2. bioderecho y derecho penal

21/06/2008 01-04 Bioderecho y derecho penal.doc - 1 -

Instituto de Bioética

Dr. Mariano G. Morelli

El derecho penal y sus implicancias bioéticas

1. Bioética y derecho penal

Hablar del derecho penal no resulta sencillo en nuestros días, en los que la consideración de su significado y sentido está abierta a las más variadas, y a veces inverosímiles, reflexiones. Después de siglos de vigencia de los sistemas penales, rebrotan preguntas sobre la de si es lícito castigar a alguien por un delito, si el derecho penal está para castigar al delincuente o para protegerlo, si tiene alguna utilidad real en la disminución de la delincuencia, etc. Algo al respecto dijimos cuando hablábamos de las posiciones que podía adoptar la ley en relación con una conducta.

Lo cierto es que, más allá de estos debates, que vamos a abordar brevemente porque es necesario preguntarse respecto de ellos para después poder pensar los aspectos penales del bioderecho, toda comunidad reserva algunas conductas que considera especialmente repudiables para imponerles penas o castigos. Muchas de estas conductas tienen que ver con la bioética.

2. Teorías penales y sus implicancias bioéticas

Hay diversas teorías sobre el derecho penal, y con implicancias biojurídicas.

El derecho penal clásico, gestado desde hace dos siglos, se estructuró sobre la base de los siguientes principios:

a) El principio del derecho penal de acto y no de autor: se castiga penalmente a la persona con ocasión de sus actos delictivos. Si no comete delito, no puede ser castigado a pesar de sus condiciones personales.

b) El principio de culpabilidad: nadie puede ser condenado si no obró al menos con culpa. La responsabilidad penal (sufrir una pena) nunca es “objetiva” (es decir sin culpa); aunque si puede serlo la responsabilidad civil (obligación de indemnizar un daño), como veremos infra. Para que se verifique la culpa, se presupone la libertad del agente: pudo evitar el cometer el delito y por eso puede serle reprochada su conducta.

c) El principio de la personalidad de las penas: sólo puede ser condenado penalmente quien haya participado como autor, cómplice o instigador del hecho.

En aplicación de este principio, por ejemplo, se ha resuelto que:

“La responsabilidad penal por impericia en el ejercicio de un arte o profesión es siempre directa y personal. Si bien el cirujano jefe de un equipo quirúrgico interviene en la operación como tal, no puede ser responsabilizado por actos de los médicos auxiliares o asistentes del mismo grupo, no controlados por él” (Cámara Criminal de la Capital, 31/3/70, L.L. 138-643)

d) El principio de legalidad: nadie puede ser condenado si la conducta que se le reprocha no había sido tipificada como delito, con suficiente precisión (“tipo penal”), por la ley.


Ante la comisión del delito, el mismo traía consigo la imposición de una pena, constituida por la privación de un bien jurídico, como retribución al mismo (fin retributivo), y como prevención de futuros delitos, del mismo delincuente (prevención especial), o de otros, a través del temor que genera en la población la pena sufrida por éste (prevención general).

Frente a esta concepción del derecho penal clásico, se gestó más tarde la teoría llamada del “positivismo penal”. Entre sus partidarios más famosos encontramos la obra de Ferri y Lombroso. Consideraban éstos, basados en su materialismo, que los presupuestos del derecho penal clásico eran falsos: el delincuente, o al menos muchos de ellos, eran impelidos a comportarse de ese modo por causas biológicas integradas en su naturaleza. Nace así la noción del “delincuente nato”. Hay personas que nacen delincuentes. Lombroso dedicó mucho tiempo a estudiar la fisonomía y la estructura orgánica de las personas, tratando de descubrir tipologías de delincuentes a partir de ella. Esta doctrina positivista tendrá influencia en la conformación del derecho penal:

a) Se abandona el requisito del delito para el funcionamiento del derecho penal, gestándose la figura de la “peligrosidad sin delito”. Si hay delincuentes “natos”, por qué esperar a que cometan un delito para hacer funcionar el sistema penal.

b) Se abandona el requisito de la culpa. Si el delincuente delinque compelido por su estructura orgánica, nunca es libre en su elección y por ello culpable.

c) La pena no se considera un mal sino un bien: el delincuente es un enfermo y la pena es la cura para su enfermedad.

Estas ideas positivistas renacen en nuestros días bajo dos formas distintas:

En primer lugar, los avances en la investigación genética han generado el peligro de que determinadas características cromosómicas sean consideradas como predisposiciones a cometer determinados delitos y así sus “portadores” marginados o perseguidos por el sistema penal.

En segundo lugar, las teorías abolicionistas de la criminología crítica terminan destruyendo el derecho penal al postular:

a) La ausencia de todo derecho o potestad por parte de la autoridad pública para castigar los delitos

b) La ausencia de toda culpabilidad en el delincuente, víctima de una situación socioeconómica que lo lleva a cometer el delito. Es el sistema el que “criminaliza”

c) La ausencia de toda utilidad de las penas, a las que se las considera totalmente incapaces de alterar en nada el comportamiento social

d) La existencia de un sistema penal injusto, discriminatorio, que genera desigualdad e infelicidad social

A partir de estos principios, propone la reducción al mínimo del derecho penal, su concepción como un derecho destinado sobre todo a proteger al delincuente de la venganza de la población y de ese modo devolverle la libertad, y la investigación de las “causas” sociales y económicas del delito, sobre las cuáles debería diseñar el estado su política de seguridad. A estas ideas se asocia, muchas veces, en los cultores de la criminología crítica, un resentimiento frente a los principios morales tradicionales, y


un sentido de “emancipación” o liberación de tales reglas consideradas opresoras y contrarias a la libertad del hombre.

