28669580 Derecho Romano Segundo Parcial Completo 77 Pag 2008 2009

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SEGUNDO PARCIAL

TEMA 15: OBLIGACIONES Y ACCIONES

1) La obligación: concepto y evolución histórica:

"La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según losderechos de nuestra ciudad". Una persona se somete o vincula a otra por el acto del nexum. Este antiguoy desconocido acto relacionado con la mancipatio, consistente en una automancipación o sometimientode una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Una lex Poetilia Papiria abolió el nexum ysustituyó el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes. Obligación y acción son conceptos yrealidades inseparables para los romanos. Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar unaacción para reclamar algo que se le debe. En la concepción primitiva de la obligación, existe la idea

material de que las mismas cosas resultan obligadas. Así el vínculo obligatorio surge en relación con lacosa misma. La obligación se considera más como facultad del acreedor que como deber del deudor. Unvínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de lasponsio. Por declaraciones recíprocas, se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, alcumplimiento de la prestación. En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas por accionesreconocidas en el ius civile. En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido ala acción (actione teneri). Ya en el derecho clásico se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. En derecho y justinianeo, con finalidad docente seclasifican las obligaciones en civiles y pretorias u honorarias.

2) Contenido de la obligación: La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar: - Dar (dare): es hacer propietario oconstituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios. - Hacer (facere): Es todo acto queimplique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstención (facere o nonfacere) y en devolver una cosa a su propietario (reddere). - Prestar (praestare): Responder de algo ogarantizar (en relación con praedes). El objeto de la obligación debe reunir los requisitos de ser posible,lícito, objetivamente determinado y tener carácter patrimonial.

3) Obligaciones divisibles e indivisibles:

Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar sufinalidad económica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Sino puede cumplirse se considera indivisible. En general son divisibles las obligaciones que consiste en undar (dare), pues la propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes. Lasobligaciones de hacer (facere) son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestación indivisible tienen



el carácter de solidarias (in solidum), esto es, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de laobligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

4) Obligaciones naturales:

La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que “carecen de acción”, producían el efecto principal deque una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo pagadocomo indebido (soluti retentio). Además de esta consecuencia las obligaciones naturales tienen lossiguientes efectos: - Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligacionesciviles. - Podían ser objeto de novación (trasformar modificar) y convertirse en obligacióncivil. - Pueden ser objeto de delegación y constitutum (préstamo de plazo). - Pueden ser garantizadas confianza, prenda o hipoteca. - Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio.- La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa parala usucapión. En el derecho justinianeo estas obligaciones, ya que tienen acción, se consideran como

obligaciones naturales impropias. Entre ellas están la prestación obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestación de servicios del liberto al patrono, la constitución de dote por la mujer, laobligación de dar su legítima al heredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.

5) Cumplimiento y extinción de las obligaciones:

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Son relaciones no permanentes ni estables,que se extinguen cuando se realiza la prestación. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), sedenomina pago (solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o

indeterminado (incertum). El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio. El objetode estas obligaciones de facere es indeterminado (incertum). Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial, una condena pecuniaria del demandado.Las formas más antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram y la aceptilatio.(reconocimiento que el acreedor hace al deudor de que este ha cumplido con sus obligaciones)Aunque el pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones existen otros modosreconocidos por el ius civile. Además de la acceptilatio y la solutio per aes et libram, Gayo examina lanovatio y la litis contestatio . A estos modos hay que añadir otros, como son la compensación y elconcurso de causas, la confusión, la imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte o capitisdeminutio. A los modos de extinción de las obligaciones admitidas por el ius civile, se agregan losreconocidos por el pretor. Éste, que no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptiocontra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligación. De esta manera sedistinguen los modos de extinción en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los opeexceptionis, que lo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los segundos sólo antes de la litis contestatio y mediante la inclusión en la fórmula de laexceptio.



6) Acciones civiles personales:

Pueden establecerse el siguiente repertorio acciones in personam:- Las acciones penales :! De hurto (actio furti)! De daño causado (actio legis Aquiliae)

! De daño causado por cuadrúpedo (de pauperie)! De viga empotrada (de tigno iuncto)! De sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis)- La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)- Las acciones derivadas de la stipulatio :! De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obliguea la restitución.! De deuda incierta (actio incerti).- Las acciones con litiscrescencia :!Acción ejecutiva (actio iudicati)

!Acción de pago del fiador (actio depensi)!Acción de medición del campo (actio de modo agri)!Acción del testamento (actio ex testamento)- Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei)!Acción de fiducia (actio fiduciae)!Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona)! Otras acciones no contractuales: acción de la tutela (actio tutelae) o de ladote (actio rei uxoriae).

7) Acciones personales y fuentes de las obligaciones:

Las acciones civiles personales completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en:!Acciones penales, por delitos privados.!Acciones crediticias por préstamos.!Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.!Acciones de buena fe por contratos consensuales.De este repertorio de acciones concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de:! Delitos! Préstamos! Estipulaciones y! Contratos.Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones.



8) Las clasificaciones escolasticas de las fuentes de las obligaciones:

I ) Clasificación de las Instituciones de Gayo: Abarcan dos clases, “pues toda obligación nace de uncontrato o de un delito”. Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y noen una declaración unilateral, por ello, Gayo concreta las obligaciones que nacen de un contratoclasificándolas en cuatro géneros, así: - La cosa (re) contratos reales. En este género incluye el mutuo y el

pago de lo indebido. - Las palabras (verbis), contratos verbales. Incluye la estipulación y otros contratos,como la promesa de dote (dotid dictio) y la promesa jurada del liberto. - La escritura (litteris), contratosliterales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas(chirographa). - El consentimiento (consensu), contratos consensuales. Comprende la compraventa, elarrendamiento, la sociedad y el mandato. La cuatripartición gayana de los contratos es defectuosa, porquecoloca en situación de igualdad relacones contractuales muy distintas, y es incompleta al no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las ya extinguidas como las vigentes en su tiempo.

II) Clasificación de la “res cotidianae”:En el tratado postclásico de la jurisprudencia, atribuída a Gayo,se da una nueva clasificación: “Las obligaciones nacen bien de un contrato, sea de un maleficio, o sea de

cierto derecho, por distintos tipos de causas”. Las causas de las relaciones obligatorias resultan asírepartidas en una tercera división, junto al contrato y al maleficio o delito, que se denominagenéricamente “distintos tipos de cuasas”.

III) Otras clasificaciones escolásticas prejustinianas: El glosema postclásico atribuído a Ulpiano presenta una clasificación de las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum). Otra clasificación importante es la de Modestito, en ella se exponen lassiguientes causas: - Por recibir una cosas: equivale a préstamos. - Por unas palabras: se refiere a laestipulación. - Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a laestipulación. - Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. - Por la ley: algo conforme a lo preceptuado. - Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohíbe hacer.- Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado, como sucede con elheredero necesario. - Por falta: consiste en probar un hecho delictivo.

IV) Clasificación de Justiniano y de los interpretes: Sigue otra clasificación en cuatro clases:- Obligaciones que nacen de un contrato.! Por la entrega de una cosa.! Por medio de palabras! Por medio de la escritura! Solamente por medio de un acuerdo.- Obligaciones que nacen cómo de un contrato.

- Obligaciones que nacen de un delito.- Obligaciones que nacen como de un delito.A las cuatro categorías añade la ley. Se introduce la condictio ex lege, que se ejercita en los casos en queuna nueva obligación se ha impuesto por la ley. Los intérpretes griegos del Derecho justinianeo cambiaronligeramente la nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato ocuasi-contrato, del delito o cuasi-delito. Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática moderna.



TEMA 16: DELITOS

1) Delitos privados:

Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones y que se sancionan con una pena.Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentado al orden público, y se castigan en laurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta) que son objeto de

acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor deldaño causado (duplo, triple cuadruplo..) Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparacióndel daño causado por el delito. Pueden darse además de las acciones penales, otras que seacumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa del delito; así en el caso del hurto, se dan lasacciones reipersecutorias. En otras como la acción de la ley Aquilia, la pena consiste también en laindemnización por el daño causado. Las características generales de las acciones penales son:

- La intransmisibilidad: Las acciones penales no se transmiten pasivamente, no respondenlos herederos.- La noxabilidad: Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, laacción penal se ejercita contra el paterfamilias; pero éste puede librarse de la responsabilidad entregandoal que cometió el delito (noxae deditio). Sin embargo, esta entrega del hijo tiene atenuaciones en la épocaclásica, al reconocerse su capacidad negocial y es definitivamente abolida por Justiniano.- La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios losautores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. También las acciones penales sonacumulables con las reipersecutorias. En derecho Justinianeo, la acción penal se transforma en mixta, quees a la vez penal y reipersecutoria.- La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para su ejercicio, en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas por el pretor son anuales, pero unavez realizada la littis contestatio, desaparece esta limitación del año. En el primitivo cuadro de los delitosciviles estan, el furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se amplia por el pretor que tipifica lasnuevas figuras delictivas.

1.1) Delitos de hurto (furtum): “El hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de lamisma cosa, sea también de su uso o de su posesión, lo que la ley natural impide hacer”. “Se cometehurto, no solo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella, en general, siempre quealguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueño”. La jurisprudencia republicana incluíacasos como el abuso o uso ilícito (furtum usus), y la sustracción de la posesión de la cosa, por el mismo propietario (furtum possessionis). En las XXII Tablas, las penas eran distintas según que el ladrón fuerasorprendido in fraganti (furtum manifiestum) o no, (furtum nec manifiestum). En el primer caso seaplicaba la pena de flagelación (verberatio) y el magistrado concedía a la víctima el ladrón como esclavo.Si concurrían circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la víctima podía matar al ladrón en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una penaequivalente al doble del valor. Para la búsqueda del objeto robado en la casa del ladrón, se exigía unregistro con ciertas formalidades. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en: -



Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casade alguien. De este hurto deriva la acción de hurto encontrado(actio furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una acción de hurto prohibido(actio furti prohibiti). - Trasladado (oblatum): “Cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porqueotro te lo endosó con la intención de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder”. Contra él se dala acción de hurto trasladado (actio furti oblati).

Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón, se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas: - Acción de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple.- Acción de hurto trasladado: (actio furti oblati) pena del triple.- Acción de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble.El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas:- Acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cuadruplo.- Acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) al cuadruplo.- Acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cuadruplo- Acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la penaaplicada.- Acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio naufragio abordaje, u otra catástrofesimilar.Las acciones de hurto que tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la victima, perono a los del ladrón, porque el delito y la pena que se imponen tienen carácter personal. La acción puedeejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel que deba responder ante él por custodia o por perdida, incluso fortuita, de la cosa (el comodatario, el tintorero o el sastre). Cuando el que sufre el hurtoes el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias, así como la acción reivindicatoria,cuando se puede identificar la cosa robada, o la acción exhibitoria, si el ladrón la oculta o pierdedolosamente la posesión. Cuando se trata de dinero o de cosas fungibles, el dueño dispone también de lacondictio furtiva. El ladrón o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones dehurto. Para que exista hurto, se requiere: - Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatiorei). - El elemento intencional o dolo: “nadie comete hurto sin dolo malo”. También se llama intención dehurtar (animus furandi). El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Se admiteque obra con dolo, no solo el autor material del delito, sino el instigador y el cómplice (ope consiliove).

1.2) Delitos de daño (damnum iniuria datum): El delito de “daño injustamente causado” procede de laley Aquilia de damno. Es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran lanoción de culpa o negligencia en relación con él y la gran influencia que ha tenido en la doctrina de laresponsabilidad extracontractual o aquiliana. La ley Aquiliana derogó las leyes precedentes pero dejo envigor algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado. Estas son:

- La actio de pauperie, que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; el propietario puedeelegir entre pagar la indemnización o la entrega noxal del animal.- La actio de pastu pecoris, contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno, y por el que debeindemnizarlo, o entregarlo.- La actio de arboribus succisis, (acción de tala ilícita) contra el que abusivamente corta árboles ajenos, elautor debe pagar 25 ases por árbol cortado.La Ley Aquilia tiene tres capítulos: El primero dispone que el que hubiese matadao injustamente un



esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado apagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año. El segundo capítulo se refiere al daño, que causa alacreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito cobrado. El tercer capítulo serefiere a toda clase de daño producido a un esclavo o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, asícomo el causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas. SegúnGayo, daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción, “comprendiendo no solo cuando se

quiebra, se quema o se rompe algo, sino también cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o deteriora”. La condena del causante del daño es por el valor máximo quealcanzo el objeto dañado en aquel mes. Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue unamanus iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción del formulario se concede elvalor máximo de la cosa dañada contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo niega el doble.Contiene en la pena la indemnización por el daño. Se incluía en ésta no sólo el valor objetivo de la cosadañada, sino el llamado “lucro cesante” o ganancia que se ha perdido. El pretor actúa y concede accionesin factum. Aunque la acción civil compete solo al propietario (erus), mediante la concesión de accionesútiles o con formula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otrostitulares de derechos reales; también a los peregrinos. Cuando se trataba del daño causado no a unesclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar también como accion útil. Si se pervertía a un esclavoajeno, procede la actio serví corrupti por el doble de su valor.Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes acciones infactum: - Accion al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados.- Accion al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública.- Accion al doble por los daños cometidos por un tumulto o revuelta (turba).

