378 PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

de resultado, sino de peligros y ello es legitimo, pues basta la divulg de que una determinada entidad financiera est en situacin de riesgo aCI n poner en franco peligro el bien jurldico tutelado. Ejemplo de ello es sobre la quiebra de un gran banco, lo cual -de ser cierto- puede a'ect mar . . ' conjunto del sistema, al descalzar transacciones cubiertas, debilitar la con_

en derivados financieros y causar prdidas a agentes puesto que I qUiebra de un gran banco puede dejar sin cobertura a contrapartes que adqUirido derivados para cubrir posIciones de tasas de inters, divisas o pre-CIOS de mercanclas primarias489 .

. Ante la situacin descrita, los depositarios del banco buscan salvar su capital a travs del retiro de sus fondos, dejando a la entidad financiera e una situacin de inso.lvencia. La expansin de rumores infundados a la solidez y estabilidad de las entidades financieras provoca consecuen_ cias negativas para dichas instituciones y para el ahorro nacional en general toda V?Z que la incertidumbre creada por los comentarios negativos, depositantes e inversionistas optan por retirar sus recursos.

En razn a ello, ACEvEOO BLANCO ha definido por pnico financiero al terror que en los gestores de negocios causan los rumores, las noticias exa-geradas y las operaciones sorpresivas (generalmente ficticias) pues las re-acciones en cadena y en ocasiones desesperadas que tales actos suscitan los cuales perturban profunda y fatalmente a veces el orden econmico so: cial'90 .. A esta definicin es necesario incorporar adems de los gestores de negocIos a los usuarios de las instituciones financieras (puesto que nuestra norma penal les otorga una situacin de proteccin especial) y a todo inver-sIonista en general. En tal sentido, la institucin financiera al ser vfctima de difamacin, afecta su reputacin ante el pblico, lo cual en consecuencia podra generar daos de tipo patrimonial. Por ello, se entiende que se me-noscaba la confianza de los clientes de una institucin bancaria cuando, como consecuencia de divulgar informacin, se atente contra la reputacin o prestigio financiero de sta, y se ocasione con ello el retiro masivo de de-psitos o inversiones.

Para la norma penal, el pnico financiero no es consecuencia de una determinada situacin, (aunque ciertos desequilibrios econmicos pueden fomentarlo) sino de acciones concretas (premeditadas o irreftexivas) que se convierten en el desencadenante de relaciones econmicas conftictivas relaciones que van a continuar an luego de que el pnico desaparezca, y

489 Vide al respecto, FeRRo, Gustavo. 1994. Ajuste, reforma estructural y desarrollo de capitales. cit.. p. 474 .

490 ACEveoo BLANCO, Ram6n . 1983. Manual de derecho penal. Edil. Temis. Bogot., cit., p . 412.

T ITULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 379

cuyos efectos pueden prolongarse a muy largo plazo en el tiempo; las cuales no deben darse por acreditadas para dar por configurada la accin tpica. Si bien de la lectura de la legislacin colombiana , se le considera como un delito de peligro, al sealarse textualmente: "producir alarma", tambin ha de decirse lo mismo del articulo 249 0 del CP peruano, en la medida, que la produccin de la alarma lleva consigo la idoneidad y/o aptitud de la conducta prohibida para generar un riesgo no permitido, por lo que se trata de un delito de mera actividad. No confundamos la causacin de efectos perjudiciales en las inversiones y capitales de la entidad bancaria, con la produccin de un estado perceptivo y cognitivo ("alarma social") entre la poblacin; slo el primero implica un dato a saber en el marco de la antijuridicidad material. Simplemente, si la informacin que se propala ante la colectividad, es en si vaga , imprecisa e inocua por sus efectos, estamos ante un comportamiento desprovisto de relevancia jurdico-penal; v. gr., un adolescente que divulga una informacin en un portal de Internet, mediando trminos inexactos y sumamente inadecuados, no llegar a ingresar al mbito de proteccin de la norma.

Punto a saber importante, es que la informacin que se divulgue ante el pblico debe ser falsa, carente de toda veracidad, por lo que la pro-palacin de datos veraces, sobre la situacin econmica-financiera de una institucin financiera ser una conducta atlpica.

Segundo punto a saber, es que la propalacin de la informacin pue-de ser realizada por cualquier medio de comunicacin social; v. gr., radio, televisin, peridicos, revistas , Internet; cuya nica condicin es que debe ser receptado por un nmero indeterminado de personas. Si la informacin se divulga ante una cantidad mnima de personas, cartas dirigidas estricta-mente a sus destinatarios, no se dar la figura delictiva en cuestin, pues al ser recibida la informacin por pocos ciudadanos, no podr hablarse de una alarma generalizada.

