DERECHO CIVIL I

PARTE GENERAL Y DERECHO DE LA PERSONA – PRINCIPIOS

DE DERECHO CIVIL I

TEMA 1: CONCEPTO Y POSICION SISTEMATICA DEL

DERECHO CIVIL (Capitulo 1)

2) Los supuestos institucionales del Derecho Civil y las formas históricas del

mismo

Aproximación a los supuestos materiales del Derecho Civil:

El acercamiento histórico debe realizarse tomando como punto de referencia los “supuestos institucionales” del Derecho Cvil”. Aquellos que pueden considerarse determinantes del nacimiento y desarrollo de las instituciones que han ido conformando el núcleo del Derecho Civil.

Las distintas formas históricas del Derecho Civil: La codificación como punto de partida metodológico:

Hay que divisar la materia común de las diversas formas históricas de las mismas. El Derecho privado codificado es su forma histórica mas cercana al modo contemporáneo de pensar de los juristas actuales, ademas de una declaración de las pretéritas formas históricas del Derecho Civil. La aceptación de la formulación elegida como punto de referencia o de partida no tiene otro sentido que identificar en ella los supuestos de hecho organizadores de dicha regulación concreta: las realidades, las situaciones o conflictos de intereses que se han identificado como los supuestos institucionales del Derecho Civiil. De dicho estudio histórico habrán de proceder de manera natural las concretas formas de regulación de la materia.

3) La materia propia del Derecho Civil

El Derecho Civil como derecho de la persona:

El Derecho Civil codificado se considera exclusivamente como modulo de la observación empírico-histórica que permite determinar la materia civil. De manera instrumental.Analizando lineas esenciales del contenido del Código Civil español resulta con evidencia que las materias sobre las que recae su regulación son:

1) La vigencia y los efectos de las normas jurídicas2) La delimitación del ámbito del poder jurídico de las personas y su relación con un grupo

especial de otras por razón del nexo adoptivo o biológico existente entre ellas.3) Los bienes que pueden ser objetivo de trafico, las clases y estructuras del poder que las

personas puedan ostentar sobre dichos bienes, sus modos de circulación y las reglas de transmisión de los mismos.

El primero de los apartados se refiere a cuestiones generales del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden ser considerados como exclusivas del Derecho civil pero se integran por razones históricas Las diferentes pautas normativas y los distintos criterios de

organización social matizaran el Derecho Civil de cada época de forma diferente en relación a las circunstancias socio-políticas determinantes de la regulación jurídicaLas situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas formas históricas del Derecho Civil han sido tradicionalmente individualizadas en la persona, la familia y en el patrimonio:

1) La persona: considerada en si misma, en cuanto sujeto de derecho sin tener en cuenta cualesquiera otros atributos o características o situaciones sociales.

2) La familia: en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y de estos con el resto de la comunidad.

3) El patrimonio: referido al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona con capacidad para adquirir y transmitir bienes. También los instrumentos básicos de intercambio económico y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de la herencia.

Hay un problema: el marco de libertad y la autonomía del individuo frente al grupo social políticamente organizado. La persona, la familia y el patrimonio no integran mas que un “supuesto institucional” del Derecho Civil: “la esfera de poder de la persona”.Desde tales bases se puede conceptuar al Derecho Civil como “el derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a través de la familia sirviendose para sus propios fines de su patrimonio y asegurando su continuidad a través de la herencia”

Contenido material y plan expositivo: El usuario de este libro, agradecería una mayor concreción sobre la temática considerada. El estudio de nuestra asignatura se divide en 4 asignaturas, ubicadas en sendos cursos de la Licenciatura:

1) Parte general: materias generales de carácter introductorio y el Derecho de la persona.2) Obligaciones y contratos: doctrina general del contrato y de las obligaciones de él

procedentes; responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual y estudio de las diversas figuras contractuales.

3) Derechos reales e hipotecarios: estudio de la propiedad y de la posesión, estudio de los diversos derechos reales (de goce, garantía y adquisición preferente), y la publicidad proporcionada respecto de los bienes inmuebles por el Registro de la Propiedad.

4) Derecho de familia y sucesiones: estudio del matrimonio (y relaciones extramatrimoniales); relaciones de los progenitores con sus hijos; régimen económico del matrimonio y crisis matrimoniales (separación, divorcio, nulidad); la herencia y los distintos modos de suceder (testamento y sucesión testada, sistema de legítimas y reservas, y sucesión intestada).

Al contrastar el referido plan de exposición con el índice sistemático del Código Civil español se apercibirá de inmediato que entre aquél y éste no existe paralelismo alguno. La razón de ello es que, doctrinalmente, en nuestro país, ha contado más la elaboración teórica alemana que la propia atención a los datos normativos patrios. Nuestro Código debe adscribirse sin duda al plan romano !francés.

5) El Derecho Civil como derecho común: Código civil y leyes especiales

Con dicha expresión se pretende poner de manifiesto dos cuestiones:

1) El Derecho Civil, en formas históricas pasadas fue el tronco común de conjuntos normativos que posteriormente se han disgregado de aquel: particularmente el Derecho mercantil y el laboral.

2) El conjunto normativo modernamente denominado como Derecho Civil, se encuentra formado desde el primer momento de nuestra codificación por tres elementos diferentes: el Código Civil, las denominadas “leyes especiales” y los Derechos Forales.

Su función característica venia atribuida en la redacción originaria del Código Civil a dicho cuerpo legal y así era pacíficamente admitido por la generalidad de la doctrina.Hoy día, la caracterización técnica de Derecho común ha de referise no tanto al Derecho Civil codificado, cuanto al Derecho Privado general que, regulando el conjunto de instituciones civiles conserva todavía la característica capacidad expansiva que modernamente se atribuye al Derecho común desde un punto de vista técnico.

TEMA 2: LA CODIFICACION Y LOS DERECHOS FORALES

(Capitulo 2)

1) La codificación en general: las bases históricas e ideológicas del movimiento

codificador

Los movimientos filosóficos de corte iusracionalista y los componentes socio-políticos de orden liberal desembocan, hacia mediados del siglo XVIII, en el intento generalizado de Europa de realizar una sistematización del Derecho sobre patrones diversos de los hasta entonces practicados. El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalización de la materia jurídica en su conjunto, que permita una mayor claridad en el sistema jurídico propio de cada uno de los países europeos, que, simultáneamente, se adecue a las estructuras sociopolíticas del momento.La idea matriz de la codificación se caracteriza por las exigencias de claridad y sistematización derivadas del iusracionalismo, reforzada por los ideales socio-políticos de la concepción liberal-burguesa y triunfante de forma definitiva en Francia tras la Revolución de finales del siglo XVIII y propagada a los demás países La codificación fue introducida para coadyuvar al dogma del Estado como pieza clave de la organización política, que traía como consecuencia la unidad o, al menos, la uniformidad del ordenamiento jurídico

2) La codificación civil española

El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales:

Todas las constituciones decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a una codificación del Derecho patrio (desde las Cortes de Cádiz de 1812 hasta la Constitución de la restauración canovista de 1876). La codificación civil resulto problemática entre otros razones por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales.El verdadero punto de partida viene representado por el Proyecto de Código Civil de 1851 (Proyecto Isabelino), en el participaron Bravo Murillo, Luzuriaga y García Goyena. Sus principales características eran:

1) Seguía muy de cerca los patrones propios del Código Civil francés.2) La unificación de la legislación civil española.

Ambas provocaron un fracaso que trajo consigo la necesidad de afrontar la modernización de la legislación civil de modo fragmentario. Fueron aprobados sucesivamente: La Ley Hipotecaria, la Ley de Aguas, la Ley de Matrimonio civil, la Ley de Registro civil, etc. Tales leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto se considera que los aspectos comunes de ellas deberían ser recogidos en el Código Civil. La calificación de “especiales” resalta la idea que son extracodificadas.

El Código Civil:

En 1880, el Ministro de Justicia, Alvarez Bugallal, insta a la Comisión de Códigos a que en el plazo de un año redacte el Código (sobre la base del Proyecto de 1851) propugnando una transnación con los países de Derecho Foral que permitiese salir del impasse. Al mes siguiente, Alonso Martínez trata de impulsar la tarea codificadora, que sin embargo no prospera por ser rechazado su procedimiento en el Congreso al año siguiente.

El siguiente Ministro de Justicia, Silvela, con ligeros retoques volvió a insistir en la idea de la Ley de bases de 1885, la cual fue aprobada definitivamente como Ley el 11 de Mayo de 1888 siendo nuevamente ministro Alonso Martínez Siguiendo las bases de dicha Ley, la Comisión de Códigos llevo a cabo su misión de redactar el texto articulado en Julio de 1889. El Código Civil español se aprueba, aunque no por demasiado tiempo, en el siglo XIX.

La evolución posterior de la legislación civil:

Desde su publicación, el texto articulado del Código Civil ha sido objeto de numerosas reformas. Las fundamentales y mas profundas son las debidas a la necesidad de adecuar el contenido del Código a la, por fin, democrática Constitución española de 1978 (Partiendo este de la igualdad entre mujer y hombre y de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales).Otro bloque de disposiciones modificativa del texto articulado del Código Civiil responde a razones puramente técnicas

3) Los Derechos Forales y la llamada “cuestión foral” planteamiento e incidencia

en el proceso codificador

Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles, Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña y “las provincias Vascongadas” mantenían reglas propias en materia civil. Esta falta de uniformidad legislativa es antagónica con las ideas motrices de la codificación en sentido moderno.Los Derechos de los territorios forales representaba un “conservadurismo regionalista”, su renacimiento decimonónico es una “apuesta política” contraria a los designios modernizados e igualitarios de la Revolución Burguesa. Se enfrentaron al proyecto isabelino por declarar este, abogados los Derechos forales sin paliativo alguno.A finales del siglo XIX, cuando el Código Civil español recibe su impulso, las posturas fueron demasiado encontradas entre foralistas y centralistas, a pesar de las intenciones de estos últimos de conciliación entre las pretensiones de ambos.Esta transacción no fue posible y la tensión existente quedo irresuelta en nuestra Nación, no de forma latente dado el larguísimo periodo transcurrido sin lograr un punto de encuentro. Nace aquí la denominada cuestión foral, con esta se pretendía indicar que una vez aprobado el Código Civil, este se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los “territorios forales” rigen disposiciones de naturaleza civil propias, pero de muy diferente alcance, extensión y significado.

5) Relaciones entre el Derecho Civil general y los Derechos Civiles Forales tras la

constitución El artículo 149.1.8 de la Constitución: La vigente Constitución de 1978 consolida el status quo existente en el momento de su publicación y, faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o especiales para la conservación, modificación y desarrollo de ellos. Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8 de la CE, el cual ha originado un fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado: “el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico civiles! relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial”.

La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil común y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución. Queda claro que los Derechos civiles que se separan de la legislación civil general o estatal siguen siendo calificados técnicamente como forales o especiales. Queda igualmente claro que sólo aquellas CCAA en que existían derechos forales o especiales en el momento de la publicación de aquella tienen competencia para conservarlos, modificarlos o desarrollarlos. Posturas básicas sobre el tema:

1) Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la CE. Las CCAA pueden desarrollar indefinidamente el Derecho civil que se aplique en su territorio, pudiendo legislar sobre cualquier materia de Derecho civil.

2) Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la CE.

3) Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.

4) Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las instituciones características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido reguladas de forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales (A juicio del autor de esta obra, la posición técnicamente más correcta es la última).

TEMA 3: O RDENAMIENTO JURIDICO, NORMA JURIDICA Y

FUENTES DEL DERECHO EN RELACION CON EL DERECHO

PRIVADO (Capitulo 3)

2) La génesis de las Normas jurídicas: Las Fuentes del Ordenamiento jurídico

español

El planteamiento civilista y el significado de la expresión “Fuentes del Derecho”:

El articulo 1.1 del Código Civil dispone: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Al hablar de fuentes del Derecho se esta haciendo referencia al “como” se generan las normas jurídicas, a su modo de producción en doble sentido:

1) Formal: En cuanto modos o manifestaciones del Derecho, ora a través de ley o a través de costumbre.

1) Material: Al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reducida capacidad normativa.

Otros posibles significados de la misma: a) Al preguntarse sobre el “por que” último del Derecho, se suele hablar de fuentes legitimadoras del mismo, b) En sentido menos elevado, también se habla de fuentes del conocimiento del Derecho para hacer referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho político en una determinada colectividad y un preciso momento histórico

La consideración del tema desde el prisma constitucional:

Al ser la Constitución una derivación de la soberanía de la soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidad normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso.Conforme a ella, el Estado Central y las diversas Comunidades Autónomas pueden dictar leyes en sus respectivos territorios. La tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del Código Civil no es expandible a otros sectores sistemáticos del Derecho. Finalmente hay que tener en cuenta que si el Código Civil tiene una visión interna del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución da una visión mas “internacional”.La determinación de las fuentes del Derecho, según la Constitución es una competencia exclusiva del Estado, si bien este queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial existentes.

5) Las costumbres y los usos

Concepto de costumbre:

Mientras la ley es lafuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a si misma, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada mediante la observación reiterada de su conducta. Son de emanación social directa. Tienen un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.Las normas consuetudinarias han sido abundantes en las épocas en las cuales no existía la aceleración y movilidad social de nuestros días Los Estados que nacen de los revoluciones liberales

eliminan o rebajan notoriamente la trascendencia normativas de la costumbre (en su pretensión de abolir a todo el Derecho del antiguo régimen).

Caracteres de la costumbre:

La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario: Esto implica dos consecuencias:1) Las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al

caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre (Aunque en Navarra la regla es a la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la ley).

2) La subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Es la propia ley la que fija y señala los limites condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas

En la costumbre queda excluida la regla “iura novit curia”, el articulo 1.3 exige que quien pretenda que se le aplique en juicio una costumbre aleguen y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión (a excepción nuevamente de Navarra).Tradicionalmente se decía que tenia que ser “racional”, no contaminar los dictados de la razón, actualmente el articulo 1.3 exigen que no sea contraria a la moral o al orden publico, limites virtuales dudosos, perdiendo entonces vigencia esa antigua costumbre que ya no encaja con lo que la sociedad demanda ahora.Tras su aprobación ha de tenerse en cuenta que el articulo 281.2 de la LEC-2000 establece que “la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuvieran conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden publico”.

Los usos normativos:

Hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.En determinados ámbitos se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne cierto valor normativo. Esto representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrando jurídicamente a los grupos dominantes en el mundo de los negocios. Esto se consiguió en la reforma del tributo preliminar del Código Civil de 1974.Evidentemente los usos establecidos no perjudican a quienes los crean, esto se ve paliado por los limites que se imponen a los llamados “condiciones generales de los contratos” y por la existencia de disposiciones legales que persiguen poner coto a los mas que graves abusos.Este aumento debe ser puesto en relación con la eficacia de los usos como elementos o criterios de interpretación e integración de los contratos.

6) Los principios generales del Derecho La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso. La inclusión de estos principios debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito. El CC impone a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada –aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso que se encuentra en lo que se podría! llamar el “limbo de las normas jurídicas”: los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.

Los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético sociales imperantes en! la comunidad y por los llamados principios lógico sistemáticos o, más simplemente, los principios! lógicos positivos. Una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de justicia o de Derecho naturales tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos en la Constitución, aplicándose, pues, como verdaderas supernormas, pero por ser constitucionales, más que por ser principios generales del Derecho.

7) La Jurisprudencia

La jurisprudencia como fuente del Ordenamiento Jurídico:

El término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de la ley. El CC tras imponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan”, precisa a continuación que habrán de hacerlo “ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. Conforme a ello, la jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un papel secundario respecto de las fuentes del Do propiamente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse como tal (Art. 1 apartado 6 CC “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico...”).Aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el TS, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen trascendencia normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico (complementándolo), en términos materiales, habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho. La afirmación realizada, desde la perspectiva del CC, se ve ratificada cuando considera la cuestión desde el prisma constitucional. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho. Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho (como ocurre en los países anglosajones), sino que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido. Consideraciones:

1) El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional, mientras que los Jueces y Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.

2) En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el Juez no tiene habilitación alguna para crear libremente el Do según sus propias convicciones y criterios ético!jurídicos.

3) El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política.

El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial:

Como ya hemos visto, jurisprudencia constitucional aparte, en sentido estricto sólo puede considerarse jurisprudencia la emanada del Tribunal Supremo, el cual es el órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales. El tribunal Supremo tiene por misión básica resolver recursos de casación. La creación de la técnica del recurso de casación tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite respetar la libertad decisoria de los Tribunales inferiores. De tal forma, recurso de casación y Tribunal

Supremo responden a una función unificadora de la correcta interpretación de las normas jurídicas por parte del conjunto de Jueces y Tribunales del país, procurando una vez más que la primacía de las normas no pueda ser puesta en duda por cualquier tribunal, sino sólo por el Supremo. El recurso de casación no significa una revisión propiamente dicho del litigio o proceso desenvuelto en los Procesos anteriores, sino su finalidad esencial consiste en salvaguardar el Derecho objetivo de erróneas interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la aplicación de la ley. En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento Jurídico, su criterio queda mediatizada por el propio Tribunal Supremo, el cual puede casar (anular) las sentencias o resoluciones de aquéllos cuando no se adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por él mismo. La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000:

En recurso de casación se ve regulado en los artículos 477 y siguientes de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: ! El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas

aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.! Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias

Provinciales en los siguientes casos: 1) Cuando se dictaran por la tutela judicial civil de derechos fundamentales.2) Cuando la cuantía del asunto excediera de veinticinco millones de pesetas.3) Cuanto la resolución del caso presente interés casacional.

Así pues queda fuera del ámbito de la casación la infracción de las normas procesales propiamente dichas.

La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta:

La fundamentación del recurso de casación por infracción de la jurisprudencia requiere identificar cuidadosamente la doctrina jurisprudencial adecuada al caso debatido. La estructura de las sentencias es siempre la misma, encontrándose dividida en tres partes claramente diferenciables, incluso tipográfica o mecanográficamente hablando:! Antecedentes de hecho: Consideración de los hechos reales que han dado origen al conflicto

sometido a conocimiento judicial, así como de los actos procesales realizados por las partes.! Fundamentos de Derecho: (antes llamados considerandos): razonamientos del Juez o Tribunal

al aplicar a los hechos la legislación oportuna.! Fallo: es la parte dispositiva de la sentencia dónde se establece cual es la resolución adoptada.

El fallo suele ser breve y conciso, condenando o absolviendo al demandado de las pretensiones del demandante.

Pues bien, para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere en primer lugar que la doctrina jurisprudencial en que se fundamenta el recurso haya sido dictada en un caso similar al debatido, lo que significa que las normas aplicables sean sustancialmente las mismas. En segundo lugar, se requiere que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos de Derecho que se traen a colación hayan sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi) y no una mera consideración o argumentación hecha incidentalmente, o de pasada, o referida a una cuestión marginal del proceso.

TEMA 4: LA VIGENCIA Y LA APLICACION DE LAS NORMAS

JURIDICAS (Capítulos 4 y 5)

1) Los problemas de aplicación del Derecho El ordenamiento jurídico está compuesto por un gran conjunto de normas que pretenden regular la realidad social, señalando los cauces por los que debe discurrir el comportamiento ordenado de las personas. Precisamente la función de aplicador del Derecho consiste en señalar a la sociedad el criterio o norma que debe ser empleado como cauce para una situación concreta. Sobre esta imposición, incluso coactiva, de la observancia de las normas, el ordenamiento cumple también una labor de conformación social, al brindar por anticipado a los ciudadanos los criterios de organización de sus vidas y relaciones con los demás. Para el adecuado cumplimiento de estos empeños o tareas (regulación y conformación) parece exigible, como mínimo que el ordenamiento jurídico sea suficiente y además claro. Así lo reclama el principio de seguridad jurídica. Sin embargo, raramente ocurre así. Luego, como primer y principal problema a la hora de aplicar las normas jurídicas está el identificar qué normas resultan aplicables a un determinado caso concreto. Supuesto que se encuentre la norma o conjunto de normas reglamentadoras de la situación que interesa, surgen dos problemas: el problema general de la averiguación del sentido y alcance de los preceptos aplicables; y el problema de adaptar el mandato contenido en las normas aplicables a las circunstancias concretas del caso planteado. Todo este conjunto de problemas se conocen con el nombre de integración e interpretación de las normas jurídicas.

2) La búsqueda de la Norma aplicable: La clasificación Las instituciones jurídicas: Las normas, al menos las del Derecho privado, se encuentran agrupadas por materias. Estas materias vienen dadas por la reiteración y constancia con que ciertas situaciones se producen en la vida ordinaria. El conjunto de normas pertenecientes a una situación social típica y que la regulan con afán de coherencia y totalidad componen una institución. A su vez, de las instituciones se elaboran conceptos y subconceptos que son utilizados para la búsqueda de las normas reguladoras de una determinada situación. Calificación, analogía e interpretación: Por un lado, tenemos, pues, una situación cuyas reglas jurídicas han de ser buscadas; por otro, se encuentra el ordenamiento estructurado sobre la base de las instituciones. Se trata ahora de hallar el punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad social; para ello el aplicador del Do debe decidir en qué categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. Esa labor se conoce con el nombre de calificación. Con frecuencia la calificación no es problemática. La tarea se ve facilitada porque el mismo nombre jurídico de las instituciones coincide con el nombre que se da a la situación planteada en la vida ordinaria (por ejemplo: el matrimonio, la compraventa, el préstamo, o la hipoteca). Pero también, con cierta frecuencia, el aplicador del Derecho no encuentra una institución concreta perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación que se le plantea. Así sucede cuando el legislador no se adapta a las nuevas necesidades sociales. Cuando eso sucede, debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas existentes, y, así, a una determinada situación nueva, no contemplada específicamente, se le acabarán aplicando las normas que regulen la institución más parecida y compatible. Esto se conoce

con el nombre de analogía. Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la institución que interesa, su regulación ha quedado anticuada o la situación que se plantea reviste particularidades que la apartan de la tipicidad. Por eso, se hace necesaria una tarea de adaptación del tenor de las normas. Éste, junto con la averiguación del sentido de las normas, es el cometido de la interpretación.

3) El principio “Iura Novit Curia”

El Apartado 7 del Artículo I del Código Civil dice: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniendose al sistema de fuentes establecido”. Si ello es así, es lógico afirmar que los Tribunales (la Curia) tienen el deber de conocer el ordenamiento jurídico: ese deber se formula mediante el aforismo que da título a esta apartado: “Iura Novit Curia” significa que los jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos asuntos le sean planteados en el ejercicio de su función jurisdiccional y sin requerir que los litigantes (sus abogados) deben facilitar al Juez la información acerca de las normas aplicables al caso. Es obvio, por otra parte, que otros intérpretes del Derecho también tienen que conocer el ordenamiento y se le puedan pedir responsabilidades en caso de que por ignorancia, negligencia o descuido terceras provoquen daño a un tercero.

4) La posible inexistencia de Normas Jurídicas concretas

El planteamiento hasta ahora realizado presupone que todo conflicto social se encuentra previsto y reglamentado por el derecho. En la mayoría de los casos es así. Sin embargo, se dan supuestos reales que en sus primeras formulaciones son absolutamente extraños y novedosos para el Derecho. La razón de ello es fácil: El derecho es una técnica de resolución de conflictos, mediante la elaboración de reglas adecuadas y justas según el sentir social de cada momento histórico. En consecuencia, las reglas jurídicas van generalmente detrás de los supuestos socialmente problemático. La doctrina ha calificado tales vacíos normativos como lagunas del Derecho o lagunas de ley.

Las lagunas de la Ley:

Nadie razonablemente sensato puede dudar de la existencia de las denominadas lagunas de la ley, pues con semejante expresión se está haciendo referencia a los supuestos de hecho que no han sido objeto de contemplación por las normas legales en sentido amplio. De una parte, las leyes (como toda obra humana) no son siempre perfectas, ni completas; de otra parte, la dinámica social es siempre más viva y diversificada que el texto escrito y publicado de las leyes. La conclusión, pues, es indiscutible: las leyes presentan vacíos normativos y precisamente por ello, en defecto de la ley aplicable (directamente o por vía analógica), el “sistema de fuentes” prevé la aplicación de la costumbre y los principios generales del Derecho como “mecanismos normativos de suplencia” para salvar la “laguna normativa” existente. Las Lagunas del Derecho:

Cuanto acabamos de afirmar presupone que las Lagunas de la Ley no comportan la imposibilidad de resolución del conflicto planteado, pues el ordenamiento jurídico cuenta con expedientes complementarios para superar tales lagunas. En definitivo, existen “Lagunas de la Ley”, pero no “Lagunas del Derecho.” La formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho. No ocurre otro tanto con las llamadas lagunas de la ley, que pueden darse, siendo el medio idóneo y más inmediato de salvarlas, la investigación analógica.

5) La integración del Ordenamiento: La analogía

Concepto y clases de analogía: Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de ley, es natural que el Ordenamiento Jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de superar el vacío normativo apreciado. Ese instrumento se conoce con el nombre de analogía, que consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar o análogo.A cualquiera se le ocurre, p.e. que los mismos motivos que justifican la permisión de las carreras de carros, sirven para fundamentar la no prohibición de las carreras de automóviles. A situaciones similares se aplica similar solución.Esta forma de emplear la analogía se conoce tradicionalmente con el nombre de analogía legis; queriéndose con ello indicar que un vacío normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma concreta y determinada, que da una solución extensible al supuesto carente de regulación. Pero también puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal específica que regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa. Cuando ello ocurre, se puede también emplear la analogía, pero con alguna mayor sofisticación, dando entrada a los principios generales del Derecho. Entonces se llama analogía iuris. La diferencia que existe es que la iuris es técnica de aplicación de los principios generales del Derecho, que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre; la legis, es una técnica de aplicación de la ley, que es la fuente del Derecho primaria con carácter general en nuestro ordenamiento. Condiciones y limitaciones de la analogía:

Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar.Dándose esas condiciones (ausencia de cobertura normativa concreta e identidad de razón) debe hacerse uso de la analogía. Pero puede ocurrir que, aún dándose sus condiciones, el recurso a ésta se encuentre vedado. Quedan excluidos del empleo del principio de la analogía los siguientes supuestos:

1) Las normas temporales; Por el simple hecho de tratarse de normas temporales, aplicables solo en un determinado periodo de tiempo, no se puede aplicar como analogía, debiéndose a que la norma en cuestión ya no se encuentra vigente.

2) Las leyes penales: la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la vigencia de los principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya tipificado como delito o falta, únicamente se puede aplicar en el caso de que aplicando la analogía se llegue a un resultado más favorable para el ciudadano.

3) La exclusión de la analogía para las normas excepcionales tiene que ver con que tales normas se caracterizan por ir en contra, por suponer excepciones, de los criterios generales mantenidos por el Ordenamiento.

4) Junto a estas restricciones del ámbito de juego de la analogía, se suelen señalar las normas prohibitivas, las limitativas de la capacidad de la persona, y las limitativas de los

derechos subjetivos individuales.