Los elementos que configuran el delito de daño son: la injusticia (iniuria), la culpa y el daño.- Iniuria: el daño debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el quecausa daño ejerciendo un derecho propio, en legítima defensa o en estado de necesidad.- Culpa: Es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio se requiere uncomportamiento positivo, sin embargo se respondía también por culpa levísima, entendiéndose como laomisión de las precauciones debidas. La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingueentre culpa contractual y extracontractual. A la culpa se contrapone el dolo o intención maliciosa de hacer daño.- Damnum: Es la perdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir unarelación de causalidad entre el daño causado y la accion. Además, aquél debe causarse directamente conalguna parte del cuerpo. (Los romanistas hablan de daño causado en el cuerpo o por el cuerpo)En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accion in factum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual.

1.3) Delitos de lesiones u ofensas (iniuriae): En sentido general se hablaba de iniuria para referirse a todocomportamiento contrario a derecho. En el clásico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad física como también en su dignidad moral. El derecho antiguo dejaba queel ofendido ejercitara la venganza privada contra el ofensor. Dado que las penas impuestas en la ley de lasXXII Tablas eran insuficientes, el pretor crea una acción de contenido general para reprimir las lesiones olas ofensas a la dignidad, llamada acción de injurias (actio iniuriae). Era una acción penal in factum,infamante y anual, que no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la victima. Se considera que una



injuria es grave, ya sea por el mismo hecho, ya por el lugar, ya por la condición de la persona. Cuando seinjuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia.Justiniano concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación criminal.

1.4) Delitos de derecho pretorio: Además de las acciones ya examinadas, el edicto contiene un extensorepertorio de acciones in factum, para sancionar delitos castigados por el derecho civil, deben recordarse

las siguientes acciones:- Accion contra los que habían vertido o arrojado cosas a la calle. (actio de effusis et diectis) Procedíacontra el dueño de la casa.- Accion contra el que tiene colgada o colocada una cosa sobre el lugar por el que se suele pasar, (actio de posito et suspenso) y que puede causar daños. Se da contra el inquilino de la casa.- Acciones in factum por los hurtos y daños que cometen los dependientes y navieros, dueños de losestablos.- Accion in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia. Por su influencia en el derechode obligaciones, tienen especial importancia dos delitos tipificados en el delito pretor: el miedo (metus) yel dolo (dolus):

Miedo: Se considera miedo o intimidación la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre serenono puede rechazar. El pretor Octavio concedió una accion por causa del miedo, (actio quod metus causa).Esta accion in factum es de carácter penal, y puede demandarse a quienes hayan obtenido algún lucro oganancia con el acto objeto de la intimidación, aunque no hubiesen intervenido en ella. La redacciónobjetiva de la formula (in rem scripta) permite que la accion tenga carácter impersonal. El demandado poruna accion, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer unaexcepción del miedo (exceptio metus). El edicto concede también una rescisión total (restitutio inintegrum) de los actos en que interviene la intimidación.

Dolo: Servio definió así el dolo malo como “Cierta maquinación para engañar a otro de simular una cosay hacer otra”. Labeón lo definió “Toda malicia, engaño o maquinación para valerse de la ignorancia deotro engañarle o defraudarle”. El derecho civil tiene en cuenta el dolo únicamente en los juicios de buenafe, y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato.El edicto tipifica como delito de “dolo malo” y concede una acción de dolo (actio de dolo). La acción esinfamante y se concede con carácter subsidiario, es decir “en los casos en que no haya otra acción”. Seejercita contra el autor del dolo, puede darse como noxal y es intransmisible a los herederos.El pretor concede también una exceptio doli, contra las acciones derivadas del acto viciado por el dolo o por aquellos cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso.



TEMA 17: PRESTAMOS

1) El crédito y los negocios crediticios:

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero (darecertum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de laconducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La condictio tiene por objetorecuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante.La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebuciaintroduce en sustitución de la legis actio per conditionem. Esta acción tiene carácter abstracto, enel sentido de que la fórmula sólo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para distintascausas del crédito. En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que procede (mutui, ex lege, furtiva, indebiti). La acción sirve originariamente para reclamar las deudas dedinero y se extendió posteriormente a toda clase de cosas, incluso específicas. Junto al mutuo o préstamo

de consumo, el edicto pretorio reune las acciones del derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo(constitutum, al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía (pignus). Justiniano incluyeentre los contratos reales el mutuo el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio obrem como contrato real innominado y las otras dos clases dedationes como cuasicontratos.

2) El mutuo (mutui datio):

Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumible que el mutuante entrega al mutuario, para que

éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega.También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo: "no basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino quese den y se reciban con la intención de que se constituya la obligación": Si se da o se recibe con otraintención, por ejemplo para donar, no existe mutuo. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles yel mutuario debe devolverse la misma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la mismacosa que se entregó, no habrá mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una permuta. Cuando se refiere a préstamos de dinero, el mutuante puede ejercitar laacción de préstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae); si el préstamo es de otra cosafungible la condición de cosa cierta (condictio certae rei) que Justinianeo denomina un condictio triticaria.El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. En unaestipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero(usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamacióncomo indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con intereses (foenus) solía pactarse en unaestipulación única, que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). Los interesesabusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho clásico, la tasa legalera del 12% anual. Sin embargo, eran frecuentes los préstamos con intereses de hasta el 48%.



3) El préstamo marítimo:

El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancíasdestinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenusnauticum). El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista.

El préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la restitución está subordinada a la llegada de lanave. Lo más probable es que el negocio se realice mediante una estipulación que incluía los intereses. Laacción era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribode la mercancía.

4) El pago (solutio), la compensación y la mora:

El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago, consiste en la entregadel dinero (numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago

también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste. Si eldeudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se tratade varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. El pago debe realizarse en el lugar ytiempo establecido. Cuando no exista un plazo explícito o implícito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea, una exceptio dolí. Cuando el deudor no realiza el pago enel tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, yaque sólo se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable unaacción a la que no se pueda oponer una excepción.Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelación, como las nacidas del delito o lasobligaciones a término. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de lacosa específica. En estos casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis) al noliberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa pararechazarlo. Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin causa que loustifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa específica, después de la mora del

acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor quesolicita una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el pago, el deudor puedeoponer una exceptio dolí. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola adisposición del acreedor, o pago por consignación.

5) Otras donaciones crediticias:

A)Dación para conseguir algo del accipiente (datio ob rem): Es la entrega de una cosa con la finalidadde conseguir algo lícito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestaciónconvenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causaque lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede la conditio recuperatoria. Aparte de la permuta y del contrato estimatorio, que se tratan en relación con la compraventa.



Son ejemplos de estas daciones: - Para que el accipiente renuncie a una acción.- Para cumplir una condición impuesta.- Para constituir una dote futura.- Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del acreedor.Además de la condictio para recuperar lo entregado, existían en el derecho clásico unas actiones imfactum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada y que no se había cumplido. El

derecho postclásico generalizo estos convenios de entregar una cosa por otra, incluyéndolos en lacategoría de los contratos innominados. Estos estaban protegidos por una acción de palabras prescritas(actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. “pues cuando faltan los nombres corrientes yusuales de las acciones, ha de actuarse por la accion de palabras prescritas”. Se entendían que estoscontratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumplía lo prometido con la entrega de lacosa. Se incluyen en esta categoría de contratos innominados, además de la permuta, y el contratoestimatorio, el precario, la transacción, el convenio de división, la donación modal y la constitución dedote recepticia.Los interpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categorías:- Dación para dación. (Do ut des).- Dación para hacer (do ut facias).- Hacer para dacion (facio ut des).- Hacer para hacer (facio ut facias).

B) Dacion por una determinada causa (dationes ob causam): Se da esta dacion en aquellos casos en quefalta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza dacion existe una causa concreta pero ésta,o resulta errónea, como en el pago de lo no debido, o esta en relación con otro motivo o causa remota queno existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.El caso mas conocido es el pago de lo que no se debe (solutio indebiti). Por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. Otro caso en que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud deun convenio ilícito o inmoral.

Existe una numerosa causística sobre la dacion por causas determinadas. En ella se incluyen:- La dacion mortis causa cuando no ocurre la muerte.-La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.-La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.

C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu): Así se consideran una serie de casos enlos que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida ycomo consecuencia no puede ejercitar la reivindicatio. Cuando ésta resulta imposible o difícil porque elobjeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio. El caso mas citado es el de la condictio furtiva,

que ejercita el propietario contra el ladrón cuando este no restituye la cosa hurtada y, por haberlaconsumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dacion. Al retener una cosa queno puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor.



6) Prestamos pretorios:

I) Constitución de plazo (constitutum): Promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, unadeuda preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo, queda subordinada a laexistencia de una obligación precedente, que puede ser propia o ajena. En caso de incumplimiento el pretor concede una accion de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta). Esta acción se

acumula a la que tutelaba la precedente obligación. En un principio ésta debió ser reclamable por la actiocerti, pero después se extendió la promesa a toda clase de deudas de dinero.

II)La Asunción de deuda por el banquero (receptum argentarii): El receptum argentarii, es abstracto oindependiente de toda relación anterior. Esta figura crediticia surgió en la practica bancaria del mundoantiguo y consiste en la asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puedeejercitar contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda.

III) Comodato: Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempodeterminado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y después la

devuelva. Según una opinión de Labeón el comodato servía para cosas muebles, mientras que lo “dado enuso”, servia para las cosas inmuebles. El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa sinosolo la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede alcomodante una accion in factum: la actio commodati. La cosa dada en comodato debe ser susceptible deuso y por ello sólo pueden serlo las cosas consumibles “no pueden comodarse las cosas consumibles a noser que se tomen para pompa y ostentación”. El uso debe ajustarse a lo convenido y el comodatario queabusa comete un hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. El comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia.Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrón; pero seexcluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio; pero si el comodato se hace en interés exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limitaal dolo; en cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que lacosa se destina, responde hasta el caso fortuito. Se concede al comodante la accion de la Ley Aquilia parareclamar por los daños causados a la cosa.El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido.Cuando no se ha fijado una duración, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin más límite queel de una exceptio doli, si puede apreciarse dolo en una reclamación extemporánea.Si el comodatario, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y paralos daños que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.

7) Prenda (pignus): La accion personal:

La accion de la prenda (actio pigneraticia) es una accion personal por el hecho (in factum), que se dacontra aquel a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de unaobligación. En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en beneficiodel acreedor y una dacion en garantía del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que esta obligadoa devolverla una vez extinguida la obligación precedente. Prenda es por tanto, la entrega de una cosa del



deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para que la retenga hasta que se cumpla la obligación. Puedeconsiderarse por ello un préstamo de garantía. Mientras ésta no se extingue a la accion pignoraticia del pignorante puede oponerse una exceptio. Cuando el acreedor pignoraticio deja de tener una causa pararetener la prenda, porque se extingue o se cumple la obligación, se da contra él la accion de repetición.

La prenda como garantía real. Objeto y contenido: La entrega o traspaso de posesión al acreedor

pignoraticio era una garantía real. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesiónsobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). Puedenser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas. Se pignoran los bienes muebles y losinmuebles. En relación con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicioscausados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio dolo, y por los gastos ocasionados alacreedor pignoraticio, éste dispone de una actio negotiorum contraria. El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignoranteconcede al acreedor pignoraticio: - El derecho de vender y cobrar su deuda vencida con el precioobtenido. Si éste es superior al importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum). - Elderecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación.- El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis).