3. COMPORTAMIENTOS AGRAVADOS

La norma penal sustantiva a calificado como agravante cuando el su-jeto activo del delito es miembro del directorio, gerente o funcionario de una empresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de una sociedad admnistradora de fondos mutuos de inversin en valores o de fondos de inversin, de una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del pblico, o si es miembro del directorio o gerente de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que preste servicos a alguna de las empresas antes sealadas, o si es funcio-nario del Ministerio de Economa y Finanzas, el Banco Central de Reserva

382 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: TOMO III

OMISiN DE LAS PROVISIONES ESPECiFICAS

Art. 250.- Los directores) administradores, gerentes y funcionarios, ac-cionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y dems que operan con fondos del pblico supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros u otra entidad de regulacin y control que hayan omitido eftctuar las provisiones especfICas para crditos calificados como dudosos o prdida u otros activos sujetos igualmente a provisin, inducen a la aprobacin del tlrgano social pertinente, a repartir diPidendos o distri-buir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

1. LAS PROVISIONES Y SU IMPORTANCIA EN LA GESTiN FINAN-CIERA

En la actualidad, resulta una exigencia que las instituciones financie-ras deban mantener permanentemente evaluada la totalidad de su cartera de colocaciones, a fin de constituir oportunamente las provisiones necesa-rias y suficientes para cubrir las prdidas por la eventual irrecuperacin de los crditos concedidos. Dentro de las estrategias de evaluacin podemos mencionar:

a) Evaluaci6n individual. Como es natural , el anlisis de los deudores se centra en su capacidad para cumplir con las obligaciones crediticias, mediante informacin suficiente y confiable, analizndose tambin sus crditos en lo que se refiere a garantas, plazos, tasas de inters, mo-neda, reajustabilidad, etc.

b) Factores de riesgo . En relacin con la capacidad de pago del deu-dor, se examinan las caractersticas de su endeudamiento global y se estima su capacidad econmica, incorporando para el efecto distintos escenarios en funcin de las variables de riesgo claves del negocio o actividad. Asimismo, se considera en forma explicita los posibles efectos de los riesgos financieros a que est expuesto el deudor y que pueden repercutir en su capacidad de pago, tanto en lo que concierne a los descalces en monedas, plazos y tasas de inte-rs, como en lo que toca a operaciones con instrumentos derivados y compromisos por avales o cauciones otorgadas.

c) Comportamiento individual de pago. Se refiere al anlisis de la informa-cin acerca del deudor que permite conocer el grado de cumplimiento de sus obligaciones en general , esto es, tanto el comportamiento his-trico de pagos en la institucin como en el sistema financiero, como asimismo el cumplimiento de sus dems obligaciones, siendo antece-

d)

s)

f)

T ITULO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 383

dentes relevantes, por ejemplo, las infracciones laborales, previsiona-les o tributaria

Evaluaciones grupales. Resultan pertinentes para abordar un alto n-mero de operaciones cuyos montos individuales son bajos, en que se pueden establecer caractersticas homogneas para un grupo de deudores o de crditos.

Atributos de los deudores y sus crditos. Segn el mtodo que se uti-lice, se apunta a una clasificacin de deudores en categorlas de nes-go o bien a la cuantificacin directa de prdidas por cada crdito o conjunto de crditos, basndose en los atnbutos del deudor y de los crditos.

Comportamiento de un grupo de crditos. Al tratarse de crditos de carcter masivo que tienen caractersticas de riesgo comunes, la Insti-tucin puede tambin basar su estimacin de prdidas en los porcen-tajes que se obtienen del comportamiento histrico de los detenoros, castigos y recuperaciones del grupo de crditos de que se trate.

En el marco de estas evaluaciones, las provisiones estn destinadas a resguardar los riesgos de las carteras de prstamos. e inversiones de las entidades financieras, ante perspectivas macroeconmlcas o circunstancias adversas, a veces muy difcilmente previsibles, que pueden afectar a un sec-tor, industria o grupos de deudores"'. Las provisiones pueden int~rpretarse como un cuasi-capital y por ello, podrlan formar parte del patnmonlo efectiVO de las entidades financieras"' .

En esencia, las provisiones son un instrumento esencial de la regu-lacin prudencial, entendida como el conjunto de medidas que busca.n la estabilidad del sistema financiero y la proteccin de los depOSitantes. Dicho instrumento consiste en un reconocimiento contable de que en el futuro se deteriorar la capacidad de pago de algunos deudores. Para efectos de pru-dencia bancaria y financiera, se supone entonces, que parte de lo que se

492

493

Para efectos de la evaluacin y constitucin de provisiones, las instituciones financie-ras segmentan la cartera por tipos de deudores .y d~ crditos h~st.a los niveles que estimen ms apropiados o pertinentes para la aplIcaCIn de sus dIstintos modelos, en concordancia con sus fundamentos metodolgicos. Por ejemplo, pueden considerar los crditos otorgados a bancos, a grandes, medi~nas , pe.q~enas y micro empresas, financiamientos especializados, crditos hipotecarlos de VIVIenda y consumo.