6) Otros medios en la integración del Ordenamiento. La Jurisprudencia y la

equidad

La omnicomprensividad del ordenamiento:

La analogía permite resolver en gran medida las lagunas de la ley. Sin embargo, sigue planteándose la cuestión de si, con el concurso de medios o técnicas diferentes, puede darse solución a un conflicto carente de regulación. En el ordenamiento español, si el aplicador del Derecho no encuentra ley aplicable al caso, directamente o por analogía (legis), acudirá a la costumbre; y donde a pesar de ello sigue sin encontrar norma concreta, habrá de aplicarse los principios generales del Derecho. Por eso se dice que el ordenamiento jurídico tiene vocación de omnicomprensividad o que se caracteriza por su plenitud.

Función complementadora de la jurisprudencia:

Como sabemos, el propio Código Civil asigna a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento. Lo cual significa que, aunque la jurisprudencia no sea formalmente fuente de derecho, sin embargo, tampoco se limita a realizar una aplicación mecánica de las normas jurídicas creadas mediante ley, costumbre o principios generales. Se debe ello, a que en la aplicación de las normas preexistentes, se requiere una labor de adaptación del mandato general contenido en la norma a las circunstancias del caso concreto, y a que frecuentemente las normas son tan generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles que se acaba dejando en mano del juzgador una cierta libertad de decisión al establecer la solución concreta al caso.En conclusión, aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un cuerpo de criterios de solución de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en sentido material.

La equidad:

Los aplicadores del Derecho deben aplicar las normas que vienen dadas mediante el sistema de fuentes. Sin embargo, cabe que se revuelva un conflicto encomendando al juzgador que resuelva el asunto de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución. Cuando se falla un conflicto sobre esta base o intuición de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Derecho se dice que se está fallando en equidad. Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento. Art. 3.2 CC: “las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley expresamente lo permita”. También se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”. En este caso, se emplea, no como criterio de integración del ordenamiento, sino como instrumento en la aplicación del mismo, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las circunstancias del caso concreto. El aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes, pero al aplicarla, si se producen resultados desmesurados o injustos, debe mitigar su rigor; debe ponderarla.

7) La interpretación de las Normas Jurídicas Concepto e importancia: Esta tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la finalidad de aplicarla al caso planteado es la interpretación. Averiguar el sentido de cualquier proposición implica analizar el contenido semántico de la misma. La interpretación jurídica debe procurar la averiguación del sentido de la proposición en que consiste la norma en función del resultado ordenador de la vida social que se persigue. Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de la concepción del Derecho y su función. Las reglas interpretativas constituyen las pautas mínimas de la argumentación jurídica.

Los criterios interpretativos: El articulo 3 del Código Civil:

Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación normativa se hace referencia a los materiales sobre los que debe el intérprete dirigir su atención, con el fin de obtener como resultado la clarificación del sentido de la norma para ser aplicada al caso planteado. Tales criterios se encuentran acogidos por el art. 3 del Código Civil. Las razones por las que algunos autores dudan de la utilidad de haberlas insertado en dicho artículo son: que no hay, propiamente hablando, una jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino una mera indicación de técnicas interpretativas, y, que la interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede resultar determinante. Las normas se interpretarán: ! Según el sentido propio de las palabras; criterio literal o gramatical .

! El relación con el contexto; criterio sistemático.

! Los antecedentes históricos y legislativos; criterio histórico.

! La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; criterio sociológico.

! Atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad; criterio lógico o teleológico

En términos generales, la interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede resultar determinante.

La interpretación literal:

Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material básico se encuentra integrado por las propias palabras que la componen, si bien no aisladamente consideradas, sino en el conjunto de la norma analizada (art. 3.1 CC: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras”).

La interpretación sistemática:

Las normas raramente se encuentran aisladas; suelen estar integradas en el seno de un conjunto de disposiciones o relacionadas entre sí con coherencia interna. El mismo término puede tener un significado diferente. Decidir cuándo debe prevalecer uno u otro sentido viene dado normalmente por el contexto de la norma analizada.

La interpretación histórica:

El art. 3.1 CC exige que el intérprete valore también los “antecedentes históricos y legislativos”. Los legislativos, porque cuando se trata de una norma de carácter legal, existirán borradores, proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiración, actas de la discusión parlamentaria, etc. Los históricos porque ha de atenderse no sólo a la pequeña historia de la elaboración de la norma, sino también al momento histórico en que nace y a la tradición jurídica que la precede. La norma es un producto eminentemente histórico; y sólo conociendo su historia se puede entender y aplicar en un momento histórico diferente del que la vio nacer.

La interpretación sociológica:

Debe atenderse también, al interpretar las normas, a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Si una norma nacida en un contexto histórico determinado se debe aplicar en un momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio de las circunstancias es lo suficientemente sensible. No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido original.

El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica:

Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener por resultado la averiguación del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulación esencial, al criterio que preside la norma, a la idea fuerza que la inspira, se conoce con el nombre de ratio o ratio legis. La! ratio es así el por qué y el para qué de la norma: su espíritu y su finalidad. Parece preferirse una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la norma, como algo independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Con ocasión de una determinada situación y para conseguir un resultado concreto, el legislador puede dictar una norma que, sin embargo, en su tener dé cabida a supuestos diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla. Se distingue entonces entre occasio legis o circunstancias concretas que motivan que se dicten las normas, y ratio legis, o criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más susceptible de generalización. La referencia a la “finalidad” de la norma impone la necesidad de efectuar una interpretación teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines concretos que se consiguen mediante su aplicación al caso planteado. Por ello, cuando mediante una interpretación determinada de una norma se consiga un resultado contradictorio con el que la norma pretende con carácter general, tal interpretación debe ser rechazada.

Otras clases de interpretación:

Cuando resulta que las palabras de la norma se adaptan con justeza y exactitud a lo que de la interpretación resulta, se dice que la interpretación ha sido meramente declarativa, por el contrario, cuando la interpretación produce como resultado que deben considerarse en la norma supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar, se habla de interpretación correctora. Corrección que, se es en más, se llama interpretación extensiva, y si es en menos, se llama interpretación restrictiva. También se efectúan clasificaciones atendiendo al sujeto que efectúa la tarea interpretadora, se distingue interpretación auténtica cuando la interpretación se hace por el propio legislador de la norma, y cuando la interpretación es efectuada por los Tribunales de Justicia, se habla de interpretación judicial o usual. Finalmente, la interpretación efectuada por los estudiosos, que desde un punto de visto teórico analizan el sentido de las normas, se suele determinar interpretación doctrinal.

La Constitución y la interpretación del ordenamiento:

Está claro que el intérprete debe hacer que la interpretación de las normas esté en consonancia con la Constitución y los valores que la misma proclama como superiores. Por eso, el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “La constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforma a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

1) Vigencia de las disposiciones normativas La publicación: Salvo desviaciones características de los regímenes totalitarios, los Ordenamientos jurídicos modernos no admiten la existencia de disposiciones normativas secretas. Toda norma jurídica escrita debe ser publicada para que su mandato normativo resulte, al menos teóricamente, cognoscible a los ciudadanos. Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva

consolidación de las CCAA, las disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad de que se trate. Los actos normativos de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se publican (en las diferentes lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea. La entrada en vigor: Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de enero del año siguiente, a los 3 meses de su publicación. En caso de que la fecha de publicación no coincida con la entrada en vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis, para identificar el periodo temporal durante el cual la vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.

El término de vigencia: la derogación:

Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin establecer un periodo de vigencia limitado. Sin embargo, existen supuestos en los que la propia ley se autoestablece un periodo de vigencia determinado (p.e. las Leyes Generales de Presupuestos, de vigencia anual; Decretos leyes que rigen mientras exista “situación de necesidad”). En tales casos! se habla de leyes temporales. Lo más frecuente es que la ley no tenga límite temporal y su vigencia se proyecte mientras que no se dicte una nueva ley que la contradiga o derogue (art. 2.2 del CC: “las leyes sólo se derogan por otras posteriores”. Derogar, significa dejar sin efecto, sin vigor una ley preexistente por publicarse una nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua. La derogación depende de cuanto disponga la nueva ley, que puede:

1) Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior (derogación total).2) Establecer la derogación parcial de la ley preexistente; la cual en lo demás seguirá rigiendo.

La derogación puede tener lugar de dos formas: 1) Expresa: cuando la ley nueva indica, explícitamente, relacionándolas o identificándolas, las

leyes anteriores que quedan derogadas o bien cuando el legislador opta por la cómoda fórmula de establecer que cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada.

2) Tácita: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogación de las preexistentes, es obvio que una misma materia no puede ser regulada por dos disposiciones normativas contrastantes; aunque el legislador no haya manifestado la eficacia derogativa de la nueva disposición, ésta se produce por imperativo del art. 2.2 del CC.

2) El principio de la irretroactividad de las Leyes

Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio: Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras e inmediatas, una vez que los poderes constituidos hayan adoptado la decisión política al respecto. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá de regular situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su publicación? (Ejemplo: el RD ley 2/1985 contiene una disposición transitoria que! se pronuncia sobre el dilema y resuelve la cuestión; “los contratos de arrendamiento ... celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de este RD ley, seguirán rigiéndose en su totalidad por lo! dispuesto en el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás disposiciones vigentes”. El RD ley es irretroactivo; sólo se aplicará a los contratos de arrendamiento que se !

celebren tras su entrada en vigor). Las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, si desconocerse, ya que muchas de ellas se encontrarán todavía pendientes de consumación o realización efectiva. Por ello,

normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra. La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes: Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de la ley, como regla de máxima. En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en el art. 2.3 del CC: “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y en el art. 9.3 de la CE: “la Constitución garantiza ...la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales ...”.La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con una ley nueva. La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla absoluta:

1) La Constitución la impone el legislador ordinario, pero no con carácter general, sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un régimen sancionador cualquiera: penal, administrativo, civil, etc.) y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.

2) En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la CE y sin violentar el tradicional precepto civil.

La posible retroactividad y su graduación: La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, queda encomendada al propio legislador, que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias negativas de cualquiera de ambas opciones. La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del problema social objeto de regulación:

1) Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido con anterioridad a su publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte.

2) Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil.

La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que traen anejo un trato más favorable para el ciudadano que la legislación preexistente.

3) Las disposiciones transitorias del Código Civil como Derecho transitorio

común

La complejidad de las cuestiones de Do transitorio o intertemporal, siempre presentes en cualquier reforma legislativa, se puso de manifiesto de forma particularmente ostensible con ocasión de la aprobación del CC. El cambio legislativo habido era de tal magnitud que los problemas del Do transitorio emergían con particular virulencia. La Comisión General de Códigos se vio obligada a afrontar tales problemas con un detalle y profundidad que puede afirmarse que ningún cuerpo legal posterior ha sido dotado por el legislador de un conjunto de disposiciones transitorias tan trabado y completo. El resultado final se materializó en la redacción de 13 disposiciones transitorias. Naturalmente, las referidas disposiciones transitorias no tienen todas ellas la misma significación: cabe afirmar que, desde la 5a hasta la undécima, los problemas objeto de regulación perdieron significado una vez transcurridas las primeras décadas de vigencia del CC. En cambio, de la 1a a la

4a más la 12a se caracterizan por regular problemas de Derecho intertemporal que, recurrentemente, suelen presentarse con ocasión de cualquier reforma legislativa. En virtud de lo dispuesto en la 13a o cláusula de cierre los principios que sirvieron de inspiración para la elaboración del conjunto de ellas habrán de servir como criterios de resolución de los conflictos que puedan plantearse. Es una manifestación de que los miembros de la Comisión redactora del CC fueron conscientes de la imposibilidad de atender en concreto a la regulación explícita de todos los problemas de orden transitorio y que, por tanto, prefirieron optar por imponer la aplicación analógica de los principios inspiradores de las normas redactadas.

4) El ámbito espacial de vigencia de las Normas Planteamiento: remisión al Derecho internacional privado:

La existencia de fronteras políticas definidas entre los diversos Estados presupone que el Ordenamiento jurídico propio de cualquiera de ellos encuentra como ámbito espacial de aplicación el propio territorio nacional. Sin embargo, es obvio que los ciudadanos de diferentes estados mantienen entre sí relaciones de diversos tipos: familiar, comercial, etc. Dichas relaciones se regulan mediante el derecho internacional privado. Las normas referentes al Derecho Internacional Privado se encuentran actualmente contenidas en el artículo 8-12. Resumiendo y sacando conclusiones podemos decir que:! A las relaciones que tienen como sustrato el Derecho de las Personas, de familia o sucesorio, les

resulta aplicable la denominada Ley personal de los interesados, determinada conforma a su nacionalidad (Art. 9).

! Los derechos y deberes relativos a la propiedad y demás derechos reales sobre bienes, se regirán por la ley del lugar donde se hallan esos bienes.

! Se aplica igualmente la ley territorial al conjunto de actos jurídicos realizados por las personas, ya se encuentren en el Estado de que son nacionales o en otro diferente.

El Derecho interregional:

Las cuestiones de Derecho interregional tienen en España una gran importancia. En el ámbito civil, estrictamente hablando, por la pervivencia de los derechos forales. En caso de conflicto de intereses entre derecho nacional y interregional se solucionará del mismo modo que en el derecho internacional privado, entendiendo que cuando hablamos por ejemplo del criterio de imputación personal, no hablamos de nacionalidad, sino de vecindad civil.

5) La eficacia de las Normas La ignorancia de la ley: Este deber general de respeto, desde un punto de vista exclusivamente lógico, parece que debiera ir precedido de un previo deber de conocimiento de las normas. Difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto de vista práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurídico.Las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica y el razonamiento jurídicos. Jurídicamente el problema ha de ser enfocado desde le óptica de la efectividad del ordenamiento; han de organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La norma se aplicará, sea conocida o no por el sujeto determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara a salvo del deber de cumplir y observar la norma. Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes bases: en primer lugar las

normas deben ser objeto de publicidad. Esta publicidad formal implica la teórica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero con ello no se resuelve el problema, pues un ciudadano corriente, enfrentado al BOE tendrá seguramente muchos problemas para averiguar con exactitud el sentido de una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad, se establece la regla de la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del CC: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”).Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean efectivamente conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.

La exclusión voluntaria de la ley aplicable: Esta regla de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y su corolario de que las normas se aplican cuando se dan las condiciones en ellas previstas, y no cuando así lo deseen los destinatarios de las normas, presuponen la imposibilidad de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas por decisión de los interesados. Sin embargo, y si se atiende a una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del CC, parece que sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y condiciones: “la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros”.El adecuado entendimiento de esta posibilidad exige poner este asunto en relación con la distinción entre normas de Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo. Junto a normas que se imponen absolutamente siempre con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios (normas de do imperativo o necesario), es frecuente que las normas autoricen a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan privadamente.Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente entra en juego en defecto o ausencia de regulación convencional por parte de los interesados. Precisamente se está ante un caso de exclusión voluntaria de la Ley aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo de dinero no produce intereses, pero la propia disposición legal autoriza la posibilidad de pacto expreso en contrario. Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del Derecho patrimonial privado. Cuando una norma revista ese carácter, entonces es cuando cabe precisamente que la norma general pueda ser desplazada por la reglamentación particular creada por los interesados. Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la misma de excluirla es absolutamente irrelevante.

7) La violación de las Normas y su sanción La infracción de las normas: Las normas jurídicas están dictadas para su acatamiento por parte de las personas, pero partiendo de la base de que esas personas pueden acomodar su conducta a la norma, o pueden contravenir el mandato normativo, en el ejercicio de su libertad. Eso, quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero no que las consecuencias de obedecer o desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen las normas, se da pie para la correspondiente reacción del Ordenamiento jurídico, el cual normalmente prevé la imposición de las oportunas sanciones al infractor.Actos contrarios a las normas imperativas:

La modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la realización de actos contrarios a lo dispuesto en ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye infracción del Ordenamiento y producirá las oportunas consecuencias de toda índole. Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en términos generales, quedan incluidas en esa previsión de los actos contrarios a las normas.

Actos en fraude a la Ley:

Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”. Formalmente la ley se cumple; realmente se pretende su violación (Por ejemplo: celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad). El ordenamiento reacciona, no conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas. La sanción por la infracción de la norma:

El termino sanción es sinónimo del de reacción del sistema jurídico ante la violación padecida. Lo mismo que las modalidades de conductas contrarias a las normas son diversas, las modalidades de sanción también lo son. Categorías elementales de sanciones:

1) Sanciones de carácter punitivo o penas: En Derecho Penal consisten básicamente en que el ordenamiento reacciona ante la violación generando un mal al infractor como pago por su comportamiento ilícito. Quien comete un delito es sancionado privándole de la libertad, o de la posibilidad de desempeñar determinadas actividades (inhabilitación), o imponiéndole una multa que se ingresa en las arcas del Estado. En el Derecho Privado también existen penas, por ejemplo: emisión de un cheque sin provisión de fondos suficiente.

2) Sanciones resarcitorias o reparadoras: Se habla entonces de resarcimiento del daño; persiguen eliminar las secuelas dañinas de cualquier acto ilícito. Su finalidad es, en la medida de lo posible, recomponer la situación al estado en que se encontraría de no haberse producido la violación de la norma.

3) Sanciones neutralizantes: Pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga el resultado que pretendía al cometerlo (por ejemplo: la sanción de nulidad).

La sanción general de nulidad: El art. 6.3 del CC dispone que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (falta menos grave que un delito)”.Este precepto solamente prevé la sanción que corresponda a actos contrarios a norma imperativa. Además, salvo que se prevea en la propia disposición infringida una sanción diferente, la sanción general que se establece es la de la nulidad de pleno derecho. Esta nulidad es una categoría específica de la ineficacia de los actos jurídicos. Esa nulidad implica que el propósito perseguido por el infractor del ordenamiento, mediante su conducta ilícita, es eliminado, o pretende ser eliminado, como si el acto ilícito no se hubiera efectivamente realizado. Por eso, si un sujeto otorga testamento sin atenerse a las disposiciones imperativas que reglamentan las formalidades precisas para que el testamento valga, el resultado que se produce es que ese testamento jurídicamente es como si no existiera, al ser considerado nulo. La nulidad es una sanción solamente aplicable a actos jurídicos en sentido estricto. No siempre se decreta la nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas. Por ejemplo: un matrimonio civil celebrado ante un Juez incompetente, si al menos uno de los contrayentes actúa de buena fe y el Juez ejerce públicamente sus funciones, a pesar de su incompetencia, el matrimonio será válido. Puede ocurrir que se apliquen acumulativamente ambas sanciones; la general de nulidad y además la específica prevista por la disposición violada.

TEMA 5: LA RELACION JURIDICA Y LOS DERECHOS

SUBJETIVOS (Capítulo 6)

1) La relación jurídica

La idea de relación jurídica:

La generalidad de la doctrina pone de manifiesto que la llamada relación jurídica consiste en “cualquier tipo de relacione entre humanos que se encuentre regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias jurídicas”. Esto puede expresarse afirmando que es “un vinculo de persona a persona determinado por una regla jurídica” o diciendo que consiste en “un determinado comportamiento interhumano, conformado jurídicamente”.Cuando las relaciones sociales son contempladas por el Derecho cabe hablar de relaciones jurídicas, su abstracción es fruto de la amplitud y multiplicidad de las relaciones que son encajables dentro de la idea de relación jurídicaLa mayor parte de los actos de la vida cotidiana son de este tipo, salvo algunos inspirados en el altruismo o en la buena educación o consideraciones de índole estrictamente personal.

Clasificación de las relaciones jurídicas:

Para el Derecho Civil existe básicamente cuatro tipos. A su vez como presupuesto de toda relación jurídica, habría de considerar la existencia del “dato personal”, esto es, de los sujetos de la relación jurídica: las personas, únicos titulares de derechos y obligaciones según el Ordenamiento jurídico

Los cuatro tipos son:1) Relaciones obligatorias: Comprenderán aquellos supuestos en los que por responsabilidad

contractual una persona se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de otra.

2) Relaciones jurídico-reales: Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes, presidida por la propiedad y demás derechos reales, en cuya virtud una persona goza de decisión sobre el uso y apercibimiento de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los demás miembros de la colectividad.

3) Relaciones familiares: El Ordenamiento jurídico las regula atendiendo a criterios de ordenación social general, para garantizar un marco normativo a la familia.

4) Relaciones hereditarias o sucesorias: Todas aquellas conectadas al fenómeno de la herencia y a las personas en ella implicadas como sucesores de la persona fallecida con anterioridad.

Estructura básica de la relación jurídica:

Los sujetos de la relación jurídica:Las relaciones sociales de trascendencia jurídica requieren la existencia de un determinado vinculo o lazo entre personas que ocupan posiciones distintas. La persona que tiene derecho a algo se llama sujeto activo, quien se encuentra obligado a reconocer o satisfacer el derecho de cualquier otra persona es el sujeto pasivo.

El objeto de la relación jurídica:Es la unidad material o social subyacente en la relación intersubjetiva, de tal manea que el substrato característico de la relación jurídica acaba coincidiendo con el sector de la realidad social analizada.

El contenido de la relación jurídica:El entramado de derechos y deberes que vinculan a los sujetos de la relación jurídica (quienes se sitúan en una posición de poder o de deber). La situación de poder implica que una persona tiene autoridad suficiente para reclamar a cualesquiera otras una posición de sumisión y respeto del propio derecho. La situación de deber implica que un determinado sujeto se encuentre vinculado a la realización de un determinado comportamiento respetuoso del derecho ostentado por cualquier otra persona.

2) El deber jurídico

El principio general del Derecho de prohibición de causar daños a los demás conlleva el deber generalizado de comportarse de forma tal que nuestros propios actos no originen daño a los demásSe suele distinguir entre:

1) Deberes legales (normativos): Conductas activas u omisorias de generalizada observancia por ser impuestas por el Ordenamiento jurídico de forma cautelar y preventiva. El incumplimiento de los deberes legales genera la eficacia sancionadora de la propia norma o, por el contrario, el nacimiento de un derecho subjetivo.

2) Deberes jurídicos propiamente dichos: Expresión reservada para describir el aspecto pasivo de las relaciones jurídicas y, por tanto, la contrafigura del poder concreto en que consiste el derecho subjetivo

Tales deberes pueden subdividirse en deberes particulares y en el denominado deber general de respeto. Este ultimo implica el respeto de los derechos ajenos que tiene eficacia frente a todos, mientras que los particulares son los nacidos de situaciones jurídicas que vinculan a una persona a desplegar una conducta determinada en favor de otra.

3) El Derecho subjetivo

Introducción: Ordenación social y ámbito de libertad de la persona:

El Ordenamiento jurídico se compone por el conjunto de las reglas establecidas para la organización de la convivencia en la comunidad, produciendose al mismo tiempo la conversión de las relaciones sociales en relaciones jurídicasLas normas jurídicas ordenan a los particulares así como a los poderes publicos. Puede parecer que el Ordenamiento pretende crear una reglamentación exhaustiva de las conductas humanas, sin embargo, la tradición política, cultural y jurídica de los países de nuestro entorno aboga por el establecimiento de sistemas jurídicos respetuosos de la libertad de las personas y colectivos sociales.El Ordenamiento jurídico persigue crear cauces y garantías para una libertad. Deber ser garantizada la libertad de las personas frente a los poderes publicos y a las agresiones que puedan proceder de otros sujetos privados individuales y colectivamente considerados. El Ordenamiento debe facilitar los medios necesarios para que las personas persigan sus propios fines y desarrollen su personalidad, dentro del respeto de la libertad de los demás y de las exigencias que impone el mantenimiento de la ordenada convivencia.

La noción de Derecho subjetivo:

Es el poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus necesidades e intereses de acuerdo con su propio criterio. El “tener derecho a” significa ostentar el poder de exigir algo a alguien. Por ello suele definirse el derecho subjetivo como la situación de

poder concreto otorgada por el Ordenamiento jurídico a un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses.

Las facultades:

A las posibilidades de actuación derivadas de un derecho subjetivo (susceptibles de distinción y utilización) se las conoce tradicionalmente con el nombre de facultades.La mayor parte de las facultades puede independizarse del derecho subjetivo matriz una vez constituido y generar un nuevo derecho subjetivado derivado, de menor alcance o contenido. Estas “facultades” dependen de no solo de disquisiciones lógicas, sino de circunstancias concretas motivadas por el propio Ordenamiento jurídico o por el titular del derecho subjetivo.

Las potestades:

El derecho subjetivo implica un poder de función o carácter individual que se fundamenta en el discutible presupuesto ideológico de que nadie esta en mejor circunstancia que uno mismo para decidir lo mas conveniente a sus intereses.Hay otras situaciones en las que el Ordenamiento jurídico atribuye un determinado poder concreto a sujetos individuales, no para atender sus propios intereses, sino para que en su ejercicio se sirvan o atiendan los interés de otras personas. En esos casos, estamos hablando de potestad. Es relativamente frecuente tanto en ámbitos privados como en el Derecho publico. Un ejemplo claro del Derecho Civil es la patria potestad.

TEMA 6: EJERCICIO Y TUTELA DE LOS DERECHOS

(Capitulo 7)

1) El ejercicio de los derechos y sus limites

El ejercicio de los Derechos:

Es hacer uso del poder que comporta. En función del Derecho que se tiene, así serán los actos de ejercicio que correspondan.No es preciso que sea el titular quien ejercite sus derechos subjetivos, pueden ser ejercitados materialmente por otra. Esto ocurre necesariamente, cuando el titular es incapaz de ejercitar sus derechos. Por ejemplo, por no haber alcanzado la edad precisa para hacerlo, en estos casos el Ordenamiento jurídico establece que esos derechos sean ejercitados por sus representantes legales.Ejercitar los derechos, bien personalmente por el titular, bien por la persona interpuesta persigue procurar satisfacción al interés del titular que es lo que justifica el otorgamiento del derecho subjetivo de que se trate. Ahora bien, existen limites que restringen esas modalidades del ejercicio de los derechos.

Los limites de los Derechos:

Las facultades de actuación del titular de los derechos subjetivos se encuentran delimitados al abanico de posibilidades que satisfaga los intereses de aquel, sin detrimento de los derechos de los demás ciudadanos y de las necesidades o requerimientos de interés general. El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y adecuada a la función desempeñada por cada uno de los derechos en la cotidiana convivencia social.Cuando alguien se extralimita en el ejercicio de los mismos, es necesario que el legislador cuente con mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los derechos. Tales mecanismos suelen identificarse como “limites de los derechos”, en los cuales hay que distinguir: extrínsecos, intrínsecos y temporales.

2) Los limites extrínsecos en el ejercicio de los derechos

Agrupa las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos nacidos a causa de las consecuencias de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o ámbito afectado por derechos contrastantes entre si. Por tanto sus limites vienen dados por su factor externo al ejercicio del derecho. Las situaciones típicas de la materia se subsumen dentro de la llamada colisión de derechos y, en su caso, de las situaciones de cotitularidad.

La colisión de derechos:

Cuando determinados derechos, ostentados por diferentes titulares, tienen un mismo objeto o contenido y consiguientemente, su ejercicio simultáneo resulta imposible o al menos, parcialmente en razón de la concursancia. El sistema jurídico se encuentra plagado de normas cuyo objeto consiste en jerarquizar unos derechos sobre otros para evitar un supuesto de colisión Así:

1) En la pugna entre intereses generales y de carácter privado, privan aquellos.2) Entre derechos fundamentales y otros se consideraran a los primeros3) En la oposición entre derechos patrimoniales, prevalecen los de mayor antigüedad, mejor

rango o superior titulación

Las situaciones de cotitularidad:

Es la pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho. En general se rigen por las reglas establecidos en los artículos 392 y siguientes del Código Civil.