8) Hipoteca:

Es una de las modalidades de la prenda, la diferencia entre la prenda y la diferencia es solo nominal.El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado elincumplimiento de la obligación como en la hipoteca. El origen de la hipoteca se encuentra en la garantíainmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientosrústicos. Salvio Juliano introdujo una accion real ficticia (vindicatio utilis) a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso el pignorante. Esta accion se denomina actioserviana, o cuasi serviana, pigneraticia in rem o hypothecaria.

Hipotecas tácitas y legales: Todas las cosas que pueden comprarse o venderse, pueden ser objeto dehipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca, no solo las cosascorporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser también un crédito. El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y también la cosecha del usufructuario. Para constituir la hipoteca essuficiente el simple acuerdo o convenio. También puede constituirse por disposición testamentaria.La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca tácita.Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales.

Hipotecas especiales, la prenda que se conceda al acreedor refaccionario (crédito que procede de dineroinvertido en fabricar o reparar algo, con provecho no solamente para el sujeto a quien pertenece sinotambién para otros acreedores o interesados por ello) de un edifico corresponderá también al que por mandato del propietario procuró dinero al contratista. Hipoteca general, se admitió en la época de losseveros a favor del fisco.



En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: - Sobre el patrimoniodel marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer.- Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales- Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.- Sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre delincapacitado.

- Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herenciadel primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con éste.- Para el derecho de enfiteusis a favor de la iglesia.

Pluralidad de hipotecas: A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión, solo puede constituirse afavor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Estaconcurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure). Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de lacosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el segundo,y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Una derogación al principio de la prioridad temporalse da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Estas pueden ser convencionales, como laque se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir; o la que recae sobre los bienes del tutor del marido. Elemperardo León estableció que las hipotecas constituidas con intervención de notario en documento público (pignus publicum) se preferían a todas las restantes hipotecas. Justiniano equipara a esta hipotecael documento firmado por tres testigos (pignus cuasi publicum). Puede darse un cambio de prioridad delas hipotecas, por la subrogación convenida de unacreedor en el lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi).

9) Extinción de la prenda:

El derecho de prenda se extingue:- Por la completa liquidación de la obligación garantizada- Por la perdida o desaparición de la cosa pignorada- Por la venta realizada por el acreedor - Por renuncia expresa o tácita del acreedor.- Por confusión, cuando el acreedor se convierte en propietario.- Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años, según se tratede presentes o ausentes.



TEMA 18: ESTIPULACIONES

1) Sponsio y Stipulatio:

La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio (queencierra en sí promesa) integrado por una pregunta y una respuesta. Según la tesis más aceptada lasponsio había sido originariamente un procedimiento de caución. Sponsor no era el deudor, sino elgarante, o sea el que asumía sobre su propia persona los efectos del incumplimiento por parte del deudor,spondere se había extendido al acto de vinculación del deudor en general. Gayo trata indistintamente dela sponsio y de la stipulatio. Es necesario observar que la stipulatio presenta notables diferencias con lasponsio. 1.- La sponsio era una actio iuris civilis (accesible solo a los ciudadanos civiles), mientrasque la stipulatio es una institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos. 2.- Elformalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se mantiene siempre en términos rigurosos, ya que laausencia de palabras rituales o de carácter religioso, implicaba la nulidad del acto; la stipulatio presenta

una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa y da paso a formas más abiertas y flexibles.De otro lado, la estipulación presenta la misma estructura que la sponsio, Se considera como un actoabstracto, y ambas figuras se funden en la categoría de la obligatio verbis (obligaciones verbales). Encuanto a las acciones que nacen de la estipulación en la época de las legis actiones, la stipulatio certiestaba sancionada por la legis actio per condcitionem mientras que la stipulatio incerti, estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. En el procedimiento formulario nacían varias acciones de laestipulación, según tuviera por objeto un certum o un incertum. De la estipulación derivaba una actiociviles in personam que cuando se trataba de estipulación que tenía por objeto una suma de dinero, sedenominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamación de un incertum, sobre todo cuando setrataba de un facere, existía una formula en el edicto pretorio, que se denomina actio ex stipulatu.

2) Estructura clásica de la stipulatio y de la obligatio verbis:

La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciación de losverba de la interrogatio y de la responsio. Gayo afirma que el contrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta. Pocos eran los requisitos de la obligación verbal, pero debían observarserigurosamente: 1) La oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capacesde entenderse recíprocamente. Las señas y los escritos no fueron admitidos y los mudos y los sordos no podían servirse de las estipulaciones. Los verba podián ser pronunciados en latín y en griego.2) La presencia simultanea de las partes y la unitas actus. El contrato verbal no puede ser entre ausentes yla presencia de las partes es también exigida por Paulo. Se exige además la unitas actus, en el sentido deque inerrogatio y responsio deben seguirse una de otra. La estipulación es inválida cuando el promitente,antes de responder, da inicio a un nuevo negocio.3) Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Según Gayo:La stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogación no responde exactamente a lo que se pregunta. La stipulatio es inutilis cuando el interrogado responde bajo condición o término, también esinútil la estipulación a favor del tercero que era nula según el derecho civil.



3) Contenido y modalidades de la estipulación:

En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de laobligación que el promitente acepta. La obligación puede someterse a una condición, o hecho futuro eincierto del que se hace depender la existencia de la obligación. También puede aplazarse hasta la llegadade un determinado día (término). Hasta que no se cumple la condición o llega el término la obligación no

existe. Sin embargo, cuando existe la esperanza de que la condición se cumpla, la obligación se consideraque existe a efectos de novación, garantía y cancelación por acceptilatio. La obligación nace cuando secumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación. Una vez ha nacido laobligación, su terminación o resolución sólo puede actuarse mediante una exceptio, que surge del pacto delimitar temporalmente la obligación o someter su resolución a una condicón. En el caso de la estipulaciónen la que existen varios aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como sean los plazos. Laobligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que reclama en lugar distintoincurre en petición de más (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar encualquier sitio.

4) Reconocimiento de pago (acceptilatio):

Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulación que creabala obligación. En su función originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde seconvirtió en una forma general de cancelación de deudas, con independencia de que estas se cumplan ono. Gayo lo considera un pago ficticio. Como acto formal y legítimo la aceptilación no admite término nicondiciones. La aceptación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las demás.Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una única estipulación novatoria, de la que nace unaobligación que se extingue por aceptilacion. Esta es la llamada stipulatio aquiliana. En derecho postclásico y justinianeo se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transacción.

5) Decadencia de la estipulación:

La estipulación clásica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se produce en unaevolución paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma de contrato literal. La estipulación seredactaba de ordinario por escrito bajo la forma de cautio stipulatoria, pero siempre se consideraba comoun medio simple de prueba. Por interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales, laestipulación se transforma en una cláusula general de los contratos. En cuanto a la causa, en derechoclásico la estipulación era un acto de carácter abstracto y producía todos sus efectos independientementede la causa, que podía ser variadísima. El ius civile no consideraba relevante la causa. En el derecho postclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple declaración de deuda era considerada comostipulatio. Esta se funde con el instrumentum que la acompaña en el sentido de que es estipulacióncualquier promesa redactada por escrito y esto independientemente de la presencia de la cláusulaestipulatoria. En Occidente no es posible ya distinguir entre pacto escrito y estipulación escrita. En el



derecho Justinianeo la obligación y la condictio, como acción que la protege, no se considera que derivande los verba, sino de la escritura. Por tanto, puede afirmarse, que el acto abstracto de la stipulatio mueredado vida al documento abstracto que pervive.

6) Trasncripción de créditos y deudas (transcriptio nominum):

Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizabanen los libros de contabilidad de un paterfamilias o con más frecuencia de un banquero. Existía un libro decontabilidad de entradas y salidas (codex acepti et expendi) donde se anotaban en el aceptum lascantidades las cantidades entradas o recibidas y en el expensum las cantidades entregadas o salidas. Estas partidas contables hacían nacer obligaciones, mediante la sustitución de una obligación anterior. Con ellose produce una novacion, es decir la extinción de una obligación anterior y su sustitución por otra nueva.

La transcripción podía ser de dos clases:a) De la cosa a la persona: Se apunta como entregado en préstamo lo que realmente me debes como

precio, renta o aportación como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripción. b) De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en elaceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo, y luego en el expensum la entrega de la cantidad aMario, que se obliga así en lugar de Cayo. Como la estipulación, la transcriptio es también un actoabstracto y de derecho civil; a diferencia de ella, no podía tener por objeto una cantidad indeterminada yno admitía la adición de termino o condición. Los libros en que se anotaban las partidas contables teníaneficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contratoliteral tiene la gran ventaja sobre la estipulación de que no requiere la presencia simultánea de las partes yello facilitaba el tráfico comercial. La acción que derivaba del contrato literal era la actio certi. Un tipodistinto de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja. En el libro de caja figurabanlas entradas y salidas de fondos, con la expresión del nombre de las personas que intervenían y delimporte de la operación. Gayo destaca que tienen una función meramente probatoria de las operacionesrealizadas, y no constitutiva como la transcripción.

7) Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha): Gayo los consideraba propios de extranjeros. Son documentos que se redactaban en primera o en tercera persona, en los que se escribe “que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo”. Se considera elchirographa como un documento único de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor yatestigua el negocio que han celebrado. El singraphum, se redacta en términos objetivos, en dobleoriginal que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negociosque no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia delas prácticas jurídicas de las provincias orientales.



8) Estipulaciones invalidas:

Para que una estipulación se considere valida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos decapacidad, contenido y forma. Las estipulaciones invalidas lo son de dos clases: - Las inexistentes (nullius momenti est) porque faltan algunos de los requisitos requeridos. - Las ineficaces (inutilus), quenacen como validas pero que no generan una obligación por adolecer de algún vicio.

Destacaremos los distintos casos de inexistencia e ineficacia:- Inexistencia de estipulación: ! Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no puedenhacerla los mudos, sordos y los locos. Tampoco pueden intervenir los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete sólo puede contraer una obligación natural. Respecto de los hijos se reconoce lacapacidad para obligarse.- Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puedeocurrir:! En relación con el objeto de la estipulación. Es incongruente la estipulación con objetoimposible o sometido a condición imposible.! La realizada a favor de un tercero: Es inútil laestipulación cuando estipulamos que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos.- Ineficacia de la estipulación: ! Promesa para después de la muerte:

- En relación con el objeto: ! Cuando es inmoral o ilícito, o esta sometido a una condición del mismocarácter.! Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.! Cuando hay un error y nose puede determinar el objeto a que se refiere la estipulación, ésta puede valer como genérica, pero sitampoco puede determinarse el genero, la obligación no nace.! Cuando se presta la auctoritas tutoris enuna promesa realizada por el infante mayor o por una mujer.

9) Estipulaciones de objeto indeterminado:

Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran inútiles. En cambiolas que consisten en un objeto que se pueden determinar por un acto posterior a la estipulación sonvalidas y eficaces. Entre estas tenemos: - Las estipulaciones de objeto genérico el deudor prominentedeberá especificar el objeto a entregar, dentro de un genero limitado o ilimitado. - Las estipulacionesalternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; por ejemplo unesclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que elegirá el objeto y en caso deincumplimiento ejercitará la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. Laestipulación alternativa se utiiza para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de la cosaque liberaban al deudor.

10) Estipulación penal:

A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto porqueentonces la segunda estipulación sería inútil. En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona alcumplimiento de la obligación anterior. Si el deudor cumple, no produce efectos la segundaobligación si no cumple, debe pagar la pena, y debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulanteejercita la acción que deriva de la obligación principal.



11) Novación:

La novación es la transformación o la creación de una obligación nueva de otra anterior que se extingue.La estipulación que crea una nueva obligación con idéntico objeto que otra anterior que se extingue, debecontener algo nuevo. Este elemento puede referirse al objeto o al sujeto. - A los sujetos: cuando sesustituye la persona del acreedor o del deudor. - Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las

mismas personas y el algo nuevo puede referirse a:! Un cambio de causa,! Un cambio en lasmodalidades de la obligación, adición o supresión de condición o termino, cambio de lugar de pago.La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarse también por trascripciónde créditos (transcriptio nominum). En este caso, el carácter abstracto del negocio literal hace que lanueva obligación no dependa de la validez de la anterior.