Las provisiones, introduce el concepto de enfoque est~ndarizado del ries~o de cr-dito, que se caracteriza por aplicar ponderadores d~ (1e~gos preestableCIdos a los activos de las entidades financieras , basados en cahficaclones externas de part~ de empresas clasificadoras acreditadas. Incluye principalmente prstamos o crdItos,

bonos y otros valores emitidos.

386 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 111

los capitales de los inversionistas asl como el correcto funcionamiento las instituciones financieras, es lgico que se tipifique de manera concreta: la infraccin de deberes de salvaguarda de los fondos pblicos, es decir la penalizacin de aquellas conductas que colocan en un estado de riesg~ dichos intereses, al no haber efectuado las previsiones especificas para cr-ditos calificados como dudosos o prdida u otros activos sujetos igualmente a provislon. En efecto, el manejo de los fondos pblicos, requiere de una actuacin bancaria y financiera prudente y responsable, para ello, deben su-jetar su actuacin a las normas que al respecto regula la SBS, precisamente para evitar posibles situaciones de riesgo financiero, que puedan colocar en peligro el buen funcionamiento de dichas instituciones.

Los crditos dudosos o prdida. constituyen todos aquellos prsta-mos que se otorgan a ciertos clientes, sin contar con un respaldo econmico suficiente, que garantice su recupero. De recibo, la cartera de este tipo de crditos debe ser mnima, en el marco de una institucin, cuya principal arma de confianza ante el pblico es su solvencia y buen manejo de las finanzas; por tales motivos, la administracin de dicha cartera necesita que se tomen las previsiones elementales para impedir situaciones dificultosas de cara a futuro.

De forma que el legislador ha previsto como poltico-criminalmente oportuno, sancionar las conductas que, omitiendo realizar las provisiones necesarias ante la posibilidad de un crdito impago, nducen a la aproba-cin del rgano social pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, generando de este modo incertidumbre respecto a las consecuencias de los crditos otorgados ante la imposibilidad de sus pagos por parte de los deudores.

En el presente caso se trata de un delito mutilado en dos actos: en un primer momento se encontrara en el marco de una conducta "omisiva" donde se le atribuye responsabilidad al sujeto activo, que no cumpli con el deber de asignar las provisiones mnimas que garanticen el crdito; yen una segunda fase, es una "accin directa', en la medida que se induce al rgano social a la reparticin de utilidades o dividendos an conociendo que la falta de un respaldo frente a los crditos emitidos.

La reparticin de utilidades o dividendos, nicamente puede proce-der, cuando al final de un determinado ejercicio econmico, se tiene como resultado que los actvos (capital) son mayores a los pasivos. Empero, para ello se tiene que presentar los libros contables y financieros que acreditan tal situacin, a todos los interesados, para su respectiva aprobacin, con arreglo a las disposiciones legales sobre la materia. Por consiguiente, no se puede proceder a dicho reparto cuando existe un estado de incertidumbre, en cuanto al recupero de los crditos dudosos, cuando los rganos compe-

T TULO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FtNANCtERO y MONETARIO 387

- , I s rovisiones que las puedan garantizar, al advertirse tentes no reahzaron

d a P se recuperacin no puede efectivizarse, con ello

n evidente nesgo e que u prdida de capital significativo. - . I Para efectos de la realizacin tpica de la norma penal, es necesarl~ 7

l. 'ento de ambas fases caso contrario, el comportamiento no po r a

cumplml ' adecuarse al tipo penal. . .

A ' . mo si tenemos en cuenta que el nueVO marco de capital aSigna sl~~~abilidad a los directores Y la administracin de 10~ bancos en la

gran retp

'n de procesos internos de evaluacin de sus dotaCiones Y met~s implanat~' en lnea con los perfiles de riesgo de sus negocios y con sus SIS-de caPI , 150' temas internoS de gestin y contro .

Entonces es justificable que la norma penal haya pre~isto que para la terializacin 'de la conducta ti pica es necesario que el sUjeto acto ~um

~a con las caracterlsticas de ser "director, administrador, ger~nte: unc~on~p a accionista o asociado de la institucin bancaria o financ/~ra '. es e~:r, no, s efectos de la norma es imprescindible que el sUjeto Imputa e qU~~~~~~ las condiciones especificas del tipo penal (adecuacin) p~ra Ique ~~ conducta sea sancionable bajo los preceptos que rezan en el artlcu o In comento, conforme lo antes anotado.

3, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiN

La perfeccin delictiva del presente injusto penal, ha de ser constatada el a ente (obligado por Ley), no efectu las provISiones correspon-

~S~:~d~nsd~c~~~~~u~r l~ti~~~~~~C~~od~~~~9~:~ ~~~~::a~rt~~~~~;a~i:I~~~~ dad es' or tales motivos, se requiere una deCISin exterioriza a por .

rgan~~ocial competente (DirectoriO'dGeren~e Ge~~:a~a~~~i:~:ne~~:~~~ Ida ddistribNuOc~~ nde~~~~~~dv~~i~!'~~~; d~Csh~:' d~~i~endos hayan sido efectiva-

a es. .. d t'ls mente distribuidos, basta con la deCISin e repar "O .

. Cmo podemos distinguir este delito con la infraccin administrativa? En qU; la ltima ha de verse configurada cuando el agente no procura I~S

rovisiones necesarias para el recupero del crdito dudo~o; por lo que a induccin al reparto de utilidades por parte del rgano social pertinente, ha

502 .' . . . nes por riesgo de crdito; estructura Y as;g-

Estos factores son los Siguientes. ~~OVlsIOfi ' cia y mantenimiento de capital; organi-nacin de capital; prueba,s de ten~1 n, su cle~ os im ortantes no considerados en zaci6n. gestin y co~trol IOte~no . IOCIUyend~V~eY~irecci~n ' transparencia financiera Y la suficiencia de capItal; gobIerno corpora . disciplina de mercado.

390 D ERECHO PENAL - PARTE ESPECIA L: T OMO Uf

un producto o servicio a un menor costo o . -margen de ganancia lo que fortalece su 'po~:ln aprovecharse de un mayor a sus competidores. En el caso de los rsta n en el mercado, desPlazando zacln conlleva no slo a la incertidu b mos edUcatiVOS, su mala utili-adems, se priva a quien realmente m re del destino del crdito, sino ue tener un mejor futuro y de brindar al a\~ necesito de I~ posibilidad de ~er y especializacin acadmica. p un mejor servicIo a travs de calidad

En resumidas cuentas la intervenci ha de incidir en aquellos co~portamie t n del derecho punitivo no slo de una actividad bancaria o financiera n os que se cometen en el desarrOllo funcionarios, sino tambin a los parr " temendo como protagonistas a sus macin veraz para la obtencin de u~~:~'~ ' qUienes deben presentar infor-fines destinados a un prstamo pro . I o ,y, a su vez, de cumplir Con los en tod moclona . lo que es ob' t d

o caso es el aprovechamiento ilegal di ' d' je o e castigo e cr ItO por parte del agente.

2, TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Como se desprende de la redacci . puede ser cualquier persona a cond' ' ~ normativa, autor de este delito promocional. El hecho de que' el agen;~ls n ,e q~e ha.ya recibido un crdito caria, no provoca una circunstancia agrav:~aunclonano de una entidad ban-

b. Sujeto pasivo

Agraviado de este injusto penal ser I en la correcta utilizacin de los crd't e Estado, que se ver afectado culares. lOS promoclales por parte de los parti-

c. Modalidad tipica

Es de verse que el articulo 251 0 del CP . de pena privativa de la libertad cuand .. sanciona ~asta con dos allos cla actividades distintas a las q~e m ro;e I utiliza un crdito promocional ha-una Malversacin de crditos cometOd

lv e crdito, vendrla a constituirse en

I os por particulares. Del contenido de la referida norma se ' .

de ser cualquier persona (siempre d aprecia que el sUjeto activo pue-racterlsticas exigidas como re u l cuan o se encuentren dentro de las ca-diferente a los tipos penales a~t~~~~~ pa;a el crdito promocional), situacin vo debla contar con una condicin en .e comentados donde el sujeto acti-funcionario, etc.). Por consiguiente ess:e

t cltal d(dlrector, gerente, administrador,

, ra a e un delito comn.

T llULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 39 \

Primer punto a saber es que el crdito debe ser promocional, es decir, aquel que cuenta con ciertas particularidades, dirigido a un sector de la poblacin afectada con un determinado evento; cuya tasa de inters es por lo tanto bajlsima, a veces acompallada por un bono conteniendo una suma especIfica de dinero. Si el prstamo no cuenta con dicha condicin , el comportamiento queda fuera del mbito de proteccin de la nQrma, por ende, "atlpico'.

Segundo punto a saber, es que el crdito tiene que contar con una fi-nalidad pre-determinada, en el sentido, de haberse establecido de antemano los objetivos que debe cubrir el prstamo: v. gr., construccin de viviendas, pagos escolares, de salud, etc.; pues si los cometidos son fijados a posterio-ri, no estaremos ante una conducta dolosa de relevancia jurldico-penal.

Tercer punto a saber, es que el agente debe desviar o aplicar de forma efectiva, el capital dinerario que recibe por concepto del prstamo promo-cional; habindolo receptado hace un uso ilegitimo. En vez de comprar los materiales de construccin para su vivienda, adquiere un vehlculo del allo.

Realizando un anlisis del injusto penal, podrlan presentarse ciertas circunstancias excepcionales, que hagan de la conducta tlpica un comporta-miento justificado por el ordenamiento jurldico (

394 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO In

. DiCh:> lo a~t~rior, constituye tarea de la hermenutica jurldico- -definir el bien JUrldlcO protegido por la figura delictiva in examine. penal,

2. BIEN JURDICO

De Diana hemos de negar que el bien jurldico se corresponda c concepto del Orden Financiero, por los argumentos antes esbozad on el manera que hemos de identificar ~I mbito de proteccin del articulo 2~~',_de seguido por criterios de delimitacin con la infraccin administrativa A, desprende del Decreto Legislativo N' 861 . ' que se

En efecto, con la sancin del presente delito podemos decir q I Mercado de Valores es doblemente tutelado por el Derecho Pblico 'sa ue. e nadar; tanto por el. DerechoAdministrativo sancionador como por el Der~~~~ penal. Empe~o , la intervencin del derecho punitivo, debe obedecer a funda-~~~tos precIsos de orden material, amn de cautelar el principio de ultima

En la present~ hiptesis, estamos ante una manifestacin de los deli-tos Socio-Econmicos., cuya materialidad detenta un doble plano a saber: primero, un n:arco supra-lndlvldua.1 y, segundo, intereses individuales de or-den patrimonial. Aspecto en cuestin que incide en la naturaleza juridica de esta figura delictiva, en el sentido de si es un delito de resultado o de peligro concreto, asunto en diSCUSin que ser dilucidado ms adelante .

El articulo 16'-A de la LMV, incorporado por la Ley N' 27649 del 23 de enero del 2002, dispone que las pers.o~as inscritas "n el Registro que actan en el mercado de valores, tanto reCibiendo o ejecutando rdenes de inver-sin como asesorando o administrando inversiones en valores por cuenta de terceros o patrimonios autnomos, debern comportarse con diligencia y transparencia en Inters de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. ASimismo, debern organizarse de forma que se reduzcan al ml-nlmo. los riesgos de conflictos de inters y, en situacin de conflicto, dar priOridad a los Intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. Es-tas personas deben geslionar su actividad de manera ordenada y prudente, CUidando los Intereses de los clientes como si fueran propios, asegurndose de que dl~ponen de toda la informacin necesaria sobre sus clientes y man-tenerlos siempre adecuadamente informados".

Del precepto I.egal invocado se colige que el correcto funcionamiento del mercado burstil depende, en gran medida, que los agentes de bolsa sUjeten su a~tuacln a los principios de rectitud, integridad, en especial, en tutela de los Intereses patrimOniales (

398 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: T OMO III

va. Si hemos sostenido que uno de los fundamentos materiales de la pena_ lizaCin de la ~onducta del Abuso de Informa~in Privilegiada constituye el aprovechamiento que perpetra el mSlder tradmg, al hacer uso ilegal de la denominada Informacin Confidencial, la responsabilidad penal habrla de recaer nicamente sobre aquellas personas que interactan como agentes intermediarios en el Mercado Burstil. Sin embargo, la lex lata , nos da una perspectiva distinta, pues es de verse que, segn la redaccin normativa del primer prrafo del articulo 251-A del CP, autor puede ser cualquier perso-na , constituyendo circunstancia agravante cuando el agente rene algunas de las condiciones que se detallan en la descripcin normativa del segundo prrafo. De tal forma , que se tratarla de un .delito especial impropio, con-trario a las descripciones tfpicas del derecho comparado, v. gr., el artfculo 285 del CP espa~ol.

A nuestro entender, el legislador se equivoc tremendamente, no slo por razones legitimadoras del Derecho penal, sino tambin por considera-ciones de orden prctico, en la medida que personas ajenas (extraneus) al Mercado Burstil no estn en condicin precisamente de manejar dicha in-formacin . Si bien dicha opcin no es desde~able a rajatabla , no es menos cierto que si el particular acceder a dicha informacin, ser por obra de un comportamiento tfpicamente atribuible al insider trading y, si esto es asl, no existiria problema alguno para penalizar dicho comportamiento a ttulo de participe. , al igual de cmo acontece en los delitos que atacan la Adminis-tracin Pblica.

De distinto parecer es REYNA ALFARa, al se~alar que si bien la idea de que se reduzca el tipo penal a criterios restrictivos, tiene el acierto de propugnar el respeto de los principios de intervencin mlnima y fragmenta-riedad , en cuya virtud el Derecho penal aparece como ultima ratio, en la me-dida que reprime slo los comportamientos cometidos por los insiders, que suponen en relacin con los comportamientos ejecutados por los extraneus, un mayor grado de injusto, es tambin evidente que dejan en gran medida desprotegido el bien jurldico penal en resguardo y ofrecen una puerta abierta a la impunidad" ' .

La esfera de organizacin especfica en la cual se desenvuelve el agen-te de intermediacin del Mercado Burstil constituye la plataforma funcional por la cual se construye la figura delictiva in examine, y sobre aquella nunca podr estar situado el extraneu; por tales motivos, el injusto penal en anlisis debe ser perfilado normativamente como un delito especial propio.

513 ReVNA A LFARO, L.M.; El Abuso de Informacin Privilegiada en el Derecho Penal Perua-no. En: La Regl(laci6n Penal del Mercado de Valores, cit., p. 46.

T TULO X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 399

Sobre la operatividad de la separacin efectuada por el legislador pe-ruano, RUlz ROORIGUE, escribe que sta debe ser cuestionada por las mis-mas razones que fue criticada la opcin del proyecto espa~ol. La n.o~matlva administrativa peruana est disel\ada para InclUir entre sus prohibiciones a los operadores del mercado, y no para incluir a cualquier sujeto que ocasio-nalmente pueda acceder a la informacin, lo que se deduce de los presun-ciones de acceso de los articulas 41 y 42 de la LMV de 1996, asl como del contenido de las prohibiciones del articulo 43 que estn dirigidas a personas que sean profesionales de la actividad" ' . La restriccin del circulo de suje-tos activos a los iniciados primarios parece correcta . Con ello, tal slo se castiga penalmente la infraccin de unos especiales e intensos deberes de confidencialidad Y sigilo que, lgicamente, deben soportar los que por su actividad, funcin o cargo detentan una situacin de privilegio en el acceso

de la informacin reservada'''.

Lo que aqul se trata de evitar es que los operadores habituales de este tipo de mercados (insider), o que quienes realicen una operacin en los mismos, hagan uso abusivo o desleal de informaciones reservadas y relevantes capaces de alterar la transparencia del mercado y la igualdad de los inversores5U1 ,

Segn el tipo penal peruano, pueden estar incursos en la modalidad agravada quienes ejercen la funcin de director, funcionario o empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediacin , de las entidades supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las adminis-tradoras de fondos mutuos de inversin en valores, de las administradoras de fondos de inversin, de las administradoras de fondos de pensiones, asl como de las empresas bancarias, financieras o de seguros .

Cuando la informacin es llevada de forma compartida, por dos insi-ders, puede darse un caso de co-autorla, si es que se revela el ca-dominio

funcional del hecho.

Conforme a la descripcin tipica en cuestin , quien se hace del bene-ficio o se evita de un perjuicio de carcter econmico en forma directa o a travs de terceros, es decir, puede realizar de forma personal el uso indebi-do de la informacin privilegiada o a travs de un tercero intermediario, que seria el agente de intermediacin. Si se emplea a quien ostenta la funcin

514

515

516

RU1Z RooRlGuez. L.R.; El Abuso de Informacin Privilegiada ... , cit. , p. 109.

VALLE MUAlZ, J. y otro; Comentarios a fa Parte Especial del Derecho Penal. T. 11: cit. , p. 867; Asi, MARTINEZ-BuJAN PEREZ. C.; Comentarios al Cdigo Penal, Vol . 111 , CIt. , p.

1385. GONZALEZ Rus, J.J .: Delitos Socioeconmicos (VIII) , cit. . p. 819.

402 DERECHO PENA L - PARTE ESPECIAL: TOMO In

tificada en otros elementos a saber. Conforme se describe en el articulo 4 ' de la lMV, para que se constate la infraccin administrativa, basta que la d~_ nom~nada Informacin Privilegiada sea divulgada a terceros, siempre la misma sea susceptible de influir en la liquidez, el precio o la cotizacinq~: los valores emllldos; de manera que no se exige la presencia de un result d .mate~ial , en el sentido, de la obtencin de un beneficio o de eVitarsea u~ perJ~'c:,~ dEe, contetnldo e~ondmlco" . como se desprende del tipo penal in co-men o . emen o que InCI e tambin en la naturaleza jurldica de este delito que a nuestro entender es de resultado. '

Por otro lado, el articulo 41' de lMV configura la denominada ,Presun_ cin de Acceso, disponiendo que -salvo prueba en contrario-, para efectos de la presente ley se presume que poseen informacin privilegiada:

a) los directores y gerentes del emisor y de los inversionistas institu_ cionales, asl como los miembros del Comit de Inversiones de estos ltimos, en su caso;

b) los directores y gerentes de las sociedades vinculadas al emisor y a los inversionistas institucionales;

c) los accionistas que individualmente o conjuntamente con sus cnyu-ges y parientes hasta el primer grado de consanguinidad, posean el diez por ciento (10%) o ms del capital del emisor o de los inversionis-tas institucionales; y,

d) El cnyuge y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad de las personas mencionadas en los incisos precedentes.

AsI tambin se encuentra regulado una extensin de presunciones en el articulo 42', habindose establecido que -salvo prueba en contrario-, para efectos de la presente ley se presume que tienen informacin privilegia-da, en la medida que puedan tener acceso al hecho objeto de la informacin, las siguientes personas:

a) Los socios y administradores de las sociedades auditoras contratadas por el emisor;

b) los accionistas, socios, directores, administradores y miembros de los Comits de Clasificacin de las clasificadoras, asl como los integran-

518 A decir, de ReYNA ALFARe, es un error del legislador peruano pues establecer una cuan-tia permite distinguir claramente entre el lIIelto administrativo y el delito. con lo cual se ma,nt.ene indemne el prin~ip io del, "non bis in dem"; no obstante, es indispensable que el limite (quantum) se a fijado temendo como dato primordial la "alteracin apreciable de la cotizacin"; El Abuso de Informacin Privilegiada ... , cit. . p. 49.

e)

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T ITULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETA RIO 403

tes de la Comisin Clasificadora de Inversiones a que se refiere el Decreto ley N' 25897;

los administradores, asesores, operadores y dems representantes de los agentes de intermediacin;

los miembros del consejo directivo, gerentes y dems funcionarios de las bolsas y entidades responsables de la conduccin de mecanismos centralizados;

los directores y funcionarios de las instituciones encargadas del con-trola supervisin de emisores de valores de oferta pblica o inversio-nistas institucionales, incluyendo CONASEV, la Superintendencia y la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensio-nes;

los directores, gerentes y dems funcionarios de las instituciones de compensacin y liquidacin de valores;

los dependientes que trabajen bajo la direccin o supervisin directa de los directores, gerentes, administradores o liquidadores del emisor e inversionistas institucionales;

las personas que presteri servicios de asesorla temporal o permanen-te al emisor vinculadas a la toma de decisiones de gestin;

los funcionarios de las instituciones financieras que estn a cargo de los crditos a favor del emisor;

los funcionarios del emisor y de los inversionistas institucionales, asl como de sus sociedades vinculadas; y,

los parientes de las personas senaladas en los incisos a), b) y c) del articulo anterior y de las mencionadas en los incisos precedentes.

Como es de verse de la legislacin extra-penal, son muchas las perso-nas que podrlan acceder a la denominada .Informacin Privilegiada; mas con respecto a la categora de autor a efectos penales, slo pueden ser ncri-minados aquellos que estn detallados en el articulo 251-A. Cualquier exten-sin por obra de una interpretacin por ana logia, se encuentra proscrita, en mrito al principio de legalidad; sin defecto de ser pasibles de responsabilidad administrativa.

luego, cabe agregar que sobre el Deber de Reserva existen ciertas excepciones, conforme se estipula en el artculo 47 de la lMV modificado por el articulo 9 de la ley N 27649 del 23 de enero del 2002, que establece que el deber de reserva no opera en los siguientes casos:

406 D ERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: T OMO III

En el otro extremo, nos hallamos ante un criterio objetivista d , -te en legislaciones europeas, el cual prescinde de la naturaleza 'o ~:Inande la relaCin eXistente ,entre quien se sirve de la informacin y la entid:cter

que ella se refiere, poniendo el nfasis en las caracterfsticas que os da informaCin misma cuyo aprovechamiento o divulgacin constituye ~, ee

b, la

de prohibicin"", aleto

, En el ~odelo pu~itivo , la caracterfstica especiaf es que el uso indebid de informaCin privilegiada ha sido adecuado a los tipos penales ub' d o en el mbito de los delitos fina,ncieros, situacin distinta a otros pase~~~~S en ~hlle donde el comportamiento ha Sido penalizado cuando se afecta es~ peclfic~mente el mercado de valores, dejndose de lado las actividades d las entidades financieras, de banca y seguros, e