3) Los limites intrínsecos al ejercicio de los derechos

El Ordenamiento jurídico exige que los derechos subjetivos sean ejecutados conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos.Tal delimitación se lleva a cabo por el Ordenamiento acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que hoy se encuentran legislativamente acogidos en el Titulo preliminar del Código Civil: la buena fe y el abuso del derecho. El ejercicio de cualquier derecho ha de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho.

4) La buena fe en el ejercicio de los derechos

El primer párrafo del Art. 7 del Título preliminar del CC: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”.Inicial y aproximativamente, ordena dicho precepto que los derechos (pero, también los deberes) que se ostentan deben materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado. En consecuencia, no estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan dentro de las facultades teóricas que tenga el titular, se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones sociales. La buena fe ha parecido pertinente enunciarla como postulado básico por cuanto representa una de las más fecundas vías de irrupción del contenido ético social en el orden jurídico.!

La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho, pero es ahora un principio normativizado: buena fe en sentido objetivo y como pauta general de conducta en el ejercicio de los derechos. La indeterminación es inmanente al principio general de la buena fe y precisamente mantenerla constituye una estrategia del Ordenamiento jurídico para facilitar constantes adaptaciones a la realidad. Que el legislador haya optado por incorporar expresamente al texto articulado de la LEC una referencia a la buena fe, pues sin duda alguna resulta oportuno exigir su aplicación y que el ejercicio procesal de los derechos no pueda desconocer la existencia de un principio general del Derecho de generalizada aplicación y de necesaria observancia. Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la Administración pública (Ley 30/1992 RJAPAC).

5) La doctrina de los propios actos

Son numerosísimas las sentencias del TS que recurren a la idea de la doctrina de los actos propios, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran. Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, mas su operatividad es innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe. La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él mismo, el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular del do subjetivo; circunstancia que, en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha

de considerarse contraria a la buena fe, en cuanto el titular del derecho subjetivo no puede adecuar a su antojo y por mero capricho, jugando con las expectativas de las personas que con él se relacionan. Proclama el principio general del derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios acto. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo como consecuencia del principio de buena fe, y de la exigencia de observar un comportamiento consecuente. Alguien, con su conducta, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros (justificadas y legítimas). Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico jurídico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto (Ej.: - El padre que reconoce voluntariamente a una persona como hijo, y pretende posteriormente impugnar dicho estado civil. - El establecimiento que vende alcoholes a una persona, que sufre accidente en sus dependencias y luego pretende excusarse de su responsabilidad alegando precisamente la ingesta alcohólica de esa misma persona.)

6) El abuso del derecho La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho resulta tarea cuasi hercúlea. Por tanto, limitaremos la exposición a cauces orientativos de cierto valor didáctico. La construcción jurisprudencial del principio: La doctrina moderna ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo. Los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, de modo que incurre en responsabilidad el que traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad.

Elementos esenciales del abuso del derecho:1) Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.2) Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica.3) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño.

La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho: El apartado 2 del vigente articulo 7 del Título preliminar del CC: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son: 1) Acción u omisión de carácter abusivo: El carácter abusivo, ha de deducirse de la

extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos. La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en la actuación del do en cuestión.

2) Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en

la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, según que exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

Expansión y retroceso del abuso del derecho: No es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso administrativa y a la laboral. Aunque se haya normativizado en el Código Civil, la! prohibición del abuso del derecho constituye un principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto del Ordenamiento jurídico. El valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada. Si se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicación de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso al abuso del derecho.

TEMA 7: EL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURIDICAS: LA

PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD (Capitulo 8)

1) El Transcurso del tiempo y las relaciones jurídicas

Introducción: Los limites temporales en el ejercicio de los derechos:

El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que aquel le confiere bien en un momento concreto, bien a lo largo de un periodo de tiempo (que puede haber quedado determinado o indeterminado). Los derechos subjetivos se reconocen y otorgan por el Ordenamiento jurídico con la finalidad que sean ejercitados efectiva y concretamente y dentro de un periodo de tiempo razonable. Es justo que la situación de poder otorgado por cualquier derecho subjetivo pese sobre los sujetos pasivos de forma temporalmente limitada por razones de seguridad en el trafico económico y jurídico Estas exigencias imponen la necesidad de que se marquen limites temporales máximos a los derechos que permanecen actualmente inactivos. Su finalización acarrea la perdida para el titular de los derechos subjetivos de la posibilidad de ponerlos en acción. Esta configuración puede realizarse de dos maneras diversas que originan respectivamente las instituciones de la caducidad y de la prescripción

El computo del tiempo conforme al articulo 5 del Código Civil:

La regla fundamental se encuentra recogida en el articulo 5 del Código Civil que dispone:

1) Siempre que no es establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedara este excluido del computo, el cual deberá empezar al día siguiente; y si los plazos estuvieran fijados por meses o años, se computaran fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del computo, se entenderá que el plazo excluye el del ultimo mes.

2) En el computo civiil de los plazos no se excluyen los días inhábiles El comentario de dicho precepto presenta los siguientes aspectos: 1) La regla contendía en el articulo transcrito tiene carácter supletorio y, por tanto, no vincula al legislador para el futuro ni tampoco a los particulares, 2) Por ello, ha de considerarse una regla general, la referencia al articulo 315, que dispone incluir completo el día de nacimiento a efectos de determinar la mayoría de edad en vez de excluirlo como dice el articulo 5, 3) Los días inhábiles se cuentan como si no fuesen tales (el Código Civil sigue el llamado computo continuo), 4) La computación de fecha a fecha (precepto para meses y años) no deroga la exclusión del día inicial, 5) La regla establecida respecto del agotamiento de los plazos mensuales, es obvia, dada la distinta duración de los meses del año.

El computo del tiempo en otras disposiciones legislativas:

Las disposiciones del Código Civil han sido aplicables con carácter general al conjunto del Ordenamiento jurídico siendo raras las disposiciones normativas que se entretenían en establecer un régimen perfilado del computo de plazos. Sin embargo en los tiempos contemporáneos, lo dispuesto por el Código Civil se ve repetido y reiterado en otras leyes.No cabe duda de que, en el ámbito administrativo y procesal, los particulares no pueden disponer a as arbitrio de los plazos, sino que se encuentran vinculados por las disposiciones legislativas existentes sobre ellos y que en el computo de los plazos, deben ser excluidos los días inhábiles

2) La prescripción

Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva:

Cuando el transcurso del tiempo acarrea la perdida o decadencia del ejercicio de los derechos para sus titulares se habla de prescripción extintiva. Cuando el transcurso del tiempo, junto con una situación de apariencia jurídica, provoca el nacimiento o la consolidación de un derecho en favor de una persona se habla de prescripción adquisitiva o usucapión.La prescripción propiamente dicha incide sobre todo tipo de derechos. Al contrario la usucapión solo sobre aquellos derechos patrimoniales que pueden ser objeto de posesión en sentido técnico limitando su campo de juego al ámbito de la propiedad y de algunos otros derechos reales. La prescripción suele estudiarse en la parte general del Derecho Civil, la usucapión en el volumen dedicado a la propiedad y demás derechos reales.

Presupuestos de la prescripción:

Los presupuestos necesarios para su existencia son:1) Es necesario que estemos presentes frente a un derecho que sea susceptible de prescripción2) Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, sin ejercitar el derecho que le

corresponda.3) Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se haya

llevado a cabo la actuación del mismo.4) Que producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el sujeto pasivo

alegase la prescripción producida y no haya renunciado a ella.

3) Computo del plazo de prescripción

Se inicia desde el momento en que el derecho pudo haber sido ejercitado salvo que se dispongan otras cosas diferentes. Esta expresión ha de entenderse en el sentido de que debe iniciarse el computo del plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento de que podía ejercitarlo.En general recibe escasas excepciones en nuestros textos legales, dada su corrección lógica, aunque en ciertos casos puede pensarse que se esta entre normas excepcionales que contradicen lo establecido en el articulo 1969. Así ocurre con algunas especialidades en la determinación del momento inicial del computo que se contienen en los artículos 1970 a 1972.

4) Interrupción del plazo prescriptivo

Mientras no venza el plazo de prescripción previsto, el titular del derecho puede ejercitar eficazmente su derecho aunque con anterioridad haya permanecido inactivo. Cuando esto suceda, se dice que la prescripción ha sido interrumpida. El acto de ejercicio que provoca la interrupción puede ser de cualquier naturaleza conforme al articulo 1973, el cual admite tanto el ejercicio judicial del derecho como el extrajudicial, al tiempo que otorga relevancia igualmente al reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo del mismo.

Ejercicio judicial:

Agrupa los actos de ejercicio del derecho que, promovidos por su titular, acaban siendo conocidos por los Jueces y Tribunales Entre dichos actos asume primordial importancia la interposición de la demanda, en cuya virtud el titular del derecho subjetivo reclama la observancia del mismo al sujeto

pasivo. El propio Tribunal ha reconocido la virtualidad para la interrupción de la prescripción a otros actos procesales como:

1) La petición o demanda de conciliación, aunque no vaya seguida de interposición de la demanda propiamente dicha.

2) La existencia de un procedimiento penal relativo a hechos o actos que, simultáneamente, generan responsabilidad civil.

3) La presentación de la demanda de justicia gratuita, ya que constituye un incidente de proceso principal.

4) Cualesquiera otros actos procesales que manifiesta la reclamación de un derecho.

Ejercicio extrajudicial:

El ejercicio extrajudicial del derecho por el titular de cualquier otro derecho subjetivo comporta la interrupción de la prescripción La mayor parte de los actos de ejercicio extrajudicial acaban por adoptar la forma de requerimientos materiales.

Reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo:

El reconocimiento del sujeto pasivo de sentirse obligado por el derecho subjetivo que le afecta, supone, en todo caso, un renacimiento del plazo de prescripción El acto de reconocimiento puede ser de variada índole (carta, pago de intereses, petición de moratoria, etc.).

Interrupción y suspensión de la prescripción:

Se presenta en todas las hipótesis en que la producción de algún acontecimiento para que deje de correr el plazo prescriptivo, pero sin que se reinicie desde el principio, una vez superadas o paradas las circunstancias que provocaron la suspensión del computo. Uno de los supuestos mas frecuentes son los casos de “moratoria legal”.

5) Alegabilidad y renuncia de la prescripción

Desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia básica de la prescripción reside en que este le produce un beneficio derivado de la inactividad del titular del derecho subjetivo. La ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en manos del propio interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos, debe consistir en la alegación de la prescripción frente al titular del derecho en el caso de que este finalmente opte por ejercitar su derecho.La prescripción operara solo si el beneficiado por ella la alega. Si no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podrá ser condenado a cumplir.

6) Principales plazos de prescripción

! Los derechos reales sobre inmuebles prescriben a los treinta años, salvo la acción hipotecaria, que prescribe a los veinte años.

! Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los seis años.! Los derechos de crédito o personales cuentan con el plazo general de prescripción de quince

años.! El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año prescribe a

los cinco años.! En el plazo de tres años prescribe el derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos

derechos concretos.

! En el plazo de un año prescriben los interdictos posesorios y el derecho a reclamar la indemnización que nace de la responsabilidad civil extracontractual.

7) La caducidad La caducidad de los derechos: Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales estrictos de la vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son susceptibles de interrupción, es evidente que los derechos no encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente dicha, pues pueden revivir de forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular. Esta resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni técnicamente aconsejable. Ante ello, la ley (y también a veces los particulares) considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo, necesaria e inexcusablemente, dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad alguna de suspensión o interrupción, el derecho de que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular. Podemos conceptuar caducidad, como la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido. Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (p.e: quien estime que alguno de sus derechos fundamentales ha sido vulnerado, perderá su derecho a que el TC conozca su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial). También en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento) son frecuentes los supuestos de caducidad. Diferencias con la prescripción: 1) Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna, operando, por tanto, en estrictos términos temporales.2) Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque ciertamente cabe resaltar también que en algunos casos los plazos de prescripción pueden circunscribirse a cortos periodos de tiempo. 3) La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio.

8) Reconsideración: caducidad y prescripción como opciones del legislador y de

los particulares

La ley no suele preocuparse en precisar si el plazo de ejercicio de los derechos es de prescripción o caducidad. El interprete (fundamentalmente el Juez) habrá de determinarlo atendiendo a las circunstancias y a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo. Los datos característicos y diferenciadores de prescripción y caducidad no vinculan al legislador quien es plenamente libre para configurar el plazo de cualquier derecho sin seguir exactamente los cánones planteados.Incluso los particulares pueden configurar los plazos de ejercicio de los derechos con un cierto espacio de libertad, siempre que respeten las normas de carácter imperativo. Resulta admisible un pacto en cuya virtud los plazos de prescripción legalmente previstos sean reducidos convencionalmente; asimismo resulta admisible la “caducidad convencional”.

TEMA 8: EL DERECHO DE LA PERSONA: LA CONDICION DE

PERSONA (Capítulo 9)

1) Persona y Derecho de la persona

La condición jurídica de persona: personalidad y personificación:

El sujeto del Derecho por antonomasia es el ser humano. El Derecho solo existe en cuanto interesa a los seres humanos encontrar pautas de resolución de sus conflictos y en tal sentido, la persona socialmente considerada representa la causa ultima y remota de la construcción del Ordenamiento jurídico En Derecho suele hablarse de personas físicas o naturales y de jurídicas, cuando el Derecho las personifica por razones de distinta índole. Las personas físicas constituyen un dato anterior, preexistentes al Derecho, el cual existe en cuanto tiene por misión solucionar los conflictos interindividuales o sociales. Las denominadas personas jurídicas son tales solo en cuanto sean reguladas y admitidas por el Derecho positivo. Así, sea por la inmanente posibilidad del ser humano o por la asimilación al mismo, el Derecho acaba reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a las personas naturales cuanto a las jurídicas

El derecho de la persona:

El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en sentido estricto, en cuanto el objeto propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo común denominador, es la persona en sí misma considerada sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador, etc.). Se utiliza esta expresión para referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o naturales y su incorporación en la sociedad. El Derecho en tal sentido seria un subsector del Derecho objetivo.

2) La personalidad

Capacidad jurídica y capacidad de obrar:

Al habla jurídicamente de personalidad se esta haciendo referencia al reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones, bien porque naturalmente sea idóneo para ello (la persona), bien porque el Derecho positivo así lo haya estimado conveniado. La constitución de una persona jurídica conlleva inmediatamente la consecuencia de considerarla como un miembro mas de la comunidad en que se inserta, en cuanto su propia génesis puede dar origen a derechos y obligaciones de inmediato, aun cuando tal persona no puede saberlo.Se han acuñado las siguientes expresiones:

1) Capacidad Jurídica: Significa tener la aptitud o idoneidad necesaria para ser titular de derechos y/o obligaciones.

2) Capacidad de obrar: Significa la posibilidad de una persona para ejercitar o poner en practica los derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles.

La igualdad esencial de las personas:

La capacidad jurídica es la posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y tiene un valor fundamentalmente ético o socio-político colocar a todas las personas en punto de partida

presidido por la idea de igualdad. El articulo 14 de nuestra vigente Constitución establece que los españoles somos “iguales ante la ley”, no iguales entre si.

3) El estado civil de las personas Capacidad de obrar y estado civil: El hecho de que la capacidad de obrar es objeto de regulación por las normas jurídicas, estableciendo graduaciones de aquélla, lleva a considerar que la descripción de la capacidad de obrar de determinados grupos de personas requiere acudir a un concepto genérico para explicarlo. Tal concepto es el de estado civil. La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de obrar de ésta, debiéndose en consecuencia señalar como estados civiles los siguientes:

1) El matrimonio y la filiación: en cuanto determinantes de un cierto status familiar en las relaciones interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.

2) La edad: la mayor edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor edad, en cuanto la conclusión debe ser la contraria.

3) La incapacitación: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.4) La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de las

personas. Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser consideradas estados civiles, dada su transitoriedad, por ejemplo:

1) La ausencia declarada.2) Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.3) El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado régimen

de derechos y obligaciones, como ocurriría en el desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de la representación legal.

Planteamiento constitucional y explicación histórica:

La restricción, limitación o determinación concreta de la capacidad de obrar se pretende explicar en base a un concepto teórico mas que atendiendo a la “ratio legis” de los preceptos “ad hoc” que, radica en proteger a una persona que lo necesita y no en constituir grupos sociales con visos de permanencia y estabilidad. Existen múltiples razones para pensar que la utilización por el legislador de la expresión “estado civil” no es mas que una rémora histórica privada de valor normativo alguno y cuya funcionalidad actual no es mas que la puramente descriptiva. El mantenimiento del concepto es sencillamente un espejismo mas de la perennidad del Derecho romano y de la sociedad estamental que procedieron a la construcción del Derecho Civiil contemporáneo a partir de la Revolución francesa y la codificación racionalista.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000:

Existe una cerrada coincidencia temática entre las cualidades o situaciones estables de las personas tradicionalmente consideradas como estados civiles y el contenido del titulo dedicado a regular una serie de procesos o “litigios en asuntos de capacidad, filiación y matrimoniales”. El texto no recurre ni una sola vez al uso del giro “estado civil”, sino exactamente a la denominación técnica del asunto o cuestión que en cada caso, resulta oportuno: capacidad o incapacitación, determinación o impugnación de la filiación, protección de menores, etc.

4) El nacimientoRequisitos para la atribución de personalidad:

La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la genérica y abstracta capacidad jurídica tiene lugar con el nacimiento. Dos requisitos respecto del nacido para que tal efecto se produzca:

1) Tener figura humana: Estar provisto de una conformación somática común que no excluye deformaciones o falta de miembros o extremidades.

2) Vivir 24 horas extrauterinamente: desprendido del seno materno: Vida extrauterina de un día, aunque se tenga certidumbre de la muerte posterior del recién nacido. El plazo legal de supervivencia referido no significa que hasta un total transcurso el nacido no sea persona.

El momento del nacimiento: partos múltiples: El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por consiguiente, superadas las 24 horas de vida extrauterina, la atribución de personalidad debe retrotraerse al momento exacto que, en determinadas ocasiones, puede tener importancia. Por ello, la legislación requiere que en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha, la hora del nacimiento: La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en caso de que, en un mismo embarazo, la madre haya concebido más de un hijo, pues en ciertas ocasiones resulta necesario fijar cuál de ellos ha de ser considerado el mayor. En el caso de partos dobles o múltiples corresponden según el art. 31 “al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”. Pese al tenor literal del CC, hoy en día no existe en Derecho privado un régimen jurídico especial del primogénito, pues la situación jurídica de los nacidos (hermanos) es exactamente la misma. Otra cosa es que, en ciertos supuestos, la consideración de la mayor edad entre hermanos sirva como criterio de elección entre ellos (la primogenitura), siendo ésta una institución más bien perteneciente al pasado. El nasciturus o concebido pero no nacido: Múltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde los viejos tiempos romanos, la necesidad de considerar la situación jurídica de quienes se encontraban gestándose en el claustro materno, dotándoles de una especial protección (piénsese, por ejemplo, en que lo hasta ahora dicho excluiría al hijo póstumo de la herencia del padre, al no ser aquél todavía persona). Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el que va a nacer) para “reservarle” ciertos beneficios para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica.El articulo 29 CC señala: “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Interesa destacar que el tratamiento favorable hacia el nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento regular y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad se puede entender adquirida desde el momento de la concepción.

Los nondum concepti: La expresión latina es habitual para referirse a personas que, pese a no haber sido “aún concebidas” pueden llegar a nacer (p.e: el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio, no pueden considerarse como titulares de posición jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto, pues representan un futurible. Sin embargo, existen mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los nondum concepti resulta admisible, como la donación con cláusula de reversión a favor de terceros y la sustitución fideicomisa.

5) La extinción de la personalidad: La muerte La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta: Art. 32 CC: “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, regla obvia que no requiere explicación alguna. Si requiere indicaciones previas la que el Código Civil denomina en el art. 34 “presunción de muerte del ausente” o persona desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo prudencial o bien de aquellas personas que hayan participado en campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo y de cuya supervivencia no se tengan noticias. La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas tocantes al ausente y, lógicamente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Determinación del fallecimiento: Las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable que a todos nos ha de llegar son claras: al extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o relaciones sociales a él pertenecientes habrán de darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadáver y, por consiguiente, no puede ser calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta necesario precisar el momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil que la inscripción de defunción hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte y que, para proceder a la inscripción “será necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte” (RD 2070/99, sobre trasplantes de órganos, establece que la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas). La comoriencia: La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando fallecen simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras, como ocurriría en el supuesto típico de nuestros días: accidente aéreo, automovilístico, etc., en el que fallecen padres e hijos. En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano, pasando por las Partidas, hasta la aprobación del CC) se solucionó el tema recurriendo a una serie de presunciones de forma tal que:

1) Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor debilidad.2) Entre progenitores e hijos, dependía de si éstos eran mayores de 14 años o no, estimándose

que en el primer caso fallecerían antes los padres y en el segundo los descendientes impúberes.

Nuestro CC introdujo, sin embargo, una regla distinta en el art. 33 conforme al cual, en defecto de prueba en contrario, se reputa que los comorientes han fallecido de forma simultánea y, por ende, “no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro“. El tenor literal de éste art. parte de la base de que los comorientes son herederos entre sí, y, sin duda, fue redactado atendiendo a una muerte simultánea y por la misma causa (incendio, terremoto, etc.). La aplicación del artículo debe mantenerse incluso en el supuesto de que, siendo la muerte simultánea, su causa y lugar sean diferentes. La razón de ello estriba en que no se refiere al fallecimiento de personas en supuestos de catástrofe. La norma deberá aplicarse a todo caso de duda sobre la supervivencia entre dos personas fallecidas simultáneamente, aun en circunstancias normales.

La protección de la memoria de los difuntos: En términos contemporáneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la expresión de la protección de la personalidad pretérita. A decir verdad, ésta protección o la honra de nuestros muertos o difuntos ha sido un tema bastante extraño al Derecho, siendo contemplado básicamente por normas religiosas o convenciones sociales de índole extrajurídica. En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la protección de la memoria de los difuntos prácticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de sus herederos cuando creyeran que los muertos habían sido objeto de injurias o calumnias. La LO 1/82, faculta para ejercitar las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las personas fallecidas previamente.

TEMA 9: LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD (Capitulo 10)

1) Introducción: Derechos Fundamentales y Derechos de la personalidad

Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se suele hacer referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar por constituir en definitiva manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual. El elenco de tales derechos y la delimitación de los mismos ha ido incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de los siglos en las normas políticas básicas de los Estados europeos. La propia Constitución subraya la inherencia de tal conjunto de derechos al propio concepto de persona (art. 10). En consecuencia, la categoría de derechos a que nos estamos refiriendo han de ser considerados como un prius respecto de la propia Constitución, en el sentido de que los derechos de la personalidad o derechos fundamentales constituyen un presupuesto de la propia organización política constitucionalmente establecida.

2) Una clasificación instrumental de los Derechos de la personalidad Considerando directamente el elenco de derechos que deben ser estudiados, los derechos de la personalidad serán encuadrados en los grupos que a continuación se consideran: vida e integridad física; libertades; integridad moral y esfera reservada de la persona y derecho al nombre.

3) El derecho a la vida e integridad física: La vida y la integridad física: La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física, contemplado en el art. 15 de la CE: “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. El desarrollo legislativo de tal mandato exige atender a la regulación del Código Penal, aunque resulte obvia: prohibición de homicidio, asesinato, lesiones, inducción al suicidio, etc. Posteriormente, la LO 11/1995 ha declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra. Tanto la vida propiamente dicha cuanto la integridad física son objeto de una específica protección civil cuando tales derechos han sido conculcados o desconocidos por terceras personas. La vida e integridad física son claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto de la atribución de los derechos a una persona cualquiera; la integridad física, vendría referida a la plenitud de los atributos físicos de una persona en vida. El derecho a la integridad física “debe entenderse como una derivación del derecho a la vida”.Cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse directamente atentatorio contra dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de la persona en cuestión. En consecuencia, las intervenciones higiénicas o quirúrgicas deben ser analizadas como lo que son: actuaciones subordinadas a la subsistencia o, mejor, a la calidad de vida de las personas.

Integridad física y trasplantes de órganos: Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la extracción o privación de cualquier órgano desemboca a la postre en una mutilación de los atributos físicos de una persona. Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo automutilarse para lograr la exención del antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como delito por el CP) o cobrar la prima de un seguro, que consentir la extracción o mutilación de un componente físico o fisiológico para, gratuita y altruistamente, procurar que el trasplante del órgano subsiguiente permita la mejoría o la salvación de otra persona. Ley 30/1979, sobre extracción y trasplante de

órganos; principios legales en la materia: 1) Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos.2) Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la indignidad de la

comercialización de órganos vitales.3) Intervención judicial en el caso de donante vivo, en garantía de que el consentimiento a la

extracción se realiza de forma absolutamente libre y consciente, aparte de constar expresamente por escrito.

4) Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que “la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición”.

Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya manifestado expresamente en vida su voluntad contraria a la cesión o extracción. De no existir oposición expresa, la extracción de órganos es lícita y posible, aunque la persona en cuestión no hubiera expresado nunca en vida su voluntad favorable a la cesión. Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta intrascendente. Con todo, conviene observar que, en la práctica hospitalaria, la oposición de los familiares a la extracción de órganos del difunto suele conllevar de facto la inaplicación de la Ley y, a la postre, la imposibilidad de obtención de órganos.

4) Las Libertades La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad de los ciudadanos en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema jurídico debe aceptar como presupuesto. Art. 9 CE: “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la política económica, cultural y social”. En nuestra Constitución, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del ordenamiento jurídico. Manifestaciones de la libertad a lo largo

del articulado de la CE: 1) Libertad religiosa y de culto.2) Libertad personal.3) Libertad de fijación de residencia y de circulación.4) Libertad ideológica y de expresión.5) Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica.6) Libertad de cátedra.7) Libertad informativa.8) Libertades públicas (derecho de reunión y manifestación y de asociación).9) Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes.10) Libertad de sindicación y de huelga.

La libertad se manifiesta en todos y cada uno de los sectores sistemáticos del Derecho, desempeñando un papel importantísimo tanto en el Derecho publico cuanto en el privado.

5) La integridad moral y la esfera reservada de la persona Introducción: El art. 15 CE, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la integridad moral, esto es, al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad. Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia Constitución en el art. 18.1: “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”; precepto que, a su vez, ha sido objeto de desarrollo por la LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad de las personas y a la propia imagen.

Honor, intimidad e imagen: La Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen se encarga de subrayar que las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y variables, dependiendo del momento y de las circunstancias sociales de cada época. A tal idea responde el art. 2: “la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”. Destacar del precepto:

1) La esfera reservada de la persona debe analizarse en términos objetivos, quedando excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad o imagen.

2) Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: unos generales y de marcado carácter objetivo y otro de acusado cariz subjetivo.

3) Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes vigentes y por los usos sociales de carácter general.

4) Debe considerarse un dato de carácter subjetivo que permitirá a la jurisprudencia adecuar los criterios objetivos generales a las circunstancias concretas de cada caso. Dicho elemento consiste en definitiva en considerar que cada persona queda vinculada por sus propios actos en relación con el ámbito que considera reservado e íntimo.