12) Pluralidad de sujetos y solidaridad:

En una estipulación intervienen normalmente un acreedor –estipulante- y un deudor -prominente-, pero se

daban también casos en que intervenían varios estipulantes y varios prominentes. Esta pluralidad desujetos inicial es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituyeuna de las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y prominente,cuando éstos son sustituidos en la obligación ya nacida por sus herederos. Cuando se trata de unaobligación divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito; el deudor parciario sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se consideraentonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de laobligación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor. La obligación se extingue cuando unacreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el deudor. También cada deudor debe pagar ladeuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los demás.La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque la obligación enque consista sea divisible y en la que intervenían varios estipulantes o varios promitentes. Nace unaobligación solidaria activa cuando después de hacer la pregunta estipulatoria todos los estipulantes, el promitente respondía prometo. En la obligación solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez prometemos. La obligación quedaextinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita laacción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis contestatio.

13) Fianza o garantía personal:

“Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes,(sponsores) afianzadores (fideopromissores) o de fiadores (fideiussores)”. Se distingue ante todo la fianzaque presta el fiador a favor del prominente, (adpromissio) que supone la promesa de un nuevo deudor ocoprominente, de la intervención de un nuevo acreedor coestipulante, (adstipulatio) para el caso deestipulación para después de la muerte. La adpromision se hace mediante una estipulación en la que elfiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el



deudor principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio yla fideipromisio. Distinta estructura y carácter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a éstas ytambién durante la época clásica. En derecho justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionanlas otras dos. Las formas clásicas de garantías mediante estipulación que no eran transmisibles a losherederos eran: - sponsio: Es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba confinalidad de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. - fideipromissio:

Es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada también por los extranjeros y peregrinos.En estos casos de promesa con garantía personal, el acreedor podía dirigirse contra el garante antes quecontra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, ola litis contestatio celebrada por uno de ellos extinguía la otra obligación. Durante la época republicana sedictaron numerosos plebiscitos para regular la fianza: la lex Apuleia, la lex Furia, la lex Ciceria y la lexPublilia entre otras.

14) La fideiussio:

En derecho justinianeo, la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la fideipromissio. La fideiussioes la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda clase de obligacionesderivadas de contrato, tanto en obligaciones civiles como naturales. Consiste en un acto oral, semejante ala estipulación, basado en la fides, o lealtad personal, en la que el fideussor promete el mismo objeto quedebe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatoriosde ésta y la obligación parcial garantizada continua existiendo. A diferencia de las otras dos formas degarantía personal, la fideiussio: - Es transmisible a los herederos; - No tiene plazo alguno de caducidad, ycomo la fidepromissio, puede realizarse por los peregrinos. El fiador debe responder de todo lo que puedereclamarse al deudor principal. La littis contestatio celebrada con el fiador o deudor principal extinguía laobligación. Para evitar este inconveniente, se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener deldeudor principal (fideiussio indemnitatis). El fiador no disponía de la accion de regreso para demandar aldeudor por el que paga. La jurisprudencia admitió que pudiera valerse de la actio mandati, si recibió deldeudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervención fue por propiainiciativa.

15) La intercesión (intercessio):

Se entiende por intercesión (intercessio) la prestación de una garantía personal. Esta noción fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano. Éste prohibía a las mujeres prestar dinero ointerceder por otros. La intercesión era una actividad propia de hombres. En relación con la prohibiciónsenatorial, los juristas consideran como acto de garantía personal o intercesión: - Prestar garantía real a ladeuda de otro. - Ofrecerse como deudor solidario. - Sustituir al deudor cuya obligación se extingue.- Obligarse directamente para evitar que otro se obligue. Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó la garantía puede oponer una exceptio. Ésta no quedaba obligada, ni siquiera como obligaciónnatural, y si pagaba podía reclamar lo pagado. El pretor concede una accion con formula ficticia (actiorestitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor olos otros fiadores.



16) La fianza justinianea:

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la fideipromissio, la fianza seconsidera en general como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal. Una vezdesaparecido el efecto consuntivo de la littis contestatio, la obligación permanece contra el deudor yfrente al fiador. Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios: - Beneficio de

exclusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar mientras que pueda hacerlo el deudor. - Beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entretodos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia. - Beneficio de cesión de acciones:el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la accion que tenia el acreedor a quien pagó,contra el deudor, como “accion de regreso”.



TEMA 19: CONTRATOS DE BUENA FE

1) Acciones de buena fe y contratos:

En las acciones de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe. Con excepción de las acciones de buena fe de la tutelay de la dote, las acciones que tienen una formula -ex fide bona- son acciones derivadas de los contratos.Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes queson tutelados por el pretor peregrino. La mayor flexibilidad de la formula, supone las siguientesconsecuencias: - El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada enla equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que puedan motivar estas excepciones, asícomo los pactos que las partes añaden al contrato cuando lo celebran, o los posteriores que disminuyen lasobligaciones contraídas. - Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determinala cantidad de la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al demandado.

- El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta el momento de lasentencia, y con ello el juez lo absuelve. - El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta nosolo la efectiva perdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también losincrementos o ganancias que hubiesen obtenido si este hubiese cumplido su obligación (lucro cesante).- Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.El Edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe contienen los siguientes contratos: - Fiducia,- Deposito, - Mandato, - Sociedad, - Compraventa, - Arrendamiento.

2) Culpa contractual:

Se denomina culpa a la falta de diligencia debida. La falta de cuidado o diligencia en los contratos sedenomina culpa contractual para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos dedaño. Se considera dolo, la intención o voluntad consciente de comportarse, de forma que no puedacumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realización de un acto (culpain faciendo) o la omisión (culpa in nom faciendo). Comete culpa el que no se comporta como exige la buena fe contractual, o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no solo delincumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente, también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito o por hechos independientes de la voluntad de los contratantes. Los juristas tratan del periculum o riesgo dela pérdida de la cosa (por causa mayor) cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actosde un tercero. Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: - La culpa lata: “la negligenciaexcesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver”. Esta culpa se equipara al dolo.- La culpa levis:consiste en la negligencia del que no observa:! Sea la conducta típica del buen paterfamilias (inabstracto).! Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto). - La culpalevísima: es la falta de custodia de una diligentia exactísima.



3) La fiducia:

Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra fiduciaria la propiedad de unacosa mancipable mediante la mancipio o in iure cesio, y éste se obliga a restituir la cosa en undeterminado plazo o circunstancia. (Se distingue de la prenda, en que en la prenda se traspasa la posesión,mientras que en la fiducia se traspasa la propiedad). Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la

fiducia en: - Fiducia con el acreedor: Se transmite la propiedad para garantizar un crédito, cuando seextingue la obligación garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. - Fiducia con un amigo:servia para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió después con particulares contratos como eldepósito, comodato o mandato. De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actiofiduciae, que es el logotipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante. El fiduciario podía servirse de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en lacosa. En la época postclásica, se sustituye este contrato por la prenda, o hipoteca, o por el depósito ocomodato.

4) Depósito:“Deposito es lo que se dio a alguien para guardar”. Es un contrato gratuito protegido por una accion de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que se la custodie y se ladevuelva cuando se la pida. Para que exista el contrario de deposito es necesario: - La entrega de una cosamueble , que suponme la transmisión de la simple detectación y no del dominio de la posesión. - Que laobligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ningunacompensación económica. Si existe esa compensación, los juristas lo consideran arrendamiento y nodepósito. El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe. Laactio depositi puede utilizarse también por el depositario como accion contraria para reclamar deldepositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito.Las obligaciones del depositante son: - Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones parasu conservación. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya que con ello comete un hurto deuso.- Restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un término o plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante. Debe restituir la cosa depositada contodos sus accesorios, y todo lo que haya producido durante el depósito.En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito: Depósito miserable y necesario: En caso decatástrofe o calamidad pública, el pretor concedía al depositante una accion in factum con condena aldoble, contra el depositario que se niega a restituir. Depósito irregular: Es el depósito de una cantidad dedinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras delmismo genero y calidad. Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite,no la detectación, sino la propiedad de las cosas. Justiniano lo considera como un caso de depósito del quederiva siempre la actio depositii. Secuestro: El secuestro se diferencia del deposito: - El secuestrario no esun simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor, y como tal puede ejercitar losinterdictos. - La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino solo cuando se cumple lacondición impuesta o se realiza la circunstancia impuesta en el contrato. Contra el secuestratario el pretor concede la actio in factum especial, la llamada actio secuestraria.



5) Contratos consensuales:

La noción del contrato, que nace del simple consentimiento de las partes, sin sujeción formal, es una delas más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. El consentimiento expresado de cualquier forma,incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es, pues,necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. Los

uristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a lasrelaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrino. Posteriormente se encuadran enel derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos. Característica deestos contratos es la reciprocidad, es decir que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partescontratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar. "Contrato es la obligaciónrecíproca”, como la compraventa, el arrendamiento o la sociedad. Los contratos consensuales en el edictodel pretor eran: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento.

- Mandato: Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario larealización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero.

A) Caracteres: - Es un contrato consensual , es decir, "la obligación de mandato se establece por elconsentimiento de los contratantes" (se da acción de mandato tanto si se hubiera escrito "ruego" como"quiero", "mando" o cualquier otra expresión). - Es gratuito : "El mandato es nulo, si no es gratuito"; así,si interviene una cantidad, el negocio se parece más a un arrendamiento. - Es necesario que el contrato sehaga en interés del mandante o de otra persona. - El mandato puede tener como objeto una actividad onegocio de carácter jurídico o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente. Elobjeto debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres.B) Acciones: Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. Esta acción seejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por suencargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarla también elmandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.C) Origen y función social: El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral deayuda y asistencia, derivado de la amistad. "La amistad se consideraba como una carga y al amigo podíaexigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios, e incluso préstamos". La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos, hijos o esclavos, o a suslibertos, y respondía de las obligaciones contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias.D) El Procurador: En relación con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, ésta la representacióngeneral que se confería a un procurator. Éste era el administrador de un patrimonio (procurator omnium bonorum). El pretor reconoce la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se consideracomo un mandatario. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontáneamente se le considera

gestor de negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es elque ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente, y su gestión debe ser aprobada por eldueño del negocio.E) Obligaciones de los contratantes: - Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones delmandante y a la naturaleza del negocio confiado. - Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirletodos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados. - Responder por el dolo ya que esun contrato en interés del mandante y de buena fe. Por su parte el mandante tiene la obligación de



responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.F) Extinción del mandato: - Cuando no se ha iniciado todavía la gestión: * Por la revocación delmandante. * Por la renuncia del mandatario.- Cuando la gestión se ha iniciado: * El mandante debe respetar las consecuencias del encargo y * Elmandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.

- Por la muerte del mandante o del mandatario: * Si muere el mandante, el mandatario puede dirigirsecontra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que había muerto.G) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae): Consiste en el encargo que el mandanteda al mandatario de prestar dinero o a abrir un crédito en favor de un tercero. Existe un mútuo entre elmandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, además, por elmandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandantecuando el deudor no paga o es insolvente.

- Cesión de créditos y deudas:El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y deudas por medio dela figura de la representación procesal (mandatum ad agendum). En la novacion con cambio de acreedor mediante una nueva estipulación, no se trata en realidad de una cesión, ya que la antigua obligación seextingue y nace una nueva que necesitaba, además, de la cooperación del deudor que debía prometer lomismo al nuevo acreedor. Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su créditoa otro, le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. La representación sólo produce susefectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente elcrédito al deudor y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la cesión. Justinianoadmite con carácter general la cesión de créditos, sin necesidad del mandato. Se excluía la cesión decréditos en determinados casos, en beneficio del deudor: así, la cesión de créditos litigiosos; la cesión a personas de nivel social superior, los créditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor. El deudor seliberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó al cedente para lacompra del crédito. Para la cesión de deudas a fin de sustituir un deudor por otro había que contar con elconsentimiento del acreedor, a quien el cambio podía perjudicar.

- Gestión de negocios (negotiorum gestio):Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que sin haber recibido mandato alguno niestar obligado, gestiona negocios de otras (negotii). Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante laconcesión de una acción de gestión de negocios in factum. Con esta acción se exigía del que gestionanegocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo lo que haya conseguido, y comprendía

también la indemnización por los perjuicios causados. Podía ejercitarse también como contraria por elgestor para reclamar los gastos y perjuicios sufridos. Por esta acción se exigía la responsabilidad por dolodel gestor. La gestión de negocios, en cierto sentido era considerada por los juristas como un contrato.Gayo dice que en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo quereconoce la reciprocidad propia de los contratos.



6) Sociedad:

Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente bienes otrabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas.

A) Requisitos: - Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado decualquier forma. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado.- La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene porque ser igual para todos los socios y puede consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos. - La gestión de cada socio tiene efectos en su propionombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacióncontractual interna y no tienen, como la corporación y asociación, personalidad jurídica independiente.B) Acción: De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosaera infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los límites desu disponibilidad patrimonial. Para la división de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la

acción de división de la cosa común.C) El consorcio entre hermanos: La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entrehermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se regía por las reglas de lasolidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de lacomunidad.D) Clases: - Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aporta los bienes presentes o futuros. Asemejanza del consorcio familiar, se da en ellas "una relación en cierto modo de fraternidad". - Sociedad para un negocio determinado : puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con talde que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad común de los bienes sociales. (sociedades para el cultivo de una finca o para el comercio deesclavos).E) Obligaciones de los socios: - El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términosconvenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe. - Tiene la obligación de aportar al fondo comúntodo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la gestión.- Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa.F) Extinción: "La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de laacción" (Ulpiano). - Por las personas ; por la muerte o por capitidisminución máxima o media. A lamuerte se equipara la venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscación. - Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustraído del comercio las cosas comunes.- Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido; por consentimiento unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio. - Por la acción : cuando por estipulación o mediante juicio

se haya modificado la causa de la sociedad.



TEMA 20: COMPRAVENTA

1) Origen caracteres y elementos:

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga pagarle una suma de dinero. Loscaracteres propios que distinguen la compraventa de los actos de transmisión de la propiedad: - La bilaterabilidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos por dos accionesdiversas; compra (emptio) venta (venditio): actio empti - actio venditi. - La obligatoriedad : el contratocrea sólo obligaciones de las partes y no trasmite ni la cosa ni el precio.Los elementos constitutivos de la compraventa son : - el consentimiento: puede utilizarse cualquier forma de manifestación del consentimiento. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de laintención o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de

“error en el objeto” (error in corpore), cuando el vendedor tiene intención de vender una cosa y elcomprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no podíahaber contrato. Cuando se trata de “error en la cualidad de las cosas” (error in susbtantia), éste no impideel consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignorase.- La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles,aunque de género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y se distinguen:! La compra de cosa futura (emptio rei speratae) como por ejemplo la cosecha.! La compra deesperanza (emptio spei), la misma esperanza de que la cosa exista es objeto de contrato y el riesgo de quese produzca o no es a cargo del comprador, y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio.Es válida la compra de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador o quese hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.- El Precio: los proculeyanos, afirmaban que no existía venta sin dinero. El precio debe ser cierto y sudeterminación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. No hay venta, sino donación cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio. Los juristas clásicos no exigen que el precio seausto, o que esté en relación con el valor de la cosa. La justicia o adecuación del precio se exige en el

derecho justinianeo.

2) Acciones:

La compraventa esta tutelada por dos acciones de buena fe: la de compra actio empti y la de venta deactio venditi. El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa y le defiende contra las accionesdel propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se danacrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador. El vendedor reclama con la accionde venta el pago del precio de la cosa y de los intereses sin proceden.



3) Obligaciones del comprador y del vendedor:

Los juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides (rectaconciencia del que posee legítimamente y no lesiona derechos ajenos), y con la aequitas (equidad, "vivir honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo. El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor

son: - Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador, la pacífica posesión. Procede del derechoustinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida si el comprador no pagabaantes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él. - Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico también por culpa en el cumplimiento de su obligación. En caso dehurto de la cosa mueble vendida, el vendedor respondía por custodia. La responsabilidad por custodiacesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor. - Responder por laevicción, en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario. - Responder por vicios ocultos, de la cosa.

4) El riesgo de la pérdida de la cosa (periculum):Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la pérdida debe soportarlos elcomprador. Es decir, éste pierde la cosa comprada y continúa obligado a pagar el precio. Esta regla tieneimportantes atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casosde fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podían acordar una responsabilidad distintaen el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio. El riesgono lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta "si consta claramente lo que se vendió, lacalidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición, se perfecciona la compra", en caso deventa sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta; si se trata de cosas fungibles,cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionadala venta cuando se separa de ella.

5) Evicción:

Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosavendida por quien no era dueño, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio dela acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación. Cuando lamancipación se convierte en un acto abstracto, se recurre a las estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:- Estipulación sobre la pacífica posesión: el vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por lareclamación que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Sedejaba al arbitrio del juez el importe de la condena. - Estipulación del doble del precio: era la utilizada conmás frecuencia en la compraventa de inmuebles y cosas de elevado valor. La jurisprudencia, a partir delurista Neracio, admitió que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio

habere licere y más tarde para conseguir la stipulatio duplae. Para que proceda la responsabilidad delvendedor por evicción se requiere que el comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio.



6) Vicios ocultos:

El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediantemancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de las cosas, puede dar lugar, cuandodefraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis (si el comprador era vencido puede ejercitar contra el vendedor esta acción de origen penal para que le pague el doble del precio) y de modo agri (si el

enajenante falta a la verdad sobre la extensión de la finca vendida). Desde el derecho antiguo, se añadía ala venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carecía de vicios odefectos concretos. Desde la época de Cicerón la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buenafe que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador sabiendo que existía. Elvendedor respondía por ellos hubiese o no realizado la estipulación. Una especial regulación aparece en eledicto de los ediles curules. En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente lasenfermedades o defectos físicos, y también los defectos morales graves o si habían cometido actos quedaban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendió después a la venta de los animalesmancipables. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: - Que se trate deun defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido. - Que sea oculto, ya

que si es aparente todos pueden observarlo y no existe responsabilidad. - Que sea anterior a la venta y quelo ignore el comprador.Cuando el vendedor no hubiese declarado los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador:- Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Estaacción se daba en los siguientes casos y plazos.! Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación.! En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se había excluido o no resultabatener las cualidades declaradas.- Actio aestimatoria o quanta minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente almenor valor de la cosa vendida. Esta acción se ejercitaba en el plazo de un año para obtener el precioinferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria. La jurisprudenciaadmitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían hacerse mediante la acción de la compra(actio empti) que tenía la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecución. Se distinguían doscasos:- Si el vendedor conocía la existencia del defecto debía responder de la indemnización por el dañocausado. - Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio.

7) Pactos añadidos a la compraventa:

Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que determinan omodifican sus efectos. Los pactos más importantes son: - Cláusula comisoria: Es el acuerdo por el que elvendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebradosi el precio no se paga en el tiempo establecido. - Adjudicación a término: Se utiliza especialmente enlas subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa. Laadjudicación al mejor postor era provisional. - "Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o deretrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o



mercancía le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor. - Pacto de retro compra (pactumde retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibió.

8) Arras:

Es una institución propia de la compraventa griega que fue acogida en la práctica de los contratosromanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clásico se utiliza paraconfirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias): Gayo: "lo que se da a título de arras es señalde que se ha efectuado una compraventa". En derecho justinianeo es discutible el sentido de la obligación.De una parte, podía ser meramente probatoria como derecho clásico, y de otra, se introduce comoalternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimientounilateral (arras penitenciales). Si el que desistía del contrato, había entregado arras en garantía delcumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas.

9) Permuta y contrato estimatorio:

El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. Laurisprudencia concibe estos contratos como figuras especiales. La permuta (permutatio) es un contrato

especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dación o entrega de una deellas, utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestación.En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancías por un preciodeterminado con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía lasmercancías. También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadascosas antes de comprarlas. Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados ylos protege con la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

10) Arrendamientos: caracteres, finalidad y acciones:

Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente unacosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario ( conductor ), que "lleva" la cosa y da comocontraprestación una renta o merced. Para los romanos se trata de un contrato semejante a la compraventay regido por reglas jurídicas parecidas. El arrendamiento tiene las siguientes características:- Es un contrato consensual; se contrae por el consentimiento como la compraventa.- Consiste en colocar temporalmente una cosa y o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta omerced; se contrae si hay acuerdo sobre el precio.- La finalidad del contrato suele ser muy variada. el pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de unoo de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesión de la cosa, del trabajo o de laobra encargada.El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de e inmuebles. Con



posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y obra.Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: - La acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones del arrendatario(conductor) - La acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir lasobligaciones del arrendador.

11) Clases de arrendamiento:

La locación conducción puede dividirse en dos clases:I) Arrendamiento de cosa (locatio conductio rei) y de servicios (locatio conductio operarum): En estecontrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario detierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico, como las concesionescensorias, solía hacerse por un lustro, cinco años. Las obligaciones de las partes contratantes son lassiguientes: - Del arrendador (locator):! Colocar la cosa a disposición del arrendatario y permitirle eluso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural.! Mantener la cosa

arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Losgastos o impensas necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. También corresponde aeste el riesgo (periculum) por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.! Responder detodo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario. - Del arrendatario (conductor):! Pagar la renta omerced reconvenida.! Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usamal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. También responde por la custodia, en el caso de hurtode la cosa arrendada.! Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.- El arrendamiento se extingue: - Si se estableció un plazo de duración:! Por la llegada del términoconvenido.! Por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada.- Si no se estableció un plazo de duración:! Por renuncia del arrendador o del arrendatario.! No seextingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos.El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto lostrabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius). Las profesiones liberalestenían un régimen especial. Los profesionales podían ser demandados por los daños ocasionados por imperitia o negligentia. El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatariodebe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del arrendatario no extingue elcontrato que se transmite a sus herederos.

II) Arrendamiento de obra (locatio conductio operis): Se trata del encargo de una obra por elarrendador (locator) que con este fin, entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le pagar una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La obligación del arrendatario, que no tiene por qué realizar

personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer, y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato seconsidera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de defectos, y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, éstosresponden por la custodia. El arrendador soporta el riesgo (periculum) de pérdida de la cosa por fuerzamayor. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: trasportar, construir, fabricar,reparar, curar, etc.



12) Transporte marítimo de mercancías: Ley Rhodia de la echazón:

Reglas especiales regían el contrato de transporte mercancías por mar, como tipo particular dearrendamiento de obra. "Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancías, se resarcirá con la contribución de todos". La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas

arrojadas por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti, para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyese en con la respectiva cuota de indemnización, que debíaser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado. En el caso de pérdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías hurtadas, excepto si pagóun rescate por la nave. Un caso particular en el transporte marítimo se da cuando se produce una mezcla oconfusión (aversio) de géneros iguales transportados en una nave. El pretor concedía a los propietarios delos géneros mezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneris aversi). Existíatambién una especial asunción de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore) o declaraciónexpresa de seguro por parte de los navieros (naturae). Contra los que asumían el riesgo procedía una actio

in factum.



TEMA 21: LA FAMILIA

1) La familia:

Ulpiano nos describe a la familia en sentido estricto como un núcleo o conjunto de personas que estánsometidas a la potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. La concepción originariaconsidera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (adgnatio) que predomina sobre elvínculo de sangre y filiación o parentesco natural (cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos ala potestad del paterfemilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actosurídicos o religiosos. Los juristas oponían otra concepción de la familia en sentido impropio o lato,

formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias antes de la muerte ocapitis deminutui de éste, concepción agnaticia. La familia natural o cognaticia, prevalece sobre laagnaticia, durante la evolución histórica que va desde la primitiva economía agrícola a la economía de laexpansión imperial y del comercio. La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce

por causa de las nuevas necesidades del comercio con mayor participación de los sometidos en losnegocios paternos y por un movimiento de emancipación de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Sinembargo, esta lenta transformación de la familia solo se puede considerar culminada con las reformas deJustiniano. La unidad familiar se refleja ante todo, en la comunidad de cultos religiosos. En lo económico,la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o fundo familiar, losesclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra el patrimonio agrario(mancipium) La ley de las XII Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia, como bienes de cambio. En época clásica, pecunia(bienes de cambio), sustituyen a la res mancipi de la antigua economía agraria. La familia se consideraademás como la base y fundamento de la organización política. Familia y gens se han concideradotradicionalmente, como las células básicas de la organización política. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

2) Parentescos: Lineas y grados:

Para los efectos hereditarios los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco, sedistinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral. La línea recta que une conlos descendientes (hijos y nietos) se llama descendente, y la que une con los padres y abuelos se llamaascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay queremontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones queexisten entre dos personas de la misma familia.



3) Las relaciones de potestad:

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiestaen formas diversas. El símbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano protectora ydominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes: - El poder del padre sobre los hijoses la patria potestas. - El poder sobre la mujer que entra en familia es la manus. - Sobre los esclavos es la

dominica potestas. Están sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de estos in manu, lashijas y la mujer in manu, y los esclavos. A estas personas en potestad, habría que añadir las personas inmancipio, que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. Nosometidos a potestad son los que no se encuentran sometidos al poder de otro, con independencia de quesean o no padres o hijos. Gayo, dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos.El poder absoluto y pleno del padre comprende los siguientes derechos:Ius vitae et necis: Derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se concibe en unasociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orígenes. Se consideraba obligatoria laconsulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium domesticum) y además el censor tenia lafacultad de vetar mediante nota censoria las posibles arbitrariedades del padre.

Ius vendendi: Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. Este derechoaparece también con importantes limitaciones. La Ley de las XII tablas establecía que si un padre defamilia vendía tres veces a su hijo perdía la potestad sobre él.Ius noxae dandi: Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilícitocometido por el hijo, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contraída. Justiniano,declara abolido este derecho.Ius exponendi: Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido. Esta práctica es combatida por los autores cristianos y condenada por los emperadores.

3) Adquisicion de la patria potestad:

Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regu lados por el ius civile: a) Por elnacimiento en justas nupcias. b) Por arrogación (adrogatio). c) Por adopción (adoptio)A) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre defamilia. El hijo legítimo, adquiere la condición del padre desde la concepción, en cambio los hijosilegítimos siguen la condición de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est. Se presume que el hijo es del padre si el parto se ha producido después de los seis mesesde celebrado el matrimonio, y siempre que se realice dentro de los diez meses que siguen a ladisolución por muerte del padre o por divorcio. La presunción de paternidad admite prueba en contrario,como en el supuesto de ausencia prolongada del marido.B) La arrogación (adrogatio) consistía en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. El acto en el que el arrogado padre defamilia, se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de este, se realiza delante de loscomicios curiados, presididos por el pontífice máximo. En el derecho postclásico, la arrogación serealizaba per rescriptum principis o por declaración delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias. El acto de la arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situación personal, desaparece la familia del arrogado, y su mujer



e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante. Como consecuencia de este traspaso patrimonial, al arrogante, se extinguen lasdeudas del arrogado; pero el pretor para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concediódistintas acciones: - Contra el arrogado, una acción útil con la ficción de que no hubo perdida de estado(capitis deminutio). - Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio.La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho postclásico, para facultar al que no tiene familia y

que pueda hacerse con ella. La arrogación se extiende a personas que no tenían acceso a los comicioscomo son las mujeres y los impúberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes, serequieren determinadas condiciones: se exige que el que se arroga tenga más de sesenta años y no tengahijos naturales o adoptivos.C) La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna, suponía importantes dificultades. Conforme a la concepción romana de la patria potestas, ésta erairrenunciable y solo terminaba con la muerte o incapacidad civil del padre. Si un padre vendía tres veces asu hijo, éste quedaba libre. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos que leunieron con ella. En cambio adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene el derecho alnombre familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fineshereditarios. La llamada adopción testamentaria, fue utilizada con finalidades políticas para preparar lasucesión de los emperadores. El caso mas conocido es la adopción de Octavio Augusto en el testamentode Cesar. En derecho postclásico se introducen importantes reformas con la idea de que la adopción debesuplir o imitar a la filiación natural. Se introducen formas más simples y directas: acuerdos entre el padrenatural y el adoptivo. Se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el adoptantetenga al menos dieciocho años más que el adoptado. Justiniano pretende sustituir la antigua adopción por una nueva, para ello distingue dos formas de adopción: plena y menos plena.- Adopción plena : es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestadSupone todos los efectos de la adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos conla familia natural.- Adopción menos plena : es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la perdida de sus derechos hereditarios. Sufinalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante.

4) Exincion de la patria potestad y emnacipacion:

La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias (Ulpiano). A la muerte del padre los hijosde familias, pasan a ser padres y a tener sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde laciudadanía romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadanía, también se extingue estederecho. En el caso de que el paterfamilias sea hecho prisionero durante la guerra, la patria potestad como

los otros derechos personales, quedan en suspenso. También se extingue cuando el padre es arrogado o dael hijo en adopción, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipatio. La emancipación es el actosolemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle siu iuris (independientes,libres de la patria potestad). Parece que tuvo originariamente un carácter penal, para excluir de la familia aun hijo declarado indigno o culpable. En derecho clásico es un acto en favor del hijo al concederle plenacapacidad para disponer de su propio patrimonio. La emancipación es siempre un acto libre y voluntariodel padre que el hijo no puede exigir.



5) Defensa procesal:

El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Estaacción tiene un carácter especial y se consideraba en derecho clásico como un expediente para la in iurecessio simbólica con la que se realizaba la adopción. In uire cessio, Es un proceso fingido ante el pretor,de reivindicación en el que el propietario de la cosa no contesta ante la declaración del demandante de que

es suya, y con ello la abandona o cede.

6) La Manus:

El paterfamilia tenia sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institución de laconventio in manun, acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido se remonta a una época primitiva. Durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de éste. Paralos derechos sucesorios que le favorecían, la mujer se consideraba loco filiae. Los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos

eran diferentes a los del matrimonio. La conventio in manum (acto por el que la mujer entraba bajo lamanus del marido) se realizaba en tres formas: - Confarreatio: ceremonia religiosa en la que el marido ymujer intervenían en pie de igualdad. - Coemptio: acto simbólico comparado analógicamente con lamancipatio, en la que la mujer no aparece como objeto de la compra, sino como sujeto del acto junto almarido. - Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del marido. Ésta podía evitar los efectos de la conventio in manun permaneciendo ausente durante tres noches. Laconventio in manum desaparece en la época imperial, y Justiniano elimina de su compilación lasreferencias a la manus.

7) Los esclavos y la dominica potestas:La esclavitud tiene interés en atención a las siguientes consideraciones: a) El esclavo formaba parte de lafamilia y de las cosas en propiedad (mancipia), y estaba sometido a la dominica potestas del padre defamilia. b) El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y realizaactos que revierten en el patrimonio de su dueño. c) En el derecho hereditario, no puede desconocerse laatención que se presta a los esclavos y libertos. La institución de la esclavitud, común a la mayoría de los pueblos de la antigüedad, obedece a los principios de la guerra, en la que los vencedores tenían libredisposición sobre los sometidos, y a la generalizada creencia de la desigualdad entre los hombres. En elrégimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:A) Derecho antiguo y preclasico: Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedían de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas vecinas. En númeroreducido, los esclavos, se dedicaban a los servicios domésticos en la domus, al cultivo de las tierras y alcuidado de los animales que formaban el patrimonio agrícola. Eran objeto de especiales cuidados, ya quesu alto precio inducía a los dueños a darle un trato considerado.B) Derecho clásico: El régimen de la esclavitud sufre importantes cambios. El número de esclavosaumenta a medida que las regiones romanas someten nuevos territorios. Las características de estosesclavos, procedentes de las regiones mas salvajes y apartadas, hacen que su condición empeore, y



reciban un trato más riguroso. La influencia de las doctrinas filosóficas de los estoicos, sobre la igualdad yla libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueños y se favorezca alos esclavos. Aunque el esclavo carece de personalidad jurídica y se le clasifica entre la res mancipi, sele reconocen en cambio en su condición humana determinadas facultades. El esclavo tiene sus propioscultos y venera a sus dioses. Aunque la unión matrimonial de los esclavos se consideraba como uncomtubernium, se tomaba en consideración para evitar uniones incestuosas. El esclavo puede realizar

determinados actos jurídicos, que redundan en beneficio del dueño, y las costumbres sociales hicieron quese difundiera la práctica de dejar en administración al esclavo un peculium, con el que podía llegar acomprar su libertad. El dueño responde de los delitos privados y daños de los esclavos mediante una actionoxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la víctima (noxae deditio),o dejar que sufra con penas más graves que las personas libres. Se consideran causas de esclavitud lassiguientes: - La prisión de guerra (captivitas). Los enemigos (hostes), vencidos por la fuerza de lasarmas, se convertían en esclavos del vencedor y en parte del botín de guerra. Los vendían en subasta pública y eran asignados a los compradores. También los ciudadanos que caían en poder del enemigo seconsideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia ( año 81 a.c.,) disponía que si el captivus moría prisionero, su sucesión testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manosde los enemigos. - El nacimiento de madre esclava: En aplicación del favor libertatis, los juristasconsideraban que nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre laconcepción y el parto. - La condena a pena de esclavitud: Los desertores, prófugos o los que no serepresentaban para ser censados, podían ser vendidos como esclavos. Se consideraba esclavos sin dueñolos condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo. Los juicios sobre libertad se tramitabancomo vindicationes: in libertatem, cuando se defendía la libertad en el acto de la manumisión; inservitutem, cuando el dueño reclamaba su propiedad contra un esclavo que se hacia pasar por libre.C) Derecho postclásico y justinianeo: La legislación del bajo imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los esclavos y su sumisión a la potestad dominical, continúan lastendencias en favor de la libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas. Por ello se castiga incluso conla pena de homicidio al dueño que con malos tratos causa la muerte de su esclavo y se combate la prostitución de las esclavas. Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importanciay se prohibe separar a las familias de esclavos. Justiniano completa la evolución con normas quefavorecen las manumisiones y declara que el esclavo que es abandonado por su dueño, se convierte enlibre, por ese mismo hecho.

8) La manumision y sus formas:

La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño. El antiguo derecho conocía tresformas de manumisión. - Manumissio vindicta : Consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un

ciudadano romano, hacia una declaración de libertad a favor del esclavo. A esta no se opondría el dueño yel magistrado realizaría una addictio in libertatem, o sea una concesión de libertad. Posteriormente fuesuficiente con una declaración de libertad por parte del dueño ante el magistrado y un lictor. - Manumissiocensu : Se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como ciudadano. - Manumissio testamento: La manumisión efectuada en el testamento del dueño por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre.El esclavo adquiriría la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia. El más importante efecto de estamanumisión era que el manumitido adquiría la ciudadanía. Junto a estas formas solemnes el pretor



admitió otras formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de manumitir. Así la manumissiointer amicos, entre amigos: o per mensam, en una comida; o per epistulam, por carta. A diferencia de lasmanumisiones iure civile, estas manumisiones no atribuían el estado de ciudadanía. Al final de laRepública y comienzos del Imperio, al aumentar el número de esclavos y de manumisiones, se impuso lanecesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la generosidad romana de convertir losesclavos en ciudadanos romanos, sorprendió a enemigos y socios, los peligros que suponía una entrada

masiva en la ciudadanía de bárbaros e inadaptados, hizo que Augusto dictase una legislación limitadora delas manumisiones: - La lex Fufia Caninia: impuso la obligación de mencionar nominalmente en eltestamento al manumitido y limitó el numero de manumisiones en proporción al número de esclavos quetenía el dueño. - La lex Aelia Sentia: exigía que el manumisor tuviese por lo menos veinte años y elmanumitido treinta. También privaba de la ciudadanía a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas infamantes. La ley consideró inválidas las manumisiones en fraude de acreedores. En el BajoImperio la legislación imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconocecomo nueva forma la manumissio in sacrosantis eclessis, como declaración solemne de liberación ante elobispo o autoridades eclesiasticas. Justiniano de acuerdo con sus concepciones cristianas, abolió lalegislación restrictiva de Augusto y consideró como manumisión válida toda declaración de voluntad por parte del dueño de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.

9) Los libertos y el patronato:

El esclavo una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone determinadasobligaciones al liberto. Entre ellas la prestación de determinadas jornadas de trabajo (operae), asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar, en el que los libertos podían ser enterrados. El patrono tiene el derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijos o herederostestamentario. El patrono se transmite a los hijos herederos del patrono pero no obliga a los descendientesdel liberto. Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libreso ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidosmagistrados, y su voto tenía poco valor al ser asignado a las tribus más numerosas. El patrono tambiéntiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que debía prestar su fides, considerada como un deber sagrado. Por ello pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de undelito grave o si arrienda los servicios que aquel le presta. El liberto que no cumple sus obligaciones conel patrono, pueden incluso a ser revocada su manumisión por ingratitud.

10) El peculio:

Según el principio que se mantiene en el derecho clásico, los sometidos a la potestad del padre (hijos,mujer in manu, esclavos ..) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre.La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situación del patrimonio paterno. La antigua concepción de que los hijos y sometidos no podían ser titulares dederechos y obligaciones, suponía una grave dificultad, pues la necesidad que tenían los padres de servirsede ellos era cada vez mayor y el tráfico comercial cada día mas complejo. Ello obligó a la jurisprudencia a



recurrir a varios expedientes, para admitir la capacidad negocial de los sometidos. En la República, el pretor tutelaba una práctica social consistente en que los alieni iuris (sometidos a potestad), podíandisponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaban peculium . En las concepcionesurisprudenciales, el peculio se consideraba como un patrimonio autónomo y separado de los restantes

bienes del paterfamilias gozado o admitido por el esclavo o por el hijo de familia. Supone una separacióndel patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. En el Principado, los usos

sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar, formaban elllamado peculio castrense. Un rescripto de Adriano autoriza al hijo a disponer libremente de su peculiocastrense. Sin embargo si el hijo no disponía del peculio, el padre al morir el hijo, lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino iure peculii. La justicia interpreto que el hijo podía accionar con independencia desu padre en relación con el peculio castrense. Aunque los textos se refieren en su mayor parte al peculiode los hijos y esclavos, también se concedían a las esclavas y a las hijas de famila. Bajo el Imperio, lasconstituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las gananciasde los hijos que actuaban como funcionarios o en diversas funciones civiles o religiosas. Justiniano en sunueva ordenación, distingue tres masas de bienes del hijo: a) El peculio formado por los bienes que provienen del padre y que se denomina peculium paganum. b) Los dos peculios especiales, castrenses ycuasi castrense. c) Todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre. Mientras que la primera clase de bienes sigue el régimen antiguo, la segunda y la tercera masa de bienes se considera propiedad del hijo y el padre solo tiene sobre ella la administración y el usufructo, facultades que incluso pueden ser excluidas por voluntad del disponente. El pretor concedía en su edicto varias acciones con lasque los acreedores del hijo o sometido podían demandar también al padre de familia por las deudascontraídas por los hijos y esclavos. De esta manera, el paterfamilias no respondía en lugar del sometidosino conjuntamente con él. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias porque se acumulancontra el padre las acciones que el acreedor tiene contra el hijo o esclavo. Para evitar que las deudas de lossometidos no pudieran ser reclamadas judicialmente por los acreedores con eficacia por carecer ellos de patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente, es decir, con una formula que contenía unatransposición de personas, ya que en la intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio elnombre del padre que debía pagar. El paterfamilias se obliga solidariamente con los sometidos y podíaser demandado a causa de los negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones.Si había concedido al sometido a su potestad un peculio:! actio de peculio: el padre respondía de lasobligaciones contraídas en la medida del activo del peculio. - Si no había concedido un peculio alsometido pero lo había autorizado para realizar un negocio o había obtenido un beneficio.! actio quodiussu: Cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o esclavo que este estaba autorizado paracelebrar negocios con él.! actio de in rem verso: el padre responde de lo que ha conseguido con elnegocio del sometido, es decir, de lo que se ha enriquecido con la actividad de éste.

Las acciones exercitoria e institoria: - Si el padre pone al frente de un negocio a un hijo o esclavo:

! actio institoria: Cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad.! actio exercitoria: Cuando el padre pone al frente de un negocio marítimo o nave a un sometido a su potestad. Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan sólo en el plazo de un año desde que elsometido sale de la patria potestad. Su relación con la responsabilidad del padre por los negocios de lossometidos nos lleva a mencionar en este lugar a la actio tributaria. Cuando el hijo o esclavo negocia conmercancía del peculio, el padre no podía responder de la reclamación de los acreedores con el limite del peculio, sino en concurso con todos ellos era llamado a contribuir con un acreedor más.



TEMA 22: EL MATRIMONIO ROMANO

1) La concepción clásica del matrimonio:

La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio: 1) el elementosubjetivo o intencional (consensus o affectio) y 2) el objetivo y material, la convivencia (coniunctio,individuae vitae consuetudo, reflejada en la consideración social de unión estable y permanente (honor matrimonii). En la concepción de la jurisprudencia clásica, predomina el elemento subjetivo o consensusque debe ser continuado y constante, ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando cesa larecíproca intención de ser marido y mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstanciasque prueban claramente la existencia de una relación matrimonial. Así, para la iniciación del matrimonio,se fijan especialmente en el acompañamiento de la mujer a la casa del marido (deductio in domum). Elmatrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimoniose disuelve por la cautividad de guerra y, a diferencia de las relaciones de potestad, no se reintegra por la

vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial.La finalidad del matrimonio de procrear hijos, resulta también clara en numerosos textos, que se refierena las declaraciones que las mujeres deben prestar ante los pretores u otros magistrados para probar queestaban unidas en validos y legítimos matrimonio. En definitiva la convivencia matrimonial se basa en laconcepción del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vidaexteriormente apreciable (honor matrimonii). En el derecho posclásico y justinianeo se operan profundoscambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de laindisolubilidad del vinculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento inicial (consensusfacit nupcias).

2) Los esposales:

Los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias. Se celebran mediante dos estipulaciones(esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero es obligado a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sancióncontra el que incumplía el compromiso era mas moral y social que jurídica. Sin embargo estasestipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con eldesposado.

3) Los requisitos del matrimonio clasico:

Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae), tienen que darsedeterminados requisitos: a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidadnatural para las relaciones sexuales. Los juristas exigían la edad de 14 años para el varón y 12 para lamujer. b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan uno en relación con el otro, el derechode conubium. Este derecho que solo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros, se contempla



en relación con el titular del derecho a contraer justo matrimonio y también con la persona con quien elmatrimonio se celebra. La consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esa unión. Además este derecho tenia efectos sobre el parentescocognaticio, ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado enlínea colateral. También tenía efectos sobre la condición social. La antigua prohibición de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia del año 445 a.C. En derecho

postclásico, el término pierde significado y deaparece completamente. En las fuentes justinianeas se usacomo sinónimo de matrimonio. c) Debe existir entre marido y mujer la reciproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio (affectio maritalis).Ésta perdura en tanto subsiste el afectoentre los cónyuges.Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos elllamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohíbe contraer matrimonio.

4) La disolucion del matrimonio y el divorcio:

El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: 1) Muerte de uno de los cónyuges,

2) Incapacidad sobrevenida. La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio ya queocasiona la perdida de la capacidad jurídica del prisionero. Los juristas consideraban disuelto elmatrimonio desde el momento de ser capturado. La condena a una pena que tiene como consecuencia lareducción a esclavitud (servitus poenae) también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasaba a ser esclavo de otra persona. 3) El divorcio: En el antiguo derecho quiritiano, como consecuenciadel régimen de la manus el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y permanente. Para librar a la mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al podersobre la mujer. En la unión solemne con los ritos de la confarreatio, la cesación de la manus tenía lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en el que la mujer renunciaba al culto y a los dioses de lafamilia del marido. En la concepción clásica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntadcontinuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculomatrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. No se considera necesarioningún acto formal, sólo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicación del repudio. La ley Iulia deadulteriis, establece que el repudio debía comunicarse por medio de un libelo y ante siete testigosciudadanos romanos púberos y prohíbe a las libertas divorciarse del patrono. Una constitución deAlejandro Severo (CI. 8.38.2) declara a nulidad de la cláusula que penalizase al autor del repudio y eldivorcio sigue considerándose un acto libre y se declaran nulos los pactos de no divorciarse.4) Las segundas nupcias: Una nueva unión con una mujer con la que se tiene el derecho de conubiumtiene por efecto la disolución del matrimonio anterior, cuando el repudio ha sido notificado. El nuevomatrimonio no esta sometido a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda, rige el

principio del antiguo derecho y debe esperar diez meses para volver a casarse. Pero ese plazo no se exige para la mujer divorciada, y ello podría ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que seimponen determinadas medidas de control. En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias sonfavorecidas por las leyes matrimoniales. La lex Papia Poppaea establece la obligación de contraer matrimonio para los hombres entre los veinticinco y los sesenta años, y las mujeres entre los veinte y loscincuenta años. Los que incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria. Viudas y divorciadosson castigados con la misma sanción si no contraen nuevo matrimonio.



5) El concubinato:

La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en matrimonio, seconsidera por los juristas como concubinato. En el caso de personas que no tienen el derecho deconubium, su unión se considera como matrimonio injusto o como concubinato. La concubina no participa como la mujer, de la dignidad del marido, ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos

no son legítimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo, se considera contubernium ysolo se le reconocen determinados efectos morales. El concubinato adquiría efectos jurídicos comoconsecuencia de la legislación matrimonial de Augusto. La lex Iulia adulteriis castigaba toda unión sexualfuera del matrimonio como adulterium o como stuprum.

6) El matrimonio del derecho postclasico:

Las nuevas concepciones sociales sobre la familia fundada en el parentesco natural (cognatio), hacen quela institución matrimonial, pase por profundas reformas. Se atribuye al consentimiento (consensus

affectio) un nuevo sentido: la reciproca voluntad de los cónyuges que da vida al matrimonio, se consideraahora una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestación devoluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vinculo conyugal, conindependencia de que esa voluntad persista o cambie. A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin haberse divorciado previamente se unen en unnuevo vínculo conyugal. La legislación de los emperadores, asume una posición hostil frente a lasconcepciones clásicas, y se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio queexiste por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de los cónyuges pierda su capacidad jurídica.Por ello la cautividad, la esclavitud y la deportación no disuelven el matrimonio como en derecho clásicoConstantino en el año 331 d.c., intenta dar una nueva reglamentación del divorcio, especialmente delrepudio o divorcio unilateral, limitándolo a tres motivos o causas por parte del marido o de la mujer.Castiga al que se divorcia sin estas causas con penas pecuniarias respecto a la dote y a sus propios bienes,e incluso con el exilio de la mujer que abandonase al marido. Justiniano dicta nuevas disposiciones contrael divorcio y distingue las siguientes formas y causas:1) Divorcio con justas causas: El adulterio, o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa delmarido, la falsa acusación de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relación sexual del maridocon otra mujer dentro o fuera del domicilio.2) Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las causas justas.3) Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges (communi consensu).4) Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad de alguno de loscontrayentes: incapacidad para engendrar, cautividad, esclavitud, locura, elección de vida claustral o votode castidad.El que se divorcia sin causa justa o el culpable en el divorcio con causa justa, viene castigado con la perdida de la dote y donación nupcial, si no existen estos bienes con la cuarta parte de sus bienes propios.Además se le conmina con penas personales, como el retiro a un convento. En cuanto a las segundasnupcias, el derecho del Bajo imperio impone también prohibiciones y limites en consideración a los hijosnacidos del primer matrimonio. El plazo para que la mujer viuda o divorciada pueda volver a casarse esampliado de diez a doce meses. Justiniano dispone que todo lo adquirido del cónyuge premuerto tanto



inter vivos como mortis causa pasase en propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservándose alviudo que contrae nuevas nupcias solo el usufructo. Justiniano considera al concubinato como una unióninferior al matrimonio. La esclava concubina del dueño y sus hijos se hacen libres si el dueño no hadispuesto lo contrario. Se permiten determinadas liberalidades mortis causa en favor de la concubina y loshijos naturales, en mayor o menor cuantía, según concurran o no con los hijos legítimos. En el deseo defavorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo Imperio admite tres formas de

legitimación de los hijos naturales:1) Por subsiguiente matrimonio, cuando la relación de concubinato se convierte en matrimonio legítimo.2) Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptación de los gravosos deberes que seimponían a los decuriones.3) Por decisión imperial (per rescriptum principis).

LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES

7) Regimen tradicional del patrimonio familiar:En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges están inspiradas por el principio de la unidaddel patrimonio familiar, regido por la suprema autoridad del paterfamilias. A la mujer se le aplicaban lasreglas generales de los sometidos a potestad; sin embargo la función de la mujer en el matrimonio y en ladomus como materfamilias determinó desde edad muy temprana algunas normas especiales. Cuando lamujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio mas o menos cuantioso, integrado por la doteque el paterfamilias de la mujer, entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva.Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De éste disponelibremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. En las

costumbres romanas se solía dejar el uso y cuidado de su ajuar que llevaba al matrimonio a titulo de peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le hacia o por losesclavos o útiles que ponía a su servicio. La actuación de la mujer recaía en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores domesticas. Una antigua costumbre hacía que el marido atendiese en sutestamento a su mujer, legándole la dote y el peculio. De otra parte, el marido designaba en el testamentoun tutor a la mujer que recaía en el agnado más próximo. Por ello, la mujer continuaba sometida a la potestad familiar y unida a la familia del marido participando de sus bienes.

8) Régimen clásico de separacion de bienes:

Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolución de las antiguas costumbres, con su frecuentesecuela de divorcios, exigen medidas para proteger la situación de la mujer, se imponen normas especialesde separación de bienes. Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer continúan aplicándose,aun cuando con la generalización del régimen dotal encuentren distintos fundamentos. Así la dote sesigue considerando como una definitiva aportación al marido, de la que él dispone como propietario. Éstecarácter no se desvirtúa en toda la época clásica, pese a todas las limitaciones y garantías de restitución.Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda. Por ello le lega la



dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destinó en vida y asegura la continuación de la viuda enla familia y en la dirección del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. Todas estasnormas especiales a favor de la mujer integran un tradicional ius uxorium, como el estatuto propio de lauxor, que los juristas niegan que se pueda aplicar a la concubina. La coexistencia del régimen tradicionaly de las nuevas normas de protección del patrimonio de la mujer imponen normas de transición como eledictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del

marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae. Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristasconsideran en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges: Dote, Bienes extraditales yDonaciones nupciales.

A) Dote: La dote tiene una configuración propia. Los bienes que la integran forman una unidad deadministración, y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal no a los sujetos. Seentiende, por tanto, que es una masa particular de bienes destinada al matrimonio. Tanto el marido comola mujer ejercen derechos y están sujetos a obligaciones por la dote, pero así como el marido asume unafunción clara como titular y administrador de los bienes, la mujer mantiene una posición secundaria sobrelos mismos. En la sociedad romana-imperial, la dote se consideraba como unos bienes de la mujer destinados al matrimonio, y durante este, sujetos a las garantías necesarias para asegurarle su restitución.Constitución de la dote:Se constituye por las siguientes formas: - Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. - Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientesactos:! dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote.! promisio dotis: es la promesa dedote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulación.El acto de constitución de la dote, se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio.En terminología de los juristas posclásicos, la dote se distingue en: - dos profectia: que procede del padreo del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer. - dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se llama también recepticia cuando el que laconstituye hace expresa reserva de su restitución a la disolución del matrimonio. - Los bienescomprendidos en la dote solían ser objeto de valoración o tasación, y se podía hacer de dos modalidades:- taxationis causa: o como medio de taxación, se trata de fijar el importe máximo del que debe responder el marido en caso de devolución de la dote. - venditionis causa: o medio de fijar su valor en dinero. Eneste caso se considera al marido como deudor del precio, como si fuese el comprador de los bienes.- La dote durante el matrimonio: Aunque la dote se encuentre a disposición del marido. Existen en laregulación clásica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote.De las decisiones de los juristas, se desprende que se la destine a la mujer durante el matrimonio. Deotra parte, es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite. En cuanto a la administracióncompete al marido, quien esta obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar suconsentimiento para la enajenación de los fundos dotales itálicos y de los esclavos dotales, así como parala realización de gastos e impensas útiles, el marido no puede cambiar el cultivo del fundo a no ser a

petición de su mujer.- Restitución de la dote: Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo con respectoa la restitución, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipulo la restitución, ocon la actio rei uxoriae, en cualquier caso. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el maridoconserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitución al constituyente, en el caso de doterecepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la mujer puede solicitar la devolución desu dote si es sui iuris o el padre por ella. Si ésta muere después del divorcio, la acción de restitución



puede ser ejecutada por sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable omora. El marido que goza del beneficium competentiae, en virtud del cual sólo puede ser obligado a larestitución en los límites de su activo patrimonial, tiene también la facultad de deducir de la restitución dela dote, ciertas retenciones, basadas en la existencia de hijos, de gastos necesarios, donaciones, etc.

B) Bienes extraditales o parafernales: Son los bienes no entregados en dote, (res extra dotem)

comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos bienes: a) Bienes de uso o ajuar que lamujer lleva al domicilio conyugal (illatio). Estos bienes no pasan a ser propiedad del marido, por estarazón, para evitar dudas en caso de disolución del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. b) Bienes propios (predios créditos, etc.) que la mujer entrega al marido, no, a titula de dote sino de parafernalias o extradotales (traditio) y que administra ella misma o confía a él su administración. Estos bienes constituían una aportación paralela a la dote que también se hacían propiedad del marido durante elmatrimonio, y debían ser restituidos a su disolución. En la fase final de la evolución, Justiniano distingueentre bienes extradotales, como bienes de la mujer que ella continua administrando durante el matrimonioy bienes parafernales, que ella entrega en administración al marido. Sobre estos implanta un nuevorégimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestión de los mismos.

C) Donaciones nupciales: La prohibición de las donaciones entre cónyuges es la consecuencia práctica ylógica de las reglas y principios vigentes en la ordenación de los bienes del matrimonio. Ni el peculio dela hija casada debía disminuir por las donaciones de esta al marido ni mucho menos la mujer podíadesprenderse de sus bienes dotales o extradotales en beneficio exclusivo del mismo. Existen dudas sobreel origen de la prohibición de las donaciones entre cónyuges, las opiniones se dividen entre el origenconsuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibición La lex Cincia de donis et muneribusadmitía las donaciones entre cónyuges y las exceptuaba expresamente del limite impuesto a lasdonaciones en general. En cuanto al fundamento de la prohibición. Era de interés publico salvaguardar ala mujer y su dote, y se dictan toda clase de medidas para su restitución, por ello es explicable que la prohibición se justifique en que “movidos por el amor conyugal, no se expoliasen recíprocamente”. Lamutua confianza y entrega de los cónyuges podía llevar a una confusión patrimonial de desastrosasconsecuencias para el menos precavido de ellos en una época de frecuentes divorcios. El régimen de lasdonaciones en el derecho posclásico y justinianeo mantiene, al menos formalmente, la prohibición deestas entre cónyuges y con la modificación del senadoconsulto del año 206 (permite la convalidación delas donaciones, si no habían sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la práctica anterior de confirmación mediante legados), Pero junto a ella se introduce una nueva regulaciónde la llamada donatio propter nupcias.



TEMA 23: TUTELA Y CURATELA

1) La tutela originaria:

En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos. Se consideranincapaces: los impúberes por razón de su edad, las mujeres en razón de su sexo y quedan sometidos atutela al morir el paterfamilias los locos y los pródigos, se someten a curatela desde que se consideranincapaces. Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la familia y seríaadministrado como propio por el tutor. Desde la XII Tablas se prohíbe esta absorción del patrimonio del pupilo y se concede una acción contra el tutor que se lucra de sus bienes. Cuando desaparece la antiguaconcepción de la famita agnaticia, tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial delincapaz, que se considera un deber o carga pública; desaparece la tutela de las mujeres y tutela y curatela

llegan a confundirse.

2) Tutela de los impúberes:

Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor, que le asista en sus actos de disposición para los que no tienecapacidad de obrar. En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:a) Los infantes, que son lo que no pueden hablar razonadamente (menos de cinco o siete años), por lo queno pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a ellos el

tutor tenía una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa. b)Los infantia mayores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos en losque el tutor les asiste mediante la autoritas. Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.- Tutela legítima: contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, al igual que la herencia, aladgnatus proximus, es decir, al pariente varón y púber más próximo o, en su defecto, a los gentiles. Eltutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestión puede darse contra éluna acción por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo. Actio rationibusdistrahendis.- Tutela testamentaria: Es la designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias paraasistir a los impúberes y a las mujeres. También se podía designar tutor para un hijo póstumo. Esnecesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya sea instituyéndoleheredero o beneficiándole con un legado. Se admitió que el tutor testamentario pudiera renunciar a latutela mediante un acto de abdicatio tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en la gestión de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública (accussatiosuspecti tutoris).- Tutela dativa: es el nombramiento de tutor efectuado por el pretor, en los casos en que faltaba el tutor legítimo (legitimus tutor) y testamentario (iustus tutor). Esta forma de tutela fue introducida por uan lexAtilia que reformó profundamente la institución pupilar que se considera ahora como una función pública



que no se podía rehusar si no existían determinadas causas justificadas. Se establecen importanteslimitaciones a las facultades de disposición del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante unacaución que prestaba el tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo (cautio rem pupili salvam fore).

3) Funciones y responsabilidad del tutor:Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en las dos más importantes: lagestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante lainterposición de su autoridad (auctoritatis interpositio).- Negotiorum gestio: Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre propio y también en la administración de sus bienes, se da especialmente en el caso de los pupilosmenores de siete años que carecen de capacidad para negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, éstos responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo.- Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio

realizado por el pupilo mayor de siete años. La Jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. Determinados actos, comola aceptación de herencia, o la petición de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamentede la asistencia del tutor. La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:- Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legítima tenía carácter penal y con ella seconseguía el doble de lo defraudado por el tutor.- Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutelatestamentaria. Consiste en una acción pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra eltutor. - Actio tutela: aplicada originariamente a la tutela dativa se generaliza después para toda clase detutela; era una acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor respondía originariamente por dolo, pero en la época clásica también por culpa o negligencia y se concede una actio utilis tutelae contra el tutor que se muestra negligente oinoperante. El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutelamediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyéndose tutor ejercía latutela, se concede la acción pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.

4) Tutela de las mujeres:

Podemos distinguir dos fases o períodos en la evolución histórica de la tutela: - Originariamente, la tutelamulieris respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas. La mujer estuvo siempre sometida a la potestas, a lamanus o a la tutela, facultades que traían consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de lamujer. La tutela venía a ser un medio de suplir la potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre lamujer. - A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega el régimen de la tutela milieris pierde surazón de ser. Así se admitió en la práctica de la época republicana que el marido, mediante la optio tutoris,diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ideó el recurso de lacoemptio tutelae evitandae causa para llegar al mismo resultado. Superados los límites formales ysustituida la finalidad protectora de la mujer, llega a desaparecer por completo.



5) La curatela:

Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, como especiales competenciasadministrativas (curator viarum, aquarum) como de bienes privados.- Cura furiosi: La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo o a los gentiles. Si falta el curador legítimo, o se le declara

incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz,cuidando de su persona y administrando su patrimonio.- Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declaradosincapacitados para administrar su propio patrimonio (interdicto bonis). El curador interviene sólo en losnegocios que suponen una obligación o una disposición, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adición de la herencia.- Cura minorum - Curatela de los menores: El origen de esta institución se atribuye a una lex Laetoria oPlaetoria de circumscriptione adolescentiun. Esta ley establecía una serie de sanciones contra los queengañaban, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de catorce años, y menores de veinticinco,que tenían ya plena capacidad mediante el ejercicio de acción penal y popular. Para evitar el riesgo de una

impugnación del negocio celebrado con el menor, se requería la presencia del curador que asistiese almenor. En el derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre latutela a la curatela, considerándose la función del curador con carácter estable y permanente.



TEMA 24: LA HERENCIA

1) Sucesion mortis causa y herencia: Terminología:

La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de los que era titular. Desdeel primitivo derecho, se planteó la necesidad de regular la situación jurídica de la familia y del patrimoniodel difunto. En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacióncon la sucesión o herencia de una persona: - Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio.- Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situación y la titularidad de los derechos deldifunto. En la concepción clásica la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio es decir, per universitatem, o sucesión universal. Los postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares. Lasucesión universal de una persona a otra comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienesy derechos que lo componen, y se produce dos formas: - Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupael lugar y la titularidad de los derechos de otra; se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad

sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucedeen los casos de la arrogación (adrogatio) y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían envirtud de la sucesión. - Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin interrupción alguna. Laconsecuencia más importante es que la sucesión se producen tanto sobre los créditos como sobre lasdeudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum). Si el pasivo essuperior al activo se considera la herencia dañosa (hereditas damnosa). El heredero responde de lasdeudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difuntose confunde con el del heredero.

2) Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas:

- En el antigua derecho quiritiano, la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura de la familiaagnaticia. Al morir el paterfamilias debía sustituirle al frente de la familia un heredero (heres) ocontinuador en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran llamados los sui o hijos en potestad, después el agnado próximo o pariente varón más inmediato y en defecto de este, los gentiles.- En la ley de las XXII tablas la herencia tiene ya carácter patrimonial. Se concibe como un conjunto omasa de bienes que se transmite al heredero. