades adopten, y para certificar lo que ellas quieran que figure en sus archivos. En el caso de que las autoridades

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tradicionales de dos o más comunidades manifiesten que se constituyeron en alianzas, cabildos, consejos mayores, u otra forma de organización centralizada, las autoridades que elijan para representar esas formas de asociación deben ser reconocidas. (S-652/98)

H. Territorio y recursos naturales

La Corte no ha dudado en reconocer, con base en las declaraciones constitucionales (C.P., artículos 58, 63 y 229) e internacionales respectivas (Convenio N° 169 O.I.T. [Ley 21 de 1991], artículos 13 a 19), que la propiedad colectiva que las comunidades indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de derecho fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y religiosidad. (ST-188/93; T-59/93; ST-380/93; T-405 /93; SC-104/95; SC-139/96; SU-510/98; T-525/98; T-652/98; T-634/99, T-606/01)

Precisamente la protección del pluralismo plasmado en el reconocimiento como derecho fundamental de las comunidades indígenas a su integridad social, cultural y económica por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura adquiere especial relevancia en materia de la explotación por el Estado de los recursos naturales yacentes en los territorios indígenas la que debe efectuarse sin desmedro de dicha integridad (Artículo 330 de la C.P.). (C-418/02)

La comunidad indígena, resguardada bajo el principio de la diversidad cultural, puede autónomamente controlar su grado de apertura externa o cambio cultural. No obstante ninguna comunidad indígena está autorizada para dispensar a su miembro disidente un tratamiento que no sea respetuoso de la dignidad de la persona humana. (SU-510/98)

Cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana, “porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce.” (Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia , Sede Leticia) (SU 383/03)

Es importante tener en cuenta, que el sistema constitucional de protección del medio ambiente tiene dos características orgánicas principales. En primer lugar, tiene un diseño abierto funcionalmente, lo cual permite la concurrencia de competencias entre la Nación, las Corporaciones autónomas regionales, las entidades territoriales, y las autoridades indígenas. En segundo lugar, teniendo en cuenta el carácter unitario del Estado colombiano, y una característica importante del bien jurídico objeto de protección (interdependencia de los ecosistemas), califican la protección del medio ambiente como un asunto de

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interés nacional. En esa medida, la responsabilidad por su protección está en cabeza de las autoridades nacionales. Sin embargo, también a las entidades regionales y territoriales les corresponde un papel importante en el sistema de protección del ambiente. Por lo tanto, es necesario indagar cuáles son los criterios constitucionales de distribución de competencias en materia ambiental. (C-894/03)

Es así como la Corte en la Sentencia C-535/96 estableció que la distribución de competencias constitucionales en materia ambiental entre la Nación y las entidades territoriales, obedece a la necesidad de preservar la diversidad de concepciones que las comunidades tienen en relación con el medio ambiente, lo que permite a las personas participar en las decisiones que los afectan de manera más directa e inminente. En esa medida, el constituyente previó un ámbito de protección medioambiental acorde con la división política del territorio y con la diversidad cultural colombianas, en el que asambleas, concejos y autoridades indígenas, cumplen un papel determinante. (C-894/03)

La competencia de los municipios y las autoridades indígenas en relación con el patrimonio ecológico local no es entonces exclusiva sino concurrente con la normatividad básica nacional que el Congreso expida sobre la materia. (C-535/96, C-894/03)

Por lo tanto, el constituyente no otorgó competencias específicas en materia ambiental a las autoridades regionales, ni a las territoriales. Por el contrario, el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución, defiere al legislador la regulación de la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales. Por su parte, el artículo 330 dispone que a los consejos indígenas les corresponde velar por la preservación de los recursos naturales, y por la aplicación de normas legales sobre usos de suelos y poblamiento en sus territorios, de conformidad con la Constitución y la ley. Así mismo, la interpretación concordada de los artículos 300.2 y 300.11, faculta a las asambleas departamentales para expedir normas sobre medio ambiente, de acuerdo con la ley. Los artículos 313.9 y 313.10 facultan a los concejos para expedir normas sobre medio ambiente, de conformidad con la ley. (C-894/03)

Los resguardos indígenas no son una entidad territorial sino una forma de propiedad colectiva en los cuales gozan de una total autonomía para su administración, inclusive mayor que la de las entidades territoriales, pues además de autogobierno, tienen prerrogativas de costumbres, lengua, justicia y autonomía de gobierno. (T-257/93; T-634/99) En tanto propietarias de sus territorios, las comunidades indígenas son titulares de todas las prerrogativas que el artículo 669 del Código Civil otorga a los titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja el deber de los terceros de respetar el anotado derecho. (ST-257/93; SU 510/98, T-1022/01).

La Carta de 1991, reconoció la existencia y régimen de los resguardos. Es así como en el mencionado Título “De la organización territorial” los ubica al lado de los territorios indígenas, al decir: “Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable” (art. 329), de lo cual se deduce a primera vista que son más que simplemente una tierra o propiedad raíz; aunque la misma

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Constitución al ubicarlos dentro de los derechos sociales, económicos y culturales, en el artículo 63 habla de “tierras de resguardo”, con la característica de inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. En consecuencia, los resguardos son algo más que simple “tierra” y algo menos que “Territorio indígena”; es decir, que no son términos iguales en la conceptualización constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento territorial, geográficamente podrían coincidir. Pero, actualmente, todavía no se puede decir que un resguardo es una Entidad Territorial. (T-634 de 1999, T-606 de 2001)

Los resguardos permiten la calificación de “ámbito territorial”. Este “ámbito territorial” tiene un efecto inmediato: limitar, por mandato constitucional, algunas competencias propias dentro del territorio del país donde se halla el “ámbito territorial. (T-634 de 1999, T-606 de 2001)

Como medida para proteger la integridad territorial y cultural de los pueblos indígenas estableció el carácter de in-enajenables de la propiedad colectiva y de los resguardos y de las tierras comunales, de manera que no pueden ser objeto de venta o transacción alguna por parte de ningún miembro de la comunidad.

La Corte también ha fijado un limite al derecho de propiedad colectiva, que no otorga facultades absolutas para disponer libremente de ellos (como se ha referido en varias ocasiones la Corte, en la Constitución no existen derechos absolutos), pues está debe ser ejercida con responsabilidad. (T-380/93)

Se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. (C-519/94)

La Corte ha establecido una serie de restricciones específicas que el derecho de propiedad colectiva de las comunidades indígenas sobre sus territorios impone a los miembros de la sociedad mayoritaria. Como en el caso concreto en que consideró que las obras públicas que obedecen a un interés de carácter meramente regional (Vg. la carretera Troncal del Café) deben ser suspendidas si la afectación al territorio de una comunidad indígena pone en peligro la infraestructura productiva de la comunidad y, por tanto, amenaza la subsistencia material de la misma. (ST-428/92; SU 510/98)

En el único caso en el cual la Corporación ha hecho prevalecer otro tipo de interés sobre el derecho fundamental de propiedad colectiva de las comunidades indígenas sobre sus resguardos, se trataba del interés de la

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Nación en la preservación de la seguridad nacional, de la soberanía del Estado y de la conservación del orden público. En esa ocasión, consideró que la instalación de un radar y la presencia de tropas militares en el territorio de una comunidad indígena, con la finalidad de controlar actividades delictuosas relacionadas con el narcotráfico, no vulneraban el derecho de propiedad colectiva de la comunidad sobre su territorio. (ST-405/93; SU 510/98)

- Cultivos de uso ilícito

A pesar de ser un tema de controversia nacional, es claro para la Corte que las plantaciones de coca se encuentran ligadas a las creencias, costumbres, métodos de cultivo, instituciones y bienestar espiritual de las comunidades indígenas, elementos que el Convenio 169 de la OIT destaca y protege especialmente –artículo 7°- y que la Convención de Viena de 1988 no desconoce, pero “las medidas para erradicar el cultivo ilícitos de plantas de las que se extraen estupefacientes y para eliminar la demanda ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, es un asunto previsto en la Convención en mención, como potestad inherente al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal. (SU 383/03)

Es importante tener en cuenta la reserva formulada por el Gobierno Nacional al suscribir el acuerdo y la denuncia que hizo el Congreso de la República, con ocasión de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, al igual que las consideraciones de esta Corporación al revisar la Ley 67 de 1993 que aprobó el instrumento y el texto del acuerdo; como quiera que las reservas y declaraciones se relacionan con el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y con la necesidad de preservar el medio ambiente, dentro del marco fijado por la comunidad internacional para combatir dicho tráfico. (SU 383/03)

Para respaldar el Programa de Erradicación de Cultivos ilícitos, se aduce el cumplimiento de la normatividad interna, y además, en el artículo 3° de la Convención de Viena, aprobada mediante la Ley 67 de 1993, en el Plan de Acción Mundial del Programa de Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de las Drogas, aprobado en junio de 1998 en sesión extraordinaria, y en la Estrategia Hemisférica de Lucha Contra las Drogas de la Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas –CICAD-. (SU 383/03)

El instrumento no excluye la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, antes por el contrario, permite acudir a las recomendaciones de las Naciones Unidas, y de los organismos especializados. (SU 383/03)

Es más, dentro de esta línea se pronunció esta Corporación, al revisar la Convención en comento y su Ley aprobatoria, puesto que consideró necesario distinguir para efectos del instrumento entre “la coca y la cocaína”, como quiera que “la persecución del narcotráfico no puede traducirse en un

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desconocimiento de la identidad cultural de las comunidades indígenas, protegida por la Constitución” (SU-383/03)

Dentro de este contexto, la tipificación del delito de erradicación de cultivos ilícitos, aunque es un mecanismo de política criminal del Estado enmarcado dentro de los compromisos adquiridos con la comunidad internacional, para enfrentar los problemas derivados del narcotráfico, compatible con la Carta Política en los términos de la sentencia C-176 de 1994, no comporta el desconocimiento de la consulta previa a los pueblos indígenas afectados con la medida, porque es la comunidad internacional la que propugna porque el mecanismo de la consulta previa se aplique sin restricciones, para combatir la discriminación a que estos pueblos están expuestos, y es la misma comunidad la que propende porque la erradicación de cultivos no conlleve el desconocimiento de los derechos humanos, y de los usos tradicionales de las plantaciones. (SU-383/03)

En concordancia con lo expuesto, también para cumplir con lo compromisos adquiridos con la comunidad internacional, en materia de erradicación de cultivos ilícitos, los pueblos indígenas y tribales de la región amazónica tienen que ser consultados, dado el trasfondo multicultural que tal erradicación comporta, asunto que la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, no desconoce. (SU-383/03)

En ese sentido las autoridades a las que se refiere la presente decisión, deberán, en la adopción de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana, considerar y ponderar i) la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) el interés general de la nación colombiana, y iv las potestades inherentes al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y dentro de ella los planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos. (SU-383/03)

Sin la consulta previa no resulta posible i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta conceptuación, iii ) en qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales. (T-377/94, SU 383/03)

La Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana debe instaurar una acción popular, contra las entidades encargadas de adelantar el programa de erradicación de cultivos ilícitos en los territorios donde habitan los pueblos que agrupa, con miras a lograr el restablecimiento de su derecho a

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vivir en un ambiente sano, donde los derechos a la seguridad y salubridad colectiva de sus habitantes sean respetados, o también podría hacerse parte en el asunto que con tal propósito se adelanta en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca –radicación 01- 0022-.

Esto sin desconocer la estrecha relación entre las condiciones ambientales y la existencia misma de los pueblos indígenas que habitan la amazonía colombiana, frente al programa de erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en la región, se precisa i) que corresponde al Juez de Tutela preservar el derecho de éstos pueblos a su integridad cultural, y ii) que compete al Juez encargado de tramitar la acción popular tomar las medidas pertinentes, para salvaguardar, sin condicionamientos, la vida y la integridad física de los pueblos indígenas y tribales, como la de todos los habitantes de la nación colombiana. (SU 383/03)

- Recursos naturales no renovables

Código Minero

Al analizar la disposición del artículo 122 (parcial) de la Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones y confrontarla con las reglas constitucionales invocadas por el demandante, cabe formular las siguientes puntualizaciones:

- Las zonas mineras indígenas son sectores que se establecen dentro de un territorio indígena.

La norma acusada prevé un mecanismo para proyectar un régimen especial de exploración y explotación de los recursos naturales yacentes en el suelo y el subsuelo de los territorios indígenas. En efecto, mediante la delimitación y alinderamiento de “zonas mineras indígenas” se reconoce a las comunidades indígenas del respectivo territorio un derecho de prelación para exploración y explotación frente a otros posibles explotadores pues existiendo interés de aquellas, la autoridad minera debe celebrar el correspondiente contrato de concesión. Y de todos modos se señala que toda propuesta de particulares será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas.

Si bien puede argumentarse, como lo hacen los intervinientes, que la sola delimitación de la zona minera indígena no afecta bien alguno constitucionalmente protegido pues la delimitación no implica el adelantamiento de proyectos concretos de exploración y explotación para los cuales se garantiza la participación directa de la respectiva comunidad, a juicio de esta Corporación no se puede desconocer que como en la medida en que el señalamiento y delimitación de la zona minera indígena están llamados afectar el régimen de explotación del suelo y el subsuelo minero en los territorios indígenas no es indiferente la participación de la comunidad indígena respectiva. En efecto, a menos que la zona minera indígena comprenda todo el ámbito de un “territorio indígena” es claro que, en el ámbito territorial no comprendido en la “zona minera indígena” pueden yacer minerales en el suelo

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y en el subsuelo que estarían sometidos a un régimen de explotación diferente del previsto para la “zona minera indígena”, conforme a lo establecido en esta providencia a propósito del entendimiento y proyección de la disposición acusada.

La circunstancia de que la norma acusada en cuanto forma parte del Código de Minas haya sido objeto de consulta en las mesas de concertación -como pone de presente en su intervención el Ministerio de Minas y Energía- con participación de representantes de las comunidades indígenas si bien satisface en cuanto al estudio del Código el requisito constitucional de participación en la formulación del régimen normativo especial, no es suficiente cuando de la precisión de ámbitos y regímenes concretos de explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se trata.

Ahora bien, cabe preguntarse si en la medida en que el señalamiento y delimitación de “la zona minera indígena” debe basarse en estudios técnicos y sociales, la consulta a la comunidad indígena interesada resultaría inocua. Al respecto se ha de responder que si bien la decisión debe soportarse en dichos estudios tal como lo prevé la norma acusada, de tal manera que sin que medien dichos estudios aquella no podrá adoptarse, es evidente que los mismos no arrojan un contenido que imponga o descarte per se, en forma directa y automática el señalamiento y delimitación de la zona minera indígena.

En armonía con lo anteriormente expuesto, para la Corte resulta claro que si la delimitación y señalamiento de la “zona minera indígena” dentro de un determinado territorio indígena tiene por directa finalidad la de determinar el especifico régimen de la explotación de los recursos naturales que se hallen en el suelo o en el subsuelo de aquel debe darse aplicación a la regla contenida en el Artículo 330 de la Constitución en armonía con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT ( Ley 21 de 1991) y en aplicación de lo dispuesto en los Artículos 93 y 94 del Estatuto Superior. (C-418/02)

- Recursos saliníferos

Los recursos saliníferos pueden estar en el subsuelo, caso en el cual claramente pertenecen al Estado por mandato expreso del artículo 332 constitucional. En el caso contrario la Carta no determina la propiedad estatal. No obstante, el Estado igualmente se ha reservado su propiedad. Al respecto, (artículos 5°, 7°, 10 y 12 de la Ley 685 de 2001). (C-620/03)

La Corte tuvo oportunidad de estudiar la constitucionalidad del artículo 5°, que prescribe que los minerales de cualquier clase y ubicación (incluida la sal), yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos. En esa oportunidad la demanda aducía que la disposición desconocía los derechos de las comunidades indígenas sobre los recursos yacentes en sus territorios. La Corte, para declarar la exequibilidad de la norma acusada, relativa al aludido cargo, expuso las siguientes consideraciones: (C-620/03)

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Aunque los minerales sean propiedad del Estado no puede considerarse en perjuicio de los derechos de que gozan los sujetos a los que se refiere la norma (otras entidades públicas, particulares, comunidades o grupos) sobre los terrenos en donde yacen dichos recursos naturales. Es de notarse que entre los referidos sujetos se encuentran, aunque tácitamente, los pueblos indígenas, por lo que fácil es concluir que la norma acusada es garante del ejercicio de los derechos indígenas sobre sus territorios, destacándose entre ellos el derecho de consulta. (C-620/03)

Así las cosas, la Corte encuentra ajustada a la Constitución dicha norma, toda vez que desarrolla el artículo 332 superior, según el cual “el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes,” así como del artículo 58 ibídem, que protege los derechos adquiridos con arreglo a la ley. En efecto, además de garantizar el respeto de los derechos de propiedad, tenencia y posesión de otras entidades públicas, particulares, comunidades o grupos sobre los territorios, el segundo inciso de la disposición demandada consagra que “quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes. (C-620/03)

La disposición acusada nada dice sobre los proyectos de minería a desarrollar en territorios indígenas, en cuyo caso, como se ha insistido, siempre se deberá respetar el derecho de participación de dichos pueblos. Es decir, a pesar de que los recursos minerales sean de propiedad del Estado, la norma acusada no excluye de ninguna manera la cabal aplicación del mandato contenido en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución, así como el numeral 2 del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.

En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. (C-620/03)

Por el contrario, la disposición impugnada hace referencia a la regla general contenida en el artículo 332 de la Carta, que consagra la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables en cabeza del Estado pero respetando los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes, cuya protección encuentra asidero en el mismo canon constitucional y en el artículo 58 ibídem.

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El artículo 1° de la Ley 773 de 2002 confiere una autorización para la creación de una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Desarrollo, cuyo objeto principal será la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure. Conforme al aparte normativo parcialmente demandado, si dicha sociedad llegara a crearse, por ministerio de la ley sería la concesionaria dentro del respectivo contrato para explotación de dichos recursos saliníferos de propiedad estatal. Este contrato, aunque la ley no lo dice, se regiría por las normas del Código de Minas relativas al contrato de concesión, como única modalidad jurídica prevista para la explotación de la sal. (C-620/03)

Debe la Corte recalcar con particular énfasis, que la disposición en comento no crea ni obliga a crear la sociedad a que se refiere, simplemente autoriza su creación. Entre otras razones por las que este artículo autoriza mas no ordena la creación de la sociedad de economía mixta radica en el respeto a la libertad de asociación existente en cabeza de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las Salinas de Manaure, Sumain Ichi, entidad de derecho público especial, reconocida mediante la Resolución N° 001 de 9 de enero de 1996, expedida por la dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. (C-620/03)

Conforme al Código de Minas las comunidades indígenas tienen prelación para el otorgamiento de la concesión de la explotación de los yacimientos o depósitos minerales ubicados en las zonas mineras indígenas; ahora bien, la zona geográfica de las minas de Sal de Manaure fue declarada Zona Minera Indígena mediante Resolución Número 181087 de 21 de octubre de 2002, expedida por el Ministerio de Minas, no obstante, este reconocimiento no conlleva automáticamente el otorgamiento de la concesión, sino tan solo una “prelación” para dicha adjudicación. (C-620/03)

El artículo 1° de la ley 773 de 2002 establece, en la parte acusada, que la sociedad de economía mixta que allí se autoriza a constituir será la concesionaria de la explotación de las minas de sal de Manaure. En tal virtud, de llegar a constituirse la referida sociedad ella tendría automáticamente el derecho a ser la concesionaria, por lo cual la comunidad indígena de Manaure, representada por la Asociación Sumain Ichi, no podría ser directamente la concesionaria de la misma explotación salinífera.

A juicio de la Corte, la Ley 773 no modifica las normas del Código de Minas referentes al derecho de prelación de las comunidades indígenas para ser concesionarias en la explotación de los recursos naturales de propiedad estatal existentes en su territorio. Dichas normas, incluso en relación concreta con la situación jurídica actual de la comunidad indígena de Manaure, representada por la Asociación Sumain Ichi, permanecen inmutables también respecto del derecho de prelación para el otorgamiento de la concesión. Sin embargo, dicho derecho de prelación, en virtud de lo dispuesto por la nueva Ley, queda sujeto a una condición resolutoria que consiste en la suscripción de contrato para la conformación de la sociedad de economía mixta. En efecto, si dicho contrato llega a suscribirse y da nacimiento a la sociedad de economía mixta prevista, por ministerio de la ley ella sería la concesionaria de la explotación de las

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Minas de Sal de Manaure, lo cual resolvería automáticamente el derecho de prelación a la adjudicación de dicha concesión directamente a la Asociación Sumain Ichi. (C-620/03)

La Corte debe hacer particular énfasis en que si bien la sociedad de economía mixta que el artículo 1° de la Ley bajo examen autoriza a conformar asociará a la Nación, el Municipio de Manaure y Sumain Ichi en su condición de Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las Salinas de Manaure, ello no quiere decir que el beneficio de la explotación salinífera que por este conducto se llegue a obtener favorezca exclusivamente a la referida persona jurídica representativa de la comunidad indígena. Tal utilidad económica debe llegar a todas las comunidades indígenas y tribales asentadas en la zona de explotación salinífera de Manaure, y todas estas etnias deben ser favorecidas en condiciones de igualdad.

La anterior claridad cobra importancia dado el desacuerdo que existe entre la Asociación Sumain Ichi y algunos de sus miembros, o miembros de las etnias que agrupa y representa, desacuerdo que ha sido detectado dentro del trámite de la presente acción de inconstitucionalidad. Así, se reitera, si bien la sociedad SAMA se constituiría con la Asociación Sumain Ichi, todas las etnias que conforman la comunidad Wayúu ubicada en la zona de explotación salinífera de Manaure, independientemente de si están representadas o no en la aludida asociación y de si comparten o no la decisión de constituir la sociedad de economía mixta prevista en la ley, deben ser partícipes de la actividad económica de explotación salinífera a que ancestralmente se han dedicado, y de los beneficios económicos que genere dicha explotación. (C-620/03)

En el caso de que por cualquier circunstancia no se llegara a constituir la sociedad a que alude el artículo 1° de la Ley bajo examen, ni tampoco, a pesar del derecho de prelación a que se ha aludido, se llegara a otorgar la concesión para la explotación de los recursos saliníferos de Manaure a la comunidad Wayúu asentada en la zona, la persona o personas ajenas a ese grupo étnico que obtuvieran la referida concesión deberán vincular preferentemente a dicha comunidad a sus trabajos y obras, y capacitar a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia, de conformidad con lo que al respecto prescribe el artículo 128 del Código de Minas, también declarado exequible en la mencionada sentencia C- 891 de 2002. (C-620/03)

- Biotecnología, recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados a los recursos naturales (componente intangible)

De los artículos 7°, 70, 72, 330 - parágrafo - y 55 transitorio de la Carta Política y de la Ley 70 de 1993, se deriva la especial protección a que están sujetas las mencionadas prácticas y conocimientos tradicionales de los grupos étnicos, como parte integrante del patrimonio cultural de la nación colombiana y conformadores de la identidad nacional. (C-262/96)

Las prácticas y conocimientos tradicionales de las culturas minoritarias son fuente de obtenciones vegetales, que deben ser protegidas a través de los

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mecanismos de propiedad intelectual que surjan como desarrollo del artículo 61 de la Carta, con particular atención al mandato constitucional que exige del Estado y de la sociedad una especial protección a las minorías étnicas y campesinas, y al imperativo deber de resguardar y preservar la diversidad cultural y biológica de la Nación. La Corte considera que las normas sobre propiedad intelectual protección a los obtentores de nuevas variedades vegetales deben ser respetuosas de las culturas y tradiciones propias de las comunidades indígenas, negras y campesinas, de modo que so pretexto de una necesaria protección en ámbitos propios de la economía de mercado, no se imponga a dichas comunidades restricciones desproporcionadas que atenten contra su propia supervivencia. (C-262/96)

La protección que se otorga al obtentor tiene como efecto someter a su autorización previa la producción con fines comerciales, la puesta en venta o la comercialización del material de reproducción o de multiplicación vegetativa. Lo anterior significa que la utilización del material protegido para fines distintos, como aquellos que hacen parte de las prácticas tradicionales de las comunidades indígenas, negras y campesinas, distintas a las señaladas, es libre, según los términos del Convenio. (C-262/96)

El Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del convenio sobre la diversidad biológica", hecho en Montreal, el veintinueve (29) de enero de dos mil (2000)"

La Corte resalta el contenido del artículo 26 de Cartagena sobre la seguridad de la biotecnología del convenio sobre la diversidad biológica, que considera la posibilidad de las Partes de consultar las consideraciones socioeconómicas sobre los efectos de los organismos vivos modificados, al momento de tomar alguna decisión respecto de la importación de los mismos y, en especial, respecto del valor que las comunidades indígenas y locales otorgan a la conservación de la biodiversidad. Tal previsión se dirige al cumplimiento de los fines del Estado de propender por un orden económico y social justo y resulta especialmente compatible con el deber de consultar con las comunidades indígenas las decisiones que tengan que ver con la explotación de los recursos naturales en sus territorios -artículo 2º y 330 C.P.-. (C-071/03)

I Consulta Previa

La Constitución reconoció el derecho de las comunidades indígenas de ser consultadas obligatoriamente sobre cualquier intervención dentro de su territorio, es así como la consulta previa prevista en el artículo 330 C.P., se constituye en obligatorio para la inviolabilidad del territorio y de los recursos naturales (C-027/93; C-519/94, C-620-03, C-245/04). La Constitución solo reconoció explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330. (C-620/03)

No existe en el ordenamiento un mecanismos distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las

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ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta. (SU 383/03)

Esta Corporación tiene definido que el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados no es un asunto de interés particular, y que en el Estado social de derecho los derechos fundamentales no pueden ser desconocidos, con la afirmación vaga e imprecisa de que se preserva el interés general. (SU 383/03)

En todos los casos, esta Corte ha considerado que la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales, que aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho. Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de ellos posee una legitimación mayor. (T-428/92, SU-383/03)