La informacin que se usa, debe ser aquella conocida en el marco de un trminO de reserva, en cuanto a la funcin que desempena el insider tradmg en los negocios y transacciones burStiles''' ; sin embargo, al haber el legislador tipificado un tipO penal mixto, la informacin puede ser obt '_ da por otros canales, en

El verbo rector en este tipo penal es el utilizar, es decir, aprovecharse de algo, en el caso concreto es la informacin, En el mbito del mercado d valores est dado por una informacin relevante para la cotizacin de cua~ qUler clas~ de valores o Instrumentos negociado en algn mercado organi-zado, oficiala reconocido, informacin que por supuesto tiene el carcter d reserva522. e

Como se ha puesto de relieve el uso indebido, puede desdoblarse en dos resultados materiales: primero, en la obtencin de un beneficio econ-miCo y : segundo, en la eVitacin de un perjuicio econmico, Beneficio y/o' perJuICIO que puede ser a favor de un tercero; lo cual es lgico pues el insider por lo general trata~ de negociar la Informacin privilegiada con personas que manejan negocIos en bolsa,

Ahora bien, la pregunta serfa Si puede admitirse la posibilidad de cometerse el delito por omisin? Desde una consideracin puramente gra-matical, habrfa que negar dicha posibilidad, en la medida que la configura-

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Vide, al r~spect~ ALCALDE RODR1GUEZ, E.; 2000. Uso de informacin privilegiada' Algu. na~ consf~eraclones sobra el sentido y alcance de la prohibicin en felacin ~on s sUJeto, objeto y sancin. cit.. p., 13. u

AS r, ? ONzAlEZ ~us, J .J .; Delitos So~ioecon6micos (VIII), cit. , p. 818; VALLE MU/'IIZ, M. y otro, Comentarios B la Parte EspecIal del Derecho Penal, T. 11 , cit. , p. 868.

Vide al respecto, ROOR1GUEZ. RINCON y CALDERON. 2006. Temas de derecho financiero contemporneo. Universidad de Rosario., cit. , p. 468.

TfTULO X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 407

cin tpica requiere necesariamente de un hacer por parte del sujeto activo, Resulta impensable la obtencin de un beneficio econmico, sin usar la in-formacin; se requiere de una actuacin por parte del agente que haya de repercutir en los valores que se negocian en el mercado burstil. Lo que aqu viene a castigarse, escribe GONZLEZ Rus, son conductas de interferencia en el mercado de valores como consecuencia de la informacin conocida, lo que no concurre en quien se abstiene de intervenir''' , Ante todo, hay que tener en cuenta que el sujeto iniciado tiene un deber de sigilo pero no un . de-ber de negociar, con lo que el limitarse a no intervenir no puede estimarse estructuralmente equivalente, Por lo dems, entiendo, dice MARTINEZ-BuJAN PEREZ, que desde la perspectiva valorativa tampoco puede equipararse aquf la omisin a la accin"',

En todo caso, el legislador debi haber ampliado el concepto de In-formacin Privilegiada, en cuanto a toda aquella que importe un deber de actuar en ciertos negocios burstiles por parte del insider; su no punicin, por ende, tiene que ver tambin por razones de estricta legalidad,

Como en la mayorfa de los delitos de carcter econmico, el uso inde-bido de informacin privilegiada requiere la presencia de un elemento sub-jetivo del tipo , que esta dado por la intencin de obtener un provecho, y ste se presenta tanto cuando se logra una ganancia como cuando se evita una prdida"', Intencin que coincide con el contenido del dolo, no debe confun-dirse con la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, pues esta final idad ulterior no se encuentra presente en el articulo 251-A. Dicho elemento subjetivo del injusto ha de abarcar todos los elementos cons-titutivos del tipo penal , incluido el propsito de obtener un benfico o el de evitar un perjuicio econmico para si o un tercero,

4, AGRAVANTE

Dentro de los alcances del articulo 251 -A del CP, se ha incorporado como una agravante, cuando el sujeto activo del delito de uso de informacin privilegiado tiene la condicin de: director, funcionario o empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediacin, de las entidades supervi-soras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversin en valores, de las administradoras de fondos

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GONZLEZ Rus, J .J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 820; Asi , MARTINEZ-BUJAN PeREz, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit. , p. 585.

MARTINEZ-BWAN PEREZ, C.; Comentarios al Cdigo Penal, Vol. 111 , cit. , ps. 1387-1388.

Vide al respecto , ROORIGUez, RINCON y CALOERON. 2006. Temes de derecho financiero contemporneo. cit., p. 469.