Aunque efectivamente es difícil definir el honor en términos positivos, cabe afirmar sencillamente que se trata de la estimación y el respeto que la persona se profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve.La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el ámbito de actuación de cualquier persona (y familia) intrascendente para los demás y que debe ser respetado por todos (la intromisión en el círculo privado de cualquiera o la revelación pública de datos íntimos de carácter personal o familiar deben considerarse conductas atentatorias contra la intimidad personal).El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación gráfica de cualquier persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción, es necesario contar con su consentimiento.

La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones ilegítimas:

El elenco legal de estas es el siguiente:1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos

ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar e reproducir la vida íntima de las personas.

2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas y de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4) La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

5) La captación, reproducción o publicación por fotografía, film o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo en los casos previstos en el artículo 8.2.

6) La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

7) La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que se cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

La sistemática vulneración de la esfera reservada de la persona ha merecido especial tratamiento por parte del vigente Código Penal.

6) La individualidad de la persona

El Derecho al nombre:

Común y tradicionalmente, se considera que uno de los derechos de la personalidad estriba en la utilización exclusiva del nombre de la persona, en cuanto manifestación externa de su propia individualidad. Por otra parte, es evidente que la identificación nominal de los sujetos es una exigencia inexcusable de la vida social (referida tanto a las personas propiamente dichas, como a las jurídicas). Por ello, el Derecho positivo protege la utilización del nombre desde diversas perspectivas: penal, civil, mercantil y administrativa. El derecho al nombre puede considerarse en nuestro sistema jurídico como un atributo de la personalidad, pero que carece del rango especialísimo de derecho fundamental. En España la identificación de la persona se realiza mediante la existencia del nombre propio o nombre de pila, y los apellidos correspondientes a ambos progenitores.

El seudónimo:

El prefijo “seudo” significa “falso”. Por tanto, en seudónimo es un nombre falso, distinto al verdadero, utilizado normalmente por los autores literarios en tiempos de censura o de falta de libertades. La relativa generalización social del seudónimo no encuentra correspondencia en nuestro Derecho positivo, en el que la contemplación del tema es muy limitada:! La Ley del Registro Civil en su artículo 54.2 establece que está prohibida la conversión en

nombre de los seudónimos.! La vigente Ley de Propiedad Intelectual establece que, mientras el autor no revele su identidad,

el ejercicio de los derechos de autor corresponderá a quien haya divulgado la obra (si lo ha hecho con el consentimiento del autor).

La utilización del seudónimo es lícita y admisible para nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando el seudónimo no pretende suplantar al nombre propiamente dicho. Siendo así, parece natural que si la individualidad de la persona acaba identificándose con el seudónimo, éste merezca ser protegido jurídicamente en alguna medida.

Referencia a los títulos nobiliarios:

Los títulos nobiliarios no son derechos de la personalidad, ni derechos fundamentales, sino especiales “mercedes” o “dignidades sociales” atribuidas por los reyes o jefes de estado a algunas personas por sus peculiares méritos, con raíces claramente medievales. Dada la inexistencia de estamentos sociales y la primacía del principio constitucionalidad de igualdad y no-discriminación entre las personas la pervivencia de los títulos nobiliarios plantea un problema constitucional

evidente. Por ello, algunas constituciones del presente siglo se han pronunciado abiertamente por su abrogación, entre ellas la Española de la Segunda república, y la pervivencia de la clase nobiliaria es sencillamente una cuestión sociológica, extrajurídica. No obstante el Rey Juan Carlos ha concedido títulos nobiliarios con posterioridad en base a la legislación aplicable. Debe deducirse, pues, que jurídicamente hablando los títulos nobiliarios siguen formando parte del ordenamiento jurídico español.

7) Caracterización general de los Derechos de la personalidad La esencialidad o inherencia a la persona: La inherencia a la persona significa que los derechos de la personalidad corresponden a todo ser humano por el mero hecho de serlo, sin necesidad, por tanto, de circunstancias, requisitos o situaciones social de orden complementario. Toda persona, en cuanto tal, tiene derechos de la personalidad, que el ordenamiento jurídico debe reconocer de forma general y necesaria.

La condición de derechos personalísimos: La referencia constitucional de derechos inherentes a la persona, puede ser, parcialmente, identificada con la categoría de los derechos personalísimos: esto es, aquellos que debe ejercitar necesariamente su titular, sin posibilidad de transmitirlos o enajenarlos a otra persona. Con todo, la categoría de los derechos personalísimos es más amplia que la de los derechos de la personalidad. Así, pues, todos los derechos de la personalidad son personalísimos, pero no todos éstos son derechos de la personalidad. En cuanto derechos personalísimos, los derechos de la personalidad gozan de una serie de características generales a dicha categoría que suelen enunciarse recurriendo a las ideas generales de inalienabilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.

El deber general de respeto: Dado que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad constituyen fundamento básico de la convivencia ciudadana, es evidente que los derechos de la personalidad deben ser objeto de respeto general. Caso de ser conculcados o desconocidos, su titular (la persona) puede ejercitarlos y reclamar su protección frente a todos, ya se trate del propio Estado o de las Administraciones públicas, ya de los restantes conciudadanos. Los derechos de la personalidad pueden ser calificados como derechos generales, en cuanto todos los miembros o entidades de la colectividad deben respetarlos y son oponibles por su titular frente a cualquiera.

La extrapatrimonialidad: Otra de las características consiste en su extrapatrimonialidad, en cuanto, en sí mismos considerados, deben ser excluidos del comercio de los hombres, porque carecen de valoración económica concreta. Su reconocimiento por el ordenamiento jurídico parte de la base de que su finalidad no estriba en incrementar el patrimonio del sujeto de derecho que ostenta su titularidad, sino en reconocer ámbitos de seguridad y de libertad necesarios para el desarrollo personal. Por ende, la falta de valoración económica implica que los derechos de la personalidad no pueden ser objeto de expropiación, ni de embargo, ni de ejercicio por otro; ya que nada aportaría a un tercero y, sin embargo, privaría al titular de facultades inherentes a la persona que el sistema jurídico considera indisponibles.

8) Los Derechos de la personalidad como Derechos subjetivos Históricamente la doctrina del siglo XIX no reconocía los derechos de la personalidad como derechos subjetivos. Insistían que, otorgando a los derechos de la personalidad la condición de derecho subjetivo, se llegaría a una insalvable confusión entre el sujeto de derecho (la persona) y el objeto del mismo (la propia persona o algunas facetas de ella). Actualmente sin embargo se predica que los derechos de la personalidad son verdaderos derechos subjetivos, en cuando permiten a su titular (la persona, al igual que en todos los demás) reclamar el respeto general y, en caso de lesión, impetrar el auxilio de la justicia y la oportuna sanción del infractor.

9) Referencia a la garantía y protección de los Derechos fundamentales

La importancia en distinguir entre los distintos derechos de la personalidad y los derechos fundamentales esta en la protección que gozan los derechos fundamentales en nuestra constitución.Tanto los “derechos fundamentales” como los “derechos ciudadanos” se encuentran especialmente garantizados constitucionalmente, ya que solo podrán ser regulados por ley. Y esta, habrá de respetar su “contenido esencial” al tiempo que queda sometida al control de constitucionalidad. Respecto de los derechos fundamentales tal ley deberá tener carácter de orgánica por imperativo de la Constitucional Los derechos fundamentales solo podrán ser regulados por ley orgánica

10) La lesión de los Derechos de la personalidad y la reparación del daño

causado

El daño moral: Si los derechos de la personalidad tienen naturaleza extrapatrimonial, las consecuencias de su violación no deberían ser de índole patrimonial, sino en todo caso de orden moral, carentes, por tanto, de valoración económica. Sin embargo, dicho silogismo hace ya casi un siglo que fue destruido por el Tribunal Supremo, con ocasión de un caso comentadísimo de la época. Desde entonces, la lesión de los derechos de la personalidad se ha identificado con la idea de daño moral. En los tiempos contemporáneos es pacíficamente aceptado por la legislación y por la jurisprudencia que, aunque la lesión de tales derechos quede reducida a un daño moral, éste habrá de ser resarcido por su causante.

La obligación de reparara el daño causado: Por lo general, dicho resarcimiento o reparación se llevará a cabo mediante una indemnización pecuniaria que, deje indemne al perjudicado en cualquiera de sus derechos de la personalidad o, por lo menos, mitigue su dolor. A efectos de cuantificación de dicha indemnización, aparte las circunstancias del caso en cuestión, habrán de entrar en juego las reglas generales de responsabilidad civil extracontractual. Conforme a ella, el demandante deberá acreditar la acción dañosa de tercero infractor y el perjuicio sufrido (aspectos que no son siempre fáciles de probar en juicio). Sin embargo, respecto de los derechos al honor, intimidad e imagen, su LO establece una regla más beneficiosa para el titular de tales derechos de la personalidad, afirmando que la “existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima” en la esfera reservada de la persona. No obstante la importancia práctica de la indemnización pecuniaria, ésta no tiene por qué existir siempre y necesariamente, de hecho en bastantes casos desempeña un papel puramente simbólico. La reclamación de la indemnización pecuniaria no excluye otras medidas reparadoras del daño causado: la entrega o destrucción de los negativos de unas fotografías; la publicación en diversos medios de la sentencia condenatoria a cargo del infractor, etc.

TEMA 10: LA CAPACIDAD DE OBRAR, LA EDAD Y EL SEXO

(Capítulo 11)

1) La Mayoría de edad y la plena capacidad de obrar

Introducción: La reducción a los dieciocho años:

Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el transcurso del tiempo e inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por si misma) adquirir la plena capacidad de obrar o posibilidad de ejercitar por si misma los derechos u/y obligaciones pertenecientes a la persona.Existen supuestos en el Código Civil y otras leyes que requieren una edad superior. Con ocasión de la instauración de la Constitución vigente la mayoría de edad se rebajo de 21 a 18 años.

La “occasio legis” de la reducción a los dieciocho años:

En nuestro proceso constituyente de 1976/78 se acepto finalmente por los parlamentarios, de forma casi unánime, el articulo de la Constitución que decía que “los españoles son mayoría de edad a los 18 años”. El Real Decreto-ley de 16 de noviembre de 1978 estableció en su articulo 1 que la mayoría de edad empieza para todos los españoles a los 18 recién cumplidos.La que en sede constituyente fuese polémica reducción del limite de la mayoría de edad (a raíz de la resistencia de UCD) se adelanta mediante un Real Decreto. La razón de la celeridad es tratar de ampliar el marco de posibles votantes en el referéndum constitucional del 6 de diciembre de 1978.Reducir el limite de edad era requerido por la lógica interna de nuestro sistema jurídico, admitido que la mayoría de edad se encuentra en dependencia de la formación e instrucción de los jóvenes, así como su aptitud para desenvolverse en las relaciones sociales y de la asunción de responsabilidades.

La constitucionalización de la mayoría de edad:

Dentro como fuera del Parlamento se emitieron opiniones contraria a la inserción constitucional de la mayoría de edad. Los juristas y políticos mantenían una postura conservadora insistiendo en el carácter rígido de la Constitución argumentando que resultaría cuanto menos asombroso tener que reformar la Constitución por una simple cuestión cronológica. Sin embargo parece haberse llegado al convencimiento de que cualquier extremo social de importancia merece al menos una referencia constitucional. La constitucionalizacion de la mayoría de edad merece un juicio positivo. Es acertada ateniendo a la coherencia interna del Ordenamiento jurídico.Ubicada, no obstante, la mayoría de edad en los Códigos Civiles, la vocación de generalidad de la misma comienza a perder significado propio desde la aparición de nuevas ramas del Derechos y sus consiguientes textos legislativos optan por señalar barreras cronológicas de capacitación no coincidentes con la mayoría de edad general establecida en el Código Civil.

2) La minoría de edad

Tradicionalmente la exposición de este punto comenzaba resaltando que el menor de edad era total y absolutamente incapaz (no incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica Esto fue objeto de critica certera por parte del profesor F. de Castro ya que esta “incapacidad” no casa muy bien con la realidad practica, en la que los menores se desenvuelven por si solos con relativa frecuencia,

celebrando contratos de continuo (transacciones elementales como compra de chucherías o material escolar, su complejidad y cuantía económica aumenta a medida que crecen en edad).La adquisición gradual de la capacidad: La Ley 11/1981:

La ley 11/1881 modifico los preceptos del Código Civil relativos al menor reconociendo una cierta capacidad, pero limitada. Se reconoce que la adquisición de capacidad es paulatina y gradual.Como manifestaciones de la evolución, tenemos:

1) El menor puede realizar por si mismo determinados actos (de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez).

2) El menor que haya cumplido 16 años podrá administrar por si mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria.

3) Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus bienes inmuebles u objetos preciosos salvo que cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años o con autorización judicial.

4) Es necesario su consentimiento cuando sus padres pretenden emanciparlo.5) La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad requerirá su aprobación en

expediente registral si tuvieren “suficiente juicio”.

La Ley de protección del menor:

La Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero insiste en los aspectos considerados y lleva a cabo la reforma de una amplísima serie de artículos del Código Civil. La Ley pretende fundamentalmente resaltar la adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores. Se reconoce a los menores los siguientes derechos: Al honor, a la intimidad y a la propia imagen, a la libertad ideológica, a la libertad de expresión y a ser oídos Mas profunda es la reforma de importancia en relación al menor dentro de Derecho de la familia como desamparo, acogimiento, adopción, etc.

3) La emancipación

Mayoría de edad “versus” emancipación:

Emanciparse equivale a independizarse, sin haber llegado aun a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio este sujeto el menor de edad. El planteamiento del Código Civil es erróneo puesto que entiende que la primera causa de emancipación es alcanzar la mayoría de edad. La doctrina ha lamentado que la ley 11/1981 no planteara la cuestión en términos preciosos tal y como se deduce de la situación jurídica:

1) La mayoría de edad atribuye de forma automática la plena capacidad de obrar a quien la alcanza sin que intuitivamente nadie dice que su hijo “se ha emancipado por mayoría de edad”.

2) La emancipación sitúa al menor emancipado en una posición intermedia de capacidad entre el menor propiamente dicho y el mayor de edad.

Hoy día, rebajada la mayoría de edad y reconocida una cierta capacidad limitada al menor, la operatividad y necesidad de la emancipación es, sin duda, marginal.

Clases de emancipación:

Clases que hoy deben considerarse (antes existía también la “emancipación por concesión de la Patria” con miras a incrementar el alistamiento de jóvenes en uno de los dos ejércitos contendientes en la guerra civil):

a) Emancipación por concesión paterna:Los propios progenitores consideran oportuno conceder al hijo menor la situación de emancipado. Es requerimiento inexcusable que el menor tenga 16 años y preste su consentimiento a la emancipación

b) Emancipación por concesión judicial:Son los casos donde los propios menores (habiendo cumplido 16 años) se dirigen al juez solicitando la concesión de la emancipación acreditando la conveniencia de la misma. Si están sujetos a tutela no requieren presupuesto complementario alguno, cuando están sujetos a la patria potestad requiere que se haya producido alguno de los supuestos de hecho contemplados en el articulo 320:

1) Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga un matrimonio o conviva con otra persona distinta al otro progenitor.

2) Que los padres vivan separados.3) Que por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido

(crisis matrimonial, por ejemplo).

c) Emancipación por matrimonio:Según establece el articulo 316, “el matrimonio produce de derecho la emancipación”, sin la necesidad de la concurrencia de requisito complementario alguno.

d) Emancipación por vida independiente:Dispone el articulo 319 que “se reputara para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviera independiente de estos”. Esta situación de hecho del menor es revocable, debiéndose reintegrar el menor al sometimiento de la potestad, frente al resto de las clases que tienen naturaleza irrevocable.

Efectos de la emancipación:

La emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia entre la mayoría y la minoría de edad desde el punto de vista patrimonial. Hay ciertas limitaciones hasta que llegue a la mayoría de edad:

1) Tomar dinero a préstamo.2) Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos

de extraordinario valor sin el consentimiento de sus padres y a falta de ambos, si el de su curador (en la emancipación por matrimonio basta que el otro cónyuge sea mayor).

Excluidos los aspectos matrimoniales vistos, el emancipado tiene su capacidad asimilable a la de mayor de edad.

4) La mujer y su actual equiparación con el hombre

Introducción: La gran mayoría piensa hoy que el hombre y la mujer son diferentes; pero no jerarquizables. El enfoque actual del tema no puede ocultar algo tan evidente como que, durante siglos y siglos, la mujer ha desempeñado un papel secundario en la sociedad y que dicha realidad ha sido siempre objeto de expresa consideración por las normas jurídicas.

La redacción originaria del Código Civil:

La redacción originaria del Código Civil de 1889 se asentaba en una masculinizada concepción de la vida: La mayoría de edad se adquiría a los veintitrés años, sin embargo, las hijas de familia no podían abandonar la casa paterna hasta los veinticinco salvo que lo hicieran para contraer matrimonio o ingresar en convento. Además de eso la mujer casada quedaba sometida a la autoridad marital, y estaba obligada a seguir necesariamente el domicilio y nacionalidad del marido. Necesitaba la licencia del marido para los actos más diversos.

La constitución de la segunda república:

En ella se da un giro copernicano y se sienta como principio a desarrollar la igualdad entre ambos sexos. Se estipulaba que el sexo no podía ser fundamento de ningún privilegio jurídico; se regulaba el trabajo femenino y la protección a la maternidad, la admisibilidad a los empleos y cargos públicos de todos los españoles según mérito y capacidad y sin distinción de sexo.

Las coyunturales reformas durante el régimen del general Franco:

! Ley de 24 de abril 1958: reforma que ve reducido la capacidad del marido que hasta ese momento podía disponer con libertad del patrimonio de su mujer sin el consentimiento de ella.

! Ley de 22 de julio de 1961, reconociendo a la mujer (aunque con licencia marital) los mismos derechos que el varón para el ejercicio de toda clase de actividades, comerciales, profesionales y políticas.

! Ley de 22 de Julio 1975: fija la mayoría de edad para ambos sexos en 21 años, permitiendo a la mujer además que podrá dejar la casa paterna.

La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria:

Varios puntos relevantes:! Art. 14: “los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna

por razón de...sexo...o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.! Art. 32.1: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad

jurídica”.! Art. 35.1: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre

elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.

En desarrollo del art. 32, se han promulgado dos leyes de gran importancia para la equiparación efectiva de marido y mujer dentro del matrimonio: la Ley 11/1981 (sobre filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio) y la Ley 30/1981 (reguladora del sistema matrimonial, popularmente “Ley del divorcio”). Hoy en día la igualdad entre mujeres y hombres, así como la eliminación de desigualdades entre ambos géneros, es un principio fundamental en la Unión Europea y constituye un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros. En desarrollo de este principio, la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, aborda una acción normativa dirigida “a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación por razón de sexo y a promover la igualdad real entre hombres y mujeres, removiendo los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla”.

TEMA 11: LA INCAPACITACION (Capítulo 12)

1) La incapcitación

La redacción originaria del Código Civil:

Desde su publicación el Código Civil establecía en el articulo 200 que estaban sujetos a tutela, ademas de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban circunstancias de innegable gravedad que les privase de la capacidad de obrar. Estas se encontraban legalmente tasadas: locura o demencia, sordomudez acompañada de no saber leer y escribir, prodigalidad y estar sufriendo la pena de interdicción civil (abolida por la ley 8/1984). Se las ha denominado siempre “causas de incapcitación”. Los menores de edad no emancipados quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad. En caso de que los interés del hijo y de los padres fueran antagónicos se les nombraba un defensor judicial.

La Ley 13/1983, de 24 de octubre, y la nueva redacción del Código Civil:

Ideas fundamentales de la misma, mas acordes con los tiempos actuales:1) Las causas de incapcitación no son objeto de enumeración taxativa, se identifican “las

enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas que impiden a la persona gobernarse por si misma”.

2) Se introducen un nuevo órgano tutitivo de la persona: “la curatela”, quedando las fronteras entre tutela y curatela desdibujadas, dependiendo del Juez.

3) Abandona de raíz el sistema de tutela del familia (tutor, protutor y Consejo de familia) y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).

4) Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapcitación persistirá después de la mayoría de edad.

La Ley 41/2003, de protección de las personas con discapacidad:

Tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las personas discapacitadas, centrándose en el aspecto patrimonial. Regula específicamente una masa patrimonial especialmente protegida, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a titulo gratuito de bienes y derechos. Esta ley regula las facultades parentelas respecto de la tutela y se altera el orden de renuncia de la misma. Las ideas de persona con discapacidad y de persona judicialmente incapacitada no tienen porque coincidir necesariamente, pues como es obvio existen grados de minusvalía que no deben dar origen a declaración judicial de incapcitación alguna.

La declaración judicial de incapcitación:

Privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como regla, goza de ella, es una cuestión sumamente grave. Es cuestión que queda únicamente encomendada a la autoridad judicial. La flexibilidad de la ley 13/1983 se manifiesta en los siguientes aspectos:

1) La incapcitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial (articulo 210). Es graduable.

2) La sentencia por la que se declara la incapcitación es revisable, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar (articulo 212).

Tanto el articulo 210 como el 212 del Código Civil han sido derogados por la LEC-2000 dado que su contenido ha sido incorporado a la propia Ley, cuyo tenor literal sigue siendo en buena parte idéntico a las normas derogadas.

El internamiento del presunto incapaz:

En España ha sido posible el internamiento en hospitales y manicomios sin existir declaración judicial de incapcitación (el Decreto de 3 de julio de 1931 lo regulaba como un mero control administrativo). La Ley 13/1983 instaura por fin el control judicial en el vigente articulo 211. El internamiento requiere la previa autorización judicial, a cuyo efecto el Juez debe examinar personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo por el designado. Excepcionalmente, la autorización puede darse “a posteriori”. Dicha excepcionalidad vendrá dada por razones de urgencia (locos furiosos, esquizofrenias agresivas, etc.) que avalen el inmediato internamiento, del que se dará cuenta al Juez antes de transcurrir 24 horas.

2) La prodigalidad

Es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada. El prodigo no es técnicamente un incapacitado ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial que, consecuentemente, se determinen en la correspondiente sentencia. Ha de contar con asistencia para realizar aquellos actos determinados en la sentencia (por ejemplo, venta de inmuebles) que válidamente no puede realizar sin el consentimiento del curador.

3) Los cargos tuitivos o tutelares

La guarda y protección de las personas y bienes o solamente de la persona o de los bienes, de los menores o incapacitados, se realizara en los actos que proceda mediante:

1) La tutela: El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable.2) La curatela: El curador limita sus funciones o complementa la capacidad del sometido a

tutela, sin representarlo. Tiene también carácter estable.3) El defensor judicial: Se caracteriza por ser similar al trabajo del curador pero con carácter

ocasional.

Algunos rasgos generales:

1) Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se preveen circunstancias que permitan excusarse del desempeño de los mismos.

2) El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe y suele recaer en un familiar cercano.

3) Las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares deberán ser inscritas obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos que los terceros puedan conocer las condiciones de la capacidad de las personas.

4) Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado le conllevara las siguientes consecuencias generales:a) Los celebrados por personas sometidos a tutela son nulos de derecho.b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensa judicial son anulables.c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial serán radicalmente nulos.

La tutela:

El régimen jurídico de la tutela es aplicable supletoriamente a la curatela y al defensor judicial. El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente el orden de preferencia siguiente: 1) Al designado por el propio tutelado, 2) Al cónyuge que conviva con el tutelado, 3) A los padres, 4) A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de ultima voluntad, 5) Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Se conocen como causa de inhabilidad para la designación de tutor aquellas circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible nombramiento. La relación legal de las causas de inhabilidad es extensa y tediosa, al par que escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determinación del Juez competente. El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Sin embargo, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento. La llamada remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente. El CC concede la legitimación activa en el procedimiento de remoción, además del Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producida cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor.

La curatela:

La institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir:

Curatela propia:La correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela:

1) Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.2) Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.3) Los declarados pródigos.

En tales casos, las funciones del curador como órgano tutelar se deben considerar agotadas en la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos. Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.

Curatela impropia: La existencia de tutela o curatela en este caso no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistirá en la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia. Trátese de una y otra curatela, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

El defensor judicial:

Se caracteriza básicamente por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico y, al propio tiempo, compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el Ministerio Fiscal, mientras en caso de que “además del cuidado de la persona hubiera que procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos ...”.

Supuestos en que se nombrará defensor judicial: a) Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. b) Cuando por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

El carácter esporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse indiscutiblemente de un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio.

La guardia de hecho:

Leyes aparte, siempre ha tenido una relativa presencia social la situación de que un menor o discapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que, formalmente hablado, no ostenta potestad alguna sobre él, esa figura es el guarde de hecho.La guarda de hecho es el mecanismo protector de los mas humildes económicamente que, a su vez, suelen ser los mas generosos de corazón Por tantos, pocos pleitos generaran las situaciones de guarda de hecho. Es ciertamente desempeñada por quien carece de potestad sobre u menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene obligación alguna de asumir las molestias o responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.

La administración del patrimonio de la persona con discapacidad:

Para este supuesto tenemos que distinguir entre la administración del patrimonio de la persona con discapacidad, constituido por el mismo discapacitado. En el primer caso, del patrimonio de la persona con discapacidad, constituido por el mismo discapacitado, su administración se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución. En los demás casos será el representante legal del discapacitado el administrador de su patrimonio, bajo control judicial.

4) Otras personas capaces con facultades jurídico-patrimoniales restringidas

La regulación tradicional del concurso y la quiebra:

Sustancialmente, el concurso y la quiebra son figuras jurídicas análogas, referidas, de una parte, a la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer frente íntegramente a sus deudas y, de otra, a la necesidad de abrir un procedimiento judicial, en virtud del cual el conjunto de sus acreedores vean satisfechos sus créditos de manera ordenada, aunque ciertamente en menor medida de lo que el quebrado les debía. La diferencia esta en que con “quiebra” se refiere a la insolvencia de los comerciantes, y con el término “concurso de acreedores” se refiere a la insolvencia de los particulares.Para evitar que el quebrado o concursado endeudado por lo general hasta el cuello, empeorase todavía mas su situación patrimonial, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se someten a intervención o se suspende, siendo llevados a efecto por la administración concursal, manteniendo facultades de administración y capacidad decisoria en relación con el mínimo embargable (nunca se le puede embargar la totalidad de los bienes, quedará siempre con un mínimo para sobrevivir y efectos personales, asimismo es inembargable el salario, sueldo u otros ingresos que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional).

La Ley Concursal y la unificación del procedimiento:

La Ley concursal ha sido aprobada mediante la Ley 22/2003 de 9 de julio, con entrada en vigor el día 1 de septiembre de 2004, regulando en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del concurso. La unidad del procedimiento se refleja en su propia estructura, articulada en una fase común, que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones, con lo que se alcanza el exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor a través de la determinación de la masa activa y pasiva del concurso.Una vez declarado el concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete a intervención o se suspende, siendo llevadas a efecto por la administración concursal. El concursado sigue teniendo facultades de administración y capacidad de decisoria en relación con el mínimo inembargable.

TEMA 12: LA DESAPARICION DE LA PERSONA: AUSENCIA Y

DECLARACION DE FALLECIMIENTO (Capítulo 13)

1) Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en sentido amplio

Para el Derecho Civil se denomina ausente a quien, ademas de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares. Se desconoce su paradero e incluso si se encuentra vivo.Nuestro Código establece una serie escalonada de medidas que, comenzando por una representación interina y provisional de los intereses del ausente, puede concluir incluso con la declaración de fallecimiento del desaparecido. La redacción actual del Código Civil procede fundamentalmente de la Ley de 8 de setiembre de 1939: las consecuencias de la guerra civil española ante el numerosísimo elenco de “desaparecidos” provoco la necesidad de sustituir el texto originario por uno mas completo. La importancia del tema renace en cualquier momento de perversidad política o autoritarismo o bien porque el legislador decide reconsiderar el tema de los plazos exigidos para declarar la ausencia o la presunción de muerte. Nuestra Ley 4/2000 de 7 de enero acorto los plazos establecidos anteriormente para llevar a efecto la declaración de fallecimiento tratando de evitar las consecuencias perniciosas para los familias de los pescadores muertos en el mar.

2) Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona

En general: presupuestos y requisitos:

La primera medida que adopta el Código Civil es la posibilidad de designación de un “defensor del desaparecido” para atender sus asuntos mas urgentes. Basta la incógnita sobre la posibilidad de que el desaparecido atienda sus propios asuntos para que pueda ponerse en marcha el nombramiento del defensor. Esta medida provisoria, a partir del año de la desaparición debería verse sustituida por la situación de “ausencia legal”.

El defensor del desaparecido:

Ha de ser nombrado por el Juez mediante auto “a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal”. según el articulo 181, el defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y no haya habido reparación legal. En caso de falta o inexistencia del cónyuge, habrá de ser nombrado defensor “el pariente mas próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad”. Si no existieran ninguno de los familiares considerados, el Juez nombrara persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal. Las funciones propias del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del desaparecido “en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave”. Sin embargo el propio articulo faculta al Juez para “adoptar las providencias necesarias en la conservación del patrimonio de desaparecido según su prudente arbitrio”. El Juez podrá conferir la administración de todo o parte de los bienes del desaparecido y establecer las cautelas que juzguen oportunas en relación con la conservación del patrimonio.

3) La declaración de ausencia legal

Es la segunda fase en el tema, es el supuesto de hecho de la declaración judicial de ausencia legal. Se formaliza a través de auto judicial y, en todo caso, requiere verse procedida de una especial publicidad del expediente, dada la trascendencia de la misma. Es requisito indispensable la posibilidad de la incoación del expediente mediante dos edictos que se publicaran, en intervalo de 15 días, en el BOE, n un periódico de gran circulación de Madrid y en otro de la capitalidad de la provincia en el que el ausente tuviese su ultimo domicilio. Ademas se anunciara por la Radio Nacional con el mismo intervalo.La declaración de ausencia legal puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido ni tiene que verse seguida necesariamente de la declaración de fallecimiento dado que puede:

1) Reaparece el ausente (se restituye al ausente el patrimonio y todos los derechos de contenido puramente personal).

2) Darse la circunstancia de que se prueba la muerte del declarado ausente (considerándose abierta su sucesión o herencia, conforme a las reglas generales).

Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal:

Se encuentra en el articulo 183:1) Transcurrido un año desde las ultimas noticias o desaparición de la persona que no hubiera

designado o tuviera nombrado un apoderado legal.2) Transcurridos tres años, en caso de existencia de apoderado legal del desaparecido.

La existencia del apoderado general del desaparecido supone que aquel atenderá los asuntos relativos a su representado y, por tanto, no provoca peligro para su declaración de ausencia.

Personas legitimadas para promoverla:

Podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al mismo tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla. Las personas obligadas a instar la declaración de ausencia legal son:

1) El cónyuge del ausente no separado legalmente.2) Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado (no parece posible excluir el parentesco

adoptivo).3) El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

Efectos de la declaración legal de ausencia:

El efecto fundamental es el nombramiento de un representante. Determina asimismo que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente. Otro de los efectos en la redacción vigente del Código Civil es que el cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes.

El representante legal del ausente:

Indica el articulo 2039.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “en el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrara el representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el articulo 184 del Código Civil.El representante puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos (los primeros son los familiares del ausente, los segundos las personas extrañas al circulo familiar del ausente).

a) Los representantes legítimos: Según el articulo 184.1:1) El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.2) Cualquiera de los hijos mayores de edad (prefiriendo los que convivan con el ausente y al

mayor de ellos).3) El ascendiente mas próximo de menor edad.4) Los hermanos mayores de edad que hayan convivido con el ausente (de preferencia, el

mayor). Tienen ciertas restricciones, considerándolos representantes legítimos impropios.El Juez puede alterar el orden si aparece un motivo grave debiendo fundamentarlo en el auto de declaración de ausencia legal.

b) El representante dativo: El articulo 184.2 faculta al Juez para designar representante dativo del ausente a cualquier “persona sobrante de buenos antecedentes”. No ha de tener entronque familiar y su nombramiento es de segundo orden.

c) Funciones y obligaciones del Representante: Las facultades y atribuciones del representante derivan directamente de la ley. Se trata de una representación general, en el sentido de que el representante debe asumir el conjunto de funciones y decisiones que corresponderían al declarado ausente si se encontrara presente (con excepción de los intransferibles: patria potestad, derecho políticos, etc.). Dada la provisionalidad de la situación de ausencia legal, no puede considerarse al representante como “guardador de la persona del ausente”. Sus obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquellos. Los representantes legítimos propios cuentan con amplias facultades de administración Los legítimos impropios y los dativos deben prestar la garantía o fianza que el Juez considere pertinente y rendir cuentas semestralmente al juzgado.

d) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa: El art. 186 CC califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente” únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en la cuantía que el Juez señale. Así pues, los representantes legítimos reciben, en alguna medida, una retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio, que, por supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva. El Juez, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos, señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución del representante. En caso de representante dativo, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la retribución fijada para el tutor. La cuantía de la retribución se encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes.

4) La declaración de fallecimiento

Tercera y definitiva fase: finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido. Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no constituyen fases necesariamente concatenadas; pueden promoverse sin haberse instado unas u otras. Requisitos exigidos: Remitiendonos a la lectura de los artículos del Código Civil 193 y 194 y advirtiendo la necesidad de atender al momento cronológico de la desaparición de la persona, pues a partir del día 11 de enero

de 2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, cabe realizar una síntesis de los mismos:

1) En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento (CC).Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar gravedad (terremoto, tifón, etc.); subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos. Tras la aprobación de la LEY 4/2000: un año como plazo general para los supuestos de violencia contra la vida; y tres meses en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio, inmersión en el mar o siniestro de aeronave.

2) En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya 75 años.

Efectos de carácter patrimonial:

La declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la materia, salvo algunas excepciones. Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido y tienen una clara función cautelar:

1) Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles del declarado fallecido.

2) Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de dichos bienes, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso.

3) En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años, exceptuándose los “legados píos”.

Las medidas reseñadas, han de considerarse claudicantes en el caso de que se probase o acreditase el fallecimiento efectivo del ausente.

Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido: El vigente art. 85 del CC, establece que “el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea. La reaparición del declarado fallecido:

El reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto”.Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos. En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos cónyuges.

TEMA 13: LA NACIONALIDAD (Capítulo 14)

1) La nacionalidad

Significado y concepto: nacionalidad y apatridia:

El primer inciso del preámbulo de la ley 18/1990 expresa que las normas que regulan la nacionalidad son, parca cada Estado, de una importancia capital, pues delimitan el elemento personal insustituible de aquel. En términos exactos resulta problemático hablar de nacionalidad. El autor del libro, lisa y llanamente considera que nacionalidad es la integración de la persona en cualquier organización política de carácter estatal, la persona queda sometida al ordenamiento jurídico de dicho estado, y este queda obligado a reconocer y respetar los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquella.

Dos ideas-fuerza que pueden ser contradictorias:1) La importancia propia de la nacionalidad estatal, de forma tal que existen muchos controles

difíciles de superar para conseguirla (parece perseguir la limitación de nacionales).2) La generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad de

origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional (parecen perseguir la ampliación de nacionales).

Esta tensión rechaza las situaciones de apatridia (aquellas que no tengan nacionalidad alguna). Considera el Código Civil que les será aplicada como “ley personal”, la ley del lugar de su residencia habitual (lex loci). En caso de desearlo podrían acceder a la nacionalidad española a través de la naturalización por residencia.

Nacionalidad y ciudadanía:

Hoy día, nacionalidad y ciudadanía parecen términos sinónimos, aunque el tema esta lejos de ser generalmente aceptado por la doctrina española. Los partidos nacionalistas pretendieron tradicionalmente suprimir del texto constitucional toda referencia a la nacionalidad en sentido propio, para sustituirla por el de ciudadanía (la idea de nacionalidad quedaría reservada para “nacionalidades” que han dado origen a ciertas Comunidades Autónomas de la Nación). Esta propuesta no tuvo éxito pero enturbio la cuestión técnica

Regulación normativa:

Su regulación se ha encontrado siempre ubicada en el Titulo I del Libro I del Código Civil, que comprende los artículos 17 a 28. La normativa ha sido objeto de modificación legislativa recurrente.

Las distintas redacciones del Código Civil son las siguientes:1) La redacción originaria del texto codificado.2) Ley de 15 de julio de 1954 (reformando todos los artículos referidos con excepción del

ultimo, el 28, sobre la nacionalidad de las personas jurídicas).3) Ley 51/1982 dando redacción a los artículos 17 a 26, derogada antes de una década4) Ley 18/1990 de 17 de diciembre, reformando los artículos 17 a 26 nuevamente, y el 15.5) Ley 36/2002 de 8 de octubre, dando nueva redacción a los artículos 20, 22, 24, 25 y 26.

ampliando las posibilidades de ejercitar la opción por la nacionalidad española.6) Ley 52/2007 de 26 de diciembre, relativa a quienes sufrieron persecución o violencia

durante la guerra civil y la dictadura (formalmente no introduce reforma al Código Civil).

Adquisición originaria y derivativa: La naturalización:

La nacionalidad de origen era la atribuida desde el nacimiento de una persona determinada:1) Por la pertenencia del nacido a una determinada linea o estirpe familiar (ius sanguinis).2) Por el lugar de nacimiento (ius soli).

La adquirida con posterioridad (por opción, residencia, matrimonio, etc.) se calificaba como nacionalidad derivativa o derivada (se habla de naturalización). Esta distinción hoy día ha quedado rota, dado que nuestra vigente legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con posterioridad al nacimiento.

2) La nacionalidad de origen

Ius Sanguinis o filiacion:

AtribuciónAtribucion dada por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles. En el caso de cónyuge de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas en el caso de que la legislación aplicable al cónyuge contenga una regla similar a la española. Es aplicable aunque la nacionalidad española del progenitor se encuentra en suspenso por acogerse estos a cualquier tratado o consejo de doble nacionalidad. También es indiferente que la filiacion sea matrimonial o extramatrimonial.

Ius soli o nacimiento en España:

Los supuestos que originan la atribución son los siguientes:1) El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera

nacido también en nuestro territorio nacional (no tiene lugar respecto de los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España).

2) Iure soli: Se atribuye también la nacionalidad española de origen a los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieran de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad (esto intenta evitar los supuestos de apatridia).

3) Igualmente se atribuye la nacionalidad española de origen, iure soli, a los nacidos en España cuya filiacion no resulta determinada (por ejemplo: recién nacido abandonado).

Adopción de menores extranjeros por españoles:

Se otorga la nacionalidad española de origen al extranjero menor de 18 años adoptado por un español (es calificada de origen aunque es evidente que no se adquiere sino desde el momento de la adopción).

Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado:

Puede adquirirse (consolidarse) la nacionalidad española de origen en virtud de la posesión de estado contemplada en el articulo 18.

La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: La Ley 52/2007:

a) Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.b) Los nietos de “quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio”. Ambos grupos de personas pueden optar a la nacionalidad española de origen, finalizando “su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional”

(como esta no se produce hasta el 28 de diciembre de 2008, en realidad el plazo efectivo es de tres años, aparte de que puede ser prorrogado otro año mas por el Consejo de Ministros).

3) La nacionalidad derivativa

Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que originariamente tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna.

La opción: Permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse conectadas con España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de origen.

Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción: 1) La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18

años de edad del interesado.2) La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad.3) Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español.4) Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente

español y nacido en España.

En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de dos años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la nacionalidad española por opción. Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar dicha vía. Sin embargo, penas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año. La carta de naturaleza: “La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”. Puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad española por el poder ejecutivo. Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del interesado y en su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). La cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista práctico, pues esta forma de atribución de la nacionalidad española es absolutamente inusual.La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con ocasión de los atentados de Madrid el día 11 de marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el Gobierno aprobara el RD sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004. La naturalización por residencia: Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalización por residencia constituye el supuesto normal de adquisición de la nacionalidad española por nacionales de otros Estados. La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad, se considera (o se presume) como una verdadera integración del interesado en la comunidad nacional.

El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la concesión de la nacionalidad española. Plazos:

1) Residencia decenal: constituye la regla general.2) Residencia quinquenal: refugiados.3) Residencia bienal: nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,

Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardíes.4) Residencia anual:

- El que haya nacido en territorio español.- El que no haya ejercitado la facultad de optar. - El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o i institución españoles durante dos años consecutivos.- El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.- El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho. - El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles.

La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los periodos reseñados, no es por sí sola causa de atribución de la nacionalidad española. La concesión podrá denegarla el Ministro de Justicia “por motivos razonados de orden público o de interés nacional”. El interesado deberá justificar buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española. El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados puede recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa.!

Requisitos comunes a la adquisición derivativa:

Los requisitos comunes los establece el articulo 23, son:1) Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad

al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.2) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad.3) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.

Los requisitos considerados deben ser cumplidos por el interesado mediante la oportuna declaración ante el Encargado del Registro Civil correspondiente y su concreción depende de la modalidad de adquisición llevada a cabo.

TEMA 14: LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO (Capítulo 15)

1) Significado de la vecindad civil

Es un criterio de determinación de la legislación civil (común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles. Es una consecuencia necesaria de la coexistencia de los diversos regímenes jurídicos civiles existentes en España (Derecho civil común y Derechos forales).

Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles:

No requiere propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en la aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate, y es independiente, de una parte, de la condición política que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras Comunidades Autónomas y de otra, de la vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio. El régimen local exige a “toda español o extranjero que viva en territorio nacional o este empadronado en el municipio que resida habitualmente” y otorga la condición de vecino “a los españoles mayores de edad que residen habitualmente en el termino municipal y figure inscrito con tal carácter en el padrón”.

Regulación normativa de la vecindad civil:

La regulación normativa básica se encuentra en el articulo 14 del Código Civil al que da nueva redacción la ley 11/1990 de 15 de octubre reformando diversos artículos en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Si antes la mujer debía seguir la vecindad civil del marido, ahora el principio sentado es que el “matrimonio no altera la vecindad civil. Es indiscutible que las Comunidades Autónomas carecen de competencia alguna para regular la necesidad civil, la Constitución opto inequívocamente por un sistema estatal y por tanto, uniforme de Derecho Civil interregional.

2) La atribución de la vecindad civil

Respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre dos casos:1) Si los padres tuvieran la misma vecindad el criterio de ius sanguinis deviene

fundamentalmente.2) En caso de que no sea coincidente, el criterio prioritario corresponderá al lugar de

nacimiento y subsidiariamente, estará en juego la vecindad común

En el supuesto que los padres atribuyen a sus hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos, ambos criterios no tendrán virtualidad alguna.Cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la ultima vecindad de sus padres. Finalmente, la residencia y el lugar de residencia son tenidos en cuenta por el legislador a efectos de adquirir una vecindad civil que anteriormente no se ostentaba.

3) La coincidencia de la vecindad en los padres o progenitores: “Ius sanguinis”:

Hoy día, el criterio de “ius sanguinis” solo puede ser considerado prioritario de atribución de la vecindad civil en los casos de coincidencia de vecindad civil de los progenitores. La ley 11/1990 ha

incorporado al articulo 14 un nuevo inciso, en cuya virtud la vecindad civil común de los adoptantes hace que dicha vecindad no sea atribuida, “ope legis”, a los adoptados no emancipados.

4) La distinta vecindad de padres o progenitores

La vigente redacción del articulo 14 parte de la base de que existen una serie de criterios legales de atribución de vecindad civil al hijo por naturaleza o adopción (art. 14.3.1.º) pero al mismo tiempo, faculta a los padres para que elijan la vecindad civil de los hijos (art. 14.3.2.º), sin olvidar una cierta continuidad de la residencia civil de estos (art. 14.3.3.º), no obstante concederles una facultad de opción una vez que cumplen 14 años (14.3.4.º). En suma, es un sistema de gran complejidad.

La atribución de la vecindad civil por los padres:

Se dispone que “los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o la adopción”. La contemplación del plazo señalado pretende evitar que los padres “jueguen con la vecindad civil del hijo, requiriendo una decisión al respecto. El fondo de la cuestión es la actuación común de los padres. En caso de falta de acuerdo, la facultad de atribución decae, pues la decisión final la habría de adoptar el Juez.

Los criterios legales de atribución de la vecindad civil:

El primer párrafo del articulo 14.3 determina respecto de los padres con distinta vecindad civil los criterios de atribución de vecindad al hijo son “el lugar de nacimiento y, en ultimo termino, la vecindad de derecho común”. En caso de que los padres hayan sido concordes en atribuir la vecindad civil de cualquiera de ellos al hijo, el lugar de nacimiento resulta irrelevante, con mayor razón, la vecindad civil de derecho común En caso de que el lugar de nacimiento comporte la atribución de una determinada vecindad (común o foral) la remisión a la vecindad común tampoco tendrá eficacia alguna (conviene no olvidar que en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponde al lugar de nacimiento). Parece, pues, que realmente la entrada en juego de la eficacia subsidiaria de la regla de imputación de la vecindad común sólo encontrará aplicación en los supuestos en el que el hijo haya nacido en el extranjero.

5) Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción

El legislador ha propiciado la existencia de adquisiciones derivativas de la vecindad a través del mecanismo de la opción en el, entendimiento de que, de forma voluntaria, algunos recurrirán a ella para evitar el rompecabezas jurídico, dada la proliferación de distinta vecindades civiles.

La opción por matrimonio:

El vigente articulo 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad del otro, permitiendo una relativa unificación de las reglas civiles aplicables.

La opción propia de los hijos:

Según el ultimo párrafo del articulo 14.3, pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento, cuanto por la ultima vecindad de cualquiera de sus padres. Pueden realizar tal opción incluso los menores que hayan cumplido 14 años, aunque si no están emancipados habrán de actuar con la asistencia de su representante legal.

La opción por adquisición de la nacionalidad española:

Un supuesto mas de opción viene representado por la ejercitada por el extranjero que, por cualquier causa, adquiera la nacionalidad española.

6) La adquisición por residencia La Ley 11/1990, prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil. Textualmente establece: “la vecindad civil se adquiere:

1) Primero: Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser ésa su voluntad.

2) Segundo: Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazo.

Ambas declaraciones se harán constar en el Registro civil y no necesitan ser reiteradas.

8) El domicilio: Concepto y significado

El término domicilio tiene un acusado entronque con la vivienda de la persona, aunque por extensión puede estar también referido a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona. Por otra parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia habitual de la persona tiene importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los restantes sectores del Derecho.En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que garantiza su inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en la que (habitual o pasajeramente) reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de flagrante delito) nadie puede penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o consentimiento del propio interesado.De otra parte, el articulo 19 reconoce a los españoles el “derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”. Una STC considera igualmente exigible la autorización judicial para las entradas o registros en las habitaciones hoteleras. La disposición del Código Civil sobre el particular establece que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia natural. Semejante enfoque, hace que, la doctrina distinga entre domicilio real o voluntario y el domicilio legal.

TEMA 15: EL REGISTRO CIVIL (Capitulo 16)

1) El Registro Civil: Nociones fundamentales

Introducción: Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e indiscutible las condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o casado o de no haber sido sometido a incapacitación, etc. Los modernos Estados, adoradores de la estadística, han mostrado un enorme interés por contar con un “fichero” de sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones. Semejante fichero viene representado por el Registro Civil, un Registro que está destinado al efecto de que consten en él “los actos concernientes al estado civil de las personas”. Conviene advertir que, en términos coloquiales (y en impresos y formularios, incluso oficiales), la expresión estado civil se hace coincidir con el hecho de estar casado o no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en términos técnico jurídicos, la! significación del estado civil es mucho más amplia. Como sabemos, son estados civiles de la persona cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u otra, afecten a su capacidad de obrar. El Registro Civil no sólo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del concepto de estado civil, sino que extiende su competencia propia a otras que indiscutiblemente no son estados civiles. Aunque desde la perspectiva contraria, no es susceptible de inscripción en el Registro Civil la mayoría de edad por una evidente razón práctica: basta con proceder a realizar la correspondiente operación aritmética. Datos inscribibles: Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas:

1) El nacimiento.2) La filiación.3) El nombre y apellidos.4) La emancipación y habilitación de edad.5) Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido

declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos (por mandato expreso de la LPPD deben constar también en el RC el nombramiento del administrador del discapacitado).

6) Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.7) La nacionalidad y vecindad.8) La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley.9) El matrimonio.10) La defunción.

Interesa destacar que, conforme a lo establecido en el art. 15 LRC, el RC no afecta sólo a los españoles propiamente dichos, sino que en el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y los hechos acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros (p.e, nacimientos, matrimonio o defunción de inmigrantes o residentes).Asimismo, se inscribirán en todo caso los hechos ocurridos fuera de España cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho español.

El nombre: El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras la aprobación de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al nacido “no podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples”. La Ley 40/1999, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos, tiene especial importancia en cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el RC en castellano por su equivalente en cualquiera de las demás lenguas españolas.

Los apellidos: Desde antiguo, el sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y después el de los maternos. De otra parte, el ordenamiento español se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, casárase o no. La costumbre burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratándose sólo de un uso social privado de valor jurídico. La Ley 40/1999 ha introducido una modificación de suma importancia, permitiendo que cuando la filiación se encuentre determinada por ambas líneas “el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral”. Finalmente la LO 1/2004, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de “cambio de apellido” ha añadido un nuevo párrafo al art. 58 de la LRC: “2. Cuando se den circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera”.

2) Legislación reguladora

La actual Ley del Registro Civil es de 8 de junio de 1957. Hasta la promulgación de la anterior, en 1870, no hubo Registro Civil propiamente dicho, sino Registros parroquiales dependientes de la Iglesia Católica. Como el Estado no puede depender de los libros parroquiales, necesitaba de un propio RC. En la actualidad la Ley necesitaría ciertas reformas, pues sus disposiciones han resultado profundamente afectadas por las leyes postconstitucionales de modificación del CC:! RD 1917/1986, de modificación de determinados artículos del Reglamento del Registro Civil,

ha modificado la mayor parte del Reglamento pese a que la fecha oficial de éste siga siendo la de 14 de noviembre de 1958.

! Ley 12/2005, por la que se modifica el art. 23 de la LRC: “los asientos se realizarán en lengua castellana o en la lengua oficial propia de Comunidad Autónoma en que radique el Registro Civil, según la lengua en que esté redactado el documento o en que se realice la manifestación”.

! Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, nueva redacción del art. 53: “las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos”. Dada la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo y la necesidad de erradicar el calificativo de paterno y materno respecto de los apellidos.

! Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio, modifica el art. 20 LRC.! Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las

personas, modificaciones de varios artículos de la LRC.! La disposición final cuarta de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional ha

modificado el apartado 2 del art. 63 de la Ley de 8 de junio de 1957.

3) Organización del Registro Civil

Las secciones del Registro Civil: En España el RC se encuentra divido en cuatro secciones, denominadas respectivamente: 1a.) Nacimientos y general. !

2a.) Matrimonios. !

3a.) Defunciones. !

4a.) Tutelas y representaciones legales. !

La Sección 1a (“De nacimientos y general”): El objeto principal de las inscripciones que han de anotarse en dicha Sección viene representada por el nacimiento, que sin duda alguna constituye el asiento principal no sólo de la Sección del Registro considerada, sino del RC considerado en su conjunto. La inscripción del nacimiento representa el punto medular de todo el sistema registral, asumiendo el papel de inscripción central que proporciona información sobre las restantes inscripciones de la persona. A efectos prácticos, bastará en principio con saber dónde ha nacido una persona y con consultar su inscripción de nacimiento, para poder rastrear el resto de los datos inscritos en los correspondientes Registros (el del lugar en que contrajo matrimonio o donde murió). La centralización desempeñada por la inscripción de nacimiento se consigue mediante la práctica de unas notas de coordinación que, de oficio, deben llevar a cabo los Jueces encargados de los diversos Registros, para que en el Registro de destino (el de nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota marginal o de referencia. Mas, junto a la inscripción de nacimiento, en la Sección 1a del RC han de anotarse también todos aquellos hechos inscribibles para los que la legislación no establece especialmente que sean inscritos en otra Sección: ! Modificaciones judiciales de capacidad.! Declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos (estos dos últimos derogados).! Declaración legal de ausencia.! Declaración de fallecimiento.! Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad.! Tutela y administración patrimonial de las personas con discapacidad Igualmente, al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia de las inscripciones de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.

La Sección 2a (“De matrimonios”): Tiene por objeto la inscripción del acto del matrimonio y de la fecha, hora y lugar en que se contrae. Como anotaciones marginales la LRC considera las siguientes:

1) Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separación del matrimonio y cuantos actos pongan término a éste.

2) La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal.

La Sección 3a (“De las defunciones”): Tiene por objeto inscribir la muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y lugar en que acontece. La inscripción del óbito se practica en virtud de declaración de quien tenga conocimiento de ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa. Se inscribe exclusivamente el hecho físico y real de la muerte y no así la declaración de fallecimiento. La Sección 4a (“De tutelas y representaciones legales”): La representación legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los hijos menores que se encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, ésta y sus modificaciones no quedan sujetas a inscripción. Por tanto “las tutelas y representaciones legales” quedan circunscritas a la anotación de los cargos tutelares y demás representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.

La organización territorial:

Institucionalmente considerado, el RC es único, en el sentido de que todos los distintos registros se consideran integrados como un todo. El RC depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho Ministerio todos los asuntos a él referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y el Notariado. Naturalmente no supone que exista un único RC en el sentido de oficina y organización administrativa del mismo, sino que, por el contrario, está integrado por los Registros Municipales, los Registros Consulares y el Registro Central. a) Los Registros Municipales: En todo municipio debe existir un Registro, en el que atendiendo al criterio territorial se inscribirán aquellos hechos que en él acaezcan. Ahora bien, la existencia o no en el municipio de Jueces de primera instancia, obliga a distinguir entre:

1) Registros principales, que serán aquellos Registros Municipales encomendados directamente al Juez de primera instancia allí donde lo haya.

2) Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos municipios en que únicamente exista Juez de paz, quien actuará con numerosas restricciones:-Carecen prácticamente de competencia en materia de expedientes.-No existe la Sección 4a.-Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de paz y del Secretario.

b) Los Registros Consulares: Para cada demarcación consular habrá un RC. La finalidad de tales Registros es que los residentes fuera del territorio nacional puedan inscribir los datos y circunstancias. En años de emigración laboral, ha sido enormemente frecuente la inscripción de españoles nacidos en el extranjero. Cualesquiera hechos que afecten a las cualidades personales de los españoles residentes en el extranjero deben ser anotados o inscritos, a efectos de que éstos posteriormente, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, den cuenta al Ministerio de Justicia de tales hechos o circunstancias. Por esta razón, una de las características principales de las inscripciones realizadas es que se extenderán por duplicado, con el objeto de que uno de los ejemplares se remita al Registro Central, mientras que el otro queda depositado en el propio protocolo del Registro Consular. Un RD ha suprimido la necesidad de remitir los duplicados a través del Mo de Asuntos Exteriores, permitiendo la comunicación directa entre los Registros Consulares y el Registro Central, admitiendo al mismo tiempo que los duplicados puedan ser extendidos por medio de fotografía o procedimiento análogo. c) El Registro Central: Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los Registros y el Notariado del Ministerio de Justicia y, por tanto, es un Registro único para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid en cuanto oficina u organización administrativa. Una de las funciones principales radica en concentrar o centralizar todas las inscripciones relativas a las circunstancias personales de los españoles que hayan sido objeto de inscripción en los Registros consulares. Además de dicha función, cumple el cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya inscripción no resulte competente ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio, inundación, asalto, etc.) que impidan el funcionamiento del Registro territorialmente competente. Igualmente se llevarán en el Registro civil Central los libros formados con los duplicados de las inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento practicadas en los Registros Municipales del domicilio.

4) Los diversos asientos del Registro La incorporación al Registro de cualesquiera datos o circunstancias se califica asiento, en el sentido coloquial de apunte o anotación extendida por escrito. Así pues, el término asiento constituye el género de los distintos apuntes que acceden al Registro Civil, debiéndose distinguir después entre las diversas especies de los mismos.

Inscripciones: Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en nuestro sistema registral y se caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y sustantiva (en el sentido de que no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen añadidos o datos complementarios del mismo). El RRC considera inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o representación legal. El carácter principal de tales inscripciones radica en que cada una de ellas “abre folio registral”. Esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio registral reglamentariamente aprobado, mientras que las restantes inscripciones se califican de marginales en atención a que ocupan el espacio correspondiente (el margen interior) del folio registral principal que, por cuanto sabemos ya, será precisamente el de nacimiento.Una inscripción, aunque se realice marginalmente, tendrá siempre los mismos efectos que las denominadas principales: la fuerza probatoria privilegiada.

Anotaciones: Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizadas por la nota de la provisionalidad y de mucha menor importancia que las inscripciones tanto en la teoría cuanto en la práctica. Las anotaciones tienen valor simplemente informativo y en ningún caso constituirán la prueba que proporciona la inscripción.

Notas marginales: Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales que cumplen una función instrumental: relacionar las inscripciones entre sí, de forma tal que la consulta del Registro se vea facilitada. Dada su función, se las denomina también notas de referencia. Así, por ejemplo “al margen de la inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. En estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento”. Incluso el lugar de enterramiento puede hacerse constar por nota marginal cuando la inscripción de defunción se haya realizado previamente sin indicarlo.

Indicaciones: Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el RC de bienes del matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta, participación, etc.), a través de un asiento de carácter especial legalmente denominado indicación.

Cancelaciones: En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier otro asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registración. Por ende, las cancelaciones son asientos de carácter negativo que conllevan la anulación de un asiento anterior por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra causa.La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado (esto es, tachado) con

tinta de distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela parcialmente, se subrayará la parte cancelada cerrándose entre paréntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.

5) Las inscripciones registrales en particular Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado. Frente a ellas, los restantes asientos desempeñan un papel claramente secundario, en general solo informativo o instrumental, aunque no por ello privado de consecuencias practicas.

Inscripciones declarativas y constitutivas: Comúnmente se afirma que las inscripciones registrales son declarativas porque su función propia consiste en constatar públicamente hechos, actos o circunstancias de la persona que han acaecido, incluso con plenitud de efectos, con independencia de la inscripción. La mayor parte de las inscripciones del RC, aunque sean obligatorias tienen carácter declarativo, siendo excepcionales las inscripciones constitutivas. En éstas, la inscripción en el RC se considera legalmente como un requisito más del acto jurídico que conlleva una modificación de las circunstancias personales, de forma tal que sin inscripción dicho acto no produce efectos. Inscripciones de carácter constitutivo:

1) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la notificación de la autorización.

2) La adquisición derivativa de la nacionalidad española.3) Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad civil.

El valor probatorio de las inscripciones: Según establece el art. 2 LRC: “el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba...”. De ahí que en los casos en que decae el monopolio probatorio del RC por falta de inscripción o por impugnación de las inscripciones existentes, la LRC procure la inmediata restauración de la exactitud de los hechos inscritos:

1) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripción, será requisito indispensable para su admisión, que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.

2) No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación del asiento correspondiente.

El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presunción de exactitud de los hechos inscritos (también denominada fe pública registral), en cuya virtud debe concluirse que los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo.Por consiguiente, como afirmara De Castro, las inscripciones constituyen la “verdad oficial” de los hechos y circunstancias de que cada inscripción hace fe y, a la postre, pueden ser calificadas como “titulo de legitimación” del estado civil, para quien le guste de la categoría

6) La publicidad formal

Se hace referencia a todos los aspectos relacionados con el conocimiento de los asientos del Registro y con, los medios a través de los cuales se consigue dicho conocimiento.

Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones:

El conocimiento de los asientos registrales puede adquiriese a través de los siguientes medios: 1) Consulta directa o exhibición al interesado, de tal forma que aquel llegue a tener

conocimiento de los asientos registrales, pudiendo tomar notas del contenido de ellos.2) Las notas simples informativas: son simples notas informativas en papel común con el sello

del Registro, carecen de valor probatorio y explica que sean escasamente utilizadas en la practica.

3) Las certificaciones: son documentos públicos con pleno valor probatorio.La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como documentos públicos, comporta su generalizada utilización en la practica, siendo, por tanto, el medio habitual de acreditación del contenido de los asientos.Pueden ser literales o extractos. Hoy casi todas las certificaciones son literales ya que la autorización de fotocopias hace que sea más fácil proporcionar el contenido integro del folio correspondiente. Dichas fotocopias se realizan en papel oficial y con una diligencia de compulsa autenticada con la firma del Secretario del Juzgado, además del juez de Paz.

El carácter Público del registro:

El registro civil, como regla general, tiene carácter público, presumiéndose que quien solicita una certificación tiene interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificación. Sin embargo, dicha regla general se ve mitigada por dos razones:

1) De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y familiar no deben ser objeto de divulgación indiscriminada son consideradas como casos de publicidad restringida.

2) En segunda lugar, se considera que si el peticionario solicita más de una certificación relativa al mismo asiento, el encargado adoptará las determinaciones oportunas para evitar abusos.

Informatización y acceso telemático a los Registros Civiles:

En los últimos lustros ha recibido un decidido impulso el proceso de informatización de los Registros Civiles, así como la digitilización de sus archivos. Actualmente, por ejemplo, se están digitalizando los datos y archivos de miles de Juzgados de Paz existentes en la Nación Desde el año 2002 es posible solicitar certificaciones a través de Internet, aunque lo cierto es que, a día de hoy, el peticionario acabara recibiendo una fotocopia del asiento, como ya hemos dicho, a través de correo postal.

Referencia al Libro de familia:

Su objeto consiste en anotar en él los datos relativos al matrimonio, filiación, separación, nulidad y divorcio, hechos que afecten a la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación. Los asientos del Libro de Familia tienen valor de certificaciones, de ahí su importancia como medio de prueba. Tras la admisión del matrimonio homosexual, ha sido necesario realizar unos retoques en los modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de familia.

TEMA 16: LAS PERSONAS JURIDICAS (Capítulo 17)

1) Introducción

Existe una enorme y variopinta serie de entes u organizaciones a los que se reconoce autonomía y capacidad de autoorganización, al tiempo que se les atribuye facultad de relacionarse con los demás miembros de la colectividad.La actual realidad cotidiana acredita la existencia de una serie de organizaciones supraindividuales, consideradas como sujetos de derecho dentro de su propia esfera de actuación Tales organizaciones se denominan personas jurídicas Esto es el resultado de la propia organización jurídico-política, las exigencias económicas del sistema capitalista y requerimientos de orden publico relativos a los derechos del ciudadano que generalizaron el esquema de la persona jurídica

2) El fundamento y la admisibilidad de las personas jurídicas

En el sistema romano, el embrionario reconocimiento de la república romana se plantea como una cuestión estrictamente de Derecho publico, tratándose de afrontar el resto de organización de la “cosa publica” pero sin pretensión alguna de acercar el régimen jurídico de los organismos públicos y básicos de aquel momento histórico a la actuación de la persona propiamente dicha.

La persona jurídica como “persona ficta”:

La personificación general de las entidades y agrupaciones sociales se producirá en los siglos medievales cuando los canonistas tratan de instaurar un sistema que permite la consideración de las colectividades religiosas (germen de las actuales asociaciones) y de las causas pías (actuales fundaciones) como entes separados de los miembros individuales que los componen. También ayudo el ensombrecimiento de la distinción entre Derecho publico y Derecho privado y la aparición de números entes intermedios entre las personas y estructuras políticas, ambos en la época medieval. A partir de ese momento, en cuanto "personae fictae", las agrupaciones o entidades que se consideran dotadas de una cierto interés público, actúan en el tráfico como personas independientes de los miembros que las forman, siempre y cuando cuenten con el debido reconocimiento o autorización del poder secular o eclesiástico correspondiente.

La concepción antropomórfica: A finales del siglo. XIX, Otto Von Gierke, publica una obra sobre la materia en la que propone el abandono de la teoría de la ficción, demostrando que las personas jurídicas son una serie de organismos o entidades que realmente tienen una innegable presencia social, una vida propia e independiente de los seres humanos que las conforman. El Derecho pues, se limita a reconocer su existencia y a establecer el régimen jurídico que les es aplicable, fijando su ámbito de actuación, pues deben ser consideradas también sujetos de derechos. Esta propuesta supone una respuesta más perfilada a la naturaleza de las personas jurídicas. Desde su formulación se ha enterrado doctrinalmente la teoría de la "persona ficta" aunque a veces nuestro T. S. recurra a ésta en algunos fallos.

El reconocimiento de la personalidad y la doctrina del “levantamiento del velo”: La doctrina más moderna (ya en el s. XX) se ha preocupado de manifestar que el problema de la persona jurídica debe analizarse considerando las condiciones de admisibilidad de los distintos tipos de persona jurídica reconocidos por el propio sistema jurídico. El sustrato antropomórfico es un punto de partida imprescindible pero es igualmente necesario un acto de reconocimiento legislativo. Incluso una vez creada la persona jurídica y reconocido su ámbito propio de autonomía, no puede dejar de pensarse en la posibilidad de controlar la actuación concreta de las personas jurídicas.Las sociedades anónimas constituyen finalmente el paradigma de la persona jurídica. Los abusos llevados a cabo bajo el amparo del "hermetismo de la persona jurídica" han sido tantos que, los tribunales han debido atender a la realidad subyacente en los casos más patentes de actuación fraudulenta.El capitalismo salvaje y la idea de enriquecimiento rápido ha provocado traspasos millonarios de sociedades matrices a sociedades filiales (o a la inversa), dejando a los acreedores con dos palmos de narices, pues la limitación de la responsabilidad amparaba ese resultado. Para evitar ese desenlace se recurre a la idea figurada de "levantar el velo" o de "desentenderse de la personalidad jurídica" y analizar el fondo de cuestión para alcanzar soluciones justas. La doctrina del "levantamiento del velo" supone un punto de llegada que, desde la práctica doctrinal americana ha pasado a Europa. Nuestro T.S. ha considerado imponible la separación de personas y patrimonios cuando ella se alega de mala fe. La doctrina jurisprudencial del "levantamiento del velo" concluye que " si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma desajustada respecto a la que constituye la justificación de dicha figura, los Tribunales podrán descartarla con la correlativa separación entre sus respectivos patrimonios".

3) Las personas jurídicas en el Código Civil

Nuestro CC utiliza expresamente la denominación de “personas jurídicas”, en plural, como rúbrica del capítulo II del Título II del Libro primero.

La estructura básica de asociaciones y fundaciones:

En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas jurídicas: 1) Corporaciones.2) Asociaciones.3) Fundaciones.

La Asociación es un conjunto de personas unidas por la consecución de un fin, la fundación es un conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin. En la fundación es primordial el componente patrimonial, mientras en la asociación lo verdaderamente relevante es el sustrato personal.

Las corporaciones: las personas jurídicas públicas: La agrupación de personas con un fin común puede encontrar origen o fundamento en actos de muy diversa naturaleza:

1) En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes voluntariamente deciden dar cuerpo a una determinada persona jurídica, que se identificaría con la asociación.

2) En el dictado de la Ley, en cuyo caso se daría cuerpo a las corporaciones, requeridas por la propia estructura socio política del sistema social y que, por tanto, se incardinan dentro de! las Administraciones públicas (el propio Estado, las CCAA, la Provincia, el Municipio, las Universidades, los colegios profesionales, las Federaciones Deportivas...)

El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídico públicas que! deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de los diferentes organismos políticos.

El interés público de asociaciones y fundaciones: Lo dicho no significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser personas jurídico privadas! en sentido genuino, sino sólo que los fines perseguidos por ellas han de ser de interés general. En principio, las asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde, por principio, a los particulares.El Ordenamiento jurídico no puede, axiológicamente hablando, consagrar la existencia de personas jurídicas cuyos objetivos sean contrarios a los intereses generales de la comunidad. Asociaciones y sociedades: el interés particular:

Una vez enunciado el requisito del interés público de las asociaciones, el art. 35 del CC, reconoce como personas jurídicas a las asociaciones de interés particular, complicando de forma absoluta el panorama. En realidad, tales asociaciones de interés particular constituyen un subtipo de la figura de la asociación propiamente dicha: las sociedades, que tienen por objeto conseguir un lucro o ganancia repartible entre los socios. Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al denominado interés público (generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de mercados, etc.).

4) Régimen básico de las personas jurídicas

En el Código Civil el paralelismo entre las personas naturales y las personas jurídicas es evidente, si se atiende a la distribución sistemática de los cuatro primeros Títulos del Libro I:

1) El artículo I regula la nacionalidad de las personas y en el último de los artículos indicados, la nacionalidad de las personas jurídicas.

2) El Titulo II, habla del “nacimiento” de las personas físicas y de las personas jurídicas.3) El Título III, regulador “del domicilio” contiene un artículo dedicado a las personas

naturales y otro a las personas jurídica.

Personalidad y capacidad de obrar: Las personas jurídicas regularmente constituidas adquieren capacidad jurídica y de obrar desde el mismo momento de su constitución. El Código reenvía las reglas de adquisición de la personalidad jurídica de corporaciones, asociaciones (entre las cuales se entienden incluidas las sociedades) y fundaciones a la regulación concreta de cada una de ellas: Ley de Régimen Local, Leyes de creación de Universidades o Colegios profesionales, Ley de Asociaciones, Leyes de sociedades anónimas y limitadas, legislación sobre fundaciones, etc.El articulo 38 del Código Civil dice que “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales”. La norma transcrita atribuye a las personas jurídicas exclusivamente capacidad patrimonial y capacidad procesal. En principio, la capacidad de las personas jurídicas es tendencialmente general y solo debe verse limitada cuando una norma legal así lo disponga o cuando una determinada posición jurídica quede reservada en exclusiva a las personas naturales. Es hoy día pacifico en nuestra doctrina y jurisprudencia que las personas jurídicas deben responder extracontractualmente de los daños que

sus representantes u órganos hayan podido causar a terceros, aunque con anterioridad la cuestión resultaba discutible.

Domicilio de las personas jurídicas: Dispone el articulo 41: “Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto”.Según ello, el domicilio de las personas jurídicas será el establecido en su momento constitutivo y, en caso de faltar éste, debería atenderse al lugar en que se encuentra fijada la representación legal de la persona jurídica en cuestión o donde ejerzan sus funciones principales.El art. 51 de la LEC establece que “salvo que la ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad”.

Nacionalidad de las personas jurídicas:

El art. 9.11 del CC dispone que “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación disolución y extinción”.Ahora bien, ¿cómo se determina la nacionalidad?: el CC atribuye la nacionalidad española a las personas jurídicas que, además de haber sido reconocidas por la ley, se encuentren domiciliadas en España. Esto es, el domicilio resulta determinante en relación con la nacionalidad, pues en definitiva es el criterio de imputación que verdaderamente conlleva la atribución de la nacionalidad española de las corporaciones, asociaciones o fundaciones.

¿Vecindad civil de las personas jurídicas?: Existen en España diversas disposiciones autonómicas relativas a las fundaciones con rango de Ley, dictadas unas por o para “Comunidades Autónomas forales” (Navarra, Cataluña, Galicia) y otra aplicable en las Islas Canarias. En general, todas las Comunidades Autónomas se encuentran habilitadas para regular aspectos relativos a las asociaciones en materias concretas sobre las que aquéllas tengan competencia exclusiva (por ej. asociaciones estudiantiles, de consumidores, culturales, etc.). El sometimiento a las disposiciones autonómicas relativas a las personas jurídicas depende en definitiva de la vecindad administrativa en cualquiera de las Comunidades Autónomas y no sólo en las “forales”.

TEMA 17: LAS ASOCIACIONES Y LAS FUNDACIONES

(Capítulos 18 y 19)

1) Asociaciones y derecho de asociación La asociación puede definirse como un conjunto de personas voluntariamente organizado con vistas a la consecución de un fin de interés general y no lucrativo.La existencia de asociaciones responde al carácter social de la persona humana y presupone la existencia de un derecho subjetivo publico: el derecho a la asociación, reclamado constantemente por los ciudadanos e incorporado a las Constituciones, pero escasamente promovido por el poder político por suponerle una rémora para actuar a su antojo.

2) Legislación aplicable y clases de asociaciones La antinomia entre la Ley 191/1964 y la Constitución:

El explícito reconocimiento constitucional del Derecho de asociación (art. 22 de la Constitución Española) es hoy día uno de los contenidos típicos de las Constituciones democráticas e incluso de los instrumentos jurídicos propios de los regímenes no democráticos. La diferencia fundamental entre unas y otros vendrá dada por el posterior desarrollo o limitación del principio asociativo, en el segundo caso en la evitación de toda agrupación de carácter político. La Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el comienzo del siglo XXI, evidencia la precaución de cercenamiento del principio asociativo en el ámbito jurídico político.!

La pluralidad normativa en el momento constituyente: Se ha producido en el Ordenamiento jurídico español un fenómeno sumamente llamativo: se mantiene la Ley General de Asociaciones, para “parchear” los problemas políticos de primera línea. Los años de la transición conocen una inusitada actividad legislativa en relación con las asociaciones. Se aborda inicialmente la estructuración de las asociaciones políticas y de forma inmediata se comienzan los trabajos preparatorios de la legislación de los sindicatos.

La situación normativa actual: los tipos particulares de asociaciones: Publicada la Constitución, la falta del desarrollo del art. 22 y el formal mantenimiento de la Ley 191/1964, ha seguido siendo notorio y demostrativo de que, durante cinco lustros, se ha optado en definitiva por considerar que el derecho general de asociación no es óbice para puntuales especificaciones del mismo. Andando el tiempo, la situación ha devenido absolutamente confusa desde el punto de vista normativo, pues algunas de las disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de transcurrir un decenio desde la aprobación de la Constitución.La materia esta diversificada hasta extremos insospechados, sobre todo por el retraso habido en desarrollar mediante Ley orgánica, el articulo 22 de la Constitución y multiplicada hasta la enésima potencia si hubieran de tenerse en cuenta la multiplicidad de disposiciones autonómicas sobre los diferentes tipos de asociación

La Ley Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación: Parece razonable destacar la aprobación, por fin, de la LO 1/2002, de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación, que implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades especificas reguladas en leyes especiales, y en las normas que las desarrollan. Vamos a optar por una exposición de carácter muy general, señalando los extremos fundamentales del régimen jurídico de las asociaciones, en el entendido que nos estamos refiriendo a las asociaciones en general y, por tanto, al régimen mínimo y común del que habla la Exposición de Motivos. Nos referiremos a ella como LO o como Ley de Asociaciones.El desarrollo reglamentario de esta ley orgánica se ha llevado a cabo por: Real Decreto 1497/2003, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus relaciones con los restantes registros de asociaciones autonómicos.

3) Constitución de la asociación La pluralidad de personas: El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación de un número plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre sí para conseguir alguna finalidad que, por separado, sería imposible o inoportuna.La constitución no precisa nada al respecto del número mínimo de asociados. Por tanto, bajo su vigencia, según la opinión mayoritaria, habría de considerarse bastante la existencia de dos o más personas. No obstante, la Ley orgánica 1/2002 establece que se necesitan como mínimo tres personas, físicas o jurídicas, como socios iniciales o fundadores.Resulta, pues, indiscutible que en la actualidad incluso las entidades públicas con carácter general son titulares del derecho de asociación. Quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse a una ya existente) deben tener capacidad de obrar. Conforme a ello, los menores de edad no podrían formar parte de asociación alguna, por carecer de tal capacidad. Sin embargo, dicha conclusión es dudosa si pensamos en la cantidad de asociaciones deportivas, culturales, etc., constituidas a propósito para la juventud y los estudiantes.

El acta fundacional: Quienes deseen constituir una asociación, como primer paso, habrán de llevar a cabo un acto dirigido a manifestar su voluntad de constituirla, al tiempo que habrán de redactar y aprobar uno estatutos que constituyen las reglas internas de funcionamiento. La Ley de Asociaciones habla de acta constitutiva o acta fundacional, que constituye el documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la voluntad común y concorde de los asistentes de constituir una asociación.Puede tratarse de un documento público (acta notarial) cuanto privado (la mayoría) que contenga los siguientes extremos:

1) Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes.2) Lugar y fecha de la reunión.3) Acuerdo constitutivo con indicación del nombre, domicilio y fines de la misma.4) Aprobación de los estatutos.5) Apoderamiento a favor de una/varias persona/s para llevar a cabo las gestiones de puesta en

marcha de la asociación.

Los Estatutos: Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender los extremos requeridos por el funcionamiento de una organización (denominación, fines, domicilio, órganos

directivos, etc.). Tienen una gran importancia práctica, ya que sus normas suplen en la mayor parte de las ocasiones la parquedad legal sobre la materia. Tanto la ley derogada como la legislación actual establecen un contenido estatutario mínimo:

1) La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras previamente registradas.

2) El domicilio así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades.

3) La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido.4) Los fines perseguidos, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las actividades

previstas para su consecución. Los fines y las actividades deben ser descritos de forma precisa. En relación con la licitud de los fines, la CE se limita a declarar la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito, y a prohibir las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

5) Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y las clases de éstos. Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.

6) Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus distintas modalidades.7) Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.8) Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la

elección y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de cese, la forma de deliberar, y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos.

9) El régimen de administración, contabilidad y documentación, y fecha de cierre del ejercicio asociativo.

10) El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.11) Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el

carácter no lucrativo de la entidad. La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica: Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la constitución establece que “las asociaciones deberán inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad”. La CE potencia el do de asociación y lo declara como do fundamental de libre ejercicio, sin reconocimiento administrativo alguno. Otra cosa, sin embargo, es otorgar personalidad jurídica a las asociaciones como estructuras organizadas (cuando lo sean), para lo que se requiere la inscripción registral. Según ello “las asociaciones registradas gozarían de personalidad jurídica; las no registradas serían asociaciones sin personalidad”. Esto significa que hasta que una asociación no esté inscrita, no tendrá plena capacidad de obrar. El art. 5 de la L.O. 1/2002 establece que con el otorgamiento del acta fundacional adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, si bien según su art. 10, “los promotores de asociaciones no inscritas responderán, personalmente de las obligaciones contraídas con terceros”. Las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros y los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación.

4) La condición de socio Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio: Tiene dos perspectivas distintas desde la que ser contemplado: Una, la positiva, en cuya virtud las personas tienen derecho a asociarse libremente o a incorporarse a asociaciones preexistentes y otra, negativa, según la cual nadie puede ser obligado a asociarse cuando no lo desee.

La condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente intransmisible, ya sea intervivos o mortis causa. El socio carece de facultad para subrogar en su posición a otra persona, aunque ésta reúna los requisitos exigidos o las condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la asociación, imponiéndola al resto de los consocios. Sin embargo, los estatutos pueden prever mecanismos de sustitución de socios u otorgar vías preferentes de ingreso a favor de ciertas personas, mediante el correspondiente acuerdo social (previsto en los estatutos), no por mera iniciativa o decisión.

Adquisición de la cualidad de socio: La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento constitutivo, por haber participado en la generación del grupo social organizado (socios fundadores), o bien en cualquier momento posterior, por adhesión o incorporación a la asociación ya existente (socios ordinarios).Estos últimos deben solicitar la incorporación a la asociación cumpliendo los requisitos estatutariamente fijados y dirigiéndose a los órganos directivos de la asociación. Normalmente, se requiere que los solicitantes cuenten además con una “carta de presentación” de uno o varios socios, que acrediten la conveniencia de la incorporación del solicitante. Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios y honoríficos: se trata de personas que, aun sin ostentar la cualidad de socio, proporcionan lustre y esplendor a la asociación o le suministran apoyo y patrocinio.

Pérdida de la condición de socio: La condición de socio se pierde cuando el interesado manifiesta su voluntad en tal sentido, pues “los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo”. Dicha libertad no puede verse limitada en modo alguno en los estatutos, cuyas previsiones no pueden pasar de establecer un plazo de preaviso para renunciar a la condición de socio.Igualmente se extingue la condición de socio por la muerte o declaración de fallecimiento de este así como por la pérdida de condiciones o circunstancias personales requeridas para pertenecer a la asociación (ser vecino, por ejemplo). Los estatutos pueden establecer unas razones para causar baja en la asociación: impago de cuotas, actuación desleal, etc.

Derechos y deberes de los socios: Merecen especial atención los que pueden denominarse derechos “políticos” (asistencia a asambleas, voto, etc.) que no pueden restringirse estatutariamente y corresponden en pie de igualdad a todos los socios, sin que resulte admisible establecer diferencias entre ellos (entre socios fundadores y ordinarios, por ejemplo). Los deberes consisten en contribuir económicamente, mediante la cuota, al sostenimiento de las actividades asociativas y procurar la consecución de los fines de la asociación a través de la participación activa en las actividades programadas por la Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla sus veces.

5) Esquema organizativo y órganos directivos Conforme a la practica y a las disposiciones de la Ley de Asociaciones, la asociación funciona en base a los siguientes órganos:

1) Asamblea General: órgano supremo; ha de convocarse una vez al año para la aprobación de cuentas y presupuestos, es el órgano competente para modificación de Estatutos, etc. Salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de constitución en 1a convocatoria es la mayoría de socios (presentes o representados) y en 2a, cualquiera que sea el núm. de asistentes a la sesión.

2) Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.3) Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva

como la Asamblea General.La vigente Ley sólo habla de un “órgano de representación que gestione y represente los intereses de la asociación”, de tal manera que, en adelante, dicho órgano lo mismo puede denominarse Junta Directiva que Consejo de dirección, Comisión permanente o cualquier giro similar.

6) El patrimonio social y la gestión económica

Patrimonio social y capacidad patrimonial: La LO 1/2002 habla directamente de “patrimonio inicial”. Esta última expresión sugiere claramente que para la ley debe fijarse el patrimonio inicial de la asociación, que sería el formado por el conjunto de bienes y derechos que los socios aportan a la asociación en el momento de su constitución. Dicho patrimonio inicial puede verse posteriormente incrementado mediante las aportaciones o cuotas que acuerden los socios, las donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc., que pudiera recibir de terceros. Hoy día las asociaciones tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin necesidad de autorización administrativa alguna. Pese a ello, conviene no olvidar que (en contra de cuanto ocurre en las fundaciones) para las asociaciones la dotación patrimonial tiene un carácter puramente instrumental que, por tanto, suele ser de escasa entidad e incluso prácticamente inexistente en ciertas ocasiones.

Disolución de la asociación y destino del patrimonio: La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad”, al tiempo que se establece que “en todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos”. Así pues, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña al régimen jurídico de las asociaciones y que, por consiguiente, la disolución de la asociación no debería tener como resultado el enriquecimiento de los asociados, la interpretación generalmente aceptada parece que seguirá siendo prever que en caso de disolución de la asociación el patrimonio restante podrá distribuirse entre los asociados. 7) La suspensión de las actividades de la asociación

La Ley de asociaciones de 1964 regulaba con cierto detalle la posible suspensión de actividades de la asociación, atribuyendo tal facultad decisoria a la autoridad gubernativa: la propia Administración podía decretar la suspensión cuando la asociación hubiese llevado a cabo actos ilícitos Desde la Constitución, la suspensión de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a efecto mediante resolución judicial motivada, excluyendo la anterior potestad de la Administración. El artículo comentado ha dejado de tener vigencia por inconstitucionalidad sobrevenida. Por ello, la LO 1/2002 no hace referencia alguna a la suspensión de las actividades de la asociación.

8) La disolución o extinción de la asociación

Únicamente podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el art. 173 del Código Penal:1) Las que tuvieren por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su

comisión.2) Las que aún teniendo por objeto un fin lícito, emplearen medios violentos para su

consecución (bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas)

3) Las organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar.4) Las que promueven la discriminación racial o inciten a ella”.

Además de la disolución por ilicitud, la asociación se extingue por la voluntad de los socios, es decir, por el acuerdo de disolución y por: expiración del plazo previsto a constituirla, por realización del fin social o por imposibilidad de acometerlo. El acuerdo voluntario de disolución deberá llevarse a cabo conforme a las previsiones estatutarias al respecto sobre “quórum” y numero de votos en tal sentido.

LAS FUNDACIONES

1) Nociones introductorias

La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no importa en ella tanto la persona del fundador cuanto el conjunto de bienes (o patrimonio) que este separa o individualiza para atender a un fin determinado. Consiguientemente, puede caracterizarse la fundación como la personificación de un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general. La absoluta inadecuación de la legislación histórica sobre las fundaciones a los tiempos contemporáneos y la necesidad de aplicar parámetros fiscales relativamente ventajosos a las aportaciones y dotaciones realizadas sin fin de lucro, han determinado finalmente la reforma legislativa en la materia. La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, sólo de fundaciones, es la actualmente vigente; pues la materia propia de los incentivos fiscales fue objeto de publicación por la Ley 49/2002, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales del mecenazgo. Ambas leyes, prevén la existencia de periodos transitorios de adaptación a la nueva reglamentación, que desaconseja echar en el olvido la regulación preexistente. Por tanto, mantendremos en esta edición (2.007) las referencias normativas a los textos legislativos que regulaban las fundaciones con anterioridad a la aprobación de tales leyes. El desarrollo reglamentario de la Ley 50/2002, en cuanto se refiere al Registro de Fundaciones, se ha llevado por el RD 1337/2005.

2) Tipos de fundaciones y legislación aplicable

Hasta la publicación de la reiterada Ley 30/1994, nuestro Derecho vigente reconocía tres tipos fundamentales de fundaciones:

Las fundaciones benéficas: Tradicionalmente denominadas de beneficencia particular, son las más antiguas y las de mayor raigambre social. El RD de 1899 las identificaba en cuanto fundaciones “permanentes dedicadas a la satisfacción gratuita de necesidades intelectuales o físicas...”., y han generado un buen número de instituciones sanitarias o asistenciales que cumplieron su cometido durante bastantes décadas (hospitales, manicomios, asilos, casas cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de éstas es bastante escasa ante la generalización del sistema público de Seguridad Social.

Las fundaciones laborales: Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. En él se estipulaban las aportaciones de ambos y las normas sobre el gobierno y administración. Dichos pactos se celebraban con las formalidades establecidas en los Convenios Colectivos Sindicales. Su número e importancia, en la práctica, son escasos.

Las fundaciones culturales privadas: Durante largo tiempo pudiera hablarse, sencillamente, de fundaciones benéfico docentes, hasta la !

publicación del Decreto 2930/1972. Con la publicación de éste, se creó la categoría de las denominadas fundaciones culturales privadas cuyo protectorado quedó encomendado al Ministerio de Educación. Conforme a él, las fundaciones culturales privadas se subdividían:

1) Fundaciones de financiación: Las que tienen por objeto conceder ayudas económicas para el desarrollo de las actividades culturales.

2) Fundaciones de servicio: Las que tienen por objeto el sostenimiento de un establecimiento cultural.

3) Fundaciones de promoción: Aquellas cuyo objeto se encuentra definido solo genéricamente en los estatutos, correspondiendo a sus órganos de gobierno la concreción y el desarrollo de sus programas de actividades.

Dicha subdivisión era innecesaria y criticable, por ser puramente descriptiva, en cuanto el régimen jurídico con el resto de fundaciones era idéntico.

Referencia a las fundaciones religiosas: Conforme al RD 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica, podrán también adquirir personalidad jurídica civil mediante su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.

La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea: Las contemporáneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior, llevando a cabo una regulación de carácter general aplicable a cualesquiera tipos de fundaciones. Cuestión bien diferente es que, incluso en el futuro se pueda seguir hablando, descriptivamente, de fundaciones asistenciales, docentes o laborales, atendiendo a sus fines concretos, en relación con el Protectorado. Para las restantes cuestiones la ley tiene carácter unitario. Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002 mantiene el régimen propio de las fundaciones religiosas de la Iglesia Católica, extendiéndolo a las diversas “Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas”, de conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal.

3) Constitución de la fundación

La voluntad del fundador: Por lo general la constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas como por personas jurídicas ya sea mediante acto Inter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad de fundador (o fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación no en absoluto una “estructura abierta” dependiente de la voluntad de los administradores a la sazón, sino sólo y exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de la fundación han de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador.Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada. Hay un mínimum exigible al pretendido fundador que debe observarse:

1) La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad; debe estar presidida por la idea de altruismo.

2) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del fundador, éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez constituida. La pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo dispuesto en los Estatutos.

La dotación patrimonial: No basta la mera voluntad de fundador para que la fundación pueda entenderse constituida. La fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras no se la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos. La Ley 50/2002, establece que “la dotación... ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales”, presumiéndose “suficiente la dotación cuyo valor económico alcance los 30.000 euros”. Lo dicho no obsta, a que la dotación patrimonial inicial se configure por el fundador como un mero paso instrumental para conseguir una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco imposibilita futuras aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotación inicial.En definitiva, la dotación patrimonial inicial constituye un presupuesto mas de la constitución de la fundación y no puede identificarse con una transferencia patrimonial irrisoria, ridícula o, sencillamente, simbólica

Los fines de interés general: los beneficiarios:

El articulo 34 de la Constitución Española reconoce precisamente el “derecho de fundación” en atención a los “fines de interés general”, que las fundaciones deben desarrollar. Los fines fundacionales deben atender tanto a la actividad de la fundación cuanto a los beneficiarios. Así, por ejemplo, la alfabetización o la curación del cáncer son evidentemente fines de interés público; pero si sólo pueden ser beneficiarios de la fundación los parientes de los patronos o de los fundadores, no cabe duda de que la generalidad del altruismo cabe ponerla en duda. Hoy día, no puede caber duda alguna respecto del requisito constitucional establecido: “a fines de interés general”. Semejante dicción constitucional arroja, a mi juicio, las siguientes consecuencias:

1) Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados, en cuanto consecución a perseguir por la fundación una vez constituida.

2) Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación han de ser, necesariamente indeterminados.

3) Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales.

La forma y la inscripción en el Registro: Es tradicional afirmar que la constitución de las fundaciones no debe hacerse depender de que el acto fundacional se haya instrumentado de una forma determinada y/o de que la fundación haya sido inscrita en un Registro público. Sin embargo, la libertad de forma en la manifestación constitutiva no parece que pueda elevarse a regla general en nuestro sistema.La LF preceptúa: “las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones”, aclarando incluso que “sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior podrán utilizar la denominación de Fundación”.

4) El Gobierno de la fundación: El Patronato Una vez constituida, lo común es que la gestión y funcionamiento de la fundación queden encomendados a un órgano colegiado, denominado Patronato (y sus miembros patronos). La LF se inclina decididamente por el Patronato colegiado compuesto al menos por tres miembros. Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a constituir el primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (por ej.: los tres hijos, nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o por indicaciones de cargos. Los patronos son puros administradores de la fundación. Ésta queda sometida a la autorización previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado.

5) La actividad de la fundación

El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas: El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende de sus fines, estatutariamente establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benéficos, etc.). La fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de los fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotación patrimonial, más otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones, herencias). La Ley 50/2002 tiene como premisa que “el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoración económica”. Cuestión diferente es que los patronos puedan actuar a su antojo en la admón. y disposición de los bienes de la dotación patrimonial, pues cualesquiera actos de cierta entidad deben contar con la preceptiva autorización del Protectorado correspondiente, para garantizar el mantenimiento del valor económico de dicha dotación. La Ley 50/2002 establece que deberá ser destinado a la realización de los fines fundacionales “al menos el 70% de las rentas u otros ingresos netos que obtenga la Fundación, previa deducción de impuestos, obtenga la fundación debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos de administración, a incrementar la dotación patrimonial”.

Las actividades empresariales: La reacción inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a la idea de que las fundaciones pudieran desempeñar actividades empresariales. Incluso se ha llegado a afirmar que la estructura fundacional es poco concorde con la idea de que éstas puedan ser accionistas mayoritarias de sociedades mercantiles. Sin embargo, en los últimos tiempos se defiende abiertamente esta posibilidad a fin de incrementar la rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional. Por lo que, con carácter general, la admisibilidad del desempeño de actividades empresariales por parte de las fundaciones resulta hoy indiscutible.

6) El Protectorado Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado, término con el que se indica al Es el Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la fundación. Hasta la publicación de la Constitución Española dicha función tuitiva correspondía al Estado, conforme a los siguiente:! Las fundaciones laborales y las benéficas se encontraban adscritas al Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social.! Las fundaciones culturales, al Ministerio de Educación y Ciencia.Manteniéndose en lo fundamental dicho esquema en la actualidad, conviene advertir:

1) La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas competencia exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad.

2) La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el Protectorado será ejercido por la Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competencia estatal.

3) El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: “el Protectorado es ejercido por la Administración General del Estado a través de los Departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales”.

7) Extinción de las fundaciones

Las fundaciones se extinguen cuando se diera alguna de las causas previstas estatutaria o legalmente. Tales causas extintivas podían ser de muy distinta naturaleza:! Ilegalidad o imposibilidad sobrevenida de cumplir el fin fundacional estatutariamente previsto.! Realización completa del fin fundacional.! Cumplimiento del plazo temporal previsto en el momento de constitución

La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de extinción: a) Cuando expire el plazo por el que fue constituida. b) Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional. c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de los artículos 29 y 30. d) Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior. e) Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos. f) Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes. Tales causas son más teóricas que otra cosa: la “puntilla” de las fundaciones suele venir representada por la insuficiencia patrimonial la fundación para atender al fin previsto y, en tales casos, la fundación no se extingue propiamente, sino que se origina la modificación o fusión de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se adscribe aun fin menos ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular o agregar varios patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la voluntad de los fundadores, pero adecuada a las nuevas circunstancias temporales. La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente acuerdo del Patronato, la autorización o control del Protectorado.La vigente Ley 30/1994 excluye la posibilidad de dicha reversión a los herederos o familiares del fundador: “tendrán que destinarse a entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución a la consecución de aquéllos...”.

TEMA 18: LOS BIENES Y LAS COSAS (Capítulo 20)

1) El objeto de la relación jurídica Ideas generales: Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir ahora una cosa determinada, ahora la prestación de una conducta concreta por parte de cualquier persona. En tal sentido, resulta lógico hablar del objeto de la relación jurídica, para poner de manifiesto que cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos con otros el fin por ellos perseguido (una cosa, una conducta concreta) puede identificarse con el elemento objetivo de la relación entablada. Dicho elemento objetivo consiste en alguno de los bienes objeto de tráfico económico que nos resultan necesarios para la cotidiana subsistencia, de ahí que se insista en que el objeto de la relación jurídica viene representado por las cosas, no sin ciertas precisiones:

1) Aunque ciertamente los bienes y las cosas ocupan un puesto relevante en el objeto de la relación jurídica, es también frecuente que relaciones sociales sometidas al Derecho tengan por objeto conductas humanas que en absoluto pueden cosificarse (ej: conocer el castellano, guardarse fidelidad los cónyuges).

2) El estudio de las cosas sólo encuentra fundamento en consideraciones de orden sistemático y didáctico.

3) La distinta naturaleza o características de las cosas es tenida en cuenta por los sujetos de Derecho al entablar las relaciones jurídicas. El propio Ordenamiento jurídico toma en consideración los rasgos peculiares de ciertos grupos de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto del correspondiente a cualquier otro grupo de cosas diferentes.

Cosas y bienes: Las cosas, en principio, son objetos materiales; los bienes, por el contrario, serían cualesquiera componentes del patrimonio de una persona evaluables económicamente, tanto si son cosas propiamente dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derechos de crédito). En rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie desempeñado por las cosas.

2) La distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles

De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es sin duda la más importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso desde los viejos tiempos de los romanos hasta la actualidad. El Código Civil dice en su art. 333 que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles”. El jurista debe ante todo determinar la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de cualquier bien para determinar inicialmente las normas jurídicas aplicables al caso.La línea divisoria entre bienes inmuebles y bienes muebles la fija el CC realizando una extensa enumeración de bienes inmuebles en el artículo 334, para señalar que los bienes no comprendidos en ella han de considerarse bienes muebles (art. 335), así como “en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”. De este modo se pueden distinguir entre bienes inmuebles por naturaleza, por destino y por analogía

Inmuebles por naturaleza y por incorporación: las partes integrantes: El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de soporte a la existencia de los seres humanos y, por consiguiente todo lo que se encuentra unido de forma estable a ella, sea de forma natural o de forma artificial (por incorporación), es considerado por el Código Civil como bien inmueble: ! Los edificios, caminos y construcciones.! Los árboles y las plantas y los frutos pendientes.! Las minas y las canteras.! Las aguas ya sean vivas (ríos, etc.) o estancadas (lagos, etc.).

De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble, considera como tal “todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija...”. Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles por naturaleza e inmuebles por incorporación, pues evidentemente cualquier bien mueble unido establemente a un inmueble (lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era, antes de su incorporación, un bien mueble “por naturaleza”. El art. 334 requiere que la unión se lleve a cabo “de una manera fija”. La fijeza o perdurabilidad de la unión la explica el CC en el propio precepto “... de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto”.El hecho de que la incorporación provoque materialmente la consecuencia de que el bien mueble pase a ser parte del inmueble ha traído consigo que la doctrina española contemporánea haya pretendido incorporar a nuestro sistema jurídico el concepto de “parte integrante” (y también el de “pertenencia”). Mas, según nuestro Código, el dato o la calificación de inmueble por incorporación no requiere atender a la esencialidad o necesariedad de tales pretendidas partes integrantes. El art. 334 establece que tiene naturaleza inmobiliaria “todo lo que esté unido a un inmueble...”, siendo posible, que lo incorporado sea esencial o connatural a la cosa principal o, por el contrario, meramente accesorio o complementario. Inmuebles por destino: las pertenencias: Se trata de bienes muebles que, por un acto de especial destinación, se convierten o trasmutan en inmuebles:

1) Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio (finca urbana) o la heredad (finca rústica).

2) Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un inmueble.

3) Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a la finca de modo permanente.

4) Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.5) Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a permanecer en un

punto fijo de un río, lago o costa.Los autores que idolatran el BGB han tratado de importar el concepto de “pertenencias” para explicar nuestro propio sistema. Se considera generalmente “pertenencias” las cosas muebles, pese a conservar su propia corporeidad y siendo, por tanto, perfectamente distinguibles, se destinan al servicio duradero o permanente de otra cosa principal; estableciéndose como requisitos básicos de la categoría normativa alemana los siguientes:

1) Que exista una subordinación o un destino de una cosa (la accesoria) a otra (la principal), para que ésta pueda cumplir su propia función económica.

2) Que la destinación de la cosa accesoria a la principal tenga carácter permanente, o al menos, duradero.

Semejante esquema teórico es, desde luego, aplicable a lo que, son los inmuebles por destino, pero no porque éstos sean pertenencias, sino sencillamente porque son conceptos clasificatorios o

sistemáticos paralelos, desarrollados en sistemas jurídicos distintos. Por tanto es innecesaria la importación y el desarrollo de la categoría de las pertenencias.Inmuebles por analogía:

Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Atendiendo a su carácter incorporal, los autores actuales dudan de que los derechos puedan ser calificados como bienes, mucho más distinguir entre bienes inmuebles y bienes muebles, atendiendo a la naturaleza del bien sobre el que recae el derecho. Bienes muebles: Son todos aquellos bienes que no se encuentran relacionados en el artículo 334 y, de otra parte, todos los bienes que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos (335). El 334.3 define inmueble a todo lo que esté unido a un inmueble y de una manera fija (lo diferencia del anterior), de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto. ¿A qué tipo de unión se refiere el Código?, ¿cómo se diferencian?. Cuando entre el mueble y el inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad estaremos ante un “inmueble por incorporación”; en caso contrario, se tratará de un bien mueble, por existir una unión meramente pasajera o accidental. El CC considera también bienes muebles por analogía a determinados derechos entre los que se encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias”.

3) Otras cualidades de las cosas En un buen número de relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa puede ser sustituida por otra sin detrimento de las expectativas de la persona que ,por el título que sea, ha de recibirlas.

Cosas consumibles e inconsumibles: Han de considerarse consumibles “aquellos bienes de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman”. Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurídica de la persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen (leña, gasolina, tinta...) o, sencillamente, porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan íntegras (los billetes que vamos soltando cotidianamente). Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la contraposición, serán los demás. La pervivencia en la esfera propia de la persona de los bienes inconsumibles supone que éstos pueden ser, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de cualquier relación jurídica. Por el contrario, respecto de los bienes consumibles, cuando hayan sido objeto de consunción efectiva (ya sea física o jurídica), sólo cabrá la entrega de otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad equivalente. Bienes fungibles y bienes infungibles:

Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser necesario, dado que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en atención a sus características o cualidades genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco litros de aceite). Los bienes infungibles

son los que no tienen por qué darse en el resto de los bienes de la categoría atendiendo a características propias de los mismos (un libro dedicado por su autor para alguien en concreto).

El dinero como bien fungible: El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su consideración como cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una unidad de medida del valor atribuido a las cosas en el mercado. El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las relaciones jurídicas. En casos excepcionales puede considerarse infungible, cuando por cualquier circunstancia, la numeración y otros signos alcancen valor de coleccionista (o como prueba en un juicio). Bienes divisibles e indivisibles: La indivisibilidad plantea la confrontación entre ambos tipos de bienes como consecuencia de la utilidad o función que, en caso de división de la cosa matriz, puedan proporcionar las partes resultantes. En el supuesto de que éstas puedan desempeñar la misma función que la cosa matriz, es evidente el carácter divisible de esta última (parcela de 2.000 mts. dividida en dos). Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o componentes (desmontaje de un ordenador) que por sí mismas no desempeñen la misma función que anteriormente realizaba la cosa matriz, habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes resultantes tengan utilidad (piezas de recambio).

4) Clases de cosas en relación con sus partes o con otras cosas Cosas simples y compuestas: Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen consigo una unidad inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos elementos de la cosa sin provocar de forma simultánea la destrucción de la propia cosa simple (una hoja de papel, un pan).Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adición de una serie de cosas simples cuya unión persigue conseguir una determinada función, pero que son susceptibles de separación (automóvil). Nuestro CC desconoce la división entre cosas simples y compuestas. En términos prácticos, las cuestiones que pudieran resolverse en base a esta clasificación exigen recurrir a la distinción entre cosas divisibles e indivisibles, que sí encuentra fundamento en nuestro sistema normativo. Por tanto, es necesario concluir que la distinción ahora expuesta es intrascendente para el derecho y que, en consecuencia, debe ser abandonada.

Las universalidades de cosas: En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas para facilitar su consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una biblioteca o una colección filatélica. A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que funcionan en el tráfico como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se aplicarían en el caso de considerar una a una las distintas cosas que la integran.

5) Los bienes de dominio publico Tradicionalmente, la supremacía de la propiedad privada (o de los particulares) no ha impedido la existencia de una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso común o a un servicio público, han sido excluidos de la “mano privada”, quedando sometidos a un régimen especial, denominado dominio público.

Son bienes de dominio público: 1) Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes

construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.2) Los que pertenecen privadamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a

algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.

Son bienes de uso público los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por tales pueblos o provincias. Las entidades públicas también pueden ser titulares de bienes que no estén sometidos al régimen especial del dominio público: “son bienes de propiedad privada... los patrimoniales del Estado, de la Provincia, del Municipio y de las CCAA”.

Bienes demaniales y bienes patrimoniales: Los bienes y derechos que pertenecen a los entes públicos pueden serlo como:

1) Bienes de dominio público o demaniales.2) Bienes de dominio privado o patrimoniales.

Criterios distintivos entre ambas categorías: las pretendidas notas características exclusivas de los bienes demaniales:

Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a dos criterios fundamentales:

1) La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una serie de bienes que no son susceptibles de apropiación por los particulares.

2) La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, ya sea por estar especialmente afectos al uso público o al servicio público.

Es común resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes subrayando el régimen jurídico de los bienes de dominio público y dejando en la sombra el régimen propio de los bienes patrimoniales. Respecto de los primeros, la CE delega en la ley ordinaria su regulación, “inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”.

Identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales: Pese a tal presentación del tema, lo cierto es que, salvo excepciones de no demasiada importancia, los bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo.Otras notas o características predicadas del dominio público están presentes en los bienes patrimoniales, por ejemplo la recuperación de los bienes de oficio (potestad en virtud de la cual puede recuperar la posesión de los bienes de que haya sido despojada, antes del transcurso de un año y un día, por sí misma). 6) Los frutos Concepto: En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin perder su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructíferos y no fructíferos, división que tiene un valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica en determinar a quien corresponden los frutos de una cosa. Los frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o fructífera).

Clasificación de los frutos: El Art. 354 del Código Civil establece directamente: “Pertenecen al propietario los frutos naturales, industriales y civiles”:

1) Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los animales.

2) Frutos industriales son los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del trabajo.

3) Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. Son denominados o calificados así, para resaltar que no son productos que se deriven directamente de la cosa, sino “como consecuencia de haberla hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto”.

Características básicas de los frutos: a) Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía desde el momento en que son separados de la cosa matriz (las frutas o los intereses de una cantidad depositada en el banco).b) Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad económica (el peral sigue siendo tal y la cantidad sigue íntegra).c)Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera, que en adelante puede seguir produciendo otros frutos si el propietario de la misma lo considera conveniente y no desea, por ejemplo, donarla o venderla (en cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es técnicamente fruto). d) Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así que no se puede exigir a los frutos carácter periódico alguno.

TEMA 19: EL PATRIMONIO (Capítulo 21)

1) La noción de patrimonio En general, en términos coloquiales y desde el punto económico, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes económicamente evaluables que pertenece a una determinada persona.

El patrimonio como pretendido conjunto de derechos: Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes en sí mismos consideradas, sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. En definitiva, el patrimonio habría de identificarse con los derechos (y, en su caso, obligaciones) que siendo evaluables económicamente o pecuniariamente apreciables pertenecen a una persona.Los derechos patrimoniales requieren una significación económica concreta y sólo ellos pueden integrar el patrimonio. La doctrina, en relación con la posición jurídica de la persona excluye de la noción de patrimonio a los siguientes derechos de la persona: la capacidad jurídica y capacidad de obrar, de los derechos de la personalidad, de la nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto que son atributos de la persona que carecen de entidad económica concreta.

La contemplación del patrimonio por nuestros textos normativos: Semejante conclusión, casa bastante mal con nuestro sistema normativo, pues el CC considera a los derechos como bienes, como una especie particular de bienes. Lo cierto es que la generalización del término patrimonio es fruto de una abstracción motivada por el nacimiento en el Derecho contemporáneo de la responsabilidad patrimonial universal, en cuya virtud las personas deben responder frente a los demás de sus deudas con todos los bienes que tengan o que puedan tener en el futuro (art. 1.911 del CC). Tras semejante concisión se ocultan datos de relevante importancia:

1) El establecimiento normativo de la responsabilidad patrimonial universal significa la expulsión definitiva del sistema jurídico de la vieja prisión por deudas, en cuya virtud la persona podía perder la libertad en caso de no afrontar sus deudas.

2) Significa asimismo restringir las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes y no a los atributos personales e incluso a los derechos subjetivos del deudor, que, por ser indisponibles e inalienables, no pueden ser objeto de consideración por aquéllos, ni el ordenamiento permite su embargo o privación al deudor.

Asimismo cuando se plantea la posibilidad de embargar, no se fija solo en los derechos, sino fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por considerarles elementos patrimoniales con sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre tales bienes pudiera tener la persona embargada. Así se guardará en los embargos el orden siguiente:

1o. Dinero si se encontrare! .2o. Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa.!

3o. Alhajas de oro, plata o pedrería.!

4o. Créditos realizables en el acto.!

5o. Frutos y rentas de toda especie.!

6o. Bienes muebles o semovientes.!

7o. Bienes inmuebles.!

8o. Sueldos o pensiones.!

9o. Créditos o derechos no realizables en el acto.!

10o. Establecimientos mercantiles e industriales.!

a) El usufructo de un patrimonio:La palabra patrimonio tiene que interpretarse en este caso como “conjunto o suma de bienes”, porque en la formulación doctrinal del patrimonio, una de las conclusiones teóricas a las que se ha llegado establece la imposibilidad de transmitir “inter vivos” el patrimonio en su conjunto, en atención a la imperatividad de las normas que lo regulan y al sentido o significado institucional que ha de atribuirse al... concepto.

b) Los preceptos relativos a la ausencia:! El Juez podrá adoptar las providencias necesarias a la conservación del patrimonio del

desaparecido.! El representante del declarado ausente tiene la obligación de “conservar y defender” el

patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles.

! Los denominados “representantes legítimos propios” del ausente, disfrutarán de la posesión temporal del patrimonio del ausente y harán suyos los productos líquidos en la cuantía que el Juez señale.

! Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio.! Si se probase la muerte física del declarado ausente, se abrirá la sucesión en beneficio de los que

fuesen sus sucesores voluntarios o legítimos, debiendo el poseedor temporal hacerles entrega del patrimonio del difunto.

