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~.INFORME EN DERECHO.EL DERECHO A LA VIDA Y SU TITULARIDAD. ALGUNAS

CONSIDERACIONES A PROPÓSITO DE LA COMERCIALIZACIÓN DE LADROGA LEVONORGESTREL 0.75

1. La cualidad esencial de los derechos constitucionales radica en q'ue emanan de lanaturaleza humana. Eso es precisamente lo que diferencia! a los derechosproclamados por el constitucionalismo de aquéllos anteriores a él, que se tenían sóloen calidad de miembro de un determinado grupo social. Si bien esto es unaobviedad para quienes nos dedicamos al estudio del Derecho Público, lo cierto esque muchas veces se olvida o simplemente se silencia a la hora de discutir sobre eltema que nos ocupa.

2. Algo parecido sucede con ciertos datos científicos básicos, como el hecho de quecuando un espermatozoide fecunda un óvulo se forma un nuevo ser, un embrión,que es precisamente la forma más joven de un ser. Al comienzo este nuevo ser tienecarácter unicelular. Pero esa primera célula contiene ya toda la informaciónconstitutiva de aquél. En él se halla el mismo "código de la vida" que la humanidadha podido descifrar hace no mucho tiempo, gracias al desarrollo del maravillosoproyecto conocido como Genoma Humano, y que se encuentra tanto en ese serunicelular como en cualquier ser humano nacido, sea éste niño, joven, adulto oanciano, hombre o mujer. Y si aquella célula es el resultado de la unión de gametoshumanos, resulta imposible negar que se trata de un ser humano, pues' es un ser y eshumano, ya que pertenece a la especie humana.

3. La aplicación de estas consideraciones a la interpretación del artículo 19.1 de laConstitución, lleva a concluir que el derecho a la vida comprende también alnasciturus. Y es que lo determinante para la titularidad de los derechosconstitucionales es el ser un humano, y no cabe duda de que el no nacido lo es,independientemente de que sea un embrión o un feto. La edad o etapa de desarrollo {

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de un ser humano no es condicionante de la tituláridad de aquellos derechos queemanan de su propia naturaleza, menos aun cuando esé derecho es el supuesto detodos los demás. Sostener 10 contrario seríaunaabierta infracción al principio de

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contemporáneos, como por ejemplo por el arto 19 N° 2 de nuestra Constitución.

; 4. Todo ello queda claramente ratificado en el más reciente debate sobre la materiallevado a cabo en el Congreso Nacional, actuando como poder constituyentederivado, a propósito de la reforma al inciso 1° del arto 1 de la Constitución, quecambió la expresión "hombres" por "personas" (Ley de Reforma Constitucional N°19.611; Diario Oficial de 16 de junio de 1999). En el segundo trámite iegislativo,durante la discusión en la Sala del Senado, se aprobó dejar constancia de que elnasciturus, desde la concepción, es persona en el sentido constitucional del tém1ino,y por ende es titular del derecho a la vida (Diario de Sesiones del Senado, sesión218,3 de marzo de 1999). .

5. A mayor abundamiento, la más reciente jurisprudencia comparada sigue esta mismatendencia. Así, la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 15 de marzo de

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6. En un sentido similar, la Corte Suprema de Argentina, en fallo de 5 de marzo de2002, expuso con claridad que, a su juicio, conforme a las opiniones científicas másreputadas, la vida comienza con la fecundación.

7. Pero a su vez esta clara tendencia jurisprudencial ha sido también seguida pornuestra Corte Suprema, que en fallo de 30 de agosto. de 2001, señaló con todaclaridadque: .

a) "el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal- pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, esdecir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos losatributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a ~u respectoopere ninguna discriminación" (considerando 17). 1

b) Conforme al artículo 55 del Código Civil, el nasciturus,i desde laI

fecundación, es persona, pues "la fertilización es, como es, un proceso1

continuo que no resulta separable en etapas o momentos", por lo que debeconcluirse "que el óvulo fecundado o embrión, es ya un indi1iduo de laespecie humana y como t;l, digno de protección constitucional y legal paraalcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conformea lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal (considerando 18).

c) De acuerdo a los art" 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda que laprotección del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepahacer distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni de ningunaotra especie (considerando 19).

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8~ Sin peljuicio de todo lo anterior, el ordenamiento jurídico internacional sobrederechos humanos ratifica todo lo señalado hasta aquí, como ocurre por ejemplocon la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de CostaRica, cuyo artículo 4 impone a los estados el deber de proteger la vida desde laconcepción, La importancia de este texto normativo es enorme, pues no debeolvidarse que de acuerdo al artículo 5 de nuestra Constitución, forma parte delsistema constitucional chileno, de nuestro "bloque de constitucionalidad" o"Constitución en sentido material",

9. No obstante, incluso si se dudase de si un embrión es o no ser humano, o si setuviesen dudas respecto del momento en que éste adquiere tal condición, no debeolvidarse que en materia de Derechos Humanos rige el denominado "pri'ncipio pro-homine", una de cuyas consecuencias es el "principio de inviolabilidad de la vidahumana". De hecho el principio "pro-homine" ha sido destacado de manerareiterada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo OpiniónConsultiva 5/1985), la que además ha sostenido clara y firmemente la necesidad deque los preceptos sobre derechos humanos plasmados en los tratados internacionales

: sobre la materia, sean entendidos e interpretados en función de la protección de losderechos esenciales que emanan de la dignidad humana (por ejemplo OpiniónConsultiva (2/82).

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!. . (f~.De todo ello se derivan al menos dos parámetros fundamentales en materia di~hermenéutica constitucional, a saber:

a). Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable ~l derecho o¿,- libertad del afectado con la duda.b) Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable Jl más débil

(lo que en el ámbito penal se manifiesta a través del conocido in dubio proreo, y en el laboral mediante el principio in dubio pro operario). !¡

b I)1. Eso es precisamente 10que ha hecho por ejemplo la Gorte Suprema de Costa Rica,

en el mencionado fallo de 15 de marzo de 2000, la que si bien reconobó que en lacomunidad científica algunos plantean que el embrión no adquiere el ckrácter de serhumano desde la concepción, sino que en algún momento posterior (por ejemplodesde la anidación), optó por la posición de quienes entienden 10contrario.

;,'.12. En resumen: los principios básicos del constitucionalismo y de la hem1enéutica de:'. . los Derechos Humanos, los avances de la genética, el tenor literal del precepto del

arto19 N°l, los principios inspiradores de nuestra legislación nacional plasmados enel Código Civil (art. 55, 74, 75 Y76), Y10dispuesto en el arto4 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, llevan a concluir que el nasciturus desde suconcepción no sólo es un ser humano, sino que además, en tal carácter, es titular delderecho a la vida desde ese mismo momento, y que el Estado tiene el deber deprotegerlo.

13'.'El derecho a la vida, del que el nasciturus es titular desde la concepción, se traduceentre otras cosas en un mandato dirigido a los poderes públicos, 'en orden a quedeben proteger y amparar la vida humana. Como se comprenderá, ello implicaobviamente que el Estado no puede-Támás adoptar medidas: que directa oindirectamente supongan una infracción a dicho mandato. Por ende si el Estadoinfringiese dicho mandato no sólo estaría atentando en contra del más fundamentalde los derechos, sino que de paso traspasaría los claros límites fijados por losartículos 6 y 7 de la Constitución. Y en tal evento la o las actuaciones atentatorias adicho derecho adolecerían de Nulidad de Derecho Público, según se desprende contotal nitidez del inciso final del arto7 de la Carta Fundamental.

14. En tal sentido cuando el Estado, a través del Instituto de Salud PÚblica, autorizó ensu momento la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75, bajo el nombre defantasía «Postinal", incurrió precisamente en una in:tTacciónde los artículos 6, 7 Y19 N' 1 de la Carta Fundamental, pues como 10señaló con claridad la Excma. CorteSuprema en su fa11ode 30 de agosto de 2001, "cualquiera que hayan sido losfundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para

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!;;cuyos posibles efectos es-el de impedir la implantación en el urero marema lÍei"'huevo ya~'fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una Úegalidad puesto

que tal efecto es a la luz de las disposiciones constituciobales, legales y. . convencionalesanalizadasprecedentemente,sinónimode abortopenalizadocomoi~delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario"

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15. Asimismo, la referida autorización supuso una manifiesta infracción al arto19N° 26de la Carta Fundamental. Como se sabe, de acuerdo a dicho precepto cuando laConstitución ordene regular, complementar, o, si 10autoriza, limitar los derechos ylibertades que ésta contempla, ello deberá hacerse ajustándose a los siguientesrequisitos:

a) Mediante la dictación de una ley, y no por otra norma, ni siquiera un Decretocon Fuerza de Ley, como 10 señala e~presamente el arto 61 de laConstitución.

b) Dicha ley no podrá afectar la esencia del derecho regulado, complementadoo, en su caso, limitado.

e) Dicha ley tampoco podrá imponer condiciones, tributos o requisitos queimpidan el libre ejercicio del derecho afectado.

16. Como se comprenderá, la resolución administrativa emitida por el Instituto de SaludPública autorizando la comercialización del Levonorgestrel 0,75 no se ajusta ennada a los requisitos exigidos por el mencionado arto19 N° 26. Ello no sólo porqueSe trata de una norma jerárquicamerite inferior a la exigida por dicho precepto, sinoporque además con la autorización en ella contenida se vacía de contenido elderecho a la vida del embrión. En otros términos, el Instituto de Salud Pública hizo10que ni siquiera por ley puede hacerse, es decir, vaciar de contenido a un derechofundamental, y lo que es peor en este caso, al más fundamental de todos losderechos.

17. Pero además, una conducta como esa supone también una infracción a lasobligaciones y compromisos internacionales de Chile. Ello porque como se dijoprecedentemente, de conformidad al arto 5 inciso 2° de nuestra Constitución, esdeber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos fundamentales,reconocidos en la propia magna carta, "así como por los tratados internacionalesratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Uno de dichos tratados es laConvención Americana de Derechos Humanos, que, como se dijo antes, impone alos Estados el deber de proteger la vida desde la concepción (art. 4).

18. Por todo lo anterior, resulta incomprensible e inexcusable la actitud asumida por elInstituto de Salud Pública, en orden a dar una segunda autorización paracomercializar la droga Levonorgestrel 0.75, esta vez bajo otro nombre de fantasía(Postinor-2, cuyo registro es el F-8527/01), elaborado por el Laboratorio GrünenthalChilena Ltda. Ello por dos razones:

a) Porque esta nueva autorización se hizo después de haberse acogido enprimera instancia los referidos recursos de protección, interpuestos en contrade la decisión 'mediante la cual el ISP autorizó la comercialización de ladroga Levonorgestrel 0.75, con el nombre comercial Postinal.

b) Porque dicha segunda autorización se hizo estando pendiente una orden deno innovar, consistente en la prohibición de comercialización y distribuciónde la droga Levonorgestrel 0.75 con el nombre de Postinal.

19. Así las cosas, la prudencia y la buena fe no sólo hacían aconsejable, sino que másbien exigían que el Instituto de Salud Pública no diera nuevas autorizaciones para la

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venta de la misma sustancia que ya había sido considerada abort~va e~rimerainstancia, aunque tuviera otro nombre comercial. Y es que no puede olvidarse quetanto la prudencia como la buena fe no son sólo conceptos propi~s del DerechoPrivado, sino que constitliyen verdaderas reglas o principios de gerieral aplicaciónen todos los ámbitos del Derecho, incluidos desde luego el Derecho:Constitucionaly el Derecho Administrativo. !

20. De hecho todo ello es el fundamento de lo que la doctrina denomina"'desviación de, . poder", es decir, el torcido uso de potestades publicas, bajo la apariencia de

legalidad en la actuación. En este caso, si bien nadie puede discutir' que el CódigoSanitario y el D.L. 2.763 dan competencia al Instituto de Salud Pública paraautorizar la comercialización de medicamentos, no puede olvidarse que éstos tienenpor finalidad hacer posible la recuperación o mantención de la salud humana, y nosu destrucción. De ahí que si el Instituto de Salud Pública autorizase la venta de unasustancia que entre otros efectos puede provocar la muerte del concebido, el actoadministrativo respectivo estaría viciado de inconstitucionalidad, por atentar encontra de la supremacía de la Constitución, mediante la inEracción de los arto 5inciso 2°, 6, 7, 19 N° 1, y 19 N° 26 d~ la Constitución. Pero además sería ilegal, porinfringir los arto2 y 3 de la Ley'18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generalesde la Administración del Estado, y por sobrepasar las competencias que le otorga suestauto orgánico, el D.L. 2.763, en especial su artículo arto37 letra b).,

21. A pesar de la obviedad de todo 10anterior, al otorgar la segunda autorización paracomercializar la droga Levonorgestrel 0,75, bajo otro nombre comerdial, el Institutode Salud Pública ha hecho precisamente todo 10que no podía ni debía hacer. Ello nosólo revela una actitud contumaz, sino que incluso se traduce en' un verdaderofraude a las decisiones judiciales, al sobrepasar el principio de separación depoderes. '

22. Esto porque no puede olvidarse que conforme al inciso 1° del art. 73 de laConstitución "ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en casoalguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar losfundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer. revivir procesos fenecidos".De ahí que al autorizarse por segunda vez la comercialización de la drogaLevonorgestrel 0.75 bajo otro nombre comercial (Postionor-2), a pesar de existiruna orden de no Ílmovar que prohibía la venta de la misma (aunque con el nombrecomercial Postinal), y a pesar de haberse resuelto ya en primera instancia que dichadroga era abortiva, el Instituto' de Salud Pública traspaso -los claros límitesimpuestos por dicho precepto con relación a los arto 6, 7 y 19 N° 1 de laConstitución. Pero además, y por la vía del arto5 inciso 2° de la Carta'Fundamental,infringió también el deber impuesto al Estado de Chile en el arto4 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.

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I , 23. SI ya aquello resultaba inadmisible e inexcusable, lo es aún más la .lli~ ida

, por dicho organismo después del fallo de segunda instancia dictado Ipor la Excma.Corte Suprema, al que hemos aludido en varias oportunidades a 19 largo de esteinfornle. Ello porque a pesar de la claridad y contundencia del pronupciamiento delmáximo tribunal de la República, el ISP no modificó ni reconsideró el pern1iso deventa del Postinor-2, a pesar de que su composición química es la misma delPostinal, es decir Levonorgestrel 0.75.

: .,24.Esta conducta omisiva configura lo que la doctrina europea denomina "omisióninconstitucional", y además de suponer una infracción a los mismos preceptosconstitucionales mencionados antes, supone también un atentado al principio deigualdad, consagrado en e] art. 19 N° 2 de la Constitución. Ello porque como señalael inciso final de esta norma, "ni ]a ley ni autoridad alguna podrán establecerdiferencias arbitrarias", De ahí que ]a actitud del Instituto de Salud PÚblica supongauna clara infracción a dicho precepto, pues frente a un caso idéntico al resueIto porla Excma. Corte Suprema, ha adoptado una conducta distinta a ]a que ésta haconsiderado como la única legítima y posible: prohibir la comerciaJización de ladroga Levonorgestrel 0.75.

25. Así las cosas, a juicio de los abajo firmantes, la decisión del Inptituto de SaludPÚblica por ]a que autorizó por segunda vez la venta y distribución de ]a drogaLevonorgestre] 0.75 bajo otra denominación comercial (Poktinor-2), y ]amantención de dicha autorización a pesar de haberse resuelto por nuestros tribunalesque dicha droga es abortiva, constituye un atentado a la Constitución, cuya sanciónes la Nu]idad de Derecho PÚblico, por expreso mandato del inciso final del art. 7 dela Carta Fundamental.

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