2020-10-15 (2)

••••~1CONSEJO DE ESTADO

.JUSTICIA - GUrA - CONTROL

Bogotá D.C., 09 de septiembre de 2020

Sala Plena de lo Contencioso AdministrativoSecretaría GeneralConsejo de Estado

OFICIO No. LMA/2329

SeñoresMaría Judíth Taborda López, Roberto Taborda López, María NoeliTaborda de Gutíérrez, Hílda Inés Taborda de Ruiz y Nohora Luz TabordaLópezManzana 19 No. 14-74 urbanización la villaTuluá - Valle del Cauca

Medío de Control: Acciones de TutelaAccíonante: Emssanar S.A.S.

Accíonado: Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del CaucaRadícación 11001-03-15-000-2020-02872-00Magístrado Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Respetados Señores:

Con toda consideración me permito notificarle de conformidad con losArticulas 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, la providencias de 6 de junio y29 de julio de 2020 del H. Magistrado(a) Dr(a) Nicolás Yepes Corrales de laSala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cualdispuso: "PRIMERO: ADMITIR la acción de tutela interpuesta por EmssanarS.A.S en contra del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle delCauca.(. ..) y I fallo en el cual dispuso: "PRIMERO: Declarar laIMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por Emssanar S.A.S,con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de estaprovidencia."

Se adjunta copia del escrito de tutela, auto admisorio, auto admisorio y fallode primera instancia.

De igual forma, se le(s) sugiere, de manera respetuosa, indicar unadirección de correo electrónico para efectos de futuras notificaciones.

Atentamente,

Calle 12 N.07 - 65 piso 1 - conmutador: 350 67 00Correo: secg [email protected]ícial.gov.co

Bogotá DC.

CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCiÓN TERCERASUBSECCIÓN C

96

CONSEJERO PONENTE: NiCOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., seis (06) julio dos mil veinte (2020)

Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-00Accionante: Emssanar S.A.SAccionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del CaucaAsunto: Acción de Tutela - Auto admisorio

El suscrito Consejero Ponente decide sobre la admisión de la acción de tutela'presentada por Emssanar S.A.S. en contra del Tribunal Contencioso

Administrativo del Valle del Cauca en procura de la protección de sus derechos

fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

La peticionaria estimó vulnerados sus derechos fundamentales en tanto la

autoridad judicial accionada al interior del proceso de reparación directa, al que le

correspondió el radicado NO.760013331 0182013002661 01, resolvió mediante

sentencia del 03 de junio de 20202 revocar la decisión de primera instancia

proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral de Cali3 y en su lugar

acceder a las pretensiones de la demanda presentada en su contra por María

Judith Taborda López y otros, por la muerte del señor Álvaro de Jesús Taborda

López, ocurrida por la inoportuna y deficiente prestación en el servicio de salud.

Se considera que esta Subsección es competente para conocer y fallar la presente

solicitud de amparo, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la

Constitución Política4, 375 del Decreto Ley 2591 de 1991 y 136 del Acuerdo 080 de

2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

1 Obra acción de tutela en 17 folios en medio digital. Certificado No. AF1 C4E60393C1 B7953A7840CED970E22 02E6A79600FD3B9A CCC25178928CC2A 1.2 Obra sentencia de segunda instancia en medio digital. Certificado No. C57CAB6D18765AOC171BF30EE96CE36A 2245EF5DCAOOA 130 499564BBAB9174C6.3 El juzgado Dieciocho Administrativo de Santiago de Cali, mediante sentencia del 07 de noviembrede 2017, decidió negar las pretensiones de la demanda. Obra providencia en 34 folios en mediodigital. Certificado No. BOFB907C063617F6 57E9985926D556D8 552BD44D4C9946465D87CE6DCB6430D2.4 Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todomomento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario. por si misma o por quien actúea su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier

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Acción de Tutela - Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-00Accionante: Emssanar S.A.S

Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca

Así mismo, el Despacho encuentra que se reúnen los requisitos de forma exigidos

en el artículo 14 del Decreto Ley 2591 de 1991 y procede a admitir la acción de

tutela interpuesta por Emssanar S.A.S. en contra del Tribunal Contencioso

Administrativo del Valle del Cauca.

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la acción de tutela interpuesta por Emssanar S.A.S en contra

del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: VINCULAR conforme a lo dispuesto en el articulo 13 del Decreto Ley

2591 de 1991 al Juzgado Dieciocho Administrativo Oral de Cali, quien conoció en

primera instancia el proceso de reparación directa rad.

760013331018201300266101; así como a María Judith Taborda López, Roberto

Taborda López, María Noeli Taborda de Gutierrez, Hilda Inés Taborda de Ruiz y

Nohora Luz Taborda López, en su condición de demandantes dentro de tal acción.

También a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y a la Clínica Su

Vida S.A.S., en su calidad de demandados en el proceso en cuestión y a Mapfre

Seguros Generales de Colombia, que obra como llamado garantía en tal

expediente. Infórmeseles que cuentan con el término de 2 días, a partir del recibo

del oficio respectivo, para que se pronuncien sobre el contenido de la acción de

amparo.

TERCERO: NOTIFICAR mediante oficio a los magistrados del Tribunal

Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, para que, dentro del término de 2

días contados a partir de su recibo, ejerzan su derecho a la defensa.

CUARTO: TENER como pruebas los documentos arrimados con la solicitud de

amparo constitucional.

QUINTO: ORDENAR a la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso

Administrativo del Valle del Cauca que, en el término más expedito, remita en

5 Articulo 37. Primera instancia. Son competentes para conocer de la acción de tutela, aprevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o laamenaza que motivaren la presentación de la soiicitud.6 Articulo 13. Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, losasuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus seccionesatendiendo un criterio de esoecialización v de volumen de trabaio. así: ( ... ) Sección Tercera. 14.

3

Acción de Tutela - Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-00Accionante: Emssanar S.A.S

Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca

calidad de préstamo y en medio digital el proceso radicado bajo el No.

760013331018201300266101.

SEXTO: RECONOCER personerla a Edwar Augusto Gutiérrez Cano, identificado

con la Cédula de Ciudadanía No. 16.933.136 de Cali - Valle del Cauca y portador

de la Tarjeta Profesional No. 144.509 del Consejo Superior de la Judicatura, para

que obre como apoderado judicial de la accionante en los términos y para los

efectos del poder a él conferido.

SÉPTIMO: PUBLICAR la presente providencia en la pagina web de esta

Corporación y en las de la Rama Judicial, del ente accionado y de los vinculados.

OCTAVO: SUSPENDER los términos de la presente acción constitucional desde

el 01 de julio de 2020, inclusive, hasta que reingrese el expediente al Despacho.

NOTIFíQUESE y CÚMPLASE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero Ponente

CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI6N TERCERASUBSECCI6N C

134

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2019)

Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-00Accionante: EmssanarSAS.Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del CaucaAsunto: Acción de Tutela - sentencia de primera instancia

Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1." La acción de tutela en contrade providencias judiciales. Subtema 2." El requisito general de procedibilidad de relevanciaconstitucional. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparoconstitucional.

La Sala decide la acción de tutela' presentada por Emssanar S.A.S, de acuerdo

con el Decreto 1983 de 20172.

l. ANTECEDENTES

1.1.- La solicitud de tutela

1.1.1.- El 30 de junio de 20203 Emssanar S.A.S (antes Emssanar ESS4), mediante

apoderado judicial5, interpuso acción de tutela6 en contra del Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, en la que solicitó la protección de sus derechos

fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados tales derechos en tanto la autoridad judicial accionada al

interior del proceso de reparación directa, al que le correspondió el radicado

NO.760013331018201300266101, resolvió mediante sentencia del 03 de juniode

2020 revocar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciocho

Administrativo Oral de Cali y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda

1 Obra acción de tutela en 17 folios en digital - certificado No. AF1C4E60393C1B7953A7840CED970E22 02E6A79600FD3B9A CCC25178928CC2A 1.2 Por el cual se modifican los articulas 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de laacción de tutela.3 Según consulta realizada en la página web del Consejo de Estado el día 24 de julio de 2020 a las09:22 a.m.http://serv icios. consej odees tad o. gov. co/testmas ter/ nue_actua. asp ?mindice=20200287200.4 Según certificado de existencia y representación - certificado No. AC479AA7700D57F62BF7A730D2A947D9 E10E9E3E699E035D 8035C73F631C3D08.5 Obra poder en 1 folio en digital - certificado No. 632D761FB1A07FEF 39C1D74611873CC968367C0053AF2A28 23FCCC99747A2FBF .. 6 Obra acción de tutela en 17 folios en digital - certificado No. AF1C4E60393C1B7953A7840CED970E22 02E6A 79600FD3B9A CCC25178928CC2A 1.

2Acción de Tutela - Rad. 11001~3.15~OO.2020~2872.00

Accionante: Emssanar S.A.SAccionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca

presentada en su contra por María Judith Taborda López y otros por la muerte de.

Álvaro de Jesús Taborda López, ocurrida por la inoportuna y deficiente prestación

en el servicio de salud.

1.1.2 .. Hechos

1.1.2.1.- El día 01 de septiembre de 2011 Álvaro de Jesús Taborda López ingresó

a la Clínica Su Vida SAS de la ciudad de Cali - Valle del Cauca, remitido del

Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá con diagnóstico de insuficiencia respiratoria,

neumonía y falla cardiaca?

1.1.2.2.- A Álvaro de Jesús Taborda López, el 17 siguiente, en la Clínica DIME se

le practicó un examen de tórax de alta resolución cuyo resultado fue "extensos

derrames pleurales bilaterales con colapso de parénquima pulmonar por

atelectasias pasivas secundarias'8 por lo que los galenos de turno solicitaron su

remisión a una Unidad de Cuidados Intensivos -UCI- con servicio de cirugía de

7 Fls.8-19 de la sentencia de segunda instancia reprochada que obra en digital - certificado No.C57CAB6D 18765AOC 171BF30EE96CE36A 2245EF5DCAOOA 130 499564BBAB9174C6.8 Fi.16 de la sentencia de primera instancia que obra en digital-certificado No. BOFB907C063617F657E9985926D556D8 552BD44D4C994646 5D87CE6DCB6430D2.

3Acción de Tutela - Rad. 11001-03-15-000.2020-02872-00


tórax9; y la hoy tutelante realizó diversas gestiones1o para lograr tal traslado, sin

tener éxito. Finalmente el día 30 de septiembre de 2011 falleció 11.

1.1.2.3.- Por lo anterior, María Judith Taborda López, Roberto Taborda López,

_María Noeli Taborda de Gutiérrez, Hilda Inés Taborda de Ruiz y Nohora Luz

Taborda López dieron in icio a un proceso de reparación directa 12 con el fin de que

9 FI.21 de la sentencia de segunda instancia reprochada que obra en digital - certificado No.C57CAB6D 18765AOC 171BF30EE96CE36A 2245EF5DCAOOA 130 499564BBAB9174C6.10 Según se extrae de la historia clínica transcrita en la sentencia de segunda instancia (fls.19-24.Ibídem), se observa que se adelantaron las siguientes gestiones:21 de "Paciente comentado con el auditor de Emssanar Dr. Mosquera por el médico deseptiembre UCI DR León refiere que le buscaran una UCI con servicio de cirugía de tórax parade 2011 su maneio".