Bajo ninguna circunstancia, ha considerado la Corte, que pueden aducir entonces, los Jueces de instancia, justificando, en consecuencia, el incumplimiento estatal de la obligación contraída y de los dictados constitucionales atinentes al reconocimiento y protección de la diversidad étnica nacional, mediante la participación específica de las comunidades indígenas en las medidas administrativas y legislativas que los afectan, que la consulta sólo procede para propiciar la participación de los representantes de las comunidades en la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, acudiendo a los términos precisos del artículo 330 de la Carta Política. (SU-383/03)

Es así como, la participación de los pueblos indígenas ostenta rango de derecho fundamental que debe ser asegurado y facilitado por las autoridades a “todos”, en cuanto fin esencial del Estado, en torno de las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural. (C-418/02)

- Alcances de la Consulta previa

No tiene el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.

a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

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b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que tenga que ver con la defensa de sus intereses y derechos y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. (SU-039/ 1997, C-620/03)

La participación se instaura en instrumento indispensable e insustituible para la efectividad de otros derechos constitucionalmente reconocidos, tengan o no el carácter de fundamentales. Esto es lo que sucede, por ejemplo, tratándose del derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, en torno del cual “la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo” (Artículo 79) y de la preservación del derecho a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, a propósito de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, como se analiza a continuación siguiendo la jurisprudencia de esta Corte. (C-418/02)

La Corte entiende que la explotación de los recursos naturales en los territorios de las comunidades indígenas, de acuerdo con los términos que establece la Constitución y el Convenio que se estudia, abarca no sólo cualquier actividad que implique la extracción material de esos recursos -desde los hidrocarburos y minerales hasta las riqueza genética- sino también las decisiones que comprometan política, económica, cultural o socialmente el conocimiento que los indígenas tengan sobre la utilización y preservación de esos recursos.

Teniendo en cuenta lo anterior, las actividades económicas, dentro de estos territorios, tienen un límite que es la autorización previa del Estado y de la comunidad indígena, para la prevalecía de la integridad cultural, social y económica de estas comunidades sobre la explotación de los recursos naturales en su territorio.

El derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en como es el derecho de participación – consulta previa- de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. (SU-039/ 1997; T-652/98, C-418/02, C-620/03)

La Corte, igualmente, ha estudiado en forma detenida lo relativo a las características, alcance y efectos de la proyección del derecho de participación como garantía de efectividad y realización del derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas cuando

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de la explotación de los recursos naturales se trata y ha establecido como rasgos especiales del mismo los siguientes:

Constituye un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. (T- 188 de 1993, T 342 de 1994, SU 039 de 1997, C-825 de 2001,C- 825 de 2001, C-418/02)

No se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. (T-652/98, C-620/03)

El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. Ahora bien corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como un instrumento de protección de los intereses de éstas que como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado. (T-652/98)

Clarificado el deber de consulta a las comunidades indígenas en las zonas mineras indígenas, subsiste el interrogante sobre si dicha garantía debía preverse de manera expresa en el texto de la norma acusada (artículo 122 (parcial) de la Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”) y si su ausencia configura una omisión legislativa relativa por tratarse de un ingrediente que de acuerdo con la Constitución sería exigencia esencial para armonizar con la norma superior. Debe advertirse es que el texto de la norma acusada y la parte supuestamente omitida no configuran en sí mismos una disposición que prohíba la consulta o que haga nugatoria la garantía constitucional prevista en favor de las comunidades indígenas. No existe entonces un contenido normativo implícito que pueda ser objeto de reproche mediante el análisis de control constitucional, tal como sucede con las denominadas omisiones legislativas relativas. (C-418/02)

Ante esta circunstancia y en aras de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, es indispensable incorporar al contenido de la disposición acusada las previsiones de la Constitución Política en relación con el derecho fundamental de consulta y precaver de esta manera contra un alcance restrictivo de la participación de las comunidades en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos en sus territorios. (C-418/02)

El Gobierno Nacional expidió el Decreto reglamentario N° 1320 de 1998, por el cual se reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Dicho

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Decreto (El Decreto 1320 de 1998 fue objeto de una demanda conocida por la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, quien no accedió a la solicitud de declarar la nulidad de todo su texto. Ver Sentencia de mayo 20 de 1999, rad. 5091) , aunque contiene normas sobre la forma en que se deben adelantar consultas a los pueblos indígenas, es aplicable únicamente en materias concretas -licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental, documento sobre evaluación y manejo ambiental y permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables-. Sin embargo, sienta una orientación a cerca de los términos en que debe operar este mecanismo de participación previsto para la protección de las comunidades indígenas. (C-620/03)

a. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 15 del Convenio 169 de 1989 adoptado por la conferencia de la OIT, norma que por referirse a un derecho fundamental forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, el derecho de participación de las comunidades indígenas en la adopción de las decisiones relativas a los recursos naturales de propiedad estatal ubicados en su territorio, como es el caso de la sal de las Minas de Manaure, debe hacerse efectivo mediante el mecanismo de la consulta previa. Dicho artículo, además, establece que los pueblos indígenas “deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”

b. El convenio 169 no precisa la forma en la cual debe adelantarse la consulta previa a los pueblos indígenas en cuyo territorio se pretenden explorar o explotar recursos naturales de propiedad estatal. En tal virtud, corresponde al derecho interno definir ese asunto. La Constitución no señala tampoco el procedimiento que para ello debe llevarse a cabo ni la ley lo hace.

c. La jurisprudencia ha indicado al respecto que, teniendo en cuenta lo regulado por el artículo 34 del referido convenio de la OIT, según el cual "la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”, el compromiso del Estado colombiano de adelantar las mencionadas consultas es de gran amplitud y debe ser interpretado flexiblemente según las circunstancias. Sin embargo ha precisado que dado que el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades, no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino que debe propiciar espacios de concertación en la escogencia de las mediadas.

D. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la consulta, como mecanismo de participación en la adopción de decisiones y de garantía de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, es obligatoria en cuanto a su verificación, pero no sustrae de la competencia de las autoridades la adopción final de la medida legislativa o administrativa, como en general sucede con todos los mecanismos de concertación.

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El mecanismo de la consulta previa, y el derecho de participación de los pueblos indígenas, como acción concreta y específica de participación, con los lineamientos en que la misma debe surtirse según los términos del Convenio 169, su Guía de aplicación y las recomendaciones de la OIT, y conforme lo dictaminan los artículos de la Carta atinentes a la participación ordinaria de los pueblos indígenas, y a su participación específica, obligan al Estado: (SU 383/03)

- Porque el artículo 6° del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, sobre las decisiones y medidas administrativas y legislativas que los afecten, sin restricciones.

-Dado que ninguna de las disposiciones del Convenio puede dar lugar a la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a la cultura mayoritaria.

- Debido a que los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento constitucional se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

-En razón de que el Convenio 169 de la OIT es un instrumento del derecho internacional de los derechos humanos, y el de mayor significación en el respeto de los derechos de las minorías étnicas.

- Y a causa de que el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la participación de los pueblos indígenas y tribales un mecanismo tendiente a su no discriminación, insta a que se adelante la consulta y recomienda a los países adherirse para el efecto al Convenio en mención –Declaración y Programa de Acción de Durban, A/CONF.189/12, enero 2002-.

3.9.2 CONSEJO DE ESTADO

A. Territorio y recursos naturales

- Explotación de recursos naturales en territorios indígenas – licencias ambientales

Sobre el tema de los recursos naturales, esta corporación ha expresado que aunque es cierto que las comunidades indígenas deben velar por la preservación de los recursos naturales (art. 330-5 C.P.) y que la explotación de los mismos en sus territorios deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de éstas y por lo tanto, su participación en las decisiones que se adopten al respecto es obligatoria. Pero ello no significa que dichas comunidades tengan sobre estos recursos una propiedad omnímoda, pues los mismos pertenecen a la Nación (en el caso de los recursos no renovables) y su aprovechamiento involucra el interés general, razón por la cual los derechos de las comunidades deben armonizarse con el interés general. Las comunidades deben participar activamente en la toma de decisiones cuando se trata de la explotación de recursos naturales dentro de

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los territorios que habitan, pero la decisión final en última instancia no está reservada a ellas. Para dirimir los conflictos entre las partes están instituidas las autoridades nacionales. (Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Septiembre 1999. CE-SEC3-EXP1999-NACU 923)

Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas

En relación con el decreto que crea la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas, una de las funciones asignadas a esta instancia, consistente en revisar los permisos y licencias otorgados sobre territorios indígenas y los que estén en trámite y solicitar su suspensión o revocatoria cuando sean violatorios de los derechos de los pueblos indígenas, de conformidad con la legislación especial, lo que no significa que se le este dando competencia para adoptar decisión alguna, ni la consagración de una nueva causal para suspender o revocar un permiso o licencia ambiental.

De otra parte, la atribución asignada a la Mesa Permanente en el numeral 19 del artículo 12 del decreto acusado, consistente en "darse su propio reglamento de conformidad con lo regulado en este Decreto", si bien implica adoptar una decisión al respecto, ella es de carácter interno, que sólo se explica en el marco de las funciones que le fueron atribuidas, las cuales, como ya se ha visto, no tienen carácter decisorio.

En este decreto se establece como causal de suspensión o revocación de las licencias ambientales el desmedro que se pueda causar o se esté causando a la "integridad económica, social o cultural de los pueblos o comunidades indígenas", que no necesariamente se encuadra dentro de la genérica causal legal. Está causal no es permitida puesto que la ley ha dispuesto que las autoridades ambientales sólo pueden alterar el ejercicio del derecho que confiere un título ambiental, en la medida de que en su ejercicio no se estén cumpliendo "las condiciones y exigencias" establecidas en el acto de su otorgamiento, mediante resolución sustentada en concepto técnico.

El artículo 330 de la Carta Política se dispone que "la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas", ello no puede subsanar el vicio anotado, por dos razones: Porque el legislador, en principio, y no al Gobierno Nacional, a quien corresponde desarrollar y concretar dicho mandato constitucional. Porque cuando en el indicado parágrafo se impone al Estado la obligación de garantizar que la referida explotación de los recursos naturales se haga sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, la Sala entiende que es la respectiva autoridad ambiental la que debe tener en cuenta tal precepto constitucional en el acto de concesión de las licencias ambientales, de tal manera que si los beneficiarios de ellas no lo respetan, se configuraría la causal de suspensión o revocatoria prevista en el referido artículo 62 de la Ley 99 de 1993.

- Toma de decisiones, concertación y consenso

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En cuanto a que la Comisión Nacional de Territorios Indígenas como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, adoptarán las decisiones por consenso, la Sala considera que

Esto no implica la facultad de adoptar decisiones jurídicas, pues no tienen la virtualidad de introducir modificaciones en el ordenamiento jurídico, ello no descarta que cada uno de los miembros de los citados órganos deban expresar sus puntos de vista sobre el tema puesto a discusión para el cumplimiento de sus funciones.

En lo referente a que dichas "decisiones" deban adoptarse "por consenso", la Sala también encuentra esta disposición acorde con el espíritu de la concertación buscada por las normas demandadas y que ha quedado expresado en las argumentaciones anteriores, pues si bien el proceso de concertación debe darse obligatoriamente en los casos en que ella está prevista, su resultado, en principio, debe concretarse en el acuerdo de todos los participantes, lo cual quiere decir que si no se obtiene el consenso no podrá hablarse propiamente de concertación aunque se haya adelantado el proceso de participación de los diferentes sectores o personas que deban participar en ella, caso en el cual, la autoridad competente para adoptar la decisión respectiva, tendrá como elementos de juicio resultantes del proceso, no sólo el efectivamente concertado, sino los diferentes puntos de vista que no lograron consenso.

No se viola el principio de igualdad e imparcialidad porque algunos de los miembros que integran los organismos creados representan intereses específicos de un grupo determinado y minoritario de la población, y no el interés general de toda ella. La igualdad consiste en trato igual a situaciones iguales. Por lo cual, dado el objeto de los organismos cuya creación se dispuso mediante el decreto acusado, es natural y obvio que los particulares que de ellos forman parte representen un grupo minoritario de la población: los pueblos y comunidades indígenas, respecto de los cuales la Constitución Política de 1991 reservó una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica; su capacidad de auto determinación administrativa y judicial, la propiedad colectiva de carácter inalienable de sus resguardos y de los territorios indígenas como entidades territoriales, entre otras. (Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Primera, octubre de 1998 Radicación número: CE-SEC1_EXP1998-4373)

Consulta previa

El decreto 1320 de 1998, que reglamenta la consulta previa del parágrafo artículo 330 de la C.P, por parte del gobierno es apropiada, toda vez que en su parte final se le impone a éste, de manera clara y directa, el deber de propiciar la participación de los representantes de la respectivas comunidades indígenas. Así las cosas, como en dicho parágrafo no se limitó el deber asignado al Gobierno a lo que señalase previamente la ley, puede entenderse que para propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades no quedó supeditado o pendiente de que alguna ley la regulara específicamente, sino que debía adoptar las medidas tendientes a hacer

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efectivo el mandato, de manera directa. Es, un deber y una atribución que el Constituyente le asignó al Gobierno. Es una disposición constitucional que puede ser de ejecución directa por parte del Gobierno.

La Sala no observa que el Decreto 1320 de 1998, en su conjunto, presuponga el desmedro de la integridad étnica, social, cultural y económica de las comunidades indígenas, ni que sea un instrumento que no permita garantizar dicha integridad. Visto de manera global, es un mecanismo que facilita hacer efectiva la preservación de las mismas, cuando de la explotación de recursos en sus territorios se trata, al permitirles participar, a través de sus representantes, tanto en la elaboración de los estudios ambientales (artículo 5°), como en acuerdos sobre la identificación de impactos y las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás que sean necesarias para su preservación. Lo preceptuado en los artículos acusados en forma alguna atenta contra la diversidad étnica y cultural de la Nación.

Más bien apuntan a contribuir a su preservación, en cuanto ayudan o concurren con otros mecanismos que se han venido dando, v.g. la acción de nulidad contra los actos que confieran licencias ambientales, a la creación de condiciones jurídicas para que las etnias que eventualmente puedan resultar afectadas en su entorno y por consiguiente, en su supervivencia por determinados proyectos, públicos o privados, o actividades económicas, se procuren los correctivos o medidas necesarios para evitar ser afectados negativamente en sus condiciones de vida.

Sobre los participantes en la consulta a comunidades indígenas el mandato constitucional se refiere a la participación de los representantes de las respectivas comunidades, por lo que el decreto no hace sino reproducir o recoger la regla constitucional.

Dentro de las acusaciones que se le infieren al decreto se encuentra el no haber hecho las respectivas consultas para la elaboración del mismo. Para esta Corte, esta norma implementa los mecanismos o procedimientos apropiados para realizar la consulta, sin que pueda decirse válidamente que para el establecimiento de dicho procedimiento la ley exija también la consulta. Para el caso concreto de la expedición del decreto acusado, y dada la ausencia de una reglamentación previa de los procedimientos, una forma válida de atender cabalmente al requerimiento legal de la consulta, es la prevista en el artículo 21 del acto acusado, bajo el título "MECANISMOS DE SEGUIMIENTO", en el sentido de que el Gobierno propiciará reuniones con las mentadas comunidades dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, sin perjuicio de su plena aplicación, a fin de conocer sus observaciones e introducirle los correctivos que sean necesarios.

En cuanto a que la obligatoriedad de la consulta previa debe aplicarse a todo proyecto o medida que involucre pueblos indígenas, cabe reiterar que debido al tenor del parágrafo del artículo 330 de la Constitución, las medidas que con base en él tome el Gobierno, sólo pueden referirse a la participación de las comunidades aludidas en el proceso de la toma de las decisiones para la explotación de los recursos naturales en sus territorios. La participación de

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éstas en la adopción de medidas sobre asuntos distintos al examinado, dada la especial protección que la Constitución le da, es materia de regulación en ejercicio de otras atribuciones, muchas de ellas deferidas al legislador.

En relación con la medida insertada en el decreto, en el sentido de que en caso de no existir acuerdo en la reunión previa de consulta, ésta se suspenderá por un sola vez y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas, esta medida no se adecua al artículo 2º de la Constitución.

Esta disposición, además de no ser armónica con el manejo general que de los plazos se hace en el decreto, puesto que los demás relacionados con la participación regulada en él se establecen en número de días, que van desde ocho (8) hasta treinta (30), no resulta razonable o proporcional (artículo 36 C.C.A.) para los propósitos del decreto y del artículo 2º de la Carta. En cuanto al plazo precario que concede, debido a la naturaleza y complejidad de los posibles temas o asuntos de la consulta, y los factores socioculturales que están de por medio en el acuerdo, expuestos por el actor y por el Ministerio Público.

El hecho de que el decreto impugnado no prevea expresamente que la participación se haga para lograr en consentimiento sobre las medidas propuestas, ni para incidir de manera efectiva en la decisión de realizar o no el proyecto, obra o actividad y la forma de participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que se pretenden explotar o en los beneficios que surjan de dicha explotación, no significa, por una parte, que se viole el artículo 2º de la Carta, puesto que de su tenor no se desprende que todos los mecanismos o formas de participación que se adopten deban disponerlo así expresamente y, por otra, que aun cuando no sean mecanismos idóneos para lograr el consenso a través de ellos, lo cierto es que con ellos se persigue alcanzar lo previsto en el artículo 13 del decreto atacado. Tampoco significa que a las comunidades afectadas se les excluya de poder beneficiarse de los proyectos objeto de la consulta, amen de que es sabido que existen disposiciones que, en relación con determinadas actividades económicas, permiten que se les retribuya, a través de mecanismos como el de las regalías, y que nada obsta para que entren a ser parte de los acuerdos que resulten de la consulta aludida, en caso de ser pertinente.

La dirección y coordinación de las reuniones es más una labor operativa, práctica, que obviamente ha de estar a cargo de la autoridad del área o materia de que se trate, de suerte que como la que preocupa al actor es de índole ambiental, lo apropiado es que sea la autoridad ambiental competente la que lo haga. (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA mayo de 1999. Radicación número: CE-SEC1-EXP1999-N509)

El objeto del decreto que reglamenta la consulta previa es precisamente reglamentar el procedimiento para la participación de tales comunidades en las decisiones que se adopten respecto de la explotación, mas no en dicha explotación, que es cuestión muy diferente. El deber del Gobierno es el de

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propiciar la participación de las comunidades y de establecer procedimientos adecuados para realizar las consultas. El hecho de que el decreto acusado no contenga previsiones específicas sobre el tópico que preocupa al actor, no excluye que cuando el tema de la consulta involucre el uso, aprovechamiento afectación de recursos naturales, se trate el referido asunto, sea de manera conjunta o paralela, puesto que como se describe en el artículo 1 del decreto acusado, la consulta previa tiene como fin analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que pueda ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.

Este decreto en el artículo 2º del decreto establece una delimitación del territorio, en relación con las comunidades indígenas y negras, lo cierto es que esta delimitación alcanza a recoger la noción amplia que del mismo se adoptó en los numerales 1 y 2 artículo 13 de la ley 21 de 1991, comprendiendo los territorios que las comunidades interesadas ocupan o utilizan de alguna otra manera, entre ellos los utilizados por los pueblos nómadas o seminómadas, los cuales pueden ser parte de los resguardos o reservas indígenas o de zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. (Sala de lo contencioso administrativo sección primera mayo de 1999. Radicación número: CE-SEC1-EXP1999-N5091)

Según el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, las medidas que se deben consultar a los pueblos interesados son las legislativas o administrativas que los puedan afectar directamente y en este caso, de acuerdo con lo expuesto, no se da este supuesto, dado que los efectos sobre las comunidades indígenas son claramente indirectos.

No se puede declarar la nulidad parcial del Decreto 1804 de 14 de septiembre de 1999, porque el Gobierno no consultó con las comunidades indígenas para la expedición del decreto, debido a que lo único que hace la norma acusada es abrir la posibilidad de que algunas de sus formas de organización indígena, se constituyan también como dichas empresas de salud. La norma acusada no guarda relación directa con las comunidades indígenas como expresión cultural, política, administrativa, etc., por cuanto nada dispone sobre tales aspectos.

Además, nada obsta para que los miembros de los pueblos indígenas accedan al servicio de salud en cualquiera de sus regímenes, dadas las circunstancias económicas de cada uno de ellos, de suerte que quienes estén vinculados laboralmente accederán a él mediante el Régimen Obligatorio (POS), y quienes no lo estén y no dispongan de recursos para acceder al sistema prepagado, pueden acceder al régimen subsidiado a través de cualquier entidad autorizada por la Superintendencia que opere en su región, sin que necesariamente deba estar constituida por asociaciones de cabildos o resguardos. Tampoco hay impedimento para que los miembros de las comunidades indígenas puedan participar en la conformación de dichas entidades en cualquiera de sus otras formas. (Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6487-01(6487), Bogotá, D. C., 14 de febrero de 2002)

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1.9.3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

A. Identidad

Reconocimiento de la Constitución Política de la diversidad étnica (nación pluriétnica y cultural) “la pluralidad de las manifestaciones culturales de la Nación colombiana, producto obvio del proceso de conquista y colonización española, las diferencias existentes entre las regiones y el desarrollo desequilibrado del país, del cual se desprende sin lugar a dudas el status especial atribuido igualmente por la Carta a las minorías étnicas conformadas por las comunidades indígenas que en forma endémica habitan en algunos territorios del país, parcialidades que de acuerdo a la doctrina constitucional”. (Corte Constitucional. Sent. T-380/93, reiterada en fallo SU-039/97). Expediente 4254 de 1997 (Identidad/ Libertad de culto)

B. Territorio

Sobre los territorios de los pueblos indígenas, esta Corte, señala que la Carta Política ha establecido que las comunidades indígenas ejercen sobre los territorios en que se encuentran asentadas, bien sean resguardos ordinarios o con rango de municipio para efectos fiscales, o en entidades territoriales indígenas ( artículos 329, 357 y 287 superiores), una forma de propiedad privada colectiva, que tal como lo indica el artículo 2° del Decreto 2001 de 1988, en armonía con los principios desarrollados al respecto en el canon 330 de la Carta y en el Convenio citado, y confirma fallos de la Corte Constitucional sobre el tema, "(...) se rige para el manejo de ésta y de su vida interna, por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones culturales", como que no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que dichos territorios no son solamente su principal medio de subsistencia "(...) sino además porque constituyen un elemento integrante de su religiosidad" (C. Constitucional. Sent. T-405/93).

C. Autonomía

La autonomía que constitucionalmente se garantiza a los miembros de estas etnias, propendiendo por el mantenimiento de los rasgos y valores propios de su cultura tradicional, expuestos de manera constante al cambio que apareja el desarrollo de la civilización y por ende, a la penetración intencionada del modernismo, en detrimento de las mismas, se traduce en la posibilidad que tienen ellas de elegir sus propias autoridades, (art. 330), las que a su vez pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con los estrictos parámetros señalados en el mismo texto constitucional y de conformidad con sus usos y costumbres, lo cierto es que de todos modos, los derechos constitucionales fundamentales constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las comunidades, por lo que en caso de conflicto entre ellos, deberán prevalecer los primeros más valiosos o importantes desde la perspectiva de los principios constitucionales (sentencia citada).

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La autonomía política, administrativa, presupuestal y jurisdiccional que tienen los grupos étnicos minoritarios tribales, en términos del Convenio 169 de la OIT, sobre los territorios que ocupan en una modalidad de propiedad privada colectiva, les confiere la facultad de ordenar internamente todos sus asuntos, obviamente, como se ha anotado, con las limitaciones que de suyo emergen de los derechos fundamentales.

Sobre el interés particular o individual de algunos los miembros de la agrupación indígena, prevalece por fuerza de los mandatos y principios constitucionales, el interés general de la etnia, que, de no ser protegida, como de hecho lo hace el nuevo ordenamiento inspirado en el derecho internacional, tiene comprometida su supervivencia, ante el peligro que frente a sus rasgos culturales representa la penetración de la cultura del desarrollo y la modernidad.

No hay conflicto entre los derechos de los Arhuacos en su resguardo y los derechos fundamentales de la Iglesia accionante, por cuanto la negativa a autorizar el ingreso de sus pastores para que evangelicen y asistan espiritualmente a los miembros indígenas creyentes, hace parte también del núcleo esencial del derecho a la libertad de culto cuya protección se implora, con vista en el cual, así como la persona tiene derecho a recibir esa asistencia y enseñanza, igualmente puede rehusarla, sin que nadie, ni siquiera el Estado, pueda forzarlo a ello; de suerte que siendo la comunidad "un sujeto colectivo y no una sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos", como lo pregona la doctrina constitucional (fallo T-380/93), está legitimada para rehusar la fe y la doctrina que pretenda trasmitirle una iglesia, cualquiera que ella sea, así como también, en caso contrario, para recibirla (subrayado fuera del texto).

- Consulta previa

El planteamiento principal lo radican los actores en el hecho de que no se ha precisado o señalado el área y la cantidad de su territorio a inundar y que se requiere para el embalse, advirtiendo, que para proceder a tal cometido, Urrá no ha concertado con los legítimos representantes de la población indígena, puntos concretos al respecto, y que para ello, no requiere del otorgamiento de una nueva licencia, ni es el Ministerio del Medio Ambiente el competente para otorgarla, lo cual pone en peligro el derecho de propiedad del territorio indígena ( Resguardos y territorios no titulados).

Del texto del Convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991, y de lo que ha expresado la jurisprudencia nacional sobre el tema en discordia, se colige la relación de medio a fin que debe existir entre el procedimiento de la consulta y las medidas de mitigación, compensación y restauración de los impactos que puedan causarse con los proyectos de desarrollo, de manera especial, en lo atinente con la intervención de territorios indígenas sobre los cuales éstos tienen sus ancestros.

De suerte entonces, que para la ampliación de la licencia para efecto de la inundación, que es uno de los puntos controvertidos por los accionantes, se

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requiere legalmente el procedimiento previo de la consulta, el cual, como lo ha definido la Dirección de Asuntos Indígenas, exige unos componentes generales, unas etapas cuya legitimidad deben acreditar las partes del proceso. Aunque obra prueba en el expediente de que Urrá y el pueblo Embera Katío han logrado acuerdos y concertaciones sobre la mayoría de los temas puntualizados, el principal, que es precisamente el relativo al área a inundar en el territorio indígena, no se ha concertado en forma definitiva. Además, tratándose de servidumbres y construcción de obras, conforme con el artículo 23 del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, los resguardos indígenas deben someterse a las leyes vigentes.

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