El avance de esta ideología se advierte muchas veces en el debate sobre la despenalización del aborto: se insiste en la inutilidad de las leyes que lo reprimen (poco controladas por la policía y poco aplicadas por los jueces, ¿cómo no van a tener una utilidad relativa?), en las causas socioeconómicas que llevan a él y la falta de culpabilidad de sus autores, en la discriminación entre mujeres pudientes y pobres (que no pueden pagar un aborto clandestino “en buenas condiciones”, o viajar a países donde no es delito), en la “hipocresía” de los defensores de la vida que piensan en la vida de los embriones y no en la de las mujeres que deben recurrir a abortos clandestinos, en la necesidad de liberarse de tabúes sexuales en la materia, etc.

De todos modos, se advierten proposiciones sugestivamente contradictorias. Se reclama justicia en relación con los represores que han violado los derechos humanos (vgr. caso Pinochet), se incrementan las penas para algunos delitos (ej. homicidio culposo en accidente de tránsito, atentado contra el orden constitucional y democrático, etc.); pero al mismo tiempo se insiste en que el derecho penal es ineficaz para perseguir el delito, que debería ser reducido al mínimo, para justificar la despenalización de otros delitos como el aborto, la esterilización quirúrgica, la emasculación, la eutanasia, etc.

Brevemente, digamos que sin desconocer la parte de verdad que hay detrás de estas afirmaciones, con demasiada sencillez pasa por alto, entre otras cosas, que: a) las leyes, y sobre todo las penales, tienen una importantísima función pedagógica, fijando y transmitiendo cultural e institucionalmente valores que van a condicionar e influir en las costumbres, en mayor o menor medida; y b) ninguna ley penal va a ser efectiva si los organismos encargados de su aplicación no actúan adecuadamente en la prevención y represión, y si no se la acompaña con una política integral en el mismo sentido.

3. El delito

Llamamos delito a la conducta típica, antijurídica y culpable.

Para que exista delito debe haber conducta, sea por acción o por omisión. Las omisiones no suelen constituir delito, salvo cuando expresamente se las considera como tal (ej. delito de abandono de personas, u omisión de auxilio) o cuando una omisión es un medio para producir el resultado delictivo (ej. la madre que no amamanta a su bebé para que muera).

Pero además esa conducta debe ser típica, es decir, estar descripta en el tipo penal. El tipo penal es la descripción que hace la ley acerca de la conducta que va a ser considerada como merecedora de una pena. Esta descripción debe ser precisa y estricta, no demasiado amplia o ambigua (principio de tipicidad). Esto es muy importante, porque un tipo mal redactado puede traer problemas y terminar dejando impunes determinadas conductas. Por ejemplo, cuando se trata de incriminar penalmente la clonación de personas humanas, se debe ser muy preciso al definir qué va a considerarse como tal. En algunos proyectos de ley regulatorios de la temática, el tipo penal es impreciso, estableciendo la prohibición de producir "sujetos idénticos" (Proyecto 1331-D-97, publicado en T.P. 22/97, p. 1426, Dip. Nieva, Alejandro; Proyecto 2670-D-98, publicado en T.P. 45/98, Dip. Giles, Jorge y Soñez, Federico), lo que no resulta adecuado, pues los clones son idénticos genéticamente, pero no totalmente


idénticos, pues los genes no son todo el individuo. También debemos ser cuidadosos en determinar si vamos a perseguir toda clonación de células humanas (clonación de y en seres humanos), o solo la de individuos humanos (clonación de seres humanos). Algunos proyectos son en este sentido confusos (un proyecto castiga a quien "realizare manipulaciones genéticas y el que realizara investigaciones científicas, tendientes a utilizar el procedimiento de clonación en seres humanos" Proyecto 170-D-97, publicado en T.P. 2/97, p. 161, Dip. Sampietro, Darci)

Por otro lado, la conducta típica debe ser antijurídica, contraria al orden jurídico. No lo son las conductas incluidas en las hipotésis de legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho, obediencia a la autoridad (dentro de los límites de su competencia), y cumplimiento de un deber legal. Importante resulta distinguir la hipótesis de legítima defensa de la del estado de necesidad.

Dispone el art. 34 inc. 6 del Código Penal que no es punible

el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

El inc. 3, en cambio, define el estado de necesidad justificante:

el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.

En el caso de la legítima defensa, no se requiere que el mal que se quiere evitar sea mayor que el causado (sí que no haya una grave desproporción entre ambos bienes). Una mujer que mata a su agresor, que intentaba violarla, cuando era la única forma que razonablemente tenía para defenderse, obra amparada por la legítima defensa aunque el daño que produce es mayor, quizás, al que habría sufrido.

La tipificación precisa de ambos supuestos es importante, porque algunos han pretendido, por ejemplo, defender el aborto como supuesto de legítima defensa (cuando no puede considerarse al bebé como autor de una “agresión ilegítima”) o estado de necesidad (cuando no puede considerarse la muerte del bebé como un mal menor).

Además, la conducta típica y antijurídica debe ser culpable. Esto significa realizada por una persona imputable y además con culpa (negligencia, impericia, omisión de los deberes a su cargo) o dolo (intención de producir el resultado típico).

Para que se configure el dolo se requiere:

a) El conocimiento de que se está realizando la conducta tipificada (aunque no se sepa que está tipificada). En este sentido, no es homicidio doloso el del médico que ignorando que el paciente no es alérgico, le administra una sustancia que le provoca la muerte.

b) La voluntad de producir la conducta tipificada. No es homicidio doloso el del médico que por descuido practica una incisión mortal en una arteria durante una cirugía.


Resulta interesante destacar, sin embargo, que el dolo puede configurarse como “dolo directo”, cuando se quiere positivamente el resultado (ej. la muerte), o “dolo eventual”, cuando no se quiere positivamente, pero se sabe que va a producirse y no importa. Se diferencia de la culpa en que en esta, aunque el resultado se haya previsto (culpa consciente, ver infra.), se confía en que no va a producirse. En este sentido puede pensarse, por ejemplo, en el procedimiento de transferencia de embriones en la fecundación in vitro. Se transfieren varios, sabiendo que muchos de ellos morirán al no anidarse, y no interesa. Si la muerte de embriones fuera delito, existiría respecto de éstos un homicidio con dolo eventual.