"Paciente con disminución de leucocitosis se retiró tubo a tórax está pendienteconseguir cupo en UCI con CX de tórax para valoración se ha comentado con UCIHUV [Hospital Universitario del Valle] no tienen disponibilidad de cupo. También secomentó con Emssanar y Red Pública pero no se ha podido conseguir cupo

22 de contin[ú]a manejo antibiótico( ... )".septiembre "Pendiente por recomendación de cirugía manejo por cirujano de tórax hoy sede 2011 conversó telefónicamente con Emssanar con auditor médico Dr Víctor Caicedo y

se le expres[ó]la necesidad de que este paciente sea intervenido porcirugia detórax en un nivel donde tengan UCI (sic) El coordinador de la UCI DR Lozadaintemista conversó también con el auditor médico y se le hace requerimiento deremisión"."Remisión a unidad con cirugia de tórax se conversa con el Dr. Córdoba auditor deEmssanar quien infomna que lo comentó a Comfenalco no hay cupo y lo comentóa CMI no hay cupo están oendientes de remisión".

24 de "Paciente en malas condiciones con empiema tabicado en pulmón derecho que noseptiembre respondió a drenaje tubo de tórax necesita manejo quirúrgico por cirugia de tóraxde 2011 con aumento de leucositos hipoxémico con tendencia hipotensión requiere manejo

por CX de tórax se comenta paciente con auditor de Emssanar refiere que no haconseguido cupo en UCI se propone que paciente sea llevado a cirugía en otrainstitución para drenar empiema y continuar manejo en UCI, estamos esperandoresouesta"."Paciente con empiema tabicado pulmón derecho necesita drenaje quirúrgico se

26 de está consiguiendo cupo en UCI donde tenga cirug ía de tórax pero hasta elseptiembre momento no ha sido posible ayer se propuso a Emssanar realizar procedimientode 2011 externo y regresar a esta UCI para continuar manejo se está esperando respuesta

paciente con disminución de leucocitocis en falla renal aguda con aumento deazoados, creatinina e hiperkalemia anúrico"."MEDICINA INTERNA(oo.) Se me informa que Emssanar está haciendo gestión para que pueda seratendido en Fundación Valle del Uli estamos a espera de confimnación para poder

28 de trasladar al paciente".septiembre "CIRUGIA GENERAL.de 2011 Se recibe llamada de la auditora de Emssanar Ora Ingrid Montezuma quien

conversa con Fundación valle del UIi con Dr. Yesid Pineda quien recibe pacienteen la oarte administrativa v la Ora Marcela Granados les indica llamar más tarde".

También obra como prueba, la bitácora del centro regulador de remisión de Emssanar S.A.S del día17 de septiembre de 2015, se observan las llamadas que esta entidad realizó con el fin de lograr laremisión para la práctica de la cirugía de tórax que requería Taborda López a diferentes institucionesmédicas de la ciudad de Cali, entre ellas al Hospital Universitario del Valle, Hospital San Juan deDios, Clínica de Occidente, Centro Médico Imbanaco, DIME, Fundación del Valle de Lili desde el 18hasta el 30 de septiembre de 2011, encontrando respuesta negativa en todas ellas. F1.24. Ibidem.11 F1.25 de la sentencia de primera instancia que obra en digital - certificado No.BOFB907C063617F6 57E9985926D556D8 552BD44D4C994646 5D87CE6DCB6430D2.12 FI.1 de la sentencia de segunda instancia reprochada que obra en digítal - certificado No.C57CAB6D 18765AOC 171BF30EE96CE36A 2245EF5DCAOOA 130 499564BBAB9174C6.

4Acción de Tutela - Rad. 11001-03-15-000-2020-02872-00

Accionan!e: Emssanar S.A.SAccionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca

se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a Emssanar S.AS por

la muerte de Álvaro de Jesús Taborda López.

1.1.2.4.- El proceso de reparaclon directa lo conoció en primera instancia el

Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali, que en sentencia del 07 de noviembre

de 201713 decidió negar las pretensiones de la demanda. Señaló que la muerte de

Álvaro de Jesús Taborda López no le era imputable a Emssanar SAS, pues

encontró que actuó con diligencia, en tanto que, agotó todos los recu rsos que ten ía

a su alcance para que el occiso fuera atendido en una UCI con especialidad de

cirugía de tórax, pero no obtuvo respuesta positiva'4.

1.1.2.5.- En contra de la anterior decisión los demandantes interpusieron recurso

de apelación 15. Este fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

que en sentencia del 03 de junio de 2020'6 resolvió revocar la providencia de

primera instancia y en su lugar, declarar administrativa y patrimonialmente

responsable a Emssanar SAS, pues, de las pruebas recaudadas en el proceso,

encontró acreditado que incurrió en una falla del servicio ya que no actuó con la

diligencia que por mandato legal le era exigible para adelantarel traslado del occiso

a una UCI con especialidad de cirugía de tórax'?

1.1.3.- Fundamento de la solicitud de amparo

Adu jo qu e la autoridad ju dicial accionada vu Ineró su s derech os fu ndamentales por

cuanto incu rrió en los siguientes defectos: (i) sustantivo 18 por inobservancia de la

13 Obra sentencia en 34 folios en digital - certificado No. BOFB907C063617F6 57E9985926D556D8552BD44D4C994646 5D87CE6DCB6430D2.14 Obran argumentos a IIs.31-32. Ibídem.15 FI.4 de la sentencia de segunda instancia reprochada que obra en digital - certificado No.C57CAB6D18765AOC 171BF30EE96CE36A 2245EF5DCAOOA 130 499564BBAB9174C6.1.6 Obra sentencia de segunda instancia reprochada en 30 folios. Ibídem.17 Obran argumentos a IIs.25-27. Ibídem.18 FI.14 del escrito de tutela' que obra en digital - certificado No. AF1é4E60393C1B7953A7840CED970E22 02E6A79600FD3B9A CCC25178928CC2A 1.

L

5Acción de Tutela - Rad. 11001'{)3-15'{)OO-2020'{)2872.00


Resolución 1220 de 201019 y de la Ley 715 de 20012°, de acuerdo con las cuales

es obligación del ente territorial y no de la EPS, realizar los trámites para adelantar

los procedimientos que noson cubiertos por el POS -como ocurre con la cirugía de

tól"ax-'-,que requería el hoy occiso y que le fue imputada en el trámite ordinario; (ii)

fáctico21, por cuanto no falló "acorde a la normatividad que regla al momento de los

hechos"22; y (ni) en "violacIón dIrecta de la Constitución''23 pues no realizó una

apreciación integral del material probatorio que ten ía a su alcance24.

1.1.4.- Pretensiones

La entidad accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido

proceso y de acceso a la administración de justicia, así, que se dejara sin efectos

el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca para que se le ordenara emitir una nueva sentencia25.

19 "Por la cual se estabiecen las condiciones y requisitos para la organización, operación yfuncionamiento de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres, CRUE"."Artículo 5. Funciones. Los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres, CRUE,tienen las siguientes funciones y obligaciones:(... ) a) De manera conjunta con los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud,deben cGntribuir en la 'atención adecuada y oportuna de los pacientes que requieren atención desituaciones de urgencia.(. ..)f)'En,los casos de. atención de urgencias, apoyar la operación de los procesos de referencia ycontrarreferencia a' cargo de la Dirección Territorial de Salud correspondientey el de otras entidadesrespons~bles del pago de selVicios del área de influencia del CRUE cuando se hayan suscrito parael efecto los respectivos contratos.g) Coordinar la operación con los procesos de referencia y contrarreferencia en el área de influenciadel CRUE en situaciones de emergencia o desastre".20 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos Y competencias de conformidadcon los artículos 151, 288, 356 Y357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y sedictan otras disposiciones para organizar la prestación de los selVicios de educación y salud, entreotros"."Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competenciasestablecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar yvigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de sujurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan

las siguientes funciones:C.)43.2. De prestación de selVicios de salud. .43.-2.1. Gestionar la prestación de los selVicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidada la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción,mediante instituciones prestadoras de selVicios de salud públicas o privadas". .21;', F,L14 .d€i escrito de tutela que obra en digital - certificado No, AF1C4E60393C1B7953A7840CED970E22 02E6A 79600FD 3B9A CCC25178928CC2A 1.22 Ibídem.l' ibídem.'~~Ibidem ' ...'. Fls.16-17. Ibldem.<••

,.,>

6Acción de Tutela - Rad. 11001~3.15~OO-2020~2872-00


.1.2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición

1.2.1.- Mediante auto del 06 de juliode 2020 el Despachoponente admitió la acción

de tutela26 y ordenó su notificación27.

1.2.2.- Como fundamento de su oposición, el Juzgado Dieciocho Administrativo de

Cali28 señaló que se remitía a los argumentos vertidos en las actuaciones

contenidas en la decisión por él proferida dentro del proceso de reparación directa.

1.2.3.- María Judith Taborda López, Roberto Taborda López, María Noeli Taborda

de Gutiérrez, Hilda Inés Taborda de Ruiz y Nohora Luz Taborda López29, la Naaón

_ Ministerio de Salud y Protección Social, la Clínica Su Vida SAS30. y el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, guardaron silencio.

11.CONSIDERACIONES

2.1.- Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por

Emssanar S.A.S en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de

confonnidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución,37 del Decreto

2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de

Estado ..

2.2.- Problema jurídico

La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de

procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente el de

relevan cia con stitu cional, y en caso afirmativo, abordará el estu dio de los defectos

alegados.

26 Obra providencia en 3 folios en digital - certificados Nos. AEAAEFBAB5C465CB48COD9B9664035E6 9719175839065CE5 2DAF5EE5C4247E7C y B1611A91FE7103562A6A50E302A46932 4245C85C44C0413E EA312159244D3125.27 Obran notificaciones en 12. folios en digital - certificado No. EBOBEOB4F7E3844FE37FDE4E1 B532BE1 62FF5C9657DF9437 4713E29F29AC5F58.28. Obra contestación en 1 folio en digital - certificado No. CB8A973E5076967EAEBB20A83E987A3F 905AE52D1C2BBB17 63B71DB48C7COD6A.29 En su condición de demandantes dentro del proceso de reparación directa.30 En su condición de demandadas dentro del proceso de reparación directa.



2.3.-La acción de tutela en contra de providencias judiciales

La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 200531 reconoció que la acción de

tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cu mplimiento de ciertos y

rigu rosos requisitos de procedibilidad32 y de procedencia33, con el fin de determinar

si se vulneraron o no los derechos de orden superior34.

2.4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia

constitucional en el caso concreto

2.4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de

tutela "no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada

importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde

definir a otras jurisdicciones''35.

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevan da

constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario

examinar dos elementos, a saber36; (i) que el actor cumpla su carga argumentativa,

en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de

derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de

aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al

proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este

mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentalesy no

para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

31 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005.32 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela contra providencia judicial está sujeta alcumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido aestudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursosjudiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con elrequisito de. inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidadprocesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de losderechos fundamentales; que se Identifiquen en forma razonable los hechos que generan lavulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; queel fallo censurado no sea de tutela.33 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: d efecto orgánico; defectoprocedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto porfalta de motiyación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa dela Constitución. .34 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 deagosto de 2014. Rad .. 11001-03-15-000-2012-02201-01. .35 Corte Constitucional. Sentencia C - 590 de 08 de junio de 2005.36 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicadonúmero: 11001 031500020120220101.

8Acción de Tutela - Rad. 11001~3-15~OO-2020~2872-00


2.4.2.- La Sala advierte que la demanda de amparo impetrada por la Emssanar

S.A.S a pesar de que satisface la carga argumentativa requerida, se apercibe como

un medio dirigido a revivir el análisis ju rídico y probatorio efectuado por las autoridad

judicial accionada dentro del proceso iniciado en ejercicio del medio de control de

reparación directa rad. 760013331018201300266101.

Al respecto, la Sala observa que María Judith Taborda López y su grupo familiar

adelantaron demanda de reparación directa en contra de Emssanar S.A.S por la

muerte de Álvaro de Jesús Taborda López ocurrida el 30 de septiembre de 2011,

según los demandantes, por la deficiente prestación del servicio de salud, en

concreto por la falta de diligencia de la sociedad acá accionante en adelantar todas

las gestiones administrativas para el traslado del hoy occiso a una UCI con

especialidad en cirugía de tórax, con el fin de practicarle la operación que requería

en razón de su diagnóstico.

En primera instancia, el Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali en providenda

del 07 de noviembre de 201737 negó las pretensiones de la demanda. Al pu nto de

esta consideración, entre otras cosas encontró que el daño -la muerte de Taborda

López- no le era imputable a la sociedad accionante, bajo los siguientes

argumentos:

H(. . .) {Emssanar S.A.S] agotó todos los recursos disponibles para materializar laremisión del paciente a una Unidad de Cuidados Intensivos que contara con cirugiade tórax, pues no se puede pasar por alto, que tal como lo expuso el representantelegal en el interrogatorio de parte, para el año 2011, la cobertura de esta entidad selimitaba a los departamentos del Valle del Cauca, Putumayo y Cauca, de los cuales,las clínicas de alta complejidad y que podrían haber prestado el servicío seencontraban en la ciudad de Santiago de Cali, las cuales fueron contactadas por elCentro de Regulación de Remisiones de Emssanar y que infortunadamente senegaron a prestar el servício, unas por la falta de cupo en la UCI, otras por la nodisponibilidad del especialista requerido, tal como quedó consignado en la bitácora.

A lo anterior se suma, la declaración rendida por el entonces médico auditor delCentro de Regulacíón de Remisiones de Emssanar, quien señaló que, por lasfunciones desempeñadas en el año 2011, le correspondia establecer comunicacióncon las entidades que podían prestar el servicio de salud requerido por el pacientey comentar su sítuación de salud, con el fin de que lo aceptaran, no obstante, dichosintentos resultaron infructuosos por las razones ya anotadas, registros que seconsignaron en la bitáctora yen medio magnético, el cual como se dijo en el acápíterespectivo, si bien no es posible establecer la fecha exacta de todas las llamadastelefónicas grabadas, también lo es que por el contenido de las mismas coíncidencon la fecha en la cual se requería el servicio médico para el señor Álvaro de JesúsTaborda López, destacando que de algunas sepudo constatar que fueron el día 23de septiembre de 2011, registro del cual se extrae que efectivamente se llamó al

37 Obra sentencia en 34 folios en digital-certificado No. BOFB907C063617F6 57E9985926D556D8552BD44D4C994646 5D87CE6DCB6430D2.

9Acción de Tutela - Rad. 11001.Q3-15.QOO-2020.Q2872-00


Hospital Universitario del Valle, Clinica de Occidente, Clinica Cardiovascular DIME,entre otras, las cuales se negaron a prestar el servicio por la falta de cupo en laUCI

Es de resaltar, que de la versión rendida por el representante legal del (sic)Emssanar E.S.S [hoy S.A.S] se puede asegurar que las autorizaciones médicasPOS y no POSS y el tratamiento médico requerido por el señor Álvaro de JesúsTaborda López, estuvo a cargo en su integridad de dicha entidad con las facultadesde recobro que la ley vigente determinaba, por lo cual no es admisible que una vezinformado de la orden del médico tratante (cirugia del tórax el dia 18 de septiembrede 2011), haya direccionado la gestión de remisión al CRUE desconociendo laobligación que les impone la ley, no obstante, ese hecho por sisolo no deriva en laresponsabilidad de la entidad demandada, toda vez que tal como se expuso por elinterrogado y el testigo, la EPS retomó las gestiones de traslado el dia 23 deseptiembre de 2011, constatando que la causa que impidió la remisión del paciente,no está relacionada con la falta de autorización del procedimiento pues estabaautorizado desde el momento en que se inicia la gestión del traslado, sino de ladisponibilidad que hubiere en las UCI de las entidades potencialmente receptoras,el cual fue gestionado también por la IPS desde el 17 de septiembre de 2011, sinningún resultado favorable.(. . .)Asi pues, contrario a lo manifestado por la parte demandante, se evidencia que laEmpresa de Economia Solidaria EMSSANAR E.S.S., actuó con diligencia en lagestión de remisión del señor Álvaro de Jesús Taborda López, agotando todos losrecursos a su alcance, al punto que estableció contacto con las clínicas con lascuales no tenia convenio tales como Clinica de Occidente, DIME, Fundación Valledel Lili, etc., bajo el entendido que el procedimiento y el tratamiento se encontrabanautorizados por la EPSS, cuyo esfuerzo desafortunadamente no obtuvo larespuesta esperada, hecho que no le es imputable a la entidad demandada, puessuponer que su injerencia administrativa no tiene limites, es desconocer también laautonomia de las instituciones privadas y su negativa en la prestación del servicíopor falta de cupo en la UCI para la cirugia de tórax, no vincula la actuación de laEPS, la cual como se precisó anteriormente, fue diligente y oportuna y el resultadono puede constituir pérdida de oportunidad de recuperar su salud, comoquiera quepara su configuración se requiere que la actuación del personal médico yadministrativa (sic) actúen con dejadez o descuido, presupuestos que no se dan enel presente caso'<l8.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 03 de

junio de 202039 revocó la decisión de primera instancia y declaró administrativa ypatrimonialmente responsable a Emssanar SAS de la muerte de Taborda López,

bajo los siguientes argu mentas:

"Conforme el material probatorio antes recaudado es fácil concluir que luego de quela Clinica Su Vida intentara la remisión del paciente AL VARO DE JESUS TABORDALOPEZ a una entidad hospitalaria que contara con una UCI y un cirujano de Tóraxcon el fin de practicarle la operación requerida, el sistema de referencia ycontrarreferencia no encontró respuesta positiva, lo que implicaba un problema deorden administrativo para la EPS que se obligaba a superar, mediante la gestiónefectiva de la disponibilidad de cama o con la remisión del paciente a otrajurisdicción.

38 FI.31-32. Ibídem.39 Obra sentencia de segunda instancia en 30 folios en digital- certificado No. C57CAB6D18765AOC171BF30EE96CE36A 2245EF5DCAOOA 130 499564BBAB9174C6.

10Acción de Tutela - Rad. 11001.03-15.000-2020.02872-00


En efecto, con la patología que afrontaba el paciente y la indicación médica deremisión, la EPS EMSSANAR desde elmismo momento de la llamada que el CRUEhizo para autorización, sin dilación alguna y por virtud de su débito legal asumíó laobligación de solucionar el tema de ubicación para brindarle los servicios de saluden forma integral. El Decreto 4747 de 200740 en sus artículos 13, 14 Y 17 prevé quela verificación negativa de los derechos de los usuarios, así como la solicitud deautorización igualmente con resultados negativos, de servicios posteriores a laatención inicial en urgencias, no puede ser causa, bajo ninguna circunstancia, paraposponer la atención en salud, es decir, esa respuesta negativa en los trámitesadministrativos no puede ser trasladada a los pacientes.

Por otro lado, es necesario precisar que las entidades prestadoras de servicios desalud según el Decreto 1011 de 200641 deben contar con un profesional auditormédico que verifique las reales condiciones de habilitación a fin de garantizar elcumplimiento de estándares básicos en la prestación de los servicios de salud ygarantizar la seguridad en la atención en salud de los pacientes, así como tambiénestablece que en caso de no poder cumplir con esos estándares es su deber yresponsabilidad reportar esta novedad a la Secretaría de Salud Departamental a finde que sea esta entidad la que adopte las medidas necesarias para garantizar losservicios a los usuarios.

Conforme lo anterior, yen la medida en que las personas tienen derecho a que seles garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial,como en el caso de autos, si se trata de un paciente de la tercera edad condiagnóstico de insuficíencia respiratoria, ventilación mecánica, derrame pleuralderecho y sepsis, era evidente que requería la atención médica especializadaurgente de UCI, y en ese orden no puede ía EPS sustraerse de dicha obíigaciónbajo ningún argumento. Es que el prestador de servicios de salud se excusa en queacudió a todos los centros que podían brindar dicha atención Y obtuvo respuestanegativa, pero para soportar esa afirmación, se obligaba a demostrar en el proceso,por estar en mejores condiciones para hacerlo que (i) pese a lo prolongado deltiempo que el paciente estuvo en espera de cama en UCI (desde el 17 deseptiembre hasta el día 30 de septiembre de 2011) que envió a alguno de susauditores médicos a verificar si efectivamente las entidades a las cuales realizó lasllamadas tenían o no camas de UCI disponibles yel especialista requerido, (ii) quecon antelación a este incidente hubiere informado a la Secretaria Departamental deSalud sobre la novedad acerca de la falta de capacidad instalada y de servicios paraque dicha entidad tomara medidas al respecto y finalmente (iii) su intención detraslado del paciente a otro departamento, pues el médico coordinador del CentroRegulador de Urgencias de Emssanar indica en su testimonio que dadas lacondiciones de salud del mismo esta opción no era viable, sin aportar decisión alrespecto del médico especialista tratante que así lo apoye.

La atribución de responsabilidad en el caso concreto, reside en la falta de diligenciade la EPS sobre la remisión del paciente a un hospital donde pudiera ser atendidoen UCI por un cirujano de tórax y con esta situación NO permitirle el acceso a laatención especializada que en elmomento requería de acuerdo con su grave estadode salud, poniendo en este estadio en peligro su vida e integridad.

Así las cosas, no cabe duda que la ASOCIACION MUTUAL EMPRESA SOLIDARIADE SALUD EMSSANAR E.S.S. es la llamada a responder por la muerte del señorALVARO DE JESUS TABORDA LOPEZ, pues de las pruebas recaudadas en elproceso, se encuentra demostrada la falla del servicio, yaque claramente se probó

40 "Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores deservicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la poblacióna su cargo, y se dictan otras disposiciones".41 "Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Saluddel Sistema General de Seguridad Social en Salud".



con la historia clínica, los interrogatorios Y los testimonios recaudados, que el señorTABORDA LOPEZ luego de ser atendido oportuna y diligentemente en la ClínicaSu Vida fue diagnosticado por un galeno de esa entidad requiriendo cirug la detoracostomla cerrada derecha ante lo cual informada su EPS EMSSANAR, se inicióbúsqueda de un centro médico con disponibilidad de VCI y cirujano de tórax sinresultados positivos, sin intentar como debla legalmente hacerlo, al menos no lodemostró debiendo hacerlo, pues es lo que invoca en su defensa, ninguna otradiligencia a través de sus auditores médicos tendiente a la verificación de ladisponibilidad de camas de VCI y especialista, o el traslado a otro departamentoque tuviere el servicio, lo que constituye una falla del servicio que fue la causa másprobable del deceso del paciente, trece dlas después, el 30 de septiembre de

2011'.2.

Al efecto, se observa que son precisamente las anteriores manifestaciones que la

sociedad accionante cuestiona en sede de tutela, en la que pretende que

nuevamente se realice la valoración de los medios de prueba que obraban en el

ordinario y se analicen, otra vez, los motivos que dieron lugar a la declaratoria de

responsabilidad en su cabeza y en consecuencia que se nieguen las pretensiones

indemnizatorias ordenadas a favor de María Judith Taborda López y su grupo

familiar por la muerte de Álvaro de Jesús Taborda López.

Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso

administrativo, dentro de su órbita funcional, analizarla situación fáctica planteada

en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el

régimen jurídico aplicable y las circunstancias en que habrá de decidirel asunto

puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela invadir esta

esfera.

Al respecto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra

de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la

vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni el principiode la cosa juzgada

y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un "juicio de validez"y

no como un 'Juicio de corrección" de la decisión cuestionada43, lo que se opone a

que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los

asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la

controversia44, como ocurre en el caso de autos, en donde la sociedad accionante

se limitó a cuestionar los argumentos expuestos en segunda instancia dentro del

proceso de reparación directa, con el fin de que no se declare la responsabilidad

administrativa y patrimonial en cabeza suya.

42 FIS.25-27 .. lbidem.43 Corte Constitucional, sentencia T- 310 del 30 de abril de 2009.",Corte Constitucional, sentencia T- 384 del 20 de septiembre de 2018.



2.5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará la

.improcedencia de la acción de tutela presentada por Emssanar S.A.S en contra del

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por falta de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,

111.RESUELVE

PRIMERO: Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por

Emssanar S.A.S, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de

esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más

expedito.

TERCERO: PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta

Corporación y en las de la Rama Judicial ydel vinculado.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de

no ser impugnada en el término.

CÓPIESE, NOTlFíQUESE y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUEPresidente de Sala

Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00

JAIME ENRIQUE RODRíGUEZ NAVASConsejero de Estado

NICOLÁS YEPES CORRALESConsejero Ponente

EMS5ANAR S.A.S.Registro e-nCámara de Comercio No.152331ibro IX. Octubre 24 de 2016Nit. 901021565-8

iUmásfácil.;'lmásseguro

SEÑORMagistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Consejo de Estado (Oficina de reparto)E.S. D

REF: ACCiÓN DE TUTELA-(vulneración al Debido proceso Y acceso a laadministración de justicia)

EDWAR AUGUSTO GUTIERREZ CANO identificado con cédula de ciudadanía No.16.933.136 de Cali y con Tarjeta Profesional No. 144.509 del C.S.J., con domicilio yresidencia en la Calle 5ta # 19-12 Barrio los libertadores de la Ciudad de Cali, actuandocomo apoderado judicial de la entidad EMSSANAR SAS, en los procesos de lajurisdicción ordinaria y de lo contencioso administrativo, de acuerdo al poder especial a miconferido, interpongo ante su Despacho acción de tutela en contra del HONORABLETRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, integrado porla Magistrada Zoranny Castillo Otálora, Magistrada Ana María Chamorro Benavides yel Magistrado Víctor Adolfo Hernández Díaz. Todo lo anterior basado en lo siguiente:

CUESTiÓN PREVIA

Es importante mencionar que la ASOCIACION MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DESALUD EMSSANAR ESS-EPS (Ni!:814.000.337-1), hizo uso de un proceso voluntario dereorganización institucional, en virtud del cual cedió los activos, pasivos y contratosasociados a la prestación de salud del plan de beneficiarios, como también el total de losafiliados y habilitación como entidad promotora de salud a la sociedad simplificada poracciones EMSSANAR S.A.S.; proceso que fue aprobado por la SuperintendenciaNacional de Salud, mediante resolución 5256 de 2017, consistente en la escisión delprograma de Entidad Promotora de Salud y favor de EMSSANAR S.A.S.

Por lo anterior, a partir del 01 de Mayo de 2019 entró en operación la escisión del negociode salud, siendo la nueva sociedad comercial EMSSANAR S.A.S. (Ni!: 901.021.565-8)quien continúe desarrollando la actividad de aseguramiento propia de la E.P.S. aclarandoque esta reorganización empresarial no implica desmejora o afectación en la prestacióndel servicio de salud a los afiliados, sino que por el contrario, hemos incluido cambios quepermitan mejorar el servicio, obtener un equilibrio operacional, capitalización de la E.P.S.y dar respuesta efectiva a las nuevas condiciones de habilitación financiera,estandarizadas en el decreto 2702 de 2014.

1. HECHOS.

PRIMERO: Para la calenda del 2011 en el cual ocurren los hechos, el objeto principal deEMSSANAR S.A.S. con Nit 901021565.-8, es el administrar los recursos del RégimenSubsidiado en salud, organizar y garantizar ia prestación de los servicios de salud que seencuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

SEGUNDO: El 2 de septiembre del 2011 el señor ALVARO DE JESUS TABORDALOPEZ, fue remitido del Hospital Tomas Uribe de Tuluá-Valle del Cauca, a la clínica SuVida S.A.S de la ciudad de Cali, presentado un diagnóstico de "insuficiencia Respiratoria,neumonía y falla cardiaca". Posterior a la valoración médica realizada en la clínicareceptora, se procedió a realizar el 17 de septiembre del 2011 en la clínica DIME examende tórax de alta resolución cuyo resultado mostraba un diagnostico de empiema tabicadopor lo que los galenos recomiendan que el paciente debería ser direccionado a unainstitución que contara con Unidad de Cuidados Intensivos y que la misma ofertara laespecialidad de Cirugía de Tórax para corregir dicha anomalía, especialidad médica quepara la época de los hechos era de conocimiento en el sistema contributivo como en elsubsidiado con poca oferta en el Departamento Y en el país, máxime que losprocedimientos requeridos por el paciente para la corrección de su empiema tabicadopara el año 2011 se detallaban como tecnologías no pos y las cuales debería serasumidas por el ente territorial Secretaria de Salud Departamental del Valle en cabeza del

£MSSANAR S.A.S.Registro£fl (cimara de Comercio No, lS233/íbro IX. Octubre 24 de 1016Nit. 901 021 565.8f;j:j1iaiuiL.itr.'

,. 'o.);;!'"

Centro Regulador de Urgencias- CRUE VAllE,artículo 43 numeral 43.2.1 de la ley 715 de 2001.

de acuerdo a los

~trtásfádl.;ttrtásSeguro

lineamientos del

TERCERO: la normatividad que regía para el año 2011, fecha en la cual ocurren loshechos, la responsabilidad de la prestación de los servicios no cubiertos por el planobligatorio de salud le correspondía directamente a la Gobernación del Valle-Secretariade Salud Departamental del Valle, tal como así lo ordena el artículo 43 de la ley 715 de2001:

"ARTicULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sinperjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales,corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar ei sector salud y elSistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se leasignan las siguientes funciones:

43.2. De prestación de servicios de salud

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a lademanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras deservicios de salud públicas o privadas.

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursosasignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación deservicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y losservicios de salud mental... Numeral derogado a partir del 31 de diciembre de 2019 porel artículo 336 de la ley 1955 de 2019.

RESOLUCiÓN 1220 DE 2010 "Por la cual se establecen las condiciones yrequisitos para la organización, operación y funcionamiento de los CentrosReguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres, CRUE"

ARTíCULO 50. FUNCIONES. Los Centros Reguladores de Urgencias,Emergencias Y Desastres, CRUE, tienen las siguientes funciones yobligaciones:

(... la) De manera conjunta con los actores del Sistema General deSeguridad Social en Salud. deben contribuir en la atención adecuada yoportuna de los pacientes que requieren atención de situaciones deurgencia.

f) En los casos de atención de urgencias, apoyar la operación de losprocesos de referencia y contrarreferencia a cargo de la DirecciónTerritorial de Salud correspondiente y el de otras entidades responsablesdel pago de servicios del área de influencia del CRUE cuando se hayansuscrito para el efecto los respectivos contratos.

g) Coordinar la operación con los procesos de referencia ycontrarreferencia en el área de influencia del CRUE en situaciones deemergencia o desastre. (negrilla fuera de texto).

Por lo anterior es claro que, la función de las EPS, dentro del sistema general deseguridad social en salud, es administrativa y no asistencial en salud, las EPS, contratauna red prestadora de servicios, dentro de la capacidad instalada de las. empresassociales del estado, hospitales públicos y privados, para la prestación para los hechos dela demanda de los servicios de salud enmarcados dentro del PLAN OBLIGATORIO DESALUD (Acuerdo 008 de 2009), por lo tanto los servicios excluidos del citado plandeberán ser atendido directamente por la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTALDEL CAUCA, a través de su red pública o privada que tenga contratada, de conformidadcon lo determinado en el Acuerdo número 005 de 2009: proferido por al Comisión deRegulación en Salud CRESo gue a su tenor. en el litera "d" dice: "Determinar unaestrateqia especial, especifica. concreta. sólida v leqal para atender los requerimientos de

[,@iffll!;!'i,- :::: ~;.~", m"'~"••_"U" más fácil.;iíl, ..' NJI. 901 021 565.8 mósSeguro

planes de beneficios. y establecer su fuente de financiamiento que en todo caso deberáser diferente a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los pagospor conceptos de actividades. intervenciones. insumas, medicamentos y procedimientosno contenidos en los planes de beneficios, no deben ser financiados con los ingresos delSistema General de Seguridad Social en Salud por cotizaciones, las cuales tienendestinación especifica para acceder a los planes de beneficios. no a lo que se encuentra

por fuera de ellos. "

En armonia con lo anterior, la Ley 1122 de 2007, en su contenido textual predica:"Articulo 20. Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto porsubsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Socialesdel Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lono cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o seainsuficiente en el municipio o en su área de influencia. la entidad territorial, previaautorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue. podrá contratarcon otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas .... "

(Subrayado y letra cursiva fuera de texto).

Así las cosas; EMSSANAR E.S.S., para la fecha de los hechos de la demanda tenía laobligación legal de atender los servicios contemplados en el pass., por otra parte LASECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE, recibía recursos del GobiernoNacional, denominados SUBSIDIO A LA OFERTA, para atender los servicios de saludque se salen del PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (NO paSS).

CUARTO: Para el año 2013, la Señora María Noeli Taborda de Gutiérrez y Otros, porconducto de apoderada judicial, promovieron el medio de control de reparación directacontra la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social -Subcuenta del Fosyga -Emssanar E.S.S - Clínica su Vida SAS- Departamento del Valle del Cauca -Secretariade Salud Departamental, a fin de que se les indemnicen los perjuicios materiales ymorales causados con motivo de la muerte del señor Álvaro de Jesús Taborda López, el30 de septiembre de 2011 en la Clínica su Vida S.A.S de la ciudad de Cali. Cabe resaltarque el señor Taborda López era afiliado al régimen subsidiado de EMSSANAR EPS.

QUINTO: la demanda fue admitida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral delCircuito de Cali, mediante el auto interiocutorio No. 164 de 19 de febrero del 2014 y fuenotificada a las partes.

SEXTO: Los hechos que consigna el demándate en el medio de control son lossiguientes:

El 2 de septiembre .de 2011 el señor ALVARO DE JESUS TABORDA LOPEZingresó a la Clínica Su Vida S.A.S. de la ciudad de Cali remitido del HospitalTomas Uribe de Tuluá-Valle del Cauca, presentado un diagnóstico de"insuficiencia Respiratoria, neumonía y falla cardiaca".

El 17 de septiembre de 2011 en la Clínica DIME se le practicó un examen de tóraxde alta resolución cuyo resultado fue "Extensos derrames pleurales bilateralescon colapso de parénquima pulmonar por atelectasias pasivas secundario" por loque los galenos de turno deciden remitirlo a una institución con servicio de Cirugíade Tórax.

_ el 18 de septiembre del 2011, el cirujano General, solicita nuevamente valoraciónpor cirugía general de tórax, con el fin de realizar drenaje de dicha colecciónquirúrgicamente, por lo que se remite a la unidad de cuidados intensivos quecuente con el servicio de cirugia, resalta en el escrito que "se comenta pacientecono Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario del Valle, Dr.Chavarriaga, quien refiere que devuelven la llamada cuando defina si hay cupo enUCI para el paciente", situación que continuó hasta el día 21 del mismo mes yaño, último en el cual se consignó en la Historia Clínica "paciente comentado conel auditor de EMSSANAR doctor Mosquera por el medico de UCI doctor Leónrefiere que le buscarán una UCI con servicios de Cirugía de Tórax para sumanejo".

\.£";;",n,tlif/ ~~:i~:'~~~~:;'ra de ComercioNo 15233 UbroIX, Octub,e24 de 2016 ' fa' el.' ~', .. (".'" '..11'..1I! .;¡.;;e..... ._,~,Li( Nft 901021565,8 mas> ... ' . ">", ';l!' , . más seguro

, el 22 de septiembre del 2011 el anestesiólogo "Didier Polo Gómez" consigno en lahistoria clínica del señor Taborda López, lo siguiente: "paciente con disminuciónde leucocitosis, se retiró tubo de tórax, está pendiente conseguir cupo en UCI conCX de Tórax, para valoración se ha comentado con UCI HUV (HospitalUniversitario del Valle) pero no tiene disponibilidad de cupo también se comentócon EMSSANAR y RED PUBLICA, pero no se ha podido conseguir cupo continuacon manejo antibiótico, SS RX DE TORAX DE CONTROL, Estado que continuohasta el día 30 de septiembre de 2011, como se plasmó en la historia clínica, enla cual todos los galenos intervinientes reiteraban la situación médica delpaciente, día último en que señor Taborda López, falleció a la espera de queexistiera un cupo en la UCI para la práctica de cirugía de tórax,

SEPTIMO: posterior al trámite de admisión se procedió con la contestación de lademanda por parte de las entidades accionadas las cuales refirieron lo siguiente:

Emssanar E.S.S: los hechos son parcialmente ciertos y se atiene a loprobado en el proceso; en relación con las pretensiones se opuso a lasmismas proponiendo las excepciones de nomino "acceso a la salud porparte de Emssanar E,S,S" "Inexistencia de relación de causalidad""inexistencia de falla de servicio" y "no disponibilidad de cupos por parte delas IPS de 4 nivel",

Conforme a lo anterior EMSSANAR E.S.S, siempre garantizo el acceso al servicio desalud del señor Taborda López, máxime que inicio un proceso de regulación con el fin deque el procedimiento NO POS que requería el paciente pudiera ser realizado a pesar deque este mismo proceso de regulación fuera de responsabilidad exclusiva del enteterritorial la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA talcomo lo expresa de forma taxativa el articulo 43 numeral 43.2,1 de la Ley 715 de 2001,Articulo 20 de la Ley 1122 de 2007 y la resolución 1220 de 2010

Nación- Ministerio de Salud y Protección Social: (...) se opuso a loshechos y pretensiones de la demanda arguyendo que cuentan conautonomía dentro de una órbita que le es propia y que no puede serradicada en cabeza distinta a la ya determinada (.,,) no obstante no asumeresponsabilidad por los servicios que las entidades de salud presten a sususuarios.

Clínica su vida s.a.s: a través de apoderado judicial señalo que los hechosson parcialmente ciertos y que se atiene a lo probado en el proceso, deigual forma se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demandada(".) ante la necesidad de remitir al paciente Taborda López, a otrainstitución médica para la práctica de la cirugía de tórax, previamente debíatener la certeza de que fuera recibido y atendido, para ello debía contar conel cupo y autorización para dicha remisión y mientras la misma no se diera,tenía la obligación de cuidar al paciente y salvaguardarlo dentro de lasposibilidades que la infraestructura de la clínica ofrecía, situación que seevidencia de los hechos y de la historia clínica del paciente y cumplió conlos protocolos y Lex Artis frente a la atención del paciente,

OCTAVO: Frente a los alegatos de conclusión las partes contestaron lo siguiente:

Por parte del demandante: reitera los expuestos en la demanda y agrega que laspruenas allegadas al proceso evidencian la atencion hospitalaria como laadministrativa, fue desproporcionada Y negligente, poniendo en riesgo la vida delseñor Taborda Lopez (...) la expectativa de vida del señor Taborda se vio frustradapor omisiones o erradas acciones en la actuación médica y administrativa de lasentidades demandadas,

Por las partes demandadas:

Las partes reafirmaron los criterios expuestos en la contestación.

NOVENO posterior al análisis probatorio, mediante la sentencia NO,143 del 7 denoviembre del 2017, el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Cali, falla y niega laspretensiones de la demanda y aduce que" las imputaciones se formufaro~ como una faifa". •..• 1••.••..• ",.,..,...f ••.••••íA, •.• A ••.•.I •••"' •..••,;,...;"'" .-.-,A.rI; •••,... ,.J •••",.j, •••• ,4 ••• ,.1 •••• 1••.••..••.••' ,••.••••.••.•A ••.•J •••••••• .::; •••••• J\ l. , ••.•••••.•,J.... 1••.••••••••••

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Taborda López, por la no intervención quirúrgica de tórax prescrita por médico tratante, gnada obra en el plenario que permita inferir que ellos se derivó por la negligencia de lasentidades demandas, que pudiesen impedir el restablecimiento de la salud del paciente,por lo cual no puede endílgársele a EMSSANAR ES.S y la clínica Su Vida S.A.S. (.o. )pese a la existencia de un daño representado en la muerte del señor Álvaro de JesúsTaborda López, lo cierto es que no se demostró que su producción haya tenido origen enel servicio médico suministrado por los médicos tratantes de la Clínica su Vida S.A. S yEMSSANAR ES.S".

Cabe resaltar que la parte demandante declara en el numeral 30 de los hechos de lademanda, que existió una omisión por parte del DEPARTAMENTO DEL VALLE DELCAUCA-SECRETARIA DE SALUD DEL VALLE DEL CAUCAy la NACION-MINISTERIODE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL "puesto que una vez notificados del graveestado de salud del señor Taborda, no se interesaron por su integridad, como tampocopor la vida y la salud del señor Taborda, como se observa se desbordaron enapreciaciones de carácter administrativo Y financiero y descuidaron lo. realmenteimportante, vulnerando el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social del señorTaborda. De igual manera se obvio por estas entidades la condición especial del señorTaborda de ser una persona de la tercera edad, su condición económica, física, pues eraevidente las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encontraba,configurándose con ellos el deber Constitucional del Estado de brindar una especialprotección, conforme a los preceptos constitucionales de los artículos (13,46 Y 47 de

C.P'),

DECIMO: aunque la sentencia de primera instancia fue favorable para EMSSANARE,S,S, se debe tener en cuenta que el Juzgado 18 administrativo dentro de lo que teníaen su plenario no probo la omisión generada por parte de la Secretaria de SaludDepartamental pues frente a esa institución no realizo mayor pronunciamiento, y conformeal ordenamiento jurídico debió hacer un análisis más detallado pues eran los encargadospor realizar todo el proceso administrativo tal como lo promulga artículo 43 de la ley 715de 2001, RESOLUCiÓN 1220 DE 2010 Y el artículo 20 de la ley 1122 de 2017, puestenían la responsabilidad y obligación de ubicar el paciente en una institución que ofertarael servicio de Cirugía de tórax acompañado de la Unidad de Cuidado Intensivo cuandolas tecnologías que necesitaba el paciente no fueran cubiertas por el POS y nodesentenderse de dicho trámite como se observa en la demanda, aunado a que laSecretaria de Salud Departamental nunca pudo demostrar cual fue el trámiteadministrativo que realizo,

DECIMO PRIMERO: cabe resaltar que EMSSANAR E,S,S, desplego todas las medidasnecesarias para salvaguardar la vida e integridad del señor Taborda López como fue la deiniciar proceso de regulación del paciente a los centros médicos nivel 4 que seencontraban en la ciudad, pero solo encontró en ellos negativas por no contar con el cupopara UCI o no disponer de la oferta del Cirujano de tórax como lo fue demostrado en labitácora de regulación que fue anexada a la contestación de la demanda, no se puededeterminar estos como una omisión por parte de EMSSANAR pues siempre estuvo en prode los requerimientos necesitados por el paciente,

-1"

DECIMO SEGUNDO: El Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) tienecomo objetivo regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de accesopara toda la población.residente del país, en todos los niveles de atención,

El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: El Estado, a travésdel Ministerio de Salud y Protección Social, quien actúa como organismo de coordinación,dirección y control; las Entidades Promotoras de Salud (EPS), responsables de laafiliación y el recaudo de las cotizaciones Y de garantizar la prestación del PlanObligatorio de Salud a los afiliados; y las instituciones prestadores de salud (IPS), que sonlos hospitales, clínicas y laboratorios, entre otros, encargadas de prestar la atención a losusuarios, También hacen parte del SGSSS las Entidades Territoriales y laSuperintendencia Nacional de Salud,

Al Sistema General de Seguridad Social en Salud se accede a través del RégimenContributivo y a través del Régimen Subsidiado,

De otro lado, debe tenerse en cuenta que la Entidad Territorial (SECRETARIA DE SALUDDEPARTAMENTAL DEL VALLE) deberá garantizar la atención de la población pobre noasegurada, con cargo a los recursos que recibe por transferencias del Sistema General deParticipaciones -SGP- para atención de servicios en lo cubierto por subsidio a la oferta,

.' . ., .' .. "

EMSSANAR 5..4.5.Registro en Cómam de-Comercío No. 15233 libro fX.Odubre 24 de 2016Nit. 90J 021 565 ¥8

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Conforme lo detallado el señor Taborda López, presentaba un diagnóstico de empiematabicado lo que requería primero de una institución que pudiera brindar cupo en unaUnidad de Cuidados Intensivo y con este requerimiento le era necesario que contara deun cirujano de tórax que era una especialidad medica con poca oferta en el Departamentoy en el Territorio Nacional y máxime que para esa época en el Municipio de Cali solocontaba con dos Especialistas, segundo el especialista debería realizar unapleurectomía más una decortícacíon por toracoscopia, ambas tecnologías en salud nocubiertas por el POS para el año 2011, conforme al acuerdo OOSde 2009 y el Acuerdo029 del 2011 de la Comisión de Regulación en Salud; y a la nota externa201433200325243 del 27 de noviembre del 2014 del Ministerio de Salud.

@)MINSALUD

TECNOLOGiA EN SALUD ANAUZAOA I l 1POR El COIAITE OE DEfINICIÓN DE ICRiTERlOS y UNEA/lJ£NTOS T~ClI1- RESOLUCIÓN 5261 DE 199' , ACUERDO OOBOE 2009 ACUERDO 029 DE 2011

COS PMIA El. RECONOCIMIENTO DE ITECNO\.OGIAS EN SAlUD NO POS I¡5' PLEURECTOMÍÁ y 05OORTJCA.1 NO POS IN' ro< _J NO POSI CION POR IOAACOSCoPlA Li ••- -_..---_.--- ---- ------+--- . I

Por tal razón la responsable era el ente territorial a Secretaria de Salud Departamental delValle del Cauca en cabeza del CRUE VALLE, los llamados a realizar todo el trámite dereferencia y contrarefrencia del paciente, como también garantizar la ubicación de unaUCI en la Red Pública o privada al paciente de acuerdo a su oferta de servicio todo estoconforme con el articulo 43 NUMERALES 43.2. Y 43.2.1 de la Ley 715 de 2001', pruebaque nunca fue tenida en cuenta, adicionalmente no se tomó en cuenta el articulo 5literales a, f y g de la Resolución 1220 deiS de abril de 2010, expedida por el Ministerio dela Protección Social.2

DECIMO TERCERO: Posterior al fallo, la parte demandante afectada por el mismo, apelala sentencia la cual fue de conocimiento del Honorable Tribunal ContenciosoAdministrativo del Valle integrado por la Magistrada Zoranny Castillo Otálora,Magistrada Ana María Chamorro Benavides y el Magistrado Víctor Adolfo HernándezDíaz.

el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, luego de un análisis de lo quese encontraba en el plenario define:

"La atribución de responsabilidad en el caso concreto, reside en la falta dedifigencia de la EPS sobre la remisión del paciente a un hospital donde pudiera seratendido en UCI por un cirujano de tórax y con esta situación NO permitirle elacceso a la atención especializada que en el momento requería de acuerdo con sugrave estado de salud, poniendo en este estadio en peligro su vida e integridad.

I "Artículo43. Competencias de los departamentos en .salud. Sin perjuicio de las competencias establecidos enarras disposiciones legales, corresponde o los deportamentos, dirigir, coordinor y vfgilar er sector safud y el SistemaGeneral de Seguridad Social en Salud en ef tea/torio de su jurisdicción. atendiendo las disposiciones nociono/essobre la materia, Para tal efecfo, se le asignan 'as siguientes funciones: ".

43.2. De prestación de servicios de salud.43.2. J. Gestionar la prestación de ¡osservicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la poblaciónpobre en lo no cubierto con subsidios 9 la demando que resida en su jurisdicción. mediante institucionesprestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

2 RESOLUCiÓN1220 DE 2010 "Por Jo cual se establecen los condiciones y requisitos para lo organización. operación yfuncionamiento de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias YDesastres, CRUE"

ARTíCULO50, fUNCIONES. Los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias Y Desastres, CRUE, tienen los siguientesfunciones y obligaciones:

(... )a).De manero conjunta con los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben contribuir en laatención adecuada y oportuna de los pacientes que requieren atención de situaciones de urgencia.

f) En los cosos de atención de urgencios. apoyar la operación de los procesos de referencia y contrarreferencia acargo de la Dirección Territorial de Salud correspondiente y el de otros entidades responsables del pago de serviciosdel órea de influencia del CRUEcuando se hayan suscrito para el efecto los respectivos controtos.

g) Coordinar la operación con los procesos de referencia y contrarreferencia en el área de influenCia del CRUEensituaciones de emergencia o desastre.

EMSSANAR 5•.4-5.Rf'gistroen Cámara de Comerdo No. 15233 libro rx. octubre 24 de 2016Nit. gOl 021 565.8

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Asi las cosas, no cabe duda que la ASOCIACION MUTUAL EMPRESASOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S. es la llamada a responder por lamuerte del señor ALVARO DE JESUS TABORDA LOPEZ, pues de las pruebasrecaudadas en el proceso, se encuentra demostrada la falla del servicio, ya queclaramente se probó con la historia clínica, los interrogatorios Y los testimoniosrecaudados, que el señor TABORDA LOPEZ luego de ser atendido oportuna Ydiligentemente en la Clínica Su Vida fue diagnosticado por un galeno de esaentidad requiriendo cirugia de toracostomia cerrada derecha ante lo cualinformada su EPS EMSSANAR, se inició búsqueda de un centro médico condisponibilidad de UCI y cirujano de tórax sin resultados positivos, sin intentar comodebia legalmente hacerlo, al menos no lo demostró debiendo hacerlo, pues es loque invoca en su defensa, ninguna otra diligencia a través de sus auditoresmédicos tendiente a la verificación de la disponibilidad de camas de UCI yespecialista, o el traslado a otro departamento que tuviere el servicio, lo queconstituye una falla del servicio que fue la causa más probable del deceso delpaciente, trece dias después, el 30 de septiembre de 2011"

Conforme a ese análisis revoca la sentencia de primera instancia y mediante la sentenciaNo. 63 del 3 de junio del 2020 falla a favor del demandante y condena a EMSSANARE.S.S a pagar a título de perjuicios morales la suma de 50 salarios mínimos legalesvigentes a la ejecutoria de la presente sentencia.

DECIMO CUARTO: el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, nuevamente haceuna valoración desproporcionada de las pruebas como lo hizo el Juzgado 18Administrativo y vuelve a dejar por fuera del proceso a al ente territorial, Secretaria deSalud Departamental del Valle en cabeza del CRUE VALLE, institución que, de acuerdo ala normatividad referida anteriormente, tenía injerencia en el caso ya referido y quedebería estar vinculada por la omisión, adicionalmente nunca pudo ser probado cual fueel trámite que ellos desplegaron. El fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Vallese realizó sin la debida observancia del ordenamiento jurídico vigente para el momento delos hechos, sin determinar la competencia de cada uno de los actores, pues lanormatividad de forma taxativa describe la competencia del ente territorial y estainobservancia constituye una clara vulneración al debido proceso Y acceso a laadministración de justicia por parte de la entidad accionada.

~ 11. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Esta acción de tutela es procedente de conformidad con lo establecido en los artículos1,2,5 Y 8 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes y complementarias alcaso materia de estudio; Artículos 4,13,29,86 Y 229 de la Constitución política deColombia; Sentencia T-587/17 Y SU282 del 289 de la Corte Constitucional, ACCION DETUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.

Decreto 2591 de 1991

ARTICULO 10. OBJETO. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamarante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente ysumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata desus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultenvulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad públícao de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los dias y horasson hábiles para interponer la acción de tutela.

La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. Cuando lamedida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo menospara defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que laConstitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria delos estados de excepción.

ARTICULO 20. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acción detutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando unaNoro;C'iAnrlo +"fn/~ C'o ro.f;o.".o ~ "n No.".orohr.nr. C'oñ~l~rlr. avnro.C'~"..,o.nfa nr.r I~

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Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permIta su tutela para casosconcretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión,

ARTICULO 50. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acción de tutelaprocede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que hayaviolado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el articulo2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, deconformidad con lo establecido en el Capítulo 111de este Decreto_ La procedenciade la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o delparticular se haya manifestado en un acto juridico escrito.

ARTICULO 80. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando elafectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederácuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable-

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia quesu orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicialcompetente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo decuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de éste_

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, laacción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad yde las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo_ Enestos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique elacto particular respecto de la situación juridica concreta cuya protección se solicita,

mientras dure el proceso.

CONSTITUCiÓN POLíTICA DE COLOMBIA

ARTICULO 40. La Constitución es norma de normas. En todo caso deincompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplícarán lasdisposiciones constitucionales.

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibiránla misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que esta garantía "es un derechorelacional que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales olegales_ La identificación de-las cargas o los beneficios que se reparten a través de lasmedidas que generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para definir elgrado de intensidad con el cual habrá de realizarse el juicio de igualdad, pero de ningunamanera puede ser utilizada para desvirtuarlo." 3

Respecto a su naturaleza, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones afirmando queresulta compleja, en razón a que no sólo se trata de un derecho fundamental sino tambiénun principio superior de carácter relacional. Lo cual se debe a que "carece de contenidomaterial especifico, es decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechosfundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana,sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado" 4, ya sea de unparticular o cualquier poder público.

La interpretación del articulo 13 Superior ha permitido diferenciar entre la igualdad formaly material. La primera de ellas se encuentra reflejada en el inciso 1

0

y ha sido definida dela siguiente manera: "igualdad formal o igualdad ante la ley, en términos muy simplesimplica que las normas jurídicas de origen legal (o aquellas que se le asemejen como losdecretos y los actos administrativos de carácter general), sean aplicadas de formaestandarizada cada vez que se configure su supuesto de hecho"5_

3 Ampliar concepto en la Sentencia T 3S2 de 19974 Ampliar concepto en la Sentencia e 818 de 2010.

EMSSANAR SAS,Registro en Cámara de Comercio No. 15233 libro IX. Octubre 24 de 1016Nit. 90J021565.8

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En contraste, los incisos 2° y 3° de la disposición in comento, hacen referencia a laigualdad material "que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar lavigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales"6,

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuacionesjudiciales y administrativas,

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que sele imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de lasformas propias de cada juicio,

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, seaplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable (. ..) (negrilla y subrayado

fuera de texto)

ARTICULO 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante losjueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de susderechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultenvulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad

pública, ( ... )

La tutela es la acción constitucional de naturaleza judicial, cuyo objeto son los derechosfundamentales personales y su finalidad es la protección inmediata de los mismos antecomportamientos positivos o negativos de funcionarios públicos o de particularestendientes a vulnerar.

En principio la acción de tutela fue dispuesta y diseñada para los casos de violación oamenaza de los derechos fundamentales de las personas por parte de agentes estatales ode servidores públicos, Dentro de esta comprensión el inciso primero del artículo 86 señalaque procede la acción de tutela cuando los derechos fundamentales "resulten vulnerados oamenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública", Por lo mismo, elamparo procede, en principio, en contra de autoridades públicas y por excepción, encontra de particulares,

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a laadministración de justicia, La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin larepresentación de abogado,

El derecho fundamental de acceso a la administración de justicia

El derecho fundamental de acceso a la administración de justicia está consagrado en elartículo 229 Superior, y ha sido definido por esta Corte como la posibilidad que tienen todaslas personas, naturales o jurídicas, de acudir a las autoridades judiciales para obtener laprotección o el restablecimiento de sus derechos y la preservación del orden jurídicO'

En este sentido, la administración de justicia contribuye a la materialización de los fines delEstado Social de Derecho, pues se trata de una función pública -artículo 228 constitucional-mediante la que el Estado garantiza entre otros, "un orden político, económico y social justo,promueve la convivencia pacifica, vela por el respeto a la legalidad y la dignidad humana, yasegura la protección de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demásderechos y libertades públicas".

Ahora bien, el derecho de acceso a la administración de justicia no se agota al acudirfísicamente ante las autoridades judiciales, es necesario que todo el aparato judicial funcioney que la autoridad competente resuelva oportunamente el debate que se le plantea, Además,durante el trámite deben respetarse todas las garantías del debido proceso, Y la decisión quese adopte debe cumplirse efectivamente. ~ <~i,.De lo anterior se desprende que el contenido de este derecho tiene, por lo menos, tres ]i!categorías: (i) las relacionadas con el acceso efectivo al sistema judicial; (ii) las que tienen que Q.llver con el desarrollo del proceso; y (iii) las relativas a la ejecución del fallo. ~¡lel,~;~

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EMSSANAR S.AS.Regislro en Cómam de Comerdo No. 15233 Jíbro IX. Octubre 24 de 2016Nit.90i02J565.8

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Sentencia T-587/17

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCiÓN DE TUTELA CONTRAPROVIDENCIAS JUDICIALES?

En Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional estudió una demanda de¡nconstitucionalidad contra los artículos 11 Y 12 del Decreto 2591 de 1991, que regulan laacción de tutela contra providencias judiciales. En esa oportunidad, la Sala Plena declaróla inexequibilidad de las mencionadas normas, además del artículo 40 del decreto 2067de 1991, por unidad normativa.

No obstante, dejó abierta la posibilidad "...para que de modo excepcional procediera latutela contra providencias judiciales en el evento en que tales decisiones, revestidasdesde el punto de vista formal de un aparente sustento jurídico, constituyeran, de facto,una vía de hechoB por haber sido dictadas sin fundamento ni justificación y por obedecer,en ese sentido, a actuaciones caprichosas y arbitrarias del juzgador,iJ.

A partir de la mencionada providencia, se comenzÓ a utilizar la noción de "vía de hecho"para referirse a actuaciones judiciales en las cuales el juez, al momento de decidir,asumía una conducta contraria al ordenamiento jurídico. Posteriormente, la jurisprudenciadio un giro en relación con el uso de dicha terminología, como consecuencia de quemuchas de las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providenciasjudiciales no constituyen per se un desconocimiento grosero del ordenamiento jurídico,teniendo en cuenta el tono peyorativo del concepto vía de hecho, así como la necesidadde generar unas causales objetivas, alejadas de la conducta subjetiva del juez.

En Sentencia T-77 4 de 2004, la Sala Tercera de Revisión de tutelas de la CorteConstitucional resumió los argumentos que justificaron el abandono progresivo de lanoción de vía de hecho, y la adopción de causales genéricas y específicas deprocedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Al respecto precisó que elcambio fue consecuencia de la decantación de los conceptos de capricho y arbitrariedadjudicial, fundamento inicial del concepto de via de hecho.

En relación con esto, reiteró lo expuesto por la Corte en Sentencia T-1031 de 2001, en los

siguientes términos:

"Actualmente no "( ...) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de maneragrosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquelloscasos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente(capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio delos derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse queesta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existenamplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar lalibertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable estácondicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución""'0.

De esta manera, la jurisprudencia constitucional relegó la expreslon "vía de hecho",reemplazándola por causales genéricas y específicas de procedibilidad. Así, el juez

7 Reiterado en Sentencias T.S83 de 2003, T-420 de 2003, T.1226 de 2004, T.1004 de 2004, T.328 de 2005, T.355 de 2008, T.111 de 2011, T.267 de 2017, entre otras.8 Asi se expresó la Corte en aquel momento: "1..,) nada obsta para que par la vía de la tutela se ordene aljuez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolvero que observe con diligencia 105términos judiciales, ni riñe con 105preceptos constitucionales la utilización deesta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan oamenacen los derechos fundamentales~ ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicioirremediQble~ para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitoriocuyo efecto, par expresa mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditada a lo que seresuelva de fonda por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Poíítica y 8º del Decreto2591 de 1991). En hipótesis cama éstas no puede hablarse de atentado alguno cantra la seguridad jurldicade 105osociados, sino que se trata de hacer realidad fosjines que persigue la justicia."9 Sentencia T.355 de 2008.

II"F ~,.,," 41,,;;;flfJJ.JI ", R:gistro en C6mam de Comercia No. t 5233 lioro IX.Octuo,.}' de 2016 más fáci ,., JN,t.901021565.8 más seguro

constitucional antes de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la eventualvulneración de derechos fundamentales ocasionada por la actividad jurisdiccional, debeverificar, en primera medida, si se configuran dichos requisitos genéricos de procedenciade la acción de tutela, de manera tal que pueda evaluar, en segundo lugar, si se cumplenlos requisitos específicos o materiales de procedibilidad".

Sobre los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra providenciasjudiciales, esta Corporación ha sido enfática en sostener que la verificación ycumplimiento de los mismos es lo que habilita al juez constitucional para examinar si eljuez ordinario incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales del accionantecon ocasión de la expedición de una providencia.

Los mencionados requisitos son los siguientes:

1. Que la cuestión discutida tenga relevancia y trascendencia constitucional

2. Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensajudicial al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicioirremediable

3. Que la acción de interponga en un término razonable y proporcionado a partir delhecho que originó la vulneración, es decir, que se cumpla con el requisito de lainmediatez

4. Que la irregularidad procesal alegada, de existir, tenga un impacto decisivo en elcontenido de la decisión atacada

5. Que el actor identifique los hechos constitutivos de la vulneración, y que el viciohubiere sido alegado durante el proceso judicial en las oportunidades debidas

6. Que no se trate de una sentencia de tutela

En relación con los requisitos específicos o materiales de procedibilidad de la acción detutela contra decisiones judiciales, es de resaltar que estas refieren a defectos en laprovidencia atacada, los cuales tienen como consecuencia la incompatibilidad de ésta conlos preceptos constitucionales. Dichos vicios son los siguientes:

1. Defecto orgánico: se presenta "cuando el funcionario judicial que profirió laprovidencia impugnada carece, absolutamente de competencia para ello"'2. Paraque se configure esta causal, es necesario que se presente un contexto en el cualresulte manifiestamente irrazonable determinar que la autoridad judicial estabainvestida de la potestad de administrar justicia 13.

2. Defecto procedimental absoluto: "se ongma cuando el juez actuócompletamente al margen del procedimiento establecido"14 La jurisprudencia 15 hadeterminado que esta falencia tiene una naturaleza cualificada puesto querequiere que el trámite judicial se haya llevado a cabo con la absolutainobservancia de las reglas de procedimiento que eran aplicables al caso, lo quegenera que la decisión adoptada sea consecuencia del capricho y la arbitrariedaddel juez, desconociendo el derecho fundamental al debido proceso'6. Así mismo, laCorte ha expresado que esta causal se configura también cuando el juez excedela aplicación de formalidades que hacen nugatorio un derecho17 (exceso ritualmanifiesto).

3. Defecto fáctico: "surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita laaplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión'"8 En este

11 En este sentido, se pueden consultar las sentencias (-590 de 2005 y T-819 de 2009.12 Sentencia (-590 de 2005.13 Sentencia T-111 de 2011.14 Sentencia (-590 de 2005.1S Sentencias T-lt1 de 2011 y T-993 de 2003.16 Sentencia T-111 de 2011.17 Sentencia T-G05de 2015.

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supuesto, el juez de tutela debe limitarse a evaluar, únicamente, casos en los quela actividad probatoria de la autoridad judicial, incurre en errores que por sumagnitud, generan que la providencia sea arbitraria e irrazonable 19.

4. Defecto material o sustantivo: "casos en los que se decide con base,en normasinexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y groseracontradicción entre los fundamentos y la decisión'QO. Esta casual surgió dada lanecesidad de que las decisiones judiciales estén soportadas en los preceptosconstitucionales y legales que sean aplicables a la controversia en el casoconcreto,

5. Error inducido: "se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engañopor parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión queafecta derechos fundamentales'Q1. Para que se configure esta causal, debenconcurrir dos presupuestos a saber: (i) "debe demostrarse en el caso concreto quela decisión judicial se ha basado en la apreciación de hechos o situacionesjurídicas, en cuya determinación los órganos competentes hayan violado derechosconstitucionales'Q2 y, (ii) "que esa violación significa un perjuicio iusfundamentalpara las partes que intervienen en el proceso judicial'Q3.

6. Decisión sin motivación: "implica el incumplimiento de los servidores judicialesde dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en elentendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbitafuncional'Q4 La diferencia que se presenta entre esta causal y el defectosustantivo, es que no nos encontramos frente a una disparidad entre la motivacióny la parte resolutiva de la sentencia, sino frente a la completa ausencia de razonesque sustenten lo decidid02s

7. Desconocimiento del precedente: "se presenta, por ejemplo, cuando la CorteConstitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinarioaplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutelaprocede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenidoconstitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado '26

8. Violación directa de la Constitución: esta causal procede cuando el servidorjudicial adopta una decisión, la cual desconoce de forma directa los preceptos dela Constitución Política.

En conclusión, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providenciasjudiciales está condicionada a la estricta verificación del cumplimiento de todos losrequisitos genéricos y, por lo menos, de algunos de los materiales de procedibilidad. Loprecedente, con la finalidad de proteger los postulados constitucionales de la cosajuzgada y la seguridad jurídica, en armonía con los derechos fundamentales.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DEPROCEDIBILlDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIASJUDICIALES

El defecto fáctico como causal de procedencia de la acción tutela contra providenciasjudiciales se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar elsupuesto legal en el que sustenta la decisión porque dejó de valorar una prueba o no lavaloró dentro de los cauces racionales y/o denegó la práctica de alguna sin justificación,entre otras. Este defecto se caracteriza cuando el juez toma una decisión sin que lascircunstancias fácticas del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de hechoque legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto ovaloración de las pruebas; de una apreciación irrazonable de las mismas; de la suposiciónde una prueba; o del otorgamiento de un alcance contrae vidente a los medios probatorios.

19 Sentencia T-111 de 2011.20 Sentencia (-590 de 2005.úídem.22 Sentencia T-111 de 2011."ídem." Sentencia (-590 de 2005.2S 5entencia T-111 de 2011,

EM5SANAR 5.A.S.Registro en (amara deComercíoNo.15233/ibro rx. Octubre 24 de ]016

Nit. 901 021 565.8

fallas sustanciales,

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Il'lIisseguroatribuibles a

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILlDADDE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia

La jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que el defecto material o sustantivo sepresenta cuando "la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que laConstitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable alcaso concreto." De igual forma ha señalado que la construcción dogmática del defectosustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, parle del reconocimientode que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar lasnormas jurídicas, fundada en el principio de autonomia e independencia judicial, no es enningún caso absoluta. En este sentido han señalado que "por tratarse de una atribuciónreglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentralimitada por el orden juridico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios,derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. "

111.DERECHO FUNDAMENTALES VIOLADOS, NORMAS VIOLADAS YCONCEPTO DE LA VIOLACiÓN

DERECHO AL DEBIDO PROCESO:

Considero vulnerado el debido proceso, toda vez que la Constitución Políticapromulga que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes alacto que se le imputa y en esta ocasión el Tribunal Contencioso Administrativo delValle del Cauca, no tuvo en cuenta la normatividad que debería ser aplicado en elasunto de la referencia tal como entro a explicar:

En La demanda el señor Álvaro de Jesús Taborda López, presentaba undiagnóstico de empiema tabicado lo que requería del procedimiento depleurectomia más una decorticacion por toracoscopia, ambas tecnologías ensalud no cubiertas por el POS para el año 2011 conforme al acuerdo 029 del 2011de la Comisión de Regulación en Salud; año en el cual ocurren los hechos,tecnologías que deberían ser realizada por un médico especialista en cirugía detórax adicional a esto se debía contar que la institución que realizara elprocedimiento debería garantizar una Unidad de Cuidados Intensivos por lacomplejidad del procedimiento.

La pleurectomía ingresa al POS a través de la Resolución 5592 del 24 dediciembre del 2015, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social bajoel código categoría 3.4.5.1 Y la decorticacion por toracoscopia, ingresa tambiénal POS a través de la misma Resolución bajo el código categoría 3.4.5.3.normatividad que no fue estudio por parte del Tribunal Contencioso Administrativodel Valle y como tampoco fue aplicada al caso concreto, misma que erannecesarias para determinar la competencia y responsabilidad del ente territorial.

Siendo tecnologías no cubiertas por el POS en el año 2011, era obligación del enteterritorial- Secretaria del Salud Departamental del Valle en cabeza del CentroRegulador de Urgencias del Valle, garantizar el mismo y realizar el proceso dereferencia y contrareferencia del señor Álvaro de Jesús Taborda López conforme alos lineamientos de la Resolución 1220 del 8 de abril de 2010, expedida por elMinisterio de la Protección Social.

VIOLACiÓN POR DEFECTO SUSTANTIVO

En ningún momento el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca,realizo una observancia de la normatividad que debería ser aplicada para el casoconcreto como es:

RESOLUCiÓN 1220 DE 2010 "Por la cual se establecen las condiciones yrequisitos para la organización, operación y funcionamiento de los Centros

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_ N.~ -"y¡~ Nit.901021565-B,.. .' '-",,-, • /11.Ó.S seguroARTICULO 50. FUNCIONES. Los Centros Reguladores de Urgencias,Emergencias y' Desastres, CRUE, tienen las siguientes funciones yobligaciones:

(." la) De manera conjunta con los actores del Sistema General deSeguridad Social en Salud, deben contribuir en la atención adecuada yoportuna de los pacientes que requieren atención de situaciones deurgencia.

f} En los casos de atención de urgencias, apoyar la operación de losprocesos de referencia y contrarreferencia a cargo de la DirecciónTerritorial de Salud correspondiente y el de otras entidades responsablesdel pago de servicios del área de influencia del CRUE cuando se hayansuscrito para el efecto los respectivos contratos.

g) Coordinar la operación con los procesos de referencia ycontrarreferencia en el área de influencia del CRUE en situaciones deemergencia o desastre. (negrilla fuera de texto).

Por otro lado, se evidencia aún más la negligencia del Departamento del Valle, entidadresponsable en tramitar el servicio NO POS, requerido por el señor Taborda, pero que entodo el proceso de remisión fue apático, dejando la responsabilidad a mi representada.Pues los Entes territoriales están en la OBLlGACION de gestionar los servicios de saludque se encuentran por fuera del POS, tal como lo define la LEY 715 DE 2001. por mediode la cual DEFINE LAS COMPETENCIAS DE LOS ENTES TERRITORIALESDEPARTAMENTALES. EN SU ARTíCULO 43, NUMERALES 43.2. Y 43.2.1,PRESCRIBE:

"Articulo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuiciode las competencias establecidas en otras disposiciones legales,corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sectorsalud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territoriode su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre lamateria. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: ...

43.2. De prestación de servicios de salud.43.2.1. Gestionar la prestacion de ios servicios de salud, de manera oportuna,eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidiosa la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante institucionesprestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

Es de resaltar que la Ley 1122 de 2007, en su contenido textual predica:

"Artículo 20. Prestación 'de servicios de salud a la poblaci6n pobre en lono cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territorialescontratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, laatención de la población pobre no asegurada v lo no cubierto por subsidios afa demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en elmunicipio o en su área de influencia, la entidad territorial. previa autorizacióndel Ministerio de la Protección Social o por guien delegue. podrá contratar conotras Inslituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamenlehabilitadas, " (Subrayado y negrilla fuera de texto).

VIOLACiÓN POR DEFECTO FACTICO:

La norma es muy clara y establece los parámetros por los cuales La Secretaria deSalud del Valle. en cabeza del CRUE- Valle, debía realizar el acompañamiento dereferencia y regulación del paciente conforme a la oferta de instituciones públicas yprivadas con las que tíenen convenio, aunado a esto se debe mencionar que laespecialidad de cirug ia de tórax es la que menos demanda tiene a niveldepartamental como nacional, y para el año 2011 eran solo dos especialistas querealizaban dicho procedimiento en el ciudad de Cali, los cuales uno estaba en lafundación Valle del Lili el que refirió administrativamente aceptar el paciente peroluego se retractaron e informaron que no tenian cupo para una UCI y el segundose encontraba en la RED PUBLICA, Hospital Universitario del Valle, el cualmanifestó no contar con cupo en la UCI; estos registros de las ,entidades fueron•.••..••.•ri •.•.,J •.••..•••••••••.•.••.:.....•• ,J .•.• 1..•• L..: .•...:. •••.•••••.••••••••••••..••.•.••• 1•••••• :.:...••••••••••.•••••• 1 ••••••••.•.•.••••• ..J •••••••• ~ •••••••••••••• : ••• ,J ..••

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EMSSANAR E.S.S al proceso y que servían como material probatorio, lo quepuede determinar que EMSSANAR E.S.S en ningún momento dejo de gestionarcontrario a lo que el ente territorial nunca realizo, de esta forma no se lograentender como el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle exonera deresponsabilidad a la Secretaria de Salud del Valle pues tenía injerencia en laparticipación de la regulación del paciente, análisis que no fue realizado de formaintegral.

DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Este se encuentra sustentado en el artículo 227 de la carta magna y establece que todapersona podrá acceder a la administración de justicia.

VIOLACiÓN POR DEFECTO FACTICO:

Ahora bien, el derecho de acceso a la administración de justicia no se agota al acudirfisicamente ante las autoridadesjudiciales, es necesarioque todo el aparato judicial funcioney que la autoridadcompetente resuelvaoportunamenteel debate que se le plantea.Además,durante el trámite deben respetarsetodas las garantíasdel debido proceso,Y la decisión quese adopte debe cumplirse efectivamente, lo que claramente no fue cumplido por parte delTribunal ContenciosoAdministrativo del Valle por no realizar una valoración integral de laspruebas.

Adicionalmente elfallador, contrario a lo dispuesto en casos de Tutela, en un procesoordinario, debe fallar en derecho, acorde a la normatividad que regía al momento de loshechos. Esta inobservancia, entre otra afecta el derecho fundamental de acceso a laadministración de justicia, que de por sí, implica que la sentencia sea ajustada a derechoy a los presupuestos fácticos que rodearon los hechos generadores de la acción.

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DEPROCEDIBILlDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIASJUDICIALES

Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela encuentra fundamento en elartículo 4° de la Constitución Política, según el cual "la Constitución es norma de normas.En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra nomra jurídica, seaplicarán las disposiciones constitucionales". En consecuencia, este defecto se estructuracuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del TextoSuperior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye unalcance insuficiente.Claramente se observa como el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, frente alalcance de su fallo fue insuficiente, toda vez que no realizo una apreciación integral delmaterial probatorio que tenía a su alcance generando de esta forma una clara vulneracióna derechos fundamentales ya antes mencionados a la empresa EMSSANAR E.S.S.

AGOTAMIENTO PREVIO DE LOS RECURSOS JUDICIALES ORDINARIOS YEXTRAORDINARIOS

Primero: Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, le,;ol;r.;to rlA 1" m"nAr" m';,; Anr."rAr.irl" ';Añor m"o;,;tr"rlo. ';A tlltAIA lo,; rlArAr.ho,;

Posterior a la notificación de la Sentencia de Segunda Instancia No. 63 del 3 de junio de2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca integradopor la Magistrada Zoranny Castillo Otálora, Magistrada Ana María ChamarraBenavides y el Magistrado Victor Adolfo Hernández Díaz. EMSSANAR E.S.S. nocuenta con otro mecanismo de defensa judicial distinto a la acción de tutela para atacar laprovidencia judicial que le fue desfavorable dentro del proceso.

IV. PRETENSIONES

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fundamentales al debido proceso Y acceso a la administración de justicia conforme a lospostulados ya mencionados y vulnerados por parte del Tribunal ContenciosoAdministrativo del Valle del Cauca integrado por la Magistrada Zoranny CastilloOtálora, Magistrada Ana María Chamarra Benavides y el Magistrado Víctor AdolfoHernández Díaz.

Segundo: que como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal ContenciosoAdministrativo del Valle del Cauca integrado por la Magistrada Zoranny CastilloOtálora, Magistrada Ana Maria Chamorro Benavides y el Magistrado Víctor AdolfoHernández Díaz dejar sin efectos la sentencia No. 63 del 3 de junio de 2020, proferidapor Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y en su orden rehacer su falloconforme a derecho, teniendo en cuenta la normatividad que se encontraba vigente parala época de los hechos.

V. PRUEBAS

Solicito a usted, se sirva considerar los siguientes documentos como pruebas:

DOCUMENTALES

Copia del Poder conferido.Copia del Certificado de Existencia y Representación legal de - EMSSANAR SAS.Cámara de Comercio EMSSANAR SASCopia de la Sentencia de primera instancia No. 143 del 7 de noviembre del 2017,proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Cali.Copia de la Sentencia de segunda instancia No. 63 del 3 de junio proferida por elTribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

OFICIO

Sírvase señor Juez Constitucional, oficiar Honorable Tribunal ContenciosoAdministrativo del Valle del Cauca integrado por la Magistrada Zoranny CastilloOtálora, Magistrada Ana María Chamarra Benavides y el Magistrado Víctor AdolfoHernández Díaz, remitir con Destino a su Despacho el expediente con radicación número

76_001_33_33_002_2013-00163-01

VI. PROCEDIMIENTO...".i

Decretos 2591 de 1991, Ley 1755 de 2015

VII. COMPETENCIA . "'" ...•

Es Ud. Señor Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo deEstado competente por lo establecido en la ley para conocer del presente asunto.

VIII. DECLARACiÓN JURADA

Bajo la gravedad del juramento manifiesto que sobre los mismos hechos invocados enesta demanda nohe interpuesto otra acción de tutela.

EMSSANAR s.A.S.Registro en Cámara de Comercio No.15233 libro IX. Octubre 24 de 2016Nit.901021565.B

másfáci'.;l1más seguro

Accionado

IX. NOTIFICACIONES.

Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca

E-mail: [email protected] tadvalle@ cendoj.ramajudicial.gov.coS02tadvalle@ cendoj.ramajudicial.gov.co

Accionante:

Calle 5ta # 19-12 del Barrio Los libertadores de Cali, teléfono: 512 92 00 ex!.:13416, celular 3164522344 correo electrónico para notificaciones:edwarg utie [email protected]

Con todo respeto le ruego al Señor magistrado darle el trámite a dicha petición.

Atentamente,

EDWAR AUGUSTO GUTIERREZ CANOC.C. No. 16.933.136 expedida en CaliT.P. 144.509 del C..S.J.

mailto:[email protected]

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Código P051el:111711204

Código Operetivo;111177S

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Depto:SOGOTAO_C.

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Nombre! Razón Social: MARIAJUDIn-f TABORDA y OTROS

Direcclón:MANlANA 19

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Señores { ,,: ::-~T.~.¡(:~María Judíth Taborda López, Roberto Tabor ~lL~-B1~',~"oeliTaborda de Gutiérrez, Hílda Inés Taborda de ~ffOr'a b\Jz b rdaLópez CJ0 1é,?'l.~l\\ .,Manzana 19 No. 14-74 urbanización la villa 1\\ es ,,,J c:.'1Tuluá - Valle del Cauca --~;} ,,<l'

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Medio de Con cciones de TutelaAccionante: Emssanar SAS.

Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del CaucaRadicación: 11001-03-15-000-2020-02872-00Magistrado Ponente: Nicolás Yepes Corrales

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2020-10-15 (2)

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