2) Los elementos patrimoniales Bienes y derechos: A nuestro juicio, el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos subjetivos de contenido económico de las personas, sino que deben considerarse integrados también dentro del concepto los propios bienes sobre los que recaen tales derechos (o, al menos, los bienes objeto de los derechos reales).En los derechos de crédito (un crédito concreto debido a un préstamo), la valoración económica de ellos se encuentra incorporada al propio derecho, en unidades monetarias concretas, que al ser unidades de valor general, permiten que la utilidad patrimonial se deduzca del propio derecho.Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestión debe ser contemplada de otro modo; tomemos la propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el valor en sí no lo proporciona nuestro derecho de propiedad sobre la misma, sino el precio (real o presumible) de mercado de ella, con lo cual, la referencia patrimonial del tema ha de reconducirse necesariamente al propio valor del bien más que al del derecho. De ahí que, la LEC no hable de embargar el derecho de propiedad, sino lo bienes muebles o inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, pueden ser objeto de embargo los créditos. Las deudas: Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminución del valor económico del conjunto patrimonial que, restado de éste, daría el resultado correspondiente. En términos teóricos, lo más razonable es defender que las deudas, aunque sea como mero elemento pasivo, forman parte del patrimonio y que, por consiguiente, la determinación de éste requiere distinguir entre patrimonio bruto y patrimonio neto, o lo que es lo mismo, entre activo y pasivo del conjunto patrimonial. La cuestión planteada sólo tiene consecuencias prácticas: ¿qué debe ocurrir en el caso de que se transmita un conjunto patrimonial a otra persona?, ¿se transmiten también las deudas). La regla general debe ser la respuesta afirmativa.

Sin embargo, la posición que se adopte desde la perspectiva teórica será necesario contrastarla con las opciones normativas que haya tomado el legislador. Así, en nuestro derecho:

1) El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto patrimonial, en el que suceden los herederos tanto en los bienes y derechos como en las deudas y obligaciones que no tengan carácter personalísimo.

2) En el caso de la donación de todos los bienes del donante, nuestro CC sienta la premisa de que las deudas inherentes a tales bienes sólo se entenderán transmitidas al donatario si las deudas fueron contraídas antes de la donación o si ésta se hizo en fraude de acreedores.

3) El patrimonio personal o general El patrimonio como emanación de la personalidad: La consideración doctrinal del patrimonio arranca de dos grandes juristas franceses, Aubry y Rau, quienes sostienen que el patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de cualquier persona por el mero hecho de serlo sin requerirle atributo complementario alguno. La posición de Aubry y Rau, conocida actualmente como la teoría clásica, personalista o subjetiva, parte de la base de que la idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, en cuanto es una emanación de la personalidad y la expresión del poder jurídico de que una persona, en cuanto tal, es investida. Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones: únicamente las personas tienen patrimonio; toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más de un patrimonio. Mas estas conclusiones son desechables cuando se contrastan con los datos normativos.

Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes: Otros autores posteriores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideración objetivista del patrimonio, resaltando que éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas, sino que es necesario conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un destino o finalidad concretos.

4) Los diversos tipos de patrimonio Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto la existencia de otros conjuntos patrimoniales menores que se (separan o individualizan) del patrimonio personal en cuanto el Derecho los dota de un régimen jurídico peculiar.

Patrimonios separados: Además de la herencia aceptada a beneficio de inventario, serían los siguientes:

1) El patrimonio correspondiente al incapacitado que a consecuencia de una sentencia queda dividido en dos masas patrimoniales: Una Reservada a la gestión y administración del órgano tutelar correspondiente. Y la otra masa patrimonial reservada al ámbito de actuación propia del incapacitado; y también ocurre con el pródigo.

2) El patrimonio protegido de las personas con discapacidad, regulado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. En su exposición de motivos dice: Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y! supervisión específico.

3) La masa del concurso y de la quiebra, que constituye el grueso del patrimonio personal del concursado o del quebrado, que pasa a ser un patrimonio de liquidación gestionado por

los designados, que antes eran llamados síndicos del concurso y que tras la aprobación de la Ley 22/2003 son los Administradores concursales. Pero al concursado o quebrado le resta, en todo caso, un mínimo no embargable, y la posibilidad de que se le señalen alimentos, un patrimonio menor, cuya gestión y administr. seguirán siendo de su exclusiva competencia.

Patrimonios de carácter interino: En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independización ante la incertidumbre respecto de su titular. Casos:

1) Cuando determinados bienes y dos pertenecen o son atribuidos al concebido pero no nacido.2) En los supuestos en que la declaración de ausencia legal respecto de una persona provoca el

bloqueo de su patrimonio hasta que se despeje la incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración de fallecimiento. El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste sería su verdadero “patrimonio personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e interino.

Patrimonios de destino: La fundación es un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Una vez constituida la fundación, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurídica y pasa a ser patrimonio personal de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitución, la dotación patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones testamentarias de atribución de bienes para constituir la fundación, se entiende generalmente que constituyen un concreto patrimonio de destino (que también está presidido por la idea de interinidad o provisionalidad). La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripción, procedentes de colectas o cuestaciones públicas organizadas para conseguir fondos para cualquier finalidad. Con lo recaudado se forma un patrimonio destinado a un fin, cuyos órganos de gestión y distribución son los organizadores. Los bienes que lo componen no pertenecen a ellos en propiedad. No se explicaría el que cuando los fondos obtenidos fueren insuficientes, en lugar de operarse la devolución a quienes los aportaron por lo que será el Gobernador civil de la provincia quien “prudencialmente” establecerá el destino alternativo de los fondos recaudados. Patrimonios colectivos: Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas (naturales o jurídicas) que, en cuanto componentes de un determinado grupo carente de personalidad jurídica, tendrían acceso a tales bienes. Los ejemplos de mayor interés son los de la sociedad de gananciales y la herencia indivisa con pluralidad de herederos. La denominada por el Código Civil sociedad de gananciales, no es una verdadera sociedad, sino una de las formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio, que se caracteriza por la necesidad de distinguir entre los patrimonios privativos de los cónyuges (bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad al matrimonio o bien los adquiridos posteriormente a título gratuito) y el patrimonio ganancial (los bienes obtenidos por los cónyuges, una vez casados mediante su trabajo, profesión, oficio e industria, además de los frutos, rentas o intereses de los propios bienes privativos de cada uno de los cónyuges). La masa ganancial se considera patrimonio colectivo de ambos cónyuges.La situación de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos que hayan aceptado la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la partición o distribución de los bienes hereditarios entre ellos. Éstos tendrán una cuota ideal sobre el conjunto de la masa de la herencia (un noveno, un tercio, la mitad), pero no podrán realizar acto de disposición alguno sobre ellos, debiéndose limitar a administrarlos.

TEMA 20: LA AUTONOMIA PRIVADA Y EL NEGOCIO

JURIDICO. LA REPRESENTACION (Capítulos 22 y 26)

1) Hechos y actos jurídicos La relación jurídica puede nacer a consecuencia del acaecimiento de un simple hecho, en virtud de un acto humano o como derivación de un acuerdo o pacto celebrado entre personas con capacidad suficiente para obligarse a prestar y observar una determinada conducta. No todos los hechos de la naturaleza son trascendentes para el Derecho. Sin embargo, son numerosos los hechos que, acaecidos sin dependencia alguna de la voluntad de las personas, arrojan consecuencias jurídicas. Su mera producción genera derechos u obligaciones hasta entonces inexistentes y, por tanto, puede afirmarse que, atendiendo a sus consecuencias cabe hablar de hechos jurídicos. En tal sentido, los hechos jurídicos consisten en eventos o acaecimientos que constituyen, modifican o extinguen una relación jurídica cualquiera. Los denominados hechos jurídicos, no constituyen, en sí mismos considerados, una agrupación concreta de hechos diferentes de los demás. Un mismo hecho o acaecimiento puede tener o no consecuencias jurídicas. Naturalmente, sólo nos interesan los hechos productores de consecuencias jurídicas que, precisamente por ello, pueden considerarse supuestos de hecho de la entrada en juego de una norma jurídica cualquiera, aunque se trate de un mero hecho natural o físico realizado sin intervención de persona alguna. El propio nacimiento o la misma muerte producirán consecuencias jurídicas, aunque en su realización no haya sido determinante la voluntad del sujeto o de la persona en ellos implicado. La diferencia entre un hecho natural y un hecho humano radica sólo en la existencia o no de protagonismo de una persona en su acaecimiento, sin que sea requerida consciencia o voluntad de la persona. En caso de que la voluntad humana sea la causa genética de una determinada forma de proceder por parte de cualquiera, se deja de hablar de hecho, para pasarse a hablar de acto. Y cuando dichos actos tengan consecuencias jurídicas, se recurre a la expresión acto jurídico. Serían actos jurídicos las conductas o actuaciones humanas, realizadas de forma consciente y voluntaria, a las que el Ordenamiento jurídico atribuye cualquier tipo de efectos o consecuencias.Así pues, los actos jurídicos constituyen también el supuesto de hecho de la aplicación de las normas jurídicas correspondientes, al igual que ocurre respecto de los hechos propiamente dichos.

2) El principio de autonomía privada Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho se encontrarían predeterminadas por el Derecho positivo, de tal manera que, incluso en relación a los actos humanos conscientes y voluntarios, la libertad o el albedrío de la persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto de hecho típico de la norma jurídica aplicable.Dos objeciones fundamentales:

1) La libertad de la persona no puede quedar constreñida hasta el extremo de limitarse a decidir si lleva a cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las normas jurídicas. Al menos en las relaciones entre particulares, resulta necesario reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que les permitan no sólo decidir si realizan o no un determinado acto, sino también determinar las consecuencias del mismo, conforme al propio designio del acuerdo o pacto conseguido por cualquier otra persona o conforme a la propia decisión voluntaria del actuante.

2) La omnicomprensividad del Ordenamiento jurídico no llega hasta el extremo de prever una solución concreta para todo hecho o acto jurídico realmente acaecido, pues el propio sistema jurídico parte de la base de que la libertad de actuación de los sujetos de derecho permite

establecer reglas de conducta que, si bien se encuentran amparadas por el Do positivo, no se encuentran expresamente contempladas en él de forma detallada.

Ante ello, se impone considerar que la titularidad de los derechos subjetivos reconocidos o atribuidos a las personas no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de satisfacción de los propios intereses de los particulares. Por tanto, ha de reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de utilizarlos como les convenga conforme a la satisfacción de sus intereses. Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, en cuya virtud pueden establecer las reglas aplicables para conseguir sus fines, existe y se identifica con el denominado principio de autonomía privada. Se habla de ésta en cuanto la atribución a los particulares de la posibilidad de dictar reglas de conducta vinculantes supone en definitiva un poder de autorregulación o de autogobierno en las relaciones jurídicas privadas. El reconocimiento de la autonomía privada supone que las relaciones entre particulares se encuentran sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto (ley, costumbre y principios generales), sino también a las reglas creadas por los propios particulares.

3) El negocio jurídico Introducción: la categoría conceptual del negocio jurídico:

Nuestro CC no utiliza la expresión negocio jurídico ni ha adoptado semejante concepto como parámetro de la regulación que le es propia. Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho civil dedican amplias páginas a esta temática. La razón de ello estriba en que la dogmática alemana se vio obligada a construir una teoría general aplicable a todos los actos y contratos subsumibles en la idea de la autonomía privada. Esta circunstancia hizo que finalmente el “negocio jurídico”, hasta entonces un mero concepto organizador o sistemático, fuera consagrado legislativamente en el BGB de 1.900. El modelo legislativo alemán ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque pocos, Códigos Civiles. El esquema doctrinal que en su día lo sustentó hace que la doctrina o teoría del negocio jurídico sea importada a otros países, entre ellos Italia y España.

El debate sobre la utilidad del negocio jurídico: La pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría general del negocio jurídico, es una cuestión que debe ser planteada de forma diferente bajo el régimen del BGB y del CC español, ya que en aquél el negocio jurídico es un referente normativo de necesaria consideración, mientras que en nuestro Ordenamiento jurídico es, en todo caso, una mera referencia sistemática para referirse al conjunto de actos jurídicos que encuentran su fundamento en la autonomía privada. En todo caso se encuentra generalizadamente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria.La jurisprudencia, acude con alguna frecuencia al uso del término en muchas sentencias, en la mayoría de los casos su utilización es puramente gramatical, para evitar reiteraciones o frases redundantes). La construcción conceptual del negocio jurídico en nuestro sistema normativo sólo es posible realizando una generalización de las disposiciones normativas referentes a los diversos contratos, y sobre todo, al contrato en general; ampliando posteriormente dicha generalización con la consideración de otras instituciones concretas, como el matrimonio, la emancipación, la adopción, los testamentos, etc. Calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurídico no añade ni quita nada al propio régimen jurídico del mismo, pues en definitiva, más que de su denominación o de su conceptuación teórica, dicho régimen dependerá en exclusiva de las normas legales existentes sobre el particular.

4) Los elementos del negocio jurídico a) Elementos esenciales: serían aquellos que necesariamente deben integrar el negocio jurídico para que se considere válido y eficaz. Tales elementos serían los siguientes: la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio; la causa, la forma y el objeto.b) Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan.c) Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurídico.

5) Clasificación de los negocios jurídicos Negocios “inter vivos” y negocios “mortis causa”: Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de una persona después de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y revocables mientras no se produzca el fallecimiento. Por contraposición son negocios inter vivos los que regulan las relaciones jurídicas de una persona (o normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los contratos).

Negocios personales y negocios patrimoniales: En los negocios patrimoniales se regulan los aspectos de contenido económico (contratos, testamento), en cambio, se califican de negocios personales los referidos a las relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental radica en aspectos de naturaleza extramatrimonial (matrimonio, adquisición de nacionalidad). Negocios típicos y negocios atípicos: Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un reconocimiento legal expreso, se incluyen en un régimen normativo específico (adopción, contrato de compraventa). Los negocios

atípicos son los que, siendo lícitos y admisibles con carácter general, como derivación de la autonomía privada, carecen de una regulación institucional, por no haber sido contemplados expresamente por el legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).

Negocios causales y negocios abstractos: Los abstractos producirían efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener en cuenta el elemento causal. No parecen admisibles en nuestro sistema jurídico, por mucho que el BGB sí los permita y regule.

Negocios gratuitos y negocios onerosos: Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se enriquece o obtiene un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna (la donación). Para el Código Civil son también gratuitos los contratos de mandato, préstamo y depósito.En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra: arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente, y él me paga para tener una vivienda. El calificativo oneroso significa carga, por lo que expresa claramente que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente.

Negocios bilaterales y negocios unilaterales: Se califican como bilaterales aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma recíproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio mientras que el vendedor queda obligado a entregar el bien objeto de la venta). Serían contratos unilaterales los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes. Por ejemplo, cuando presto a un amigo ! 100 es evidente que solo él queda obligado por mor del contrato de préstamo. Negocios solemnes y negocios no solemnes:

Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que asienta el negocio debe instrumentarse ajustándose a una determinada forma (o no), es decir solemnes o formales, serían aquellos en que se impone una formalidad determinada, sin la cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo la Escritura pública, declaración ante el Encargado del Registro civil, etc.

LA REPRESENTACION

1) Ideas generales Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por si mismas, realizando aquellos actos o negocios que estiman de su interés de forma directa y personal. Sin embargo, resulta frecuente que la actuación personal sea imposible o desaconsejable (lejanía, gran pérdida de tiempo, razones de salud, ausencia, etc.) y sea necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad de que se trate en lugar del directamente interesado, sustituyéndolo. De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario que la ley atiende a la gestión de tales derechos y obligaciones imponiendo a ciertas personas el desempeño de los mismos en nombre del incapaz.

La representación voluntaria o convencional y la representación legal: Conforme a lo dicho, el fenómeno representativo, consistente en actuar en el tráfico jurídico una persona por otra, puede encontrar su origen en:

1) La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal. Se habla de representación voluntaria o convencional, ya que el interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propios intereses.

2) En la propia ley, que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. Se denomina representación legal al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de una ley, una persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede (el ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado) desplegar la actividad que requeriría la marcha de sus asuntos.

La actuación en nombre ajeno o “contemplatio domini”: la representación directa:

Diferenciadas en su origen y significado, la representación voluntaria y la representación legal constituyen dos caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos: una persona (representante), especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de otro (representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente en la esfera jurídico personal del representado.!

Tanto el representante legal cuanto el voluntario han de actuar “en nombre del representado”, de forma tal que los terceros sepan desde el primer momento que su intervención formal no conlleva, sin embargo, que queden vinculados personalmente con el representante, sino que éste se limita a actuar por otra persona: el representado. La utilización del nombre ajeno (el del representado) o mejor, la “actuación en nombre ajeno”, es, pues, el dato inicial característico de la representación (se obliga a levantar un edificio a la Constructora S.A., aunque firme el correspondiente contrato D. Antonio Martín en cuanto gerente de la misma. En caso de discusión sobre la calidad de los materiales del edificio, no se podrá reclamar indemnización alguna a D. Antonio Martín, como persona física o natural, sino a Constructora S.A.). A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso de representación de origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno sustitutorio representación directa.La representación de carácter indirecto: Todos aquellos supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y en interés del representado. En tales casos, se habla de representación indirecta, pues aunque en el fondo el representante actúe siguiendo las instrucciones del representado, externamente o frente a terceros, se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o cerrando las negociaciones en su propio nombre.

Otros supuestos de interposición gestoría:

En los supuestos hasta ahora descritos, los representantes actúan decidiendo por sí mismos la celebración de un determinado acto o contrato y fijando el alcance del mismo, manifestando su propia voluntad, aunque hayan de hacerlo siguiendo las instrucciones del principal. En consecuencia, la actuación representativa supone el nacimiento de derechos y obligaciones entre el tercero y el representado (en caso de representación directa) o entre terceros y el representante (en caso de representación indirecta). Otros casos de interposición gestoría:

1) La actuación gestoría puramente auxiliar, cuando terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio sin capacidad decisoria alguna, abogado, intérprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.

2) El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico cualquiera (pagar una deuda, recibir un pago, recoger la compra ya realizada)

2) La representación directa y sus presupuestos Concepto y requisitos: Identificada la representación directa con la “verdadera representación”, los presupuestos básicos de la figura radican en la coexistencia de tres datos básicos:

1) La actuación en nombre ajeno: consiste semejante requisito en la necesidad de que el representante se presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra (p.e. el representante acredita su condición de tal mediante la exhibición de un poder notarial).

2) La actuación por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la actuación del representante debe encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negociales del representado. Tal requisito no sólo está presente en la representación directa, sino también en los demás supuestos de representación.

3) Existencia de apoderamiento: semejante presupuesto es igualmente aplicable a todas las categorías de actuación representativa.

Ámbito de la representación: la exclusión de la esfera personalísima: La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB adscriba la temática de la representación a “la emisión de declaraciones de voluntad” ha traído consigo que la mayor parte de la doctrina considere que la actuación representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en relación con los negocios jurídicos. En nuestro Código, el art. 439 establece que la adquisición de la posesión (acto de carácter material) puede realizarse “por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario...”. La doctrina española, de forma mayoritaria, niega que en el citado artículo puedan verse indicios de verdadera representación”. Sin embargo, el CC leído a través del BGB parece compatible. El parecer de F. DE CASTRO, sí parece asumible: “...el ámbito de la representación es muy amplio en Derecho español; comprende todo el campo de la autonomía de la voluntad, entendida ésta en su sentido más general; es decir, comprendiendo la celebración de negocios jurídicos, realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio de derechos y facultades; siempre que no tengan carácter de personalísimos”.

3) El poder o la legitimación del representante El apoderamiento: poder y mandato: Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras, el representante ha de tener un “poder” para actuar en cuanto tal.El “apoderamiento” al representante constituye el punto de partida de su actuación en nombre ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de apoderamiento es unilateral en cuanto su único efecto radica en otorgar al representante la facultad o posibilidad (mas no la obligación) de representar al principal.Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido, pero es simultáneamente ineficaz (no ha valido para nada), dado que no ha sido objeto de desarrollo posterior. El desarrollo del poder requiere la existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado (en cuanto mandatario) sí queda obligado a llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato.En nuestro CC el mandato puede carecer de efectos representativos, por consiguiente, el mandato puede ser representativo o no representativo, pero en todo caso la representación es una modalidad del mandato. Clases de poder: El representado (en el caso de representación voluntaria “poderdante”) puede querer que el apoderado (o representante) gestione sólo un asunto concreto, y, en tal caso, se dice que le otorgará un poder especial. Por el contrario, se habla de poder general, cuando el principal autorice al representante para gestionar una serie múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del representado.En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto es de gran interés práctico saber si la actuación de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe distinguirse entre:

1) Poder solidario: sería el otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que cualesquiera de ellas pueden celebrar individual y separadamente el negocio en cuestión.

2) Poder mancomunado: cuando la designación de varias personas tiene como propósito determinante que todos ellos participen en la celebración definitiva del negocio.

La distinción entre poder revocable y el poder irrevocable hay que referirla a la representación voluntaria. El apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonomía privada, respecto del cual el poderdante detenta por completo la iniciativa. De forma tal que, el poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa causa o de fundamento concreto alguno. Sin embargo, no son

extraños los casos en que el propio representado tiene interés en conceder las atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para evitar “males mayores” (alguien muy endeudado otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos de sus bienes, bajo el compromiso de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa afrontar el resto de sus deudas).

4) La inadecuación entre actuación representativa y apoderamiento: El

denominado “falsus procurator”

Casos en los que una persona actúa por otra sin contar con dicha legitimación o extralimitándonse en las atribuciones que le habían sido conferidas por el poder.

Inexistencia de poder:

Aunque es factible, es escasamente frecuente que una persona se arrogue la representación de otra que no le ha otorgado poder alguna (inexistencia absoluta de poder).Exceso en la actuación representativa:

Son numerosos los casos en que el representante se prevale de un poder que después le ha sido revocado por el principal o aquellos en que el representante se extralimita de las instrucciones recibidas en el poder, por entender de buena fe que con ello consigue mayores beneficios para el poderdante o querer, maliciosamente, cerrar de una vez el negocio para cobrar. En tales casos se habla de “falsus procurador”, de falso representante.

La nulidad de la actuación del falsus procurador:

¿Qué consecuencias arroja la actuación del falsus procurador? No parece razonable considerar vinculado a semejante actuación al presunto representado, ya que él no ha autorizado a nadie para actuar en su nombre o ha señalado unos límites que no han sido respetados. Consiguientemente, hay que llegar a la conclusión de que el negocio o contrato celebrado entre el representante y el tercero no podrá producir los efectos propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. El artículo 1.259.2º del Código Civil dice “ el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o su representación legal será nulo...”.

5) La rectificación de la falsa o inadecuada actuación representativa

Ahora bien, dicha consecuencia - la nulidad del acto - , se producirá .... a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. El representado, advertido o no previamente por el representante, cuando el tercero le inste a ejecutar lo pactado con el falso representante, adoptará la iniciativa de:

1) Alegar la existencia de un supuesto de falsus procurador y desentenderse del tema o2) Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación mediante una declaración propia de

voluntad que se conoce con el nombre de ratificación. Carácter y consecuencia de la ratificación:

Dicha aceptación de la actuación del representante viene a suponer un apoderamiento a posteriori que, no obstante, tiene eficacia retroactiva y sana el defecto de poder de la actuación del representante, originariamente no apoderado. A efectos prácticos la fecha de celebración será la del primer acto.

La inexistencia de ratificación:

a) La actuación contra el sedicente representante:En el caso de que el falsus procurador no cuenta con la posterior ratificación del representado, al tercero no le quedará otra vía que accionar contra el sedicente representante, En dependencia de los datos concretos del hecho podrá:! Dirigirse contra él por vía penal (se puede considerar delito de estafa).! Limitarse a reclamar en vía civil el resarcimiento de los daños causados. Para ello resulta

necesario que el tercero haya pactado con el tercero de buena fe y con la debida diligencia.

b) El resarcimiento de daños: el interés contractual negativoLa concreción del resarcimiento de daños se plasma en el denominado interés contractual negativo; esto es, en indemnizar al tercero de los perjuicios patrimoniales sufridos (el denominado daño emergente) y de las ganancias o provechos que razonablemente le hubiera comportado la ejecución efectiva de lo pactado (el denominado lucro cesante).

6) La actuación por cuenta ajena

En general:

Supone y requiere que el representante gestione y defienda el interés del representado, en nombre de quien interviene, y se olvide del suyo propio en tanto desenvuelve la acción representativa.

La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismo:

De los más diversos supuestos de conflictos de intereses entre representantes y representado el más llamativo sin duda viene representado por el autocontrato. Se hace referencia a todos aquellos casos en los que una persona, actuando en nombre de otra, en un lado, y de otro, en su nombre propio, celebra el contrato asumiendo el rol de comprador y vendedor. En Derecho español existen algunos preceptos en los que se prohíbe la celebración de actos jurídicos por los representantes cuando dicha celebración significa conflicto de intereses con sus respectivos representados:! El Artículo 1.459 del Código Civil prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus

representados.! El Artículo 163 del Código Civil exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados

tengan intereses contrapuestos a éstos (herencia de otro progenitor, por ej.) se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.

! Artículo 244.4 prohíbe ser tutores a quienes tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.

! El artículo 267 del Código de Comercio expresa que ningún comisionista (representante) comprará para sí mismo o para otro lo que se le haya mandado.

7) La denominada representación indirecta La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación voluntaria directa y de la representación legal (esto es, de la representación propiamente dicha), sino que puede darse en otros supuestos por razones más o menos inconfesadas (por ej., si yo, enemistado con el carpintero del barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librería, es obvio que no sólo no le apodero para que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por mi cuenta y en interés mío). La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y

deliberada ya por razones serias (el político a quien no interesa que el vendedor de un chalet filtre a la prensa la noticia de la compra) o intrascendentes (encargo a un amigo que me traiga de Italia un queso parmesano). En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza por el hecho de que el representante actúa “en nombre propio”, sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la persona por cuenta de quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos, acaso deberíamos hablar de mandatario y no de representante. Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no pueda vincular directa e inmediatamente al representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quién ha actuado el mandatario.Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la denominación de representación indirecta, pese a que en la misma no se da propiamente hablando fenómeno representativo alguno.Con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos aludidos no existe relación alguna entre mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta que:! El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni

éstas tampoco contra el mandante.! El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el

asunto fuera personal suyo.

8) La representación legal

Conviene hacer una recapitulación sobre la materia, pues no son extrañas las propuestas doctrinales acerca de la exclusión de la representación legal del ámbito de la representación.Nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo representación para referirse a la actuación representativa directa; mientras que su utilización (y la de representante) es continua y reiterada en relación con los supuestos de representación legal.Es cierto que entre la representación directa y la representación legal, existen innegables diferencias. Pero en definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en nombre y por cuenta de otra, que será la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la actuación representativa. Prototipos de representación legal ya considerados:! Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con

carácter general. Sin embargo, la tutela es hoy día graduable y, por tanto, el ámbito de actuación del representante depende de lo establecido en la sentencia de incapacitación.

! Los progenitores son representantes legales que ostentan la patria potestad sobre sus hijos menores o la patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados.

! Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que represente y ampare los intereses de menores e incapacitados

! Y debe incluirse dentro de la representación legal el defensor del desaparecido y los representantes de quien se encuentre en situación de ausencia declarada.

9) Referencia a la llamada representación orgánica

Es el caso de los representantes de las personas jurídicas: Presidente, Junta directiva, Consejo de Administración, Gerente, etc.