ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DELITO

I.EL CONCEPTO DOGMATICO DE DELITO

Como ya sabemos, el delito es una entidad que admite diferentes enfoques, segn la perspectiva disciplinaria desde la cual se lo estudie. Entre tales enfoques, el derecho penal se ocupa del delito desde una punto de vista estrictamente jurdico o normativo, es decir, lo estudia a partir de la forma en que ste aparece concebido y regulado en el ordenamiento positivo, tomando como base, fundamentalmente, el material preceptivo que en torno a l ofrecen la Constitucin y el Cdigo Penal. Cabe, en consecuencia, hablar de un concepto "dogmtico" de delito, que es el que logra estructurar el derecho penal a partir de una sistematizacin esas normas

Todos los elementos de la nocin de delito, en el fondo, constituyen un estatuto de garantas para el inculpado, en el sentido de que no ser condenado a menos que se compruebe la concurrencia de una serie de elementos que aseguren la legitimidad del ejercicio de la potestad penal en cada caso concreto. En el mbito del derecho continental europeo y en Iberoamrica, existe (a nivel doctrinal) un alto grado de consenso acerca de cules son esas garantas. Y como tambin existe (a nivel legislativo) bastante uniformidad acerca de la forma que asume su consagracin positiva, as se explica que, en la totalidad de los pases que integran ese mbito geogrfico y cultural, la doctrina trabaje sobre la base de un mismo concepto de delito, estructurado sobre la base de elementos anlogos.

II.RESEA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

En trminos generales, la doctrina reconoce que los elementos que integran el concepto de delito son cuatro: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

1.La conducta

Es el elemento substancial del delito, porque ste es, en esencia, una conducta humana. Dicho elemento, como ya lo hemos estudiado, se expresa en las hiptesis delictivas a travs de un verbo, el cual puede denotar tanto una actuacin positiva, es decir, una accin; como un comportamiento de inactividad, es decir, una omisin. Accin y omisin son, entonces, las dos formas que puede asumir la conducta en tanto que elemento substancial del delito.

2.La tipicidad

Es entendida como la circunstancia de que una conducta concreta encuadre exactamente en alguna de las descripciones de hiptesis abstractas que contempla la ley. De acuerdo, con una terminologa que es muy propia del derecho penal, cada una de esas descripciones abstractas recibe el nombre de tipo; de ah que se denomine tipicidad al hecho de que exista una total concordancia entre lo que el legislador ha descrito y lo que ocurre en el mundo real. Cada tipo contiene no slo la descripcin de una conducta, sino que formula un conjunto de exigencias anexas, algunas de ndole subjetiva y otras de ndole objetiva: las primeras relacionadas con hechos que ocurren en la mente del autor; las segundas relacionadas con hechos que ocurren en el mundo que circunda al autor. Por tal motivo, para que se d el elemento tipicidad no basta con que aqul haya ejecutado la conducta mencionada en la hiptesis respectiva, sino que se precisa, adems, que concurran todos los elementos objetivos y subjetivos que cada tipo contempla.

3.La antijuridicidad

Como su nombre lo indica, la antijuridicidad se traduce en una exigencia de que la conducta tpica sea contraria al derecho. Si bien, en la inmensa mayora de los casos, las conductas tpicas son tambin antijurdicas, hay situaciones en las cuales el propio ordenamiento positivo autoriza a los ciudadanos para ejecutar lcitamente conductas tipificadas como delitos. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando alguien mata a otro en legtima defensa, en cumplimiento de una condena a muerte o en el curso de una guerra. En todos esos casos, el sujeto habr ejecutado una conducta "tpica" de homicidio, pero sta no ser antijurdica -sino, lcita- porque hay en el ordenamiento disposiciones que lo autorizan para actuar en esa forma.

4.La culpabilidad

Es el cuarto elemento del delito y se refiere especficamente a las circunstancias subjetivas en que ha actuado el autor de una conducta tpica y antijurdica. El requerimiento de culpabilidad se traduce en la posibilidad de reprochar al sujeto la realizacin de un comportamiento prohibido por la ley; y este juicio de reproche se funda, bsicamente, en la aptitud del sujeto para conocer la ilicitud de sus actuaciones (imputabilidad), en su posicin anmica respecto del hecho ejecutado (dolo, culpa), y en el margen de libertad con que contaba para decidir entre ejecutar la conducta ilcita o actuar en una forma distinta (exigibilidad de una conducta diversa).

Sobre la base de estos cuatro elementos, el delito puede definirse como una conducta tpica, antijurdica y culpable; o, para ser ms exactos, como una conducta tpica y antijurdica, culpablemente ejecutada.

Tomando en consideracin que la conducta es el elemento substancial del delito (es decir, aquello en lo que el delito consiste), las restantes categoras no constituyen sino caracteres de aqulla. En otras palabras, el delito es una conducta que se caracteriza por ser tpica, antijurdica y culpable.

Se acostumbra a decir que el examen acerca de si concurren los elementos del delito en cada caso concreto importa un doble juicio de desvalor: un primer juicio de desvalor que recae sobre el hecho ejecutado (es decir, sobre la conducta, su tipicidad y su antijuridicidad) y un segundo juicio de desvalor que recae sobre el autor de la conducta. Se habla as de un juicio de injusto y de un juicio de culpabilidad. De ah que se utilice la expresin injusto o bien injusto tpico para designar al objeto sobre el cual recae el primer juicio (relativo de la ilicitud de lo ejecutado).

III.LOS ELEMENTOS DEL DELITO Y SU AUSENCIA

Para que el delito se configure, es decir, para que exista en un plano concreto y para que produzca consecuencias jurdicas, es necesario que se den los cuatro elementos que ya conocemos. Puede suceder, sin embargo, que en un caso concreto falte alguno de ellos, y en tal evento, como es obvio, no se produce la configuracin del delito. El Cdigo Penal denomina circunstancias eximentes de responsabilidad a los hechos o situaciones cuya concurrencia determina la eliminacin de alguno de los elementos del delito y, como consecuencia, que ste en definitiva no se configure. Hay, por tanto, eximentes que excluyen la conducta; eximentes que excluyen la tipicidad; eximentes que excluyen la antijuridicidad y eximentes que excluyen la culpabilidad.

Los elementos del delito, sin embargo, tienen un carcter secuencial, de modo que el examen acerca de si concurren en un caso de concreto ha de ser efectuado siguiendo el mismo orden en que aqu los hemos nombrado: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. As, por ejemplo, si determinamos que concurre una eximente que elimina la antijuridicidad, estaremos liberados de indagar si se da o no la culpabilidad.

Con todo, a pesar de que el efecto comn de las eximentes es siempre el mismo (impedir que el delito se configure), siempre es importante determinar cul es el primer elemento, dentro de aquella secuencia, que resulta excluido. Porque, hay otros efectos (ms especficos que aqul) que sern distintos segn si el delito resulta excluido por falta de tipicidad, de antijuridicidad o de culpabilidad.

IV.EL CONCEPTO LEGAL DE DELITO

El artculo 1 del Cdigo Penal define el delito como una accin u omisin voluntaria penada por la ley. En general se sostiene que existe una concordancia entre los elementos que expresa esta definicin y aquellos que integran el concepto dogmtico de delito.

El primer elemento del delito -la conducta- aparece, desde luego sealado a travs de las expresiones "accin u omisin", que son las dos modalidades que puede revestir el comportamiento humano que sirve de base al delito.

La frmula "penada por la ley", atendida su amplitud, permite incluir tanto el requerimiento de tipicidad como el de antijuridicidad. Porque, en el fondo, lo que ella denota es la idea de contrariedad con el ordenamiento jurdico, lo cual depende, por una parte, de que el hecho concuerde con alguna de las descripciones abstractas que formula la ley, y, por otra, de que no exista una norma que autorice la realizacin de la conducta respectiva.

La expresin "voluntaria", finalmente, permite dar cabida a todos los requerimientos de orden subjetivo que son inherentes a la idea de delito: tanto a aquellos que integran el tipo, como a aquellos que subyacen en la nocin de culpabilidad.

Por su parte, el artculo 10 del Cdigo Penal, que contempla las eximentes de responsabilidad, constituye tambin un reconocimiento legislativo de las nociones de antijuridicidad y culpabilidad, porque en la medida en que seala que bajo determinados supuestos queda exento de pena quien incurre en comportamientos lcitos o inculpables, implcitamente reconoce que la antijuridicidad (o ilicitud) y la culpabilidad son elementos necesarios para que se configure el delito.

TEORIA DE LA ACCION (primer elemento)

I.DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR.

La expresin "derecho penal de acto" alude a la fisonoma que presenta este sector del ordenamiento jurdico, en cuanto concibe la conducta humana como eje de toda la estructura del delito y como requisito indispensable para que el Estado ejerza cualquier reaccin punitiva en contra del individuo.

Se habla, pues, de derecho penal de acto en contraposicin a derecho penal de autor, es decir, a cualquier pretensin de fundar la reaccin estatal, no en la ejecucin de un acto voluntario y externamente apreciable, sino en las situaciones personales del individuo, en sus cualidades o en sus procesos internos que no transcienden al mundo que lo rodea.

La distincin entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es slo una cuestin de ndole sistemtica (con connotaciones nicamente jurdicas), sino que es un asunto con una clara dimensin poltica e ideolgica. Porque slo el derecho penal que se funda en una conducta materializada en actos externos, susceptibles de ser probados en un proceso penal, puede ser limitado y controlado conforme a los principios legitimadores de la reaccin estatal. Un derecho penal de autor, en cambio, en la medida en que no da cabida a tales lmites, conduce necesariamente a una concepcin totalitaria de la reaccin punitiva.

Una concepcin del derecho penal que privilegia el rol protagnico del "acto" exige que los tipos se estructuren sobre la base de frmulas verbales concretas, como matar o robar; no bastando una simple referencia al sujeto como el hecho de ser homicida o ladrn. Proscribe, asimismo, la posibilidad de castigar los pensamientos, las emociones, las ideas y an la resolucin de delinquir, si tales procesos internos no se traducen en actos externamente apreciables. Impide, finalmente, conceder efectos penales a los sucesos puramente causales, en que el hombre interviene como objeto y no como ser dotado de inteligencia y voluntad.

II.LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE ACCION.

El derecho penal debe tomar como base la estructura de los actos humanos, tal como ellos ocurren en la realidad. Desde esta perspectiva, toda actuacin del hombre tiene una dimensin interna y otra externa. La actuacin del individuo se proyecta en el mundo exterior, bsicamente a travs de movimientos corporales; pero lo hace guiado por su voluntad, imprimiendo una direccin final a sus actos. Porque toda actuacin humana tiene un sentido, que se traduce en el objetivo que se pretende alcanzar.

Este esquema, que es aplicable a todos los actos del hombre, rige tambin en el campo de las actuaciones delictivas, porque es una situacin que el derecho no puede desconocer. Tomando como base la doble dimensin (interna y externa) del acto humano, la accin, en tanto que elemento sustancial del delito, puede definirse como cualquier comportamiento de la persona, materializado en un movimiento corporal externamente apreciable, dirigido consciente y voluntariamente a un fin.

1. El aspecto interno de la accin.

Como ya lo sealamos, toda actuacin humana aparece presidida por una voluntad final (tambin llamada "finalidad") que se forma en la esfera del pensamiento del sujeto.

Presupone un proceso bastante complejo que incluye la representacin anticipada (o "previsin") del objetivo; la seleccin de los medios ms adecuados para conseguirlo; la seleccin de los aspectos circunstanciales (como el tiempo o el lugar) que resulten ms apropiados; la consideracin de los efectos concomitantes que van unidos a la consecucin del objetivo o al empleo de los medios; la ponderacin de los riesgos, como as tambin de las ventajas o desventajas que puede tener consigo la actuacin, etc.

Una vez concluido ese proceso se forma en el individuo la resolucin o voluntad de obtener el fin, que es lo que da vida al aspecto interno de cualquier conducta, en general; y de la conducta delictiva, en particular.

La voluntad final no debe ser confundida con la motivacin. Esta ltima est representada por la satisfaccin que el individuo pretende obtener con su actuacin y que es, en definitiva, lo que lo impulsa a actuar. La motivacin, por tanto, puede existir en forma previa a la resolucin de delinquir y, por este motivo, no forma parte de la estructura del concepto de accin. Aunque puede tener relevancia a nivel de la tipicidad o de la culpabilidad, la motivacin no es un elemento indispensable para determinar si existe o no accin en cada caso concreto.

2. El aspecto externo de la accin.

Est representado por un movimiento corporal externamente apreciable, es decir, susceptible de ser captado por los sentidos. Consiste, por tanto, en la ejecucin del plan que va implcito en la resolucin de delinquir.

El aspecto externo de la accin suele consistir en una multiplicidad de actuaciones (desde la compra del arma hasta su utilizacin en contra de la vctima), todas las cuales admiten, sobre la base de la finalidad que las preside y en funcin de un tipo concreto, ser reunidas e identificadas como manifestacin externa de una misma conducta.

La exigencia de ser externamente apreciable la accin, se cumple, como ya dijimos, por su susceptibilidad para ser captada por los sentidos. De ah que no slo es accin lo que el hombre hace, sino tambin lo que ste dice. La expresin del lenguaje, sea oral o escrita, tambin importa un movimiento corporal y puede dar lugar a conductas con efectos penalmente relevantes, como suele ocurrir, por ejemplo, en el delito de injurias.

El aspecto externo de la accin se materializa en el movimiento corporal que ejecuta el individuo, al margen de sus efectos sobre el mundo exterior. Aunque las acciones delictivas suelen producir (no todas lo hacen) una alteracin en el mundo que circunda al delincuente, este resultado no forma parte de la estructura de la accin, sino que es su consecuencia. As como la motivacin no integra el concepto de accin por ser anterior a ella, el resultado tampoco lo integra por ser posterior.

III.AUSENCIA DE ACCION

Puesto que el derecho penal slo se ocupa de acciones voluntarias, no habr accin penalmente relevante cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres grupos de casos:

1.Fuerza fsica irresistible

Hay fuerza fsica irresistible y, por tanto, ausencia de accin cuando el individuo es tratado como objeto, es decir, cuando se le priva de un modo absoluto de la posibilidad de comportarse conforme a su propia voluntad. Si, por el contrario, el individuo conserva, al menos, una posibilidad de opcin, la fuerza que se ejerce en contra de l no es fsica, sino moral (porque el estmulo de la fuerza, aunque haya violencia fsica, no opera sobre el cuerpo del sujeto, sino sobre su mente) y en ese caso no se elimina la accin, sino la culpabilidad. En consecuencia, lo que determina que la fuerza sea fsica (excluyente de la accin) o moral (excluyente de la culpabilidad), no es la naturaleza del estmulo, sino el efecto que ste produce en la persona en contra de quien se ejerce.

La fuerza fsica puede provenir tanto de la actuacin voluntaria de otra persona (alguien empuja a otro, para que ste con su cuerpo aplaste a un menor), como de la propia naturaleza (alguien provoca ese mismo resultado tras ser embestido por un animal o por la accin del viento). Sin embargo, quedan excluidos los impulsos irresistibles de origen interno (por ejemplo, un arrebato o un estado pasional), porque se trata de actos en los cuales no est ausente totalmente la voluntad, aunque pueden dar lugar a una causal de inculpabilidad.

Si bien queda excluida la accin respecto de quien sufre fuerza fsica irresistible, el individuo que la ejerce es tratado penalmente como autor del delito. Este, en el fondo, utiliza a otra persona como objeto, tal como podra haber utilizado pensando en el homicidio un arma de fuego o una piedra.

2.Movimientos reflejos

"Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilpticas o los movimientos instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no est en estos casos controlado por la voluntad. El estmulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo transmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a los centros motores. Distintos de los movimientos reflejos son las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, as sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la accin. Un caso de esta ndole sera el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equvoco de huida o defensa en el cajero del banco".

3.Estados de inconsciencia

Tambin falta la accin en los estados de inconsciencia, tales como el sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica, etc. En estos casos los movimientos que se realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinin dominante se inclina por la negativa, aunque tericamente no est excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si ste es de constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy prxima a la fuerza irresistible.

Las tres causales de ausencia de accin anteriormente reseadas no figuran entre las eximentes que contempla el Cdigo Penal. Sin embargo, nadie discute que ellas excluyen el delito por faltar, precisamente, la conducta. Esta conclusin se funda en que si el propio Cdigo define el delito como "accin" (artculo 1), no precisa establecer una norma que expresamente diga que en caso de faltar uno de lo componentes de cualquier accin humana, resulta excluido el delito. Una disposicin en tal sentido sera, simplemente, superflua.

TEORIA DE LA TIPICIDAD (segundo elemento)

I.TIPO Y TIPICIDAD

1.Concepto de tipicidad

La tipicidad importa un juicio acerca de una conducta concreta. Se basa en una comparacin entre un comportamiento real y alguna de las descripciones abstractas (llamadas tipos) que contempla el ordenamiento penal. Slo si existe total concordancia entre un tipo y el suceso real que juzgamos, podemos decir que la conducta respectiva es tpica y, por esto mismo, que se da la tipicidad, en tanto que elemento indispensable para la configuracin de todo delito.

Para que exista tal concordancia entre un suceso real y la hiptesis abstracta prevista en la ley, es necesario que en el caso concreto se den todos los elementos que el tipo respectivo exige. Los tipos, como ya sabemos, contienen elementos objetivos y subjetivos, y es, precisamente, la concurrencia tanto de aqullos como de stos en un suceso real, lo que determinar que ste sea tpico.

La tipicidad, en suma, puede definirse como el hecho de existir en un caso concreto total concordancia entre un comportamiento humano y una hiptesis normativa, por la concurrencia, en el plano de la realidad, de todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que dicha hiptesis contempla.

2. Funciones del tipo penal

El tipo penal cumple cinco funciones:

a)Una funcin poltico-criminal, que se traduce en que el tipo es el instrumento a travs del cual el legislador lleva a cabo su labor de seleccin de los comportamientos humanos que, por su gravedad, merecen ser castigados penalmente.

b)Una funcin de control social, que se materializa en que el tipo es el instrumento a travs del cual el Estado indica a los ciudadanos cules son los comportamientos prohibidos; y, al mismo tiempo, los "motiva" a abstenerse de su ejecucin.

c)Una funcin poltica, que se traduce en que el tipo es un instrumento de garanta para los ciudadanos, en el sentido de que slo podrn ser objeto de la reaccin estatal en la medida en que incurran en una conducta encuadrable en una hiptesis delictiva.

d)Una funcin de certeza jurdica, que se materializa en que a travs de la tipificacin de conductas, el ciudadano puede conocer lo que est penalmente prohibido y ajustar sus actuaciones conforme a ese conocimiento, con la seguridad de que no sufrir consecuencias penales a menos que incurra en alguna de las conductas previamente tipificadas.

e)Una funcin sistemtica, es decir, relativa al "sistema" de la teora del delito, y que consiste en que la existencia de un tipo es indicio acerca de la antijuridicidad de la conducta tipificada. De manera que si se ejecuta una conducta tpica, en virtud de este "efecto indiciario" podemos afirmar que ella es tambin antijurdica, salvo que se den los presupuestos de alguna de aquellas situaciones excepcionales (llamadas causales de justificacin), en que el propio ordenamiento jurdico autoriza la ejecucin de una conducta tpica.

II.EL CONTENIDO DE LOS TIPOS

1.La conducta

Puesto que el delito es, en esencia, un comportamiento humano, el tipo que sirve de base normativa a cada delito ha de estar, necesariamente, estructurado sobre la base de una conducta. Este requisito, como ya sabemos, se expresa a travs de una frmula verbal, que recibe, indistintamente, las denominaciones de "verbo rector" o "ncleo" del tipo.

Se acostumbra a distinguir entre tipos simples y compuestos, atendiendo a si el tipo contiene una sola conducta, o bien dos o ms conductas. En este ltimo caso, las acciones mencionadas en el tipo pueden ser copulativas (en el sentido de que deben concurrir ambas para que el delito se configure) o alternativas (en cuyo caso, basta la concurrencia de una de ellas para que se produzca aquel efecto). Los delitos tipificados en esta forma suelen denominarse "de hiptesis copulativas" y de "hiptesis alternativas", respectivamente. Ejemplo de la primera situacin es el tipo del artculo 213; ejemplo de la segunda situacin es la figura del artculo 397.

Una modalidad especial de tipo compuesto es la figura conocida como tipo (o delito) complejo, situacin en la cual el legislador opta por agrupar, en una sola descripcin tpica, conductas que consideradas aisladamente de todos modos son constitutivas de delito. Por ejemplo, la figura de robo con homicidio del artculo 433 N 1.

Desde otro punto de vista, las conductas humanas suelen ser acontecimientos de duracin prcticamente inapreciable. Excepcionalmente, algunas conductas tpicas suponen un proceso de ejecucin ms o menos prolongado y, tambin, algunos tipos exigen la repeticin de una misma conducta. Esto da lugar a la clsica distincin entre delitos instantneos (cuya ejecucin no se prolonga en el tiempo. Por ejemplo: un homicidio) y delitos permanentes (constituidos por una nica conducta cuya ejecucin se prolonga en el tiempo. Esta distincin tiene importancia para varios efectos, como tendremos ocasin de ver ms adelante; en especial, en materia de prescripcin).Para los efectos de distinguir entre delitos instantneos y permanentes, ha de atenderse exclusivamente a la duracin de la conducta y no a la de sus resultados. Una conducta instantnea puede tener resultados permanentes, sin que por ello el delito deje de ser instantneo. En estos casos, se habla de delitos instantneos de efectos permanentes, uno de cuyos ejemplos ms representativos es la figura de bigamia.

2.El sujeto activo

Se denomina sujeto activo a la persona que ejecuta la conducta delictiva. Es tambin un elemento que est presente en todos los tipos.

La inmensa mayora de los delitos no contiene exigencias especiales en relacin con el sujeto activo: son, como se les suele denominar, figuras de sujeto indiferente. En estos casos, el tipo utiliza frmulas amplias como "el que..." o "los que...".

Excepcionalmente, algunos tipos formulan exigencias concretas en relacin con el sujeto activo y en estos casos las figuras resultantes suelen denominarse delitos especiales. Dentro de esta categora se acostumbra a distinguir entre delitos especiales propios e impropios. En el primer caso, la calidad especial exigida por el tipo es determinante de la ilicitud del hecho, de ah que en caso de faltar dicha calidad el comportamiento de que se trata simplemente queda exento de castigo (ejemplo: el delito de prevaricacin, art. 223 N 1). En el segundo caso, en cambio, la calidad especial exigida por el tipo no es determinante de la ilicitud, sino que es un simple factor de agravacin o atenuacin; de modo que en caso de faltar dicha calidad, el hecho de todos modos ser sancionado a un ttulo diverso (ejemplo: el delito de malversacin, art. 233).

3.El sujeto pasivo

Se denomina sujeto pasivo del delito (o vctima) a la persona que resulta directamente afectada con la conducta delictiva, por ser el titular del bien jurdico que en cada caso se pretende tutelar.

Todo delito tiene un sujeto pasivo (sea un individuo, un ente colectivo o la sociedad en su conjunto), porque, en virtud del principio de lesividad, no es concebible un delito que carezca de bien jurdico y, por tanto, de titular. Sin embargo, los tipos no suelen contener una referencia expresa a la vctima y frente a tal omisin slo cabe entender que cualquiera puede ser afectado por la ejecucin de la conducta delictiva. Excepcionalmente, algunos tipos s contienen exigencias concretas en relacin con el sujeto pasivo, en cuyo slo habr tipicidad en el medida en que se d tal requerimiento (Por ejemplo, el delito de violacin, art. 362).

4.El objeto material

Es la persona o cosa sobre la cual recae, directamente, la ejecucin de la conducta delictiva. Por ejemplo, el documento que es objeto de una falsificacin. En los delitos que atentan contra la persona en sus condiciones fsicas (como la vida o la salud), la vctima suele ser, al mismo tiempo, sujeto pasivo y objeto material. En tales casos, sin embargo, siempre es preciso distinguir ambos roles, especialmente en lo que concierne al error en que puede incurrir el delincuente sobre alguno de esos aspectos, como tendremos ocasin de ver dentro de poco.

Tal como sucede como el sujeto pasivo, el objeto material del delito tampoco suele ser mencionado de modo expreso en los tipos, aunque generalmente es posible determinarlo a partir de la propia conducta utilizada en cada caso. Excepcionalmente, algunos tipos s contienen referencia expresa al objeto material (por ejemplo, en el robo, art. 432), en cuyo caso la concurrencia de los requisitos especiales exigidos en relacin con el objeto, pasa a ser condicin insoslayable para que exista tipicidad.

5.El objeto jurdico

El objeto jurdico (o "bien jurdico", segn la terminologa ms usada), tampoco figura con mucha frecuencia en los tipos. Y cuando se lo menciona (como ocurre en el delito de secuestro, art. 141), la referencia suele ser redundante, porque el atentado contra el bien jurdico (sea que adopte la forma de lesin o de peligro), de todos modos va implcito en la frmula utilizada para sealar la conducta.

6.Aspectos circunstanciales y medios de ejecucin

Finalmente, los tipos suelen contener alguna referencia a los medios de ejecucin de la conducta (como sucede en el tipo del artculo 121) y a algunos aspectos circunstanciales de la conducta, como son, por ejemplo, el lugar o el tiempo en que sta ha de ejecutarse (por ejemplo, artculos 346 y 394, respectivamente).

En todos esos casos, el particular medio de ejecucin mencionado en el tipo o la circunstancia concreta exigida, pasan a ser elementos de concurrencia obligatoria, y, por tanto, indispensables para que se d el elemento tipicidad.

III.LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO

1.Concepto

Son elementos objetivos de cualquier tipo penal, aquellos que ocurren en el mundo que rodea al autor. En este sentido, se contraponen a los elementos subjetivos, es decir, a aquellos que tienen lugar en la mente del autor. Las referencias subjetivas relativas a la vctima o a cualquier otra persona que no sea el propio autor del delito, son elementos "objetivos" del tipo, en cuanto se dan en el mundo circundante y no en la mente de quien delinque.

Los elementos objetivos del tipo pueden ser de dos clases: descriptivos y normativos.

a)Son elementos descriptivos aquellos que podemos captar a travs de los sentidos, sin que sea menester realizar ningn juicio valorativo para determinar si se dan o no se dan en cada caso concreto. Por ejemplo: "mujer", "vehculo", "casa", etc.

b)Son elementos normativos aquellos que precisan de un juicio valorativo para determinar si se dan o no se dan en cada caso concreto. La denominacin de "normativos" obedece a que siempre es necesario recurrir a una norma para determinar si tal o cual objeto corresponde o no a aquel que el tipo menciona. Atendiendo a la clase de norma que se toma como base para efectuar el juicio de valoracin, los elementos normativos suelen clasificarse en dos categoras:

aa) Elementos normativos jurdicos, cuya concurrencia se determina tomando como base las normas del derecho positivo. Por ejemplo: "empleado pblico", "cosa mueble", "menor de edad" etc.

bb) Elementos normativos extra-jurdicos, cuya concurrencia se determina tomando como base las normas de otros sistemas preceptivos que no sean el derecho (por lo general, normas sociales) o las reglas de alguna disciplina tcnica o cientfica. Por ejemplo: "sustancias nocivas" en el artculo 398.

2.El resultado como elemento objetivo del tipo

En el campo del derecho penal, la expresin resultado suele ser entendida en dos sentidos diversos: desde un punto de vista jurdico, alude a la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; desde un punto de vista, material, en cambio, alude a una alteracin en el mundo externo.

Si bien todo delito produce un resultado jurdico (porque no cabe aplicar pena si no hay afectacin de un bien jurdico), no todos los hechos delictivos producen un resultado en el sentido material de la expresin. Hay, como ya sabemos, delitos que se configuran por la sola ejecucin de la conducta (llamados de mera actividad) y otros que requieren, adems de la conducta, una modificacin en el mundo externo (llamados delitos de resultado).

Tengamos siempre presente que la distincin entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, atiende exclusivamente a los requerimientos que el tipo formula, no a las consecuencias que cada conducta puede llegar a producir en el plano de la realidad. De ah que por mucho que una determinada accin (en el plano de la realidad) produzca alteraciones en el mundo exterior, el delito de que se trata seguir siendo de mera actividad si el tipo no hace mencin de tales consecuencias.

As como los delitos de mera actividad se configuran por la sola ejecucin de la conducta delictiva, en los delitos de resultado la tipicidad supone la efectiva verificacin de la consecuencia exigida por el tipo. En otras palabras, el resultado, en esta categora de delitos, es un elemento (objetivo) del tipo. Y a lo anterior, cabe agregar otros dos elementos objetivos que van implcitos en todo tipo que exija una consecuencia de ndole material: que haya una relacin de causalidad entre la accin y el resultado, y que este ltimo pueda ser imputado objetivamente al delincuente.

3.La relacin de causalidad

Es el vnculo de ndole objetiva que ha de existir entre la actuacin del autor y el resultado exigido por el tipo, y que se traduce en que la primera sea efectivamente causa del segundo; o, al revs, que el resultado sea consecuencia de la conducta.

El juicio de causalidad es de ndole estrictamente objetiva. Se trata, simplemente, de contar con una base mnima (objetiva o impersonal) para la posterior atribucin del hecho a un individuo; es decir, para responsabilizarlo. Pero en modo alguno quiere decir que el sujeto incurra en responsabilidad penal por el simple antecedente de ser causante del resultado: para ello se requiere, adems, un juicio de reproche que se formula a nivel de la culpabilidad. Y ste, por cierto, presupone un cierto grado de atribuibilidad objetiva, cuyo primer antecedente es, precisamente, la existencia de un vnculo de causalidad.

Para determinar cundo la actuacin de un sujeto es causa del resultado, la doctrina suele recurrir a varios criterios (comnmente denominados "teoras"), entre los cuales explicaremos nicamente aquellos que conservan un cierto grado de actualidad: el de la equivalencia de las condiciones y el de la causa adecuada.

a)El criterio de la equivalencia de las condiciones

Es un criterio de ndole estrictamente natural, en el sentido de que toma como base la forma en que se desarrollan los procesos causales en un plano fsico (en el mundo de la naturaleza), sin introducir ningn juicio valrico acerca de los mismos.

Utiliza este criterio el concepto de condicin, entendiendo por tal todo factor que, suprimido mentalmente, dara lugar a que el resultado no se produjera. Y, entre tales condiciones, postula una relacin de equivalencia (de ah el nombre del criterio), en el sentido de que todo factor (concurrente a la produccin de un resultado delictivo) que amerite ser tenido por condicin, es causa de dicho resultado.

b)El criterio de la causa adecuada

A diferencia del anterior, ste es un criterio esencialmente valorativo. Postula que no toda condicin es causa del resultado, sino que nicamente lo sern aquellas que aparezcan como adecuadas para producirlo. Para establecer esta relacin de adecuacin, se utiliza como elemento valorativo el de la previsibilidad: una accin ser adecuada para producir el resultado, cuando una persona normal, colocada en la misma situacin de aquel a quien juzgamos, y en circunstancias ordinarias, habra podido prever que su actuacin traera consigo aquella consecuencia. Por decirlo con otras palabras: son causa de un resultado nicamente aquellas condiciones que de acuerdo con la experiencia general medida a partir de la previsibilidad de un observador imparcial hipottico son normalmente aptas para producir dicho resultado.

4.La imputacin objetiva del resultado

Tradicionalmente la atribucin del resultado a la actuacin de una persona se haca nicamente a partir de la existencia de una relacin de causalidad entre uno y otro elemento. Sin embargo, esa forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parte, con la desmesurada amplitud de las soluciones a que lleva la aplicacin de los criterios de causalidad, y por otra, con la imprecisin de tales soluciones.

Pero ms an, puesto que el tipo es la descripcin de una conducta, el problema de la atribucin del resultado no puede circunscribirse a la determinacin de los cursos causales, sino que debe tomar como base la posicin que asume el sujeto dentro de la estructura del tipo: no se trata, simplemente, de determinar quin es el causante del resultado, sino de precisar quin es el autor del mismo. Y, por otra parte, no puede bastar un simple examen acerca de la aptitud causal de la conducta, sino que sta ha de ser examinada, tambin, desde una perspectiva jurdica; ms concretamente, tomando como base el papel que la conducta asume dentro del tipo, en cuanto ste es expresin de una realidad normativa. As, pues, desde una perspectiva estrictamente objetiva, la conducta no slo ha de ser la causa del resultado, sino que adems ha de ser contraria al fin de la norma vulnerada.

Se plantea, as, como segundo elemento de la atribuibilidad del resultado, el que ste sea objetivamente imputable a la actuacin del sujeto. El criterio de la imputacin objetiva, en consecuencia, no reemplaza al parmetro de la causalidad, sino que lo complementa; es un correctivo frente a aquellas relaciones causales que resulten ser desmesuradas. Por ello, establecido que la actuacin del sujeto es causa del resultado, ser preciso determinar, adems, si ste es objetivamente imputable al individuo.

El criterio de la imputacin objetiva opera sobre la base de tres principios:

a)Slo es imputable objetivamente la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido, o el incremento del peligro inherente a un riesgo autorizado. As ser imputable objetivamente quien saca una pieza al motor de un auto y quien saca una pieza al motor de un auto de carrera. Pero no lo ser la persona que se limita a aconsejar o a alentar al automovilista para que participe en una carrera, aunque ste muera.

b)No es imputable objetivamente la lesin de un bien jurdico que ya estaba expuesto al peligro, si la accin se limita a disminuir dicho riesgo. As, por ejemplo, no ser imputable objetivamente, quien para evitar que una persona sea alcanzada por las llamas de un incendio, la empuja violentamente fuera del lugar siniestrado, ocasionndole lesiones.

c)No es objetivamente imputable un resultado, aunque haya sido causado por la actuacin de una persona, cuando la situacin, en su contexto, es ajena al sentido de la norma penal o no es de aquellas que sta se propuso evitar. De modo que no se dar objetivamente atribuible la muerte de la persona a quien slo me propuse lesionar, si aquella consecuencia se produce porque se incendia el hospital hasta donde ella haba sido trasladada (el sentido de la norma relativa al homicidio es, precisamente, proteger al individuo frente a acciones homicidas, no frente a incendios fortuitos).

IV.LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Junto a los elementos objetivos, el tipo contiene, adems, elementos de ndole subjetiva, los cuales, como ya sabemos, son situaciones que se dan en la mente del autor del delito. A diferencia de lo que ocurre con los elementos objetivos, los de ndole subjetiva no estn presentes en todos los tipos.

Los referencias subjetivas que contienen los tipos pueden ser de dos clases:

1.Elementos subjetivos impropios:

El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar un hecho tpico, con pleno conocimiento de los elementos objetivos del tipo y de la antijuridicidad de la conducta. En consecuencia, el concepto de dolo consta de dos elementos: uno volitivo (la voluntad) y otro cognitivo (el conocimiento).

Los elementos subjetivos impropios son referencias expresas a alguno de esos dos elementos del dolo. Por ejemplo: las expresiones voluntariamente (art. 273), intencionalmente (art. 270) y maliciosamente (art. 342), que son referencias al aspecto volitivo del dolo. Y las expresiones con conocimiento (art. 390) y a sabiendas (art. 398), que son referencias al aspecto cognitivo del dolo.

En estricto rigor los elementos subjetivos impropios no son elementos del tipo (de ah su denominacin como impropios), porque el dolo no est vinculado con la tipicidad, sino con la culpabilidad.

1. Elementos subjetivos propios

Es cualquier exigencia de orden subjetivo que tenga independencia respecto del dolo; es decir, que no est vinculada ni con el aspecto volitivo ni con el aspecto cognitivo del dolo. Por ejemplo: el nimo de lucro (art. 432). (no sigas avanzando si no has ledo el artculo).

En ambos ejemplos se requiere una intencin paralela y distinta a la del dolo. Si pensamos en el hurto, el delincuente tendr que actuar no slo con la intencin de apropiarse de una cosa mueble (que es la intencin exigida por el dolo), sino, adems, con la intencin de obtener un beneficio pecuniario (elemento subjetivo del tipo).

V.AUSENCIA DE TIPICIDAD

Si, para la existencia de tipicidad se requiere que se den todos los elementos que integran un tipo, la ausencia de cualquiera de stos -y, con mayor razn, la falta de un tipo- determina que sea atpico el comportamiento que estamos juzgando. Se distingue, as, entre atipicidad absoluta, situacin que se da cuando no existe un tipo que logre captar un conducta concreta, y atipicidad relativa, situacin que se da cuando a pesar de haber un tipo que capta la conducta, falta en el plano de la realidad alguno de los elementos que dicho tipo exige.

Habr atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos objetivos (sea descriptivo o normativo) que el tipo exige, como si, por ejemplo, respecto del hurto no fuera ajena la cosa. Y tambin habr atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos subjetivos especficos (elementos subjetivos propios) que algunos tipos suelen exigir.

El juicio de "atipicidad relativa" siempre est referido a un tipo concreto. En este sentido, es posible que una conducta sea tpica respecto de una figura delictiva, pero atpica respecto de otra. As, por ejemplo, si en un caso concreto falta el elemento "parentesco" exigido por el tipo de parricidio (art. 390), la conducta que examinamos ser atpica en relacin con ese delito. Pero si la comparamos con el tipo de homicidio simple (art. 391 N 2), dicha conducta ser tpica en relacin con este ltimo delito. //**

TERCER ELEMENTOTEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

I.SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD EN GENERAL

1.Concepto

Tal como se desprende de su propia denominacin, la antijuridicidad, en tanto que elemento del delito, consiste en que una conducta tpica sea ilcita, es decir, contraria al derecho.

Tomando como base el efecto indiciario de la tipicidad, cabe afirmar que la comprobacin de que una conducta es tpica ofrece un indicio acerca de que ella, con un alto grado de probabilidad, ser tambin antijurdica. Sin embargo, tal efecto, cesa cuando el propio ordenamiento jurdico contempla una causal de justificacin, es decir, una norma que autoriza la ejecucin de una conducta tpica, bajo determinados supuestos. De modo, que a raz del juego de estos dos factores (efecto indiciario y existencia de una causal de justificacin) pueden producirse dos situaciones: que la conducta sea tpica y antijurdica (porque no concurre una causal de justificacin) o que la conducta sea tpica, pero lcita (cuando s concurre una causal de esa ndole). Y cabe agregar una tercera situacin: que la conducta sea ilcita, pero atpica, lo que se da cuando la ilicitud de un determinado hecho proviene de una norma jurdica ajena al derecho penal.

2.Caractersticas

La antijuridicidad presenta las siguientes caractersticas:

a)Es un concepto valorativo. Esto quiere decir que la determinacin acerca de si una conducta es lcita o ilcita no se funda en la simple observacin o percepcin sensorial, sino que es producto de un juicio de valor que toma como base las propias normas jurdicas. Porque la antijuridicidad es contrariedad con el derecho, no con los preceptos de otros rdenes normativos. Ilicitud no es sinnimo de inmoral ni de socialmente incorrecto; es sinnimo de contrariedad con las normas que el propio derecho establece.

b)Es un concepto unitario. Esto quiere decir que el juicio de ilicitud es comn para todo el ordenamiento jurdico. Una conducta es ilcita para todo el ordenamiento, porque en virtud del principio de unidad de este ltimo, lo que est prohibido por una rama del derecho no puede estar permitido por otra. Como consecuencia del carcter unitario de la antijuridicidad, si se determina que un hecho es lcito ste no genera ningn tipo de responsabilidad. En esto se diferencia de la culpabilidad, pues aunque falte este ltimo elemento (y se excluya, por tanto, la responsabilidad penal), el hecho sigue siendo ilcito y es posible perseguir otras responsabilidades.

c)Es un concepto negativo. Es decir, que se obtiene a partir de la constatacin de que no concurren causales de justificacin. En virtud del efecto indiciario de la tipicidad, el tribunal no precisa fundar positivamente por qu considera que una conducta tpica es antijurdica.

3.Antijuridicidad material y formal

Se denomina antijuridicidad formal al simple hecho de existir contradiccin entre una conducta y el ordenamiento jurdico. Se denomina antijuridicidad material a la oposicin entre la conducta y el contenido de las normas, materializado en una ofensa a los bienes jurdicos que stas pretenden tutelar.

No es que haya dos clases de antijuridicidad. Lo formal y lo material no son sino dos aspectos, cuya concurrencia conjunta es necesaria para que se d este elemento del delito. De modo que no basta una contradiccin puramente formal entre la conducta y el tenor de la norma abstracta, si no hay una efectiva lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Y tampoco basta la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, si su proteccin no se ha materializado en una norma penal.

Muchos plantean que el criterio de la antijuridicidad material ha de ser utilizado para llevar a cabo una interpretacin restrictiva de los tipos penales, en el sentido de no considerar delictiva una conducta, por mucho que encuadre en la letra de una descripcin tpica, si en aqulla no se materializa un ataque al bien jurdico que la norma pretende tutelar. Si pensamos, por ejemplo, en la figura del artculo 213 del C. Penal, no debera considerarse que hay un ataque a la fe pblica (el inters que all se intenta proteger), por mucho que alguien se finja titular de un cargo y ejecute actos propios del mismo, si ello se realiza en condiciones que no sean aptas para daar el mencionado inters.

La materialidad de la ilicitud no se agota en la simple lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor de resultado), sino que tambin depende de la naturaleza de la accin ejecutada (desvalor de accin). Un hecho no slo es contrario al ordenamiento jurdico, porque lesiona o pone en peligro un bien que ste desea preservar, sino que tambin lo es en cuanto expresa una voluntad de rebelda en contra de las prescripciones normativas. Ambos aspectos han de conjugarse armnicamente, tanto por exigencia del principio de intervencin mnima como del principio de proporcionalidad. El primero de ellos exige que la reaccin penal slo se haga efectiva respecto de aquellos hechos que importen una especial gravedad, y esto ltimo no slo depende de la entidad del bien jurdico, sino tambin de la naturaleza del ataque que se dirige en contra de l. Y una mnima exigencia de proporcionalidad obliga a considerar no slo la gravedad de la ofensa al bien jurdico, sino tambin la gravedad del acto en que se materializa tal ofensa.

II.SOBRE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION

1.Concepto

Las causales de justificacin pertenecen a la categora genrica de las eximentes de responsabilidad. Recordemos que stas son situaciones cuya concurrencia elimina alguno de los elementos del delito y que, en particular, las causales de justificacin son aquellas eximentes que eliminan o excluyen la antijuridicidad.

Como toda eximente, las causales de justificacin son situaciones (de hecho) que ocurren en el plano de la realidad. Pueden definirse, entonces, como aquellos supuestos fcticos bajo los cuales el ordenamiento jurdico considera lcita la ejecucin de una conducta tpica.

Las causales de justificacin se fundan en la existencia de un precepto (permisivo) que autoriza la realizacin de un hecho que es contrario a otra norma (prohibitiva). El tipo, como ya sabemos, da cabida a una norma denominada primaria, dirigida al comn de los ciudadanos, prohibindoles ejecutar el comportamiento que all se describe. Sin embargo, frente a ese mandato abstracto, y por razones polticas o jurdicas, el legislador opta por establecer una autorizacin que, sin derogar la prohibicin general, viene a permitir la realizacin de la conducta prohibida.

2.Aspecto objetivo y aspecto subjetivo

Durante mucho tiempo prim el criterio que conceba la antijuridicidad como un elemento estrictamente objetivo. Desde esta perspectiva, y admitido el efecto indiciario de la tipicidad, bastaba con establecer si objetivamente se daban los supuestos fcticos de una causal de justificacin. Si la respuesta era afirmativa se consideraba que el hecho era lcito; si la respuesta era negativa, se estimaba que el hecho era antijurdico. El juicio de antijuridicidad, por tanto, no tomaba en consideracin la posicin anmica del sujeto que incurra en alguna de las situaciones descritas como causales de justificacin.

En la actualidad, en cambio, prima el criterio segn el cual toda causal de justificacin consta de un componente objetivo, representado por la situacin fctica que le sirve de base, y de un componente subjetivo, que se materializa en que el sujeto conozca esa situacin y oriente su actuacin de acuerdo con ese conocimiento.

Supongamos que "A" mata a "B" con una motivacin de venganza, sin enterarse de que en ese mismo momento "B" apuntaba en contra suya para matarlo. De concebirse la ilicitud en trminos estrictamente objetivos, "A" realiz un acto lcito (estara amparado por la causal de justificacin de legtima defensa). De aceptarse que la legitimacin de una conducta tpica obedece a razones objetivas y subjetivas, tendramos que concluir que "A" ejecut un acto antijurdico, porque no concurrira la causal de legtima de defensa.A favor de la tesis que postula el carcter exclusivamente objetivo de las causales de justificacin, suele invocarse, en Chile, que el artculo 10 N 6 del C. Penal contiene una referencia de orden subjetivo slo respecto de una de las varias causales que contempla: la exigencia de no actuar impulsado por venganza, resentimiento u otra motivacin anloga, aplicable a la legtima defensa de extraos. De ah se deduce que si fue necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo respecto de esa forma especfica de legtima defensa, ello obedecera a que, por regla general, las causales de justificacin no constan de tales elementos.

A favor de la tesis que postula el carcter mixto de las causales de justificacin (es decir la que plantea que stas constan de elementos objetivos y subjetivos), puede invocarse, como argumento de texto, que el propio artculo 10 al consagrar la legtima defensa y el estado de necesidad, exige que el individuo acte "en" defensa de s mismo o de otro, en el primer caso, y "para" evitar un mal, en el segundo. Y el empleo de estas preposiciones no puede ser entendido sino como una exigencia de que el sujeto acte con conciencia de que se est defendiendo o de que est evitando un mal.

Pero la exigencia de un componente subjetivo en las causales de justificacin no slo obedece a razones de texto, sino que es reclamada por la propia estructura del comportamiento humano y por la necesidad de ser consecuentes con lo que constituye el sustrato valorativo de la ilicitud.

Respecto de lo primero, si las causales de justificacin se estructuran sobre la base de un comportamiento humano, su concurrencia inevitablemente ha de estar condicionada a que se d tanto el aspecto externo (movimiento corporal) de la accin que les sirve de base, como el aspecto interno (voluntad)

Respecto de lo segundo, si se postula que la materialidad de la ilicitud se funda no slo en el desvalor del resultado (ofensa al bien jurdico), sino tambin en el desvalor de la accin, para que haya justificacin ser necesario que el hecho importe un "valor" tanto desde el punto de vista de lo primero como de lo segundo.

En suma, partimos del supuesto de que toda causal de justificacin requiere de un componente fctico y, adems, de un componente subjetivo, representado por la conciencia y la voluntad de actuar en el sentido de la autorizacin que otorga el derecho. Tal exigencia subjetiva nada tiene que ver con la motivacin (es posible que alguien intente salvar un bien motivado por la recompensa pecuniaria que intenta recibir y de todos modos habr estado de necesidad justificante). Excepcionalmente, la ley formula una exigencia a nivel de motivacin respecto de la legtima defensa de extraos: en este caso, adems del componente subjetivo comn a toda causal de justificacin, deber concurrir una motivacin que no sea de aquellas que excluyen esa forma de legtima defensa.

3.Clasificacin

Toda causal de justificacin importa el sacrificio de un inters que el propio ordenamiento eleva a la condicin de bien jurdico. Partiendo de esta base, la doctrina suele agrupar las causales en dos categoras: aquellas que se fundan en la ausencia de inters por la preservacin del bien jurdico de que se trata (es el caso del consentimiento) y aquellas en las cuales se manifiesta la intencin de hacer prevalecer un bien jurdico en desmedro de otro.

Entre las causales que se fundan en la primaca de un bien respecto de otro, se acostumbra a subdistinguir dos clases de causales:

a)Aquellas que se fundan en la idea de hacer prevalecer un derecho (legtima defensa, estado de necesidad).b)Aquellas que se fundan en la idea de actuacin de un derecho (ejercicio legtimo de un derecho, autoridad oficio o cargo, cumplimiento de un deber)

III.EL CONSENTIMIENTO

1.Concepto y fundamento

El consentimiento, como causal de justificacin, es la autorizacin otorgada por el titular de un bien jurdico disponible para la ejecucin de una conducta tpica que lesiona o pone en peligro dicho bien.

Es la nica causal de justificacin que no figura de modo expreso entre las eximentes que contempla el artculo 10 del C. Penal. No obstante ello, la unanimidad de la doctrina reconoce efecto legitimante al consentimiento, por estimar que de la parte especial del Cdigo puede extraerse el criterio de la disponibilidad de determinados bienes jurdicos.

As, por ejemplo, varios tipos de la parte especial contemplan de modo expreso la falta de voluntad del titular del bien jurdico, como elemento objetivo de las figuras que ellos establecen. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los delitos de violacin de morada (art. 144) y hurto (art. 432).

Asimismo, respecto de varios delitos (que la ley califica como delitos de "accin privada"), se establece que el perdn del ofendido opera como causal de extincin de responsabilidad penal (por ejemplo, los delitos de injuria y calumnia). De all puede deducirse que si la voluntad del ofendido opera como excluyente de la pena, incluso despus de que el rgano jurisdiccional ha intervenido emitiendo un juicio de condena, con mayor razn habr de concederse aquel efecto a la autorizacin otorgada con anterioridad a la ejecucin de la conducta.

2.Requisitos

Para que el consentimiento opere como causal de justificacin se requiere, en primer trmino, la disponibilidad del bien jurdico. Se entiende que un bien jurdico es disponible cuando su conservacin slo interesa al titular. Por el contrario, un bien no es disponible si su conservacin compromete tambin el inters de la sociedad, o slo el de sta. Se entiende que son disponibles, por ejemplo, la propiedad, el honor, el derecho a la intimidad, la libertad personal y la libertad sexual. No son disponibles, en cambio, la vida y la salud. Tampoco lo es cualquier bien jurdico como, por ejemplo, la fe pblica cuyo titular sea la propia sociedad.

Aunque, en general, se admite que la vida y la salud no son disponibles (y por tanto la voluntad de la vctima no puede operar como causal de justificacin en delitos como el homicidio y las lesiones), hay que tener presente que respecto de esos mismos bienes jurdicos s caben otras causales de justificacin, las cuales pueden exigir dicha voluntad como requisito para su procedencia. As, por ejemplo, el ejercicio legtimo de la profesin de mdico (art. 10 N 10) supone que el facultativo acte con la autorizacin del paciente. Pero en esos casos, no es el puro consentimiento lo que opera con efecto legitimante, como sucede con los bienes jurdicos disponibles, sino la concurrencia de otros factores que van unidos a la voluntad del afectado.

Se requiere, enseguida, que el titular est capicitado para conferir la autorizacin. Se entiende que est capacitado para ello el individuo que posee la libre disponibilidad del bien jurdico y que conoce el significado y el alcance (incluyendo las consecuencias) de la autorizacin que presta.

Se requiere, asimismo, que el titular acte con plena libertad, es decir, sin ser objeto de coaccin.

En general, se acepta que el consentimiento puede ser expreso o tcito (es decir, deducible de alguna actitud concreta del titular del bien jurdico) y que puede ser otorgado tanto por el propio titular como por las personas que ejercen legtimamente su representacin. Esto ltimo, sin embargo, no es admisible respecto de aquellos bienes jurdicos personalsimos, como la libertad sexual y el honor.

3.Efectos

Por ser una causal de justificacin, el efecto propio del consentimiento es impedir que el delito se configure por faltar en l el elemento antijuridicidad.

No debemos olvidar, sin embargo, que hay situaciones en las cuales el propio tipo exige que la conducta se ejecute sin (o contra) la voluntad del afectado. As sucede, explcitamente, en el hurto (art. 432) e implcitamente en la violacin (art. 361). En todos esos casos el consentimiento determinar la falta de un elemento objetivo del tipo; y, en consecuencia, la no configuracin del delito obedecer a una causal de atipicidad y no a una causal de justificacin (resultar excluida la tipicidad, no la antijuridicidad).

IV.LA LEGITIMA DEFENSA

Obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresin ilegtima, no suficientemente provocada por l y dirigida en contra de su persona o derechos, o de los de un tercero.

La legtima defensa se estructura sobre la base de dos elementos: una agresin y una reaccin defensiva. A continuacin examinaremos qu requisitos ha de reunir cada uno estos dos componentes para que se configura esta causal de justificacin.

1)La agresin

Es una accin humana que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurdicamente protegido. En cuanto al objeto de la agresin, existe legtima defensa cualquiera sea la ndole del derecho agredido. La ley no limita la causal a los casos en que se defiende la vida o la integridad corporal. Otros bienes, como el honor, la libertad personal, la libertad sexual, la propiedad, el derecho a la intimidad y, en general, toda clase de derechos pueden ser defendidos lcitamente.

La agresin debe reunir los siguientes requisitos:

a)Debe ser ilegtima, es decir, debe consistir en una accin antijurdica. No es posible defenderse de ataques que se encuentren, a su vez, legitimados (no podra alguien, por ejemplo, alegar legtima defensa para lesionar al polica que cumple una orden de detencin). En todo caso, no se requiere que la accin sea tpica y culpable, basta con que se antijurdica.

b)Debe ser real. Esto quiere decir que debe existir como tal. Quien reacciona frente a una agresin imaginaria o aparente no acta justificado en virtud de una legtima defensa y, por tanto, su conducta es antijurdica. (Aunque podra, eventualmente, resultar excluida la culpabilidad, por faltar la conciencia acerca de la ilicitud del acto ejecutado, como veremos ms adelante).

c)Deber ser actual o inminente, apreciada desde el punto de vista de la reaccin defensiva. No constituyen agresin, para estos efectos, las amenazas remotas, puesto que en ese caso existe la posibilidad de recurrir a la autoridad para que sta ejerza sus facultades policiales preventivas. Ni tampoco cabe hablar de agresin actual, cuando la amenaza ya se ha materializado en una ofensa al bien jurdico, porque all estaramos dentro del terreno de la venganza, no de una eventual defensa. El fundamento de la legtima defensa es una delegacin al particular de las facultades policiales de prevencin, no una delegacin de la potestad sancionatoria.d)No ha de ser (suficientemente) provocada por el defensor. En trminos generales las distintas formas legtima defensa (art. 10 nmero 4, circunstancia tercera, y nmeros 5 y 6) giran en torno a la idea de que la persona que se defiende no haya provocado la agresin. Sin embargo, no cualquier provocacin excluye la legtima defensa. Para que sta opere, se requiere, segn el texto de la ley, que haya falta de provocacin "suficiente", es decir, proporcionada a la entidad de la agresin.

e)Debe ser obra de una persona. Para los efectos de la legtima defensa, nicamente el ser humano puede agredir: slo l tiene capacidad para ejecutar acciones ilcitas. Contra ataques de animales o frente a la fuerza de la naturaleza, no cabe invocar esta justificante, aunque s podra configurarse una situacin de estado de necesidad.2)La reaccin defensiva

Es la actividad que desarrolla la persona afectada por la agresin y que, a su vez, vulnera algn derecho del agresor.

Respecto de este elemento, la ley exige que haya "necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin". La necesidad, como fluye del propio texto de la ley, no es matemtica, sino racional. No se trata de que frente a un ataque a golpes, me defienda tambin a golpes. De lo que se trata es que el empleo del medio utilizado aparezca como razonable, atendida la situacin personal del agredido y su posicin frente al agresor (un invlido puede utilizar un revlver para defenderse de una persona fuerte y sana que lo ataca mediante golpes de puo).

Clases de legtima defensa

El artculo 10 del C. Penal distingue tres formas de legtima defensa:

a)Legtima defensa propia (art. 10 N 4)b)Legtima defensa de parientes (art. 10 N 5)c)Legtima defensa de extraos (art. 10 N 6)

Son requisitos comunes a las tres formas de legtima defensa, la existencia de una agresin ilegtima y la necesidad racional del medio empleado para defenderse.

Respecto de la provocacin, en la legtima defensa propia se exige una falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende, en los trminos ya explicados. En la legtima defensa de parientes y de extraos, si bien se admite algn grado de provocacin por parte del agredido, se exige, como requisito anexo, que no haya tenido participacin en ella el defensor.

En el caso de la legtima defensa de extraos, adems de los requisitos ya mencionados, se exige que el defensor "no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo".

Legtima defensa privilegiada

Se denomina as a la situacin prevista en el inciso segundo del artculo 10 N 6, que tiene por objeto establecer un rgimen de presuncin respecto de los requisitos exigidos en las tres formas de legtima defensa.La situacin de privilegio favorece:

a)A la persona que rechaza el escalamiento del agresor en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias. Se entiende por escalamiento (atendida la referencia que el artculo 10 N 6 inciso segundo hace al artculo 440 N 1) el ingreso a un recinto por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de paredes o techos, o fractura de puertas o ventanas. Ntese que al restringir el beneficio a las personas que se defienden contra alguien que "escala" para ingresar a un recinto, en definitiva, deja en una situacin de desmedro a quien repele el ingreso por una va de acceso normal. Este ltimo tendr que probar la concurrencia de todos los requisitos de la legtima defensa.

b)A la persona que, durante la noche, rechaza el escalamiento del agresor en un local comercial o industrial.

c)A la persona que impide o trata de impedir la consumacin de los delitos de secuestro, sustraccin de menores, violacin, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple y robo con violencia o intimidacin en las personas.

El efecto comn de estas tres situaciones de privilegio, es que se presume legalmente que concurren las circunstancias previstas en los nmeros 4, 5 y 6 del artculo 10, cualquiera sea el dao que se ocasione al agresor. A pesar de que la norma alude, en general, a todas las circunstancias previstas en esos nmeros, la primera de las cuales es la existencia de una agresin ilegtima, la presuncin no puede entenderse referida a este ltimo aspecto. Toda norma de presuncin implica la existencia de un supuesto de hecho, a partir del cual pueden extraerse (o deducirse) determinadas consecuencias (artculo 47 C. Civil). Y en el caso de la legtima defensa, tal supuesto de hecho no puede ser otro que la agresin. Porque si sta no es objeto de prueba, no cabe deducir que haya habido defensa.

De no aceptarse este planteamiento la norma conlleva un rgimen de impunidad, que permitira encubrir cualquier propsito delictivo. Y ello es particularmente grave si se considera que al utilizar la clusula "cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor" y al hacerla aplicable a las situaciones en que simplemente se trata de impedir el ingreso de un individuo a un recinto, se subordina el valor de la vida y de la integridad fsica, a la defensa de otros intereses menos valiosos como la propiedad o el derecho a la intimidad.

V.EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca un bien jurdico de un tercero, con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso perteneciente a s mismo o a otra persona.

Hablamos de estado de necesidad "justificante", porque la causal que ahora nos ocupa no cubre todas las situaciones que, en estricto rigor, constituyen casos de estado de necesidad, es decir, situaciones en las que se sacrifica un bien jurdico para salvar otro que se encuentra en peligro. El resto de las situaciones, por no estar contempladas en la presente causal, son antijurdicas. Sin embargo, algunas de ellas pueden quedar comprendidas en otra eximente, denominada estado de necesidad exculpante, cuyo efecto concreto es excluir la culpabilidad.

Requisitos

a)Existencia de una situacin de necesidad, es decir, un estado de peligro que pone en riesgo un bien jurdico. Esta situacin puede obedecer a una causa natural, a la accin de un tercero o a la actuacin del propio titular del bien jurdico afectado. Incluso la situacin de peligro puede obedecer a una agresin ilegtima; caso en el cual habr estado de necesidad (y no legtima defensa) si en vez de reaccionar en contra del agresor, el afectado se dirige en contra de un bien jurdico perteneciente a un tercero. As, obra en estado de necesidad, la persona que para defenderse de un asalto ingresa (y se refugia) en morada ajena.

Al igual que la agresin en el caso de la legtima defensa, la situacin de necesidad debe ser real. Pero en este caso no se formula la exigencia de que provenga de un acto ilcito.

b)Sacrificio de un bien jurdico. El bien jurdico sacrificado slo puede ser la propiedad ajena (art. 10 N 7) o el derecho a la intimidad (referido al hogar, art. 145). Tratndose de delitos que, junto con atentar contra los derechos indicados, lesionan tambin (o ponen en peligro) otro de mayor significacin, no cabe admitir el estado de necesidad, porque la justificante no puede ser entendida en trminos ms amplios que los empleados por las disposiciones que la consagran.

El sacrificio de otros bienes que no sean la propiedad o la inviolabilidad del hogar, si bien no da lugar a una causal de justificacin, s podra configurar una causal de inculpabilidad, como tendremos ocasin de ver ms adelante.

c)El bien jurdico que se sacrifica ha de ser menos valioso que el que se trata de salvarLa valoracin que tiende a determinar cundo un bien jurdico es de menor valor que otro, es de carcter jurdico, objetivo, y relativo. Las valoraciones ticas, religiosas o de cualquier otra ndole no pueden ser tomadas en consideracin; slo han de tomarse en cuenta los criterios valorativos que fluyen del propio ordenamiento jurdico. Tampoco debera considerarse la posicin subjetiva del individuo (lo que ste siente respecto de los bienes que estn en juego), puesto que en esta materia est comprometido no slo su inters, sino el de otras personas y el de la sociedad en general. En cambio, s debe tomarse en consideracin la posicin objetiva del sujeto, es decir, su situacin personal respecto de los bienes en conflicto (la vivienda de una persona humilde puede ser considerada, objetivamente, ms valiosa que el lujoso automvil de un magnate).

d)Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para salvar el bien ms valioso. A diferencia de la legtima defensa, y por expresa disposicin de la ley, el estado de necesidad es subsidiario, es decir, slo puede operar como causal de justificacin en ausencia (en subsidio) de otras formas de salvacin del bien jurdico que enfrenta la situacin de peligro o necesidad.

VI.EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO

Aunque aparece tratada (en el artculo 10 N 10) conjuntamente con el ejercicio legtimo de autoridad, oficio o cargo, conviene examinar en forma separada ambas situaciones.

Se trata aqu del ejercicio de un derecho, es decir, de una facultad que aparezca conferida, de modo expreso o tcito, por el ordenamiento jurdico. Es el caso, por ejemplo, de las normas que autorizan al acreedor para retener bienes del deudor, que aparece expresamente conferida en el caso del arrendamiento. Sin embargo, el mismo derecho puede decirse que est establecido tcitamente en el ordenamiento jurdico chileno, con un alcance ms general, sobre todo si consideramos que el propio Cdigo Penal sanciona (en el artculo 494 N 20) al que "con violencia" se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella.

La exigencia de que el ejercicio del derecho sea "legtimo" implica, en primer trmino, que la facultad ha de ejercerse dentro de los supuestos y con la finalidad a la cual apunta la autorizacin. Implica, asimismo, que no han de sobrepasarse los lmites que la propia autorizacin establece. En consecuencia, no basta que el derecho aparezca establecido en el ordenamiento jurdico, es necesario que ste se ejerza en la oportunidad y en la forma debidas.

VII.EJERCICIO LEGTIMO DE AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

Aunque muchos sostienen que esta causal de justificacin no es sino una especificacin de la anterior, porque el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, importa ciertos derechos, la verdad es que en esta ltima situacin, ms que de facultades o derechos, cabe hablar de deberes. Quien asume un cargo o una labor que implique autoridad, y quien se compromete a desarrollar las tareas propias de un oficio, toma sobre s determinadas obligaciones, y es en el contexto de stas que el individuo puede incurrir en una conducta tpica que eventualmente puede resultar justificada.

Los derechos cuyo ejercicio legtimo dan lugar a la causal anteriormente examinada tienen su fuente en el propio ordenamiento jurdico, y es este mismo el que fija las condiciones bajo las cuales resulta legtimo su ejercicio. En el caso del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo y salvo que se trate de una funcin pblica regulada por la ley la fuente de la actuacin y las condiciones para su legitimidad han de buscarse en los trminos de la relacin contractual que le sirve de base y en la regulacin que, incluso, puede ser consuetudinaria de la forma en que han de desarrollarse determinadas actividades profesionales o prestarse algunos servicios.

Al igual que en el caso del ejercicio de un derecho, en este caso la legitimidad de la actuacin de quien desempea un cargo u oficio, o est investido de autoridad, tambin depende de la oportunidad, de la forma y del sentido con que se ejecuta la accin.

VIII. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Contemplada tambin en el artculo 10 N 10, esta causal de justificacin supone la existencia de un deber de actuar establecido en el ordenamiento jurdico y que vincula al individuo en cuyo favor ha de operar la justificante.

Tal como sucede en las dos causales anteriormente explicadas, aqu tambin la legitimidad de la actuacin depende de que se respeten todas las condiciones previstas, tanto en lo relativo a la oportunidad, como en lo que dice relacin con los medios utilizados y al fin perseguido por el sujeto al actuar.

No debemos confundir el cumplimiento de un deber especialmente impuesto por el ordenamiento jurdico (situacin que configura esta causal de justificacin), con los casos de obediencia debida, en que la actuacin no tiene como fuente directa una norma legal, sino la orden que ha impartido un superior jerrquico. La obediencia debida, no transforma en lcito el acto ejecutado (ste sigue siendo antijurdico), pero la persona que se encuentra en una situacin de inferioridad jerrquica, puede verse beneficiada por una causal de inculpabilidad, en razn de la falta de libertad para dirigir su actuacin.

Tomando en consideracin que toda causal de justificacin consta de un componente subjetivo, tanto en el caso del ejercicio de un derecho, como del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, y del cumplimiento de un deber, ser necesario que el sujeto acte con la conciencia y la voluntad de orientar su actuacin conforme a la autorizacin de que est investido para ejecutar un acto tpico.

CUARTO ELEMENTOTEORIA DE LA CULPABILIDAD

I.SOBRE EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

1.Concepciones sobre la culpabilidad

Histricamente la culpabilidad, como elemento del delito, ha sido entendida en dos formas diversas: en un sentido psicolgico y en un sentido normativo.

La concepcin psicolgica de la culpabilidad (que slo tiene importancia histrica, porque hoy ningn autor adhiere a ella) consideraba la culpabilidad como un vnculo de orden subjetivo entre el autor y el acto ejecutado. Era, en otras palabras, la posicin anmica con que acta el autor del delito. Y como esa actitud anmica puede asumir la forma de dolo o de culpa, se deca que el dolo y la culpa eran "especies" de culpabilidad, porque son las dos formas que puede asumir el vnculo psicolgico en que se haca consistir la culpabilidad.

La concepcin normativa de la culpabilidad, en cambio, la considera no como un vnculo, sino como juicio de valor referido a las circunstancias personales o subjetivas en que actu el individuo. Este juicio toma como base ciertos parmetros que pueden variar de un sistema doctrinal a otro.

De acuerdo con un sistema comnmente denominado causalista, el juicio de culpabilidad se funda en tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los actos), la presencia de dolo (o de culpa, en su caso) y la exigibilidad de una conducta diversa.

De acuerdo con un sistema comnmente llamado finalista, el juicio de culpabilidad depende tambin de tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los actos), el conocimiento concreto acerca de la ilicitud del acto ejecutado y la exigibilidad.

Sea en su versin causalista, sea en su versin finalista, la culpabilidad es entendida hoy como un juicio de valor y no como un mero vnculo psicolgico

2.Naturaleza del juicio de culpabilidad

La doctrina mayoritariamente concibe el juicio de culpabilidad como un juicio de reproche que puede formularse en contra del autor de la conducta tpica y antijurdica, por no haberla evitado pudiendo haberlo hecho. La culpabilidad es vista, entonces, como un reproche, un juicio desvalorativo de la voluntad del delincuente, quien pudiendo optar por una accin conforme a derecho eligi la conducta reida con l. De ah que muchos empleen la expresin reprochabilidad como sinnimo de culpabilidad.

Esta postura se sustenta, evidentemente, en el libre albedro del ejecutor de la conducta tpica, pues si su voluntad no fuera libre, es decir, si l no fuera capaz de autodeterminarse, no tendra sentido reprocharle lo que no podra haber evitado (o ms exactamente, lo que ni siquiera podra haber querido evitar). Conforme a este enfoque, la base de sustento de la culpabilidad es la libertad del hombre.

De entre las mltiples crticas que se han dirigido en contra de este planteamiento, cabe sealar dos que atacan el presupuesto libertad. Ambas se formulan en la ptica de que los conceptos bsicos del derecho penal han de ser, por una parte, demostrables cientficamente y, por otra, comprobables en cada caso concreto. Pues bien, precisamente lo que se objeta al presupuesto de la libertad, es su indemostrabilidad cientfica y su inutilidad prctica, derivada esta ltima de que es imposible reconstruir a posteriori el conjunto de las condiciones bajo las cuales se ejecut un acto en el pasado.

Como una forma de superar las crticas que se formulan en torno a la libertad como presupuesto de la culpabilidad, otro sector de la doctrina concibe el juicio de culpabilidad como un juicio acerca de la motivabilidad del sujeto. De acuerdo con esta concepcin, el contenido (y el sentido) de la culpabilidad es derivado de la funcin preventivo-general de la pena. Se parte de la base de que si delito y pena son trminos enlazados en conexin de presupuesto y consecuencia, el contenido del primero debe guardar correspondencia con las funciones asignadas a la pena. Y entendida sta en la ptica de la prevencin general, ha de atribuirse al delito y en particular, a la culpabilidad un sentido acorde con la funcin motivadora de la pena, sobre cuya base sta despliega sus efectos preventivos. La culpabilidad no es, entonces, un juicio de reproche por haber elegido el sujeto un camino ilcito, en vez de escoger un camino lcito; sino un juicio acerca de si el sujeto estaba en condiciones de motivarse para actuar en el sentido que imponen las normas.

Una y otra postura acerca de la culpabilidad se erigen como un juicio negativo contra el individuo. Segn la tesis de la reprochabilidad la base de la imputacin es la no opcin del individuo por la conducta adecuada a derecho, mientras que segn la tesis preventivista, la clave es que el sujeto no se ha motivado por la norma. En ambos juicios se evidencia un defecto del sujeto. Sin embargo, en el primer caso, este defecto le es imputable a l (es decir, le es reprochable) porque se le ve como un ser libre; en circunstancias que, conforme al segundo enfoque, este defecto no le puede ser imputado, porque el individuo no puede ser responsable de su falta de socializacin (que es la causa mediata de su inmotivacin por las normas). Por eso se dice que en el primer caso la responsabilidad penal es personal; y en el segundo, social.

3.Estructura del concepto de culpabilidad

En nuestro curso, desde luego, adoptamos una concepcin normativa de la culpabilidad, puesto que no la consideramos como vnculo psicolgico entre el sujeto y el acto ejecutado, sino como un juicio que recae sobre las circunstancias de su actuacin. En cuanto a la naturaleza de ese juicio, seguimos aqu la posicin que lo trata como un juicio de reproche.

Este juicio de reproche se funda en tres elementos: a) la imputabilidad del sujeto; b) la posicin anmica con que acta el sujeto (dolo, culpa) y la exigibilidad de una conducta distinta a la ejecutada. Para que exista culpabilidad es necesario, en consecuencia, que el sujeto sea imputable, que acte dolosamente (o culposamente, en su caso) y que le sea exigible un comportamiento distinto. Si falta alguno de esos presupuestos, estaremos frente a una situacin (es decir, frente a una eximente) de inculpabilidad o de exculpacin (ambos trminos se utilizan como sinnimo).

Siguiendo el orden secuencial en que ha de examinarse la concurrencia de los elementos del delito, en lo que respecta a la culpabilidad tal examen comienza con la imputabilidad, prosigue con la existencia de dolo (o de culpa) y termina con la exigibilidad.

II.LA IMPUTABILIDAD

1.Concepto

La imputabilidad puede definirse como la aptitud de la persona para captar, en general, la significacin jurdica de sus actos y para determinar su comportamiento, conforme a ese conocimiento.

Al hablar de imputabilidad, en consecuencia, nos estamos refiriendo especficamente a la captacin del sentido jurdico de los actos. No se trata de que el sujeto est capacitado para darse cuenta de la moralidad de las acciones que ejecuta, o para comprender las connotaciones que ellas puedan tener en otros mbitos (por ejemplo, econmico o social). La imputabilidad est referida exclusivamente al sentido de aprobacin o reprobacin que los actos tienen para el derecho.

De modo que la imputabilidad presupone en el individuo un cierto grado de madurez, que le permita, en primer trmino, distinguir el sentido jurdico de los actos, frente a otros sentidos que estos mismos poseen; y captar, enseguida, lo que est jurdicamente permitido y prohibido.

Presupone, asimismo, un cierto grado de normalidad (o de lucidez) mental. La aptitud para captar la licitud de los actos puede verse alterada por la concurrencia de factores patolgicos o de factores exgenos que afectan la lucidez necesaria para discernir entre lo lcito y lo ilcito2.Fundamento dogmtico

El Cdigo Penal no utiliza el vocablo imputabilidad, ni establece en parte alguna que para ser penalmente responsable el sujeto ha de tener aptitud para captar el sentido jurdico de sus actos. Sin embargo, toda la doctrina concuerda en que este requerimiento est implcito en la preceptiva de dicho Cdigo, bsicamente a partir de que el artculo 10 contempla tres eximentes (la minora de edad, la locura o demencia y el trastorno mental transitorio), que tienen en comn la idea de que, al ejecutar la conducta tpica, el individuo no posee aptitud para captar la sentido jurdico de sus actos. Y si el Cdigo Penal estima que en tales situaciones no surge responsabilidad penal, puede perfectamente afirmarse que para el surgimiento de dicha consecuencia jurdica es necesario que el individuo posea dicha aptitud.

El Cdigo Penal, en realidad, parte de la base de que todo ser humano, por el hecho de ser tal (es decir, un individuo dotado de raciocinio y libertad), est capacitado para conocer el sentido jurdico de sus actos y para determinarse conforme a ese conocimiento; en otras palabras, presupone su imputabilidad. De ah que slo haya estimado necesario regular las situaciones de excepcin, en que aquella aptitud puede encontrarse ausente o disminuida.

Tal como sucede con la antijuridicidad, cuyo estudio se reduce al examen de las causales de justificacin, el estudio de la imputabilidad queda tambin reducido a las causales de inimputabilidad (minora de edad, locura o demencia y trastorno mental transitorio).

3.Minora de edad

El artculo 10 N 2 del C. Penal dispone que estar exento de responsabilidad criminal el menor de diecisis aos. Y el N 3 del mismo artculo dispone que tambin estar exento de responsabilidad el mayor de diecisis, pero menor de dieciocho aos que hubiere actuado "sin discernimiento".

En consecuencia, en el ordenamiento jurdico chileno, son inimputables todas las personas que no han cumplido los diecisis aos y tambin podran serlo aquellas que se encuentran dentro del rango que va de los diecisis a los dieciocho aos. Mientras en el primer caso la inimputabilidad se presume de derecho (no existe la posibilidad de probar que un menor de diecisis aos tena aptitud para captar el sentido jurdico de sus actos); en el segundo caso, en cambio, la imputabilidad depende de la "declaracin de discernimiento" que haga el tribunal de menores correspondiente. Por discernimiento ha de entenderse, conforme a su sentido natural y obvio, la aptitud para distinguir entre lo lcito y lo ilcito.

Si bien podra afirmarse que los mrgenes de edad que utiliza nuestro Cdigo obedecen a una decisin arbitraria (y de hecho hay legislaciones que utilizan otros lmites de edad), en trminos generales la doctrina chilena se muestra conforme con tales mrgenes por estimar que ellos se ajustan o aproximan a la realidad.

4.Locura o demencia

El artculo 10 N 1 dispone que est exento de responsabilidad criminal "el loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lcido".

Las expresiones que utiliza nuestro Cdigo al consagrar esta causal de inimputabilidad no son coincidentes con la nomenclatura que actualmente emplea la ciencia mdica para referirse a los trastornos patolgicos de la mente. Sin embargo, la doctrina suele destacar que esta falta de correspondencia en modo alguno importa una desventaja; todo lo contrario, se trata de una frmula amplia, que permite soluciones acordes con el sentido de lo que la norma pretende disponer. El sistema sera, en verdad, mucho menos flexible si el legislador, en vez de utilizar una frmula como la descrita, hubiera enumerado afecciones concretas. Porque la imputabilidad o inimputabilidad de un sujeto no depende tanto del hecho de padecer una anomala squica, sino de la intensidad de esta ltima. Porque prcticamente todas esas anomalas presentan fases en las cuales la persona queda privada de razn y otras, en las cuales el sujeto no pierde la aptitud para discernir entre lo lcito y lo ilcito.

Una interpretacin sistemtica de los conceptos de locura o demencia permite concluir que ellos aluden a una alteracin de las facultades mentales lo suficientemente intensa como para privar a quien la sufre de su capacidad de razonamiento acerca la licitud de sus actuaciones. A esta conclusin se llega si se tiene presente que el mismo artculo 10 N 1 hace referencia a los conceptos de "lucidez" y de "privacin total de razn".

El trmino demencia incluye todas aquellas situaciones en las que el individuo sufre una paralizacin del desarrollo intelectual a consecuencia de una malformacin patolgica, y que suelen englobarse bajo la denominacin de oligofrenias. El trmino locura, por su parte, alude a todas aquellas enfermedades mentales que provoquen en el individuo una privacin de sus facultades intelectivas o volitivas. Pertenecen a esta ltima categora la esquizofrenia, la paranoia y la locura maniaco-depresiva. Tanto en uno como en otro caso, queda entregado a los especialistas determinar si su intensidad es de tal magnitud que deje a la persona incapacitada para captar la ilicitud de sus actos (no basta, pues, con la simple certificacin de que el sujeto padece una de tales patologas). En sus etapas menos avanzadas, todas las afecciones recin indicadas no operan como causales de exencin de responsabilidad penal, pero s pueden operar como causales de atenuacin la misma (caben dentro del gnero de las circunstancias atenuantes).

Respecto de las psicopatas (alteraciones de la personalidad) y de las neurosis (situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo que lo rodea) se estima y sta es la posicin que sigue la jurisprudencia que no afectan la imputabilidad del sujeto; sin perjuicio de que puedan dar lugar a una situacin de inimputabilidad disminuida y como tal, configurar una circunstancia atenuante. Se considera, sin embargo, que en situaciones excepcionales estas afecciones pueden desembocar en casos de trastorno mental transitorio, y dar lugar a esta ltima eximente y no a la de locura o demencia, por faltar en ellas la permanencia del estado de perturbacin mental que caracteriza a las situaciones incluidas en esta ltima figura.

El Cdigo Penal dispone que la eximente de locura o demencia no opera cuando el sujeto ha actuado en un intervalo lcido. En trminos generales, la doctrina se muestra contraria a la inclusin de esta clusula, a raz de que las investigaciones psiquitricas demuestran que la anomala no deja de estar presente por mucho que el paciente no d, temporalmente, muestras evidentes de sus sntomas.

5.Trastorno mental transitorio

El mismo artculo 10 N 1 declara exento de responsabilidad penal a quien "por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla totalmente privado de razn".

Acta privado temporalmente de razn quien, al momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica, no se encontraba en situacin de discernir entre lo lcito y lo ilcito a consecuencia de estmulos exgenos.

A diferencia de lo que sucede en el caso de la locura o demencia, el trastorno mental transitorio no implica un proceso de alteracin permanente de las facultades mentales, sino que se produce en forma transitoria.

El trastorno mental transitorio opera como eximente slo si la situacin no ha sido provocada por el propio sujeto que la sufre. Sobre la base de esta exigencia, la doctrina considera que son punibles las llamadas actioliberae in causa, es decir, aquellos actos que el individuo ejecuta procurndose voluntariamente un estado de trastorno mental, con el objeto de cometer un delito o sabiendo que en tales circunstancias puede cometerlo (la situacin de privacin de razn pasa a ser, en el fondo, un medio de ejecucin del delito). En estas situaciones, la doctrina postula que el juicio de imputabilidad ha de adelantarse al momento en que el individuo pone consciente y voluntariamente en marcha el estmulo que provoca su privacin de razn.

La exigencia de que la privacin de razn sea total debe interpretarse, tal como ocurre en el caso de la locura o demencia, en el sentido que ha de revestir una magnitud tal que deje al individuo en la impo