En relación con la imputabilidad, el Código penal, en su art. 34, considera no punible a quien

no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a si mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

Sabemos que en nuestro régimen penal la imputabilidad plena se adquiere a los 18 años de edad, pero a partir de los 16 años ya se es imputable para delitos que no sean de acción privada o castigados con pena privativa de libertad no superior a 2 años, con multa o con inhabilitación (ley 22278, Régimen penal de la minoridad, arts. 1 y 2).

Para que se configure la culpa se requiere la omisión de las medidas y cuidados que la persona debería haber adoptado, de acuerdo a lo que resultaba exigible en su situación, para evitar que se produzca el resultado previsto en la ley penal. En los casos anteriores, no haber verificado si el paciente era alérgico, o no haber seguido las reglas del arte médico durante la cirugía.

Las dos formas de la culpabilidad (culpa o dolo), tienen mucha importancia porque no suelen recibir la misma pena (las penas del homicidio doloso y lesiones dolosas, por ejemplo, son manifiestamente superiores a sus respectivos supuestos culposos); y además porque algunos delitos (como el daño de cosas materiales, o la violación), sólo están configurados como figuras dolosas, siendo atípicas (no delito) las culposas.

Agreguemos, además, que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho imputado y el resultado típico; si actuó una concausa independiente, una condición preexistente que desarrolla su propio curso independientemente de la conducta del agente, no puede ser atribuido ese resultado al mismo, teniendo en cuenta lo que resulta previsible y normal según el curso habitual de los acontecimientos. Por ejemplo, si una persona lesiona a otra, y en camino al hospital la ambulancia choca y la persona muere, no puede atribuirse el homicidio a quien lo lesionó, porque a pesar de que si no lo hubiese lesionado probablemente no hubiese muerto (porque no habría estado en la ambulancia), la muerte se debe


fundamentalmente al choque, que no guarda relación directa con la lesión ni era previsible según el curso normal de los acontecimientos.

De todos modos, esta concausa, para interrumpir el nexo de causalidad, debe ser ajena al hecho, independiente y relevante. Por eso los tribunales han resuelto que no interrumpe la cadena causal, por ejemplo, el hecho de que el lesionado hubiese podido salvar su vida si hubiese recibido adecuada atención médica; en este caso, de todos modos, el homicidio debe ser imputado al autor (cfr., por ejemplo, Cámara Criminal de Mercedes, 2/4/68, J.A. 1968-IV-392; Cámara Criminal 1ª. de Tucumán, 17/2/66, L.L. 123-116), si la muerte resultaba previsible de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos. Por ello se consideró también que muchas complicaciones posteriores deben ser atribuidas al autor de la lesión, por cuanto son lógica consecuencia del hecho, como la gangrena (Supremo Tribunal de Entre Ríos, 19/6/68), síncope cardíaco durante la intervención quirúrgica practicada a quien se ocasionó una lesión abdominal (Cámara Criminal de Concepción del Uruguay, 28/6/66), etc. En cambio, las condiciones preexistentes (enfermedades anteriores, úlceras, hemofilia, etc.), son concausas que interrumpen el nexo de causalidad y hacen no imputable la muerte, si la misma no resultaba previsible ni su ignorancia culpable, y fue el factor determinante de la muerte.

La tipificación de los delitos se dirigen a la protección de determinado bien jurídico: la vida, la integridad física, la integridad sexual, el honor, la seguridad pública, la buena administración pública, etc. Las conductas tipificadas pueden afectar esos bienes jurídicos privando de ellos a su titular (delitos de lesión), o simplemente poniéndolos en peligro (delitos de peligro). Hay algunos delitos de peligro que requieren, para su configuración, que el peligro para el bien jurídico haya existido realmente en el caso concreto (ej. art. 186, inc. a, que castiga al que causare un incendio, explosión o inundación si hubiere peligro común para los bienes). Se denominan delitos de peligro concreto. En otros casos, la ley presume la existencia del peligro (ej. delito de tenencia de armas de guerra, delito de tenencia de estupefacientes, etc.). En estos casos el delito se configura sin necesidad que se demuestre que en el caso concreto existió verdadero peligro para los bienes jurídicos. Se denominan delitos de peligro abstracto. Su tipificación resulta necesaria, pues de otro modo deberíamos esperar a que la lesión a los bienes jurídicos se produzca para poder actuar, y sería imposible prevenir, a través de la acción penal, tales lesiones.

4. El consentimiento del ofendido y el delito

Es importante destacar que la voluntad o el consentimiento de la víctima, antes, durante, o después de la comisión del delito, no constituye causa de justificación ni eximente de pena. Esto significa que el delito de homicidio o de lesiones se configura con independencia del consentimiento del ofendido, lo que hace de la eutanasia voluntaria, la esterilización voluntaria o la emasculación, delitos de homicidio y lesiones, respectivamente.

Sí prevé la ley penal que la acción penal se extingue, según el art. 69 inc. 4

por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

Delitos de acción privada son las calumnias e injurias, la violación de secretos (salvo que se tratare de funcionarios públicos), la concurrencia desleal, y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar respecto del cónyuge (art. 73 del


Código Penal). En estos casos, si el agraviado renuncia a la acción penal, esta se extingue. Si no, debe él, por sus medios, llevar adelante la acción penal.

Otro supuesto particular es el de los delitos “dependientes de instancia privada”. Se trata de delitos dotados de acción pública, es decir, llevadas adelante por el estado, pero sometidos a la condición de que la víctima brinde su consentimiento respecto del proceso. Se trata de delitos que se vinculan con aspectos muy privados, en algunos casos, o que no tienen tanta gravedad, en los otros, y por eso la ley somete su persecución al previo consentimiento del ofendido.

Son dependientes de instancia privada las acciones que nacen de los delitos de (art. 72 Código Penal):

1) Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91 (gravísimas)

2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público.

5. Las penas

Además del delito, el otro concepto fundamental del derecho penal es el de la pena. Pena es la privación de un bien jurídico: la vida (pena de muerte), la libertad (prisión y reclusión), el ejercicio de una actividad (inhabilitación), la propiedad (multa), etc.

La cuestión del fundamento y fin de las penas ha recibido diverso tratamiento en los autores y las doctrinas. Básicamente se señalan tres fines: a) retributivo: el castigo del delito, en la medida de su gravedad, la reafirmación del orden jurídico violado; b) prevención general (desalentar al resto de los ciudadanos a que cometan el delito en el futuro); c) prevención especial (desalentar que la misma persona vuelva a cometer otro delito, ya sea porque se lo coloca en situación de imposibilidad de hacerlo –preso-, porque se le hace temer la pena, o se provee a su reeducación y reinserción den la sociedad). Hoy día el fin de prevención general es rechazado por muchos autores, que consideran que “mediatiza” al delincuente (nosotros no descartamos esta finalidad, si la pena resulta merecida). Y el fin retributivo resulta negado por algunos como una pretensión “autoritaria”, no advirtiendo que este fundamento retributivo es el que asegura que nadie puede recibir un castigo mayor que el que merece su delito, no importa la utilidad social que tenga el mismo.

La cuestión de las penas tienen especial influencia bioética porque se plantean cuestiones cómo: ¿es lícito utilizar a los reclusos para la experimentación? ¿es lícito implementar la castración, como pena, por ejemplo, para violadores? ¿es legítima la muerte como pena? ¿es lícito servirse de los órganos de condenados a muerte para trasplantes?

Estas preguntas encierran, por un lado, la cuestión acerca de los límites del poder punitivo del estado y los derechos de los condenados, en cuanto conservan dignidad al menos en tanto son personas humanas.

Ocuparnos aquí de la pena de muerte exigiría otro curso. Pocos temas como este han recibido mayor atención de parte de los juristas. Limitémonos, al menos, a señalar que el texto constitucional de 1853 sólo prohibió la aplicación de la pena de muerte “por causas políticas” (art. 18), pero de acuerdo con las disposiciones de la Convención


Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos con jerarquía constitucional, resulta jurídicamente imposible una reimplantación de la pena de muerte para delitos comunes sin una previa reforma constitucional. Veamos lo que dispone este último documento internacional:

Art. 6.- 1) ...

2) En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.

3) Cuando la privación de la vida constituye delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusarla en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención y la sanción del delito de genocidio.

4) Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.

5) No se impondrá la pena de muerte por los delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6) Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el Presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital.

De todos modos, cabe observar que la pena de muerte no es ajena a nuestro sistema jurídico, en cuanto está prevista en el Código de Justicia Militar para determinados delitos, vinculados en general con la traición en tiempo de guerra. Se trata de penas que suelen defenderse sosteniendo la necesidad de asegurar al máximo la disciplina militar y de amenazar al mismo con un castigo tan grave como el riesgo que corre al desempeñar su misión. Por ejemplo:

Art. 749 – Será condenado a muerte o reclusión por tiempo indeterminado el militar que, en presencia de enemigo extranjero, se retire o ceda el puesto cuya defensa o posesión se le hubiere confiado sin ser obligado a ello por fuerza superior...

De todos modos, la pena de muerte existió para delitos comunes durante varios períodos de nuestra historia, y la última aplicación “legal” de la misma en nuestro país tuvo lugar en 1956, en la que se aplicó la ley marcial dictada por el Gobierno Provisional de la “revolución libertadora”, resultando ejecutados varios oficiales y suboficiales.

Además, en el año 2008 nuestro país sancionó Protocolos Internacionales sobre la Pena de Muerte, obligándose a no aplicarla, por lo que tales disposiciones deben entenderse derogadas.


Sobre el recurso a la castración como pena, han sido presentados en el Congreso de nuestro país algunos proyectos de ley. Uno de ellos, del Diputado Lorenzo Pepe ((P.J., Bs.As., 1997), se limita a incorporar como pena la castración (art. 5 C.P.), disponiendo una pena de reclusión de 15 a 25 años y castración cuando la violación fuere de una menor de 12 años y resultare la muerte de la misma. El proyecto se fundamenta en una encuesta que le daría el 97% de apoyo popular, y en la necesidad de repudiar delitos aberrantes. Si bien pudimos obtener el texto del proyecto con la firma del diputado Pepe unos pocos días después de que fue introducido, no lo hemos visto publicado en los diarios de sesiones, por lo que sospechamos que fue retirado.

Otro de ellos, de similares características pero "mejor adornado", del Senador Alberto Maglietti (U.C.R., Formosa, Proyecto 2686-S-96, publidado en D.A.E. 177, p. 3135), refiere a la esterilización química de violadores. Dispone que toda persona que haya cometido violación de un menor de 12 años, seguida de muerte de la víctima, podrá ser sometida a un tratamiento de acetato de medroxiprogesterona, como medida previa a recuperar la libertad; tratamiento que se torna obligatorio si es reincidente. El condenado podrá optar por someterse a una alternativa quirúrgica permanente. El proyecto se fundamenta en la necesidad de proteger a los niños, en soluciones similares del derecho comparado (legislación de California, Dinamarca y Alemania), y en una enseñanza de Bentham en cuanto a que las penas se graban mejor en la memoria de las personas si guardan analogía con el delito. En un proyecto posterior (Expte. 981-S-97, publicado en D.A.E. 52/98), el mismo legislador es aún más riguroso, en cuanto considera al tratamiento químico o su alternativa quirúrgica como requisitos para obtener la libertad provisional, sin restringirlo al caso de reincidentes, y establece que se notificará del mismo a la esposa del reo.

Si bien consideramos que cuando se trata de condenados por delitos graves, la situación no es idéntica a la de las personas inocentes, en cuanto hay cosas que son ilícitas respecto a personas inocentes pero que se legitiman cuando resultan necesarias para combatir el delito (ej. privar a una persona de la libertad mediante la prisión, o incluso de la vida en legítima defensa). En este sentido, no nos parece se puedan considerar en sí mismas injustas prácticas médicas que inhiben el deseo sexual e indirectamente esterilizan, o su alternativa quirúrgica, planteados como condición para acceder a la libertad condicional. A pesar de ello, esta última parece ser sí contraria a la sensibilidad de nuestras sociedades y además poco igualadora (solo sería aplicable a violadores varones); sin perjuicio que también cabe considerarla como "degradante" y en tal sentido prohibida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5 inc. 2)

La otra cuestión tenía que ver con la participación de reclusos en experimentaciones médicas o la utilización de sus órganos para trasplantes. No escapará al lector el inconveniente particular que aquí se presenta: ¿hasta qué punto puede considerarse libre y voluntario el consentimiento de quien se encuentra privado de su libertad, a merced del estado? Ello ha llevado a muchos a negar la posibilidad de cualquier tipo de experimentación con presos, y a privarlos de la posibilidad de donar sus órganos, más aún cuando se trata de condenados a muerte; aunque estas limitaciones están cediendo en los últimos tiempos.


6. Delitos en particular

El Código Penal Argentino dedica el Título I de su Libro Segundo (“De los delitos”) a los Delitos contra las Personas. El mismo se estructura en seis capítulos: I. “Delitos contra la vida”, II. “Lesiones”, III. “Homicidio o lesiones en riña”, IV. “Duelo”, V. “Abuso de Armas”, y VI. “Abandono de Personas”.

Los de mayor interés para nuestro estudio son, lógicamente, el I, II y VI.

También nos interesan especialmente los delitos de violación de secretos (art. 156), los delitos contra la salud pública (Capítulo IV del Título VII: “Delitos contra la Seguridad Pública”), y el delito de encubrimiento (art. 277).

Nos ocuparemos de sus disposiciones cuando abordemos los diversos temas en particular. De todos modos, puede consultarse en el Anexo un breve recorrido por sus disposiciones.


ANEXO. DELITOS VINCULADOS A LA PRÁCTICA BIOMÉDICA

Vamos a recorrer brevemente sus disposiciones

7. Delitos contra la vida

Bajo el capítulo “Delitos contra la vida”, se regula el homicidio, la instigación y ayuda al suicidio, y el aborto.

1. Homicidio

El Código Penal incrimina el homicidio simple (art. 79, figura residual), agravado o calificado (art. 80), en estado de emoción violenta (art. 81 inc. a), preterintencional (art. 81 inc. b) y homicidio culposo (art. 84).

Art. 79.- Se aplicara reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena.

Art. 80.- Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1) a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son; 2) con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso; 3) por precio o promesa remuneratoria; 4) por placer, codicia, odio racial o religioso; 5) por un medio idóneo para crear un peligro común; 6) con el concurso premeditado de dos o mas personas; 7) para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para si o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Nota: texto conforme a la ley n 21338, ratificado por la ley n 23077.

Art. 81. Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable; b) al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.

Art. 82.- Cuando en el caso del inciso 1 del artículo 80 concurriere alguna de las circunstancias del inciso 1 del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años. Nota: texto conforme a las leyes n 11221, de fe de erratas y n 23077.

De la indicación precedente surge claramente que la eutanasia constituye delito de “homicidio”, el que puede llegar a estar agravado, sea por el vínculo (si quien provoca la muerte resulta ser un familiar), o por el procedimiento “insidioso”, si se utiliza una inyección letal oculta al paciente.

Art. 84.- Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.

El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción


imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor.

Este texto corresponde a la redacción de la ley 25189 del año 1999. El texto anterior preveía una pena de 6 meses a 3 años, y no preveía el agravante por la conducción de automotores. La elevación de las penas a un máximo de cinco años tiene directa relación con el hecho de que la mayoría de la legislación procesal prevé que el imputado a una pena cuyo máximo no supere los 3 años puede transcurrir el proceso penal en libertad, es decir, excarcelado. Al elevarse las penas máximas a cinco años, se recurrirá a la prisión preventiva para los homicidios culposos, y de ese modo se ha querido endurecer la situación del negligente. La mayoría de los supuestos de responsabilidad penal por mala praxis médica suelen adoptar la forma de delitos, de homicidio o lesiones, culposas.

Es importante destacar que a la hora de determinar la responsabilidad penal, dado que se está imputando un delito, se debe ser muy estricto al considerar a alguien obrando con culpa, y en caso de duda debe resolverse a favor del imputado (in dubio pro reo), entendiendo que no hubo culpa. En cambio, cuando se trata de responsabilidad civil (obligación de indemnizar un daño), como veremos infra., los tribunales son menos estrictos, y admiten con más facilidad la existencia de culpa profesional. Un mismo actuar puede ser calificado de culpable a los fines de la responsabilidad civil, pero absolverse por el beneficio de la duda en materia penal.

En aplicación de este artículo se ha resuelto, por ejemplo, que

“Incurre en homicidio culposo el médico anestesista que autorizó la operación, no obstante tener la víctima problemas de hipotensión, sin prevenir de ello al cirujano, no asumió actitud alguna ante la caída de presión del paciente, y cabalmente diagnosticado un edema por el cirujano, y eficazmente tratado por éste, aquél, no obstante contar con diagnóstico cierto del cuadro y medicamentos eficientes, que rato antes habían permitido superar el cuadro, no atinó a aplicarlos, no obstante estar al cuidado exclusivo de la víctima y a su lado” (Cámara Criminal de la Capital, 14/10/69, L.L. 137-450)

También tenemos que tener presente que el delito de homicidio culposo puede configurarse por la falta de tratamiento. En la causa Ferreyro, Julio F., la Cámara Nacional en lo Criminal y Correcional, Sala VI, condenó a dos médicos que estando de guardia en un hospital, dejaron morir en la Sala de Espera, negligentemente, a una paciente (9/5/91, L.L. 1991-E-427). Entre otras consideraciones, leemos la siguiente:

“la atención de un turno de guardia hospitalaria no puede ser entendido en el sentido mecánico o burocrático de otras guardias, como podrán ser las de seguridad de lugares, por ejemplo. El comienzo de su hora de descanso no liberaba a la imputada del deber de prestar atención a pacientes de emergencia, máxime presentando un cuadro agudo notorio como el que debió evidenciar la víctima al someterse a sus cuidados. Los síntomas de vómitos fétidos, taquicardias, desvanecimientos cianosis en una paciente joven y sana debieron ser advertencia suficiente para cualquier profesional médico medianamente cuidadoso. El mero cumplimiento de su horario de servicios no justifica la atención brindada, de carácter limitado y sintomático”

2. Instigación y ayuda al suicidio


El art. 83 del Código Penal dispone que

Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.

Nos ocuparemos de este delito en el módulo referido a la eutanasia.

3. Aborto

El Código Penal lo regula del siguiente modo:

Art. 85.- El que causare un aborto será reprimido:

1) con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2) con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevara a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

Art. 86.- Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. Nota: texto originario conforme a la ley n 23077.

Art. 87.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

Art. 88.- Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

No nos extenderemos en su análisis, porque corresponde al Módulo 3 del presente curso.

8. Lesiones

El delito de lesiones está tipificado en el Código Penal bajo tres figuras, según su gravedad: lesiones leves (art. 89, figura residual), lesiones graves (art. 90) y lesiones gravísimas (art. 91). Se prevén agravantes (arts. 92) y atenuantes (art. 93). También se prevé la figura de las lesiones culposas (art. 94).

Se consideran lesiones toda afectación de la integridad física de la persona, provoque o no efusión de sangre. También se ha considerado incluido en tal concepto las perturbaciones producidas en el aparato psíquico, es decir, del daño psicológico. Lo


esencial sí es que haya originado dolor o perturbación de la salud; por eso se ha excluido la existencia del delito de lesiones cuando se produjo únicamente daño estético por quemadura de cabello (Superior Tribunal de Chaco, 13/5/59, RLL XXIV-892).

Art. 89.- Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no este previsto en otra disposición de este código. Nota: texto originario conforme a la ley n 23077.

Se trata del delito de lesiones leves dolosas. Recordemos que el delito de lesiones leves es dependiente de instancia privada (v. supra).

Art. 90.- Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.

Art. 91.- Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para es trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

Como se puede observar, si la práctica médica ocasiona la pérdida de la capacidad de engendrar, o la pérdida de un órgano, las lesiones se consideran gravísimas. Este sería el caso de las esterilizaciones no terapéuticas, o la emasculación de transexuales.

En tal sentido, debieron afrontar los tribunales procesos por lesiones contra médicos que realizaron estas cirugías. En uno de ellos, el tribunal condenó al médico que realizó la extirpación de órganos sexuales, pues no se demostró que existía necesidad terapéutica sino más bien responder al deseo del paciente (Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala de Cámara, 29/7/66, San Martín, Ricardo). En otro, la Cámara revocó la condena de 1ª. Instancia sosteniendo que no se había demostrado que los órganos extirpados fueren sanos y útiles, y porque en el caso no existió dolo (intención de lesionar), sino convicción sincera de que beneficiaba terapéuticamente al paciente (Cámara Nacional en lo Correccional, Sala de Cámara, 23/12/69, D. F.).

Se ha planteado la pregunta acerca de la naturaleza jurídica de las intervenciones en el organismo, que muchas veces implican la extracción de tejidos o de órganos, producidas en intervenciones quirúrgicas o en la práctica médica. Éticamente, se justifican por el principio de totalidad (es lícito sacrificar la parte en interés del todo). Pero jurídicamente, ¿qué las distingue del delito de lesiones? El médico que extirpa un órgano enfermo, cuando resulta necesario, realiza la acción descripta en el art. 91 del Código Penal; pero nadie se atrevería a decir que comete delito de lesiones. La doctrina ha entendido que tratándose de médicos diplomados y existiendo indicación terapéutica, la conducta es atípica, no constituye delito, por tratarse del cumplimiento de un deber (profesional) y el legítimo ejercicio de un derecho. Dado que la ley permite y protege las operaciones quirúrgicas practicadas por profesionales con título habilitante existiendo indicación terapéutica, en la medida en que se lleven adelante de acuerdo con las reglas del arte, la extracción o inutilización de órganos o tejidos, necesarios para cuidar la salud, resultan atípicos; es decir, no constituyen delito de


lesiones. Sin embargo, distinto es el caso de quien no tiene título habilitante. En este caso, no existe el cumplimiento de un deber ni el legítimo ejercicio de un derecho. Así, una cirugía practicada por quien no está legalmente autorizado para ello, excluido el supuesto de urgencia y necesidad, constituye sí delito de lesiones (cfr. Cámara Criminal de La Capital, 20/8/68, en J.A. 1968-VI-238). Decimos excluido el caso de urgencia y necesidad, porque no habiendo profesionales habilitados, una intervención sobre el organismo por parte de una persona cualquiera podría justificarse por estado de necesidad (causar un mal para evitar otro mayor) (Cfr. SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, ed. Tea, Bs. As., 1970, tomo II, pág. 334).

9. Abandono de personas

En ciertas oportunidades, la cosmovisión individualista hace que las personas no vean la existencia de obligaciones sociales positivas; y tiendan a reducir los deberes sociales al no dañar o no perjudicar o no violentar la libertad de otro. Los delitos aquí tipificados muestran lo contrario. Hay deberes de solidaridad, que en algunos casos están incluso respaldados con penas. Se trata de los supuestos de abandono de personas y omisión de auxilio.

Reza el art. 106 del Código Penal

Art. 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años. La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión. Nota: texto conforme a la ley 24410.

A la omisión de auxilio refiere el art. siguiente

Art. 108.- Será reprimido con multa de $ ... el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. Nota: texto conforme a la ley N. 24286.

Observación: no se indican los montos de las multas porque varían periódicamente.

Se advierte la primera diferencia entre ambos tipos penales: en el abandono de personas existía alguna relación particular entre la víctima y el autor del delito, que hacía a este responsable particular de su cuidado. Aquí cuadra el caso del profesional de la salud, que tiene a su cargo el cuidado del enfermo. En la omisión de auxilio, no existía esa relación, pero de todos modos el sujeto estaba obligado al auxilio, dado que podía hacerlo sin peligro para su vida.

10. Violación de secretos

Uno de los deberes del profesional de la salud es guardar secreto. La privacidad de la relación médico-paciente es requisito necesario para asegurar la confianza que debe existir entre ambos sujetos. Por tal razón, ese secreto tiene protección penal en el art. 156 del Código respectivo:


Art. 156.- Será reprimido con multa de pesos ... e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o parte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. Nota: texto originario con la modificación dispuesta por la ley N. 24286.

Vemos los elementos que deben existir para que se configure el delito:

a) debe existir “revelación”, por cualquier medio (la ley no aclara); basta que lo sea a una persona (no se requiere “publicidad”, sino solo “revelación”).

b) de un secreto, es decir, información no destinada a la publicidad

c) obtenidas por medio de su estado, oficio, empleo o profesión; no importa si fue comunicado por el paciente al médico, o advertido por éste.

d) cuya divulgación pueda causar “daño”; nótese bien que no se requiere que exista daño, sino que haya podido existir (delito de peligro).

e) y sin que exista “justa causa”

La exégesis de tal fórmula no resulta sencilla. En relación con el daño, la ley no refiere únicamente al daño físico. Puede tratarse de daño patrimonial (económico), o incluso moral, como sería el mismo hecho de la vergüenza o situaciones embarazosas a que se podría ver expuesto si determinado aspecto de la vida íntima llegue a conocimiento de terceros.

La necesidad de que no exista “justa causa” también plantea interrogantes. Se ha considerado que la necesidad de evitar un daño a terceros es justa causa de revelación (ej. el médico que comunica al cónyuge de su paciente la existencia de una grave enfermedad de transmisión sexual, que, le consta, éste no va a revelar ni a evitar el contagio); como también la defensa del propio médico (si lo demandan, en el juicio respectivo puede revelar el secreto si es necesario para su defensa); la autorización judicial, si es citado a declarar en juicio (ej. en un asunto de filiación, o en divorcio o una nulidad matrimonial); la revelación ordenada por ley (por ejemplo, cuando se trata de determinadas enfermedades contagiosas, como la lepra). Incluso se ha admitido la revelación en el reclamo judicial del médico persiguiendo el cobro de honorarios profesionales. También constituye justa causa, lógicamente, el consentimiento del interesado en que el secreto sea revelado.

Se ha discutido, sobre todo en el tema el aborto, si la necesidad de denunciar de un delito de acción pública constituye justa causa de revelación. En Natividad Frías, la Cámara Penal de la Capital Federal resolvió que no en el caso de abortos. En cambio, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe dejó sentada la posición contraria (causa Insaurralde, 1998). El mismo criterio sustenta la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la causa “Zambrana Daza” (Z. 17 XXXI, Zambrana Daza, Norma Beatriz s/infracción a la ley

23737, del 12/8/97) ha admitido la denuncia del médico de un hospital público en un caso de tráfico estupefacientes. Se trata, creemos, de la solución adecuada. Volveremos sobre la cuestión al ocuparnos del aborto, en el módulo correspondiente.

El problema se plantea especialmente con los médicos de hospitales públicos, que como empleados públicos pueden cometer el delito de encubrimiento si no practican tales denuncias, según dice el art. 277 del Código Penal:


Art. 277.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que sin promesa anterior al delito, cometiere después de su ejecución, algunos de los hechos siguientes:

ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo;...

El tema de la extensión del deber de secreto profesional fue abordado por los tribunales norteamericanos en sentencias de mucha importancia (para un panorama general puede verse HUBERMAN, Karina, Sida: el secreto profesional y la

responsabilidad médica, en E.D. 141-915). En el año 1976, en el caso Tarasoff vs.

Regents de la Universidad de California, la Corte estableció la obligación de proteger a terceros de los actos potencialmente peligrosos de sus pacientes. Dos meses antes de que el estudiante universitario Prosenjit Poddar asesinara a una estudiante llamada Tatiana Tarasoff, él había contado a su psicólogo del hospital universitario su voluntad de matarla. A pedido del profesional, la policía detuvo a Poddar, pero solo por poco tiempo porque aparecía como racional. Pero el psicólogo no reveló las intenciones homicidas contra Tarasoff ni previno a la familia de ésta. La Corte entendió que “cuando un terapista determina, de acuerdo con las reglas de su práctica profesional, que su paciente presenta un serio peligro de violencia contra otro, incurre en la obligación de usar el cuidado razonable para proteger la integridad de la víctima contra ese peligro”, eso puede llevar a “advertir a la víctima, notificar a la policía, o adoptar cualquier paso razonable y necesario según las circunstancias”. Precisó que la revelación del secreto debía ser discretamente, para proteger la privacidad del paciente, “en la mayor medida posible compatible con la prevención del peligro” (Cfr. CARTIER POLAND, Susan, Landmark Legal Cases in Bioethics, en Kennedy Institute of Ethics Journal, june 1997, p. 200).

En la causa Liperi vs. Sears Roebuck y Co., la Corte de Nebraska extendió la doctrina anterior, pues consideró el deber de cuidado y prevención incluso cuando no se trata de personas identificables. Incluso, la Corte Suprema de Vermont, llegó a resolver que el terapeuta es responsable por no haber advertido al padre de su paciente que éste había planeado quemar su granero, a pesar de que había prometido al terapeuta que no lo iba a hacer.

En nuestro país la jurisprudencia es un poco más restrictiva. Además, debe tenerse presente la disposición de la ley 23798 cuando se trata de datos vinculados con el SIDA, considerando las causas de revelación como de interpretación restrictiva, y regulándoselas mediante Decreto reglamentario 1244/91 (cfr. supra).

Las disposiciones citadas se complementan también con las de la reciente ley de Confidencialidad de la Información (Ley 24766), que refiere a la información tipo comercial, protegiendo su secreto y castigando su divulgación.

11. Delitos contra la salud pública

Tipifica el Código Penal varios delitos contra la salud pública. Pasemos revista a los mismos, brevemente:

Art. 200.- Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o substancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público


o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión. Nota: texto originario conforme a la ley 23077.

Art. 201.- Las penas del artículo precedente, serán aplicadas al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo.

Art. 202.- Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. Nota: ver art. 18 de la ley 12331, de profilaxis de las enfermedades venéreas

Art. 203.- Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores, fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de pesos ..., si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a dos años, si resultare enfermedad o muerte.

Art. 204.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que estando autorizado para la venta de substancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. Nota: texto conforme ley 23737.

Art. 204 bis - Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de pesos... . Nota: texto conforme ley 23737 y modificado en cuanto a la multa por ley 24286.

Art. 204 ter - Será reprimido con multa pesos .... el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hecho previstos en el art. 204. Nota: texto conforme ley 23737 y modificado en cuanto a la multa por ley 24286.

Art. 204 quáter - Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización. Nota: texto conforme ley 23737.

Art. 205.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia. Nota: texto originario conforme a la ley 20771.

Art. 206.- Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. Nota: texto originario conforme a la ley 23077.

Art. 207.- En el caso de condenación por un delito previsto en este capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la


condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durara de un mes a un año.

Art. 208.- Será reprimido con prisión de quince días a un año:

1) el que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito;

2) el que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles;

3) el que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere titulo o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1 de este artículo. Nota: texto originario conforme a las leyes N. 11221, de fe de erratas, y 23077.

Importante es destacar que para que se configure el delito de ejercicio ilegal de la medicina o curanderismo (art. 208), la jurisprudencia suele exigir “habitualidad”, es decir, pluralidad de acciones, o al menos ánimo de repetir tal conducta. Quien realiza en una única oportunidad las conductas descriptas, sin intención de repetirlas, no incurre en este delito (aunque puede configurar delito de usurpación de título, si se presenta como médico diplomado). En cambio, es indiferente la existencia o no de ánimo de lucro. Recordemos además que algunos tribunales consideran que una cirugía practicada por quien no está legalmente autorizado para ello, excluido el supuesto de urgencia y necesidad, constituye sí delito de lesiones, por más que hubiese sido practicada correctamente, pues al carecer de título no está protegida por la ley (cfr. Cámara Criminal de La Capital, 20/8/68, en J.A. 1968-VI-238. Distinta es la posición del Superior Tribunal de Misiones, por ejemplo, que considera el caso únicamente como delito de ejercicio ilegal de la medicina, 12/4/61, LL 107-315).

No debemos confundir el ejercicio ilegal de la medicina o el curanderismo, con el delito de usurpación de título, que se configura no con la práctica habitual de la medicina sin habilitación legal, sino por el hecho de atribuirse falsamente tal condición:

“Art. 247: Será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente. Será reprimido con multa de pesos ..., el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren” Texto según Ley 24527.

La forma en que puede darse esta usurpación de títulos o grados académicos que no se poseen es variada: anuncios, membretes, placas, mediante la conducta inequívoca, etc.

A estas disposiciones debemos agregar la tipificación de la ley 12331, de Profilaxis Antivenérea, especialmente de su artículo 18:


Artículo 15.- Queda prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella.

Artículo 16.- Las infracciones a las prohibiciones establecidas en el art. 12 (tratamiento de enfermedades venéreas por correspondencia y anuncios en cualquier forma de supuestos métodos curativos) serán penadas con multa de $ ... En la misma pena incurrirán los oficiales del Registro Civil que autorizaren un matrimonio sin exigir el certificado que establece el art. 13 (certificado prenupcial). En caso de reincidencia se doblará la pena y serán exonerados. Los diarios o periódicos que inserten publicaciones en que alguien se presente como especialista en enfermedades venéreas por medios secretos o métodos rechazados por la ciencia o prometa a plazo fijo curaciones radicales, u ofrezca cualquier tratamiento sin examen del enfermo, o anuncien institutos de asistencia sin hacer figurar el nombre de los médicos que los atienden, recibirán por primera vez la orden de retirarlos y en caso de reincidencia serán pasibles de una multa de $ ...

Artículo 17.- Los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente, casas de tolerancia, serán castigados con una multa de $ ...

Artículo 18.- Será reprimido con la pena establecida en el art. 202 del Código Penal, quien, sabiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona.

Con respecto a este último, debe tomarse en cuenta que el tipo exige que el sujeto sepa que está afectado de la enfermedad venérea y que es contagiosa.

En directa relación con la tutela de salud pública tenemos las regulaciones de la ley 23737 sobre Tenencia, suministro y tráfico de estupefacientes:

Artículo 12.- Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de seiscientos a doce mil australes; a) El que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos; b) El que usare estupefacientes con ostentación y trascendencia al público.

Artículo 14.- Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

Artículo 16.- Cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.

Artículo 17.- En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una


medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación...

Artículo 21.- En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine...

Como ya dijimos, la incriminación de la tenencia de droga para consumo personal ha dado lugar a discusiones doctrinarias y jurisprudenciales. Algunos consideran ese hecho como una acción privada amparada dentro del derecho a la privacidad. Incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación se enroló en tal criterio a partir de la causa Bazterrica; aunque lo abandonó, con nuevos integrantes, a partir del fallo Montalvo (11/12/90). Volveremos sobre la cuestión en el módulo respectivo del presente curso.

2. bioderecho y derecho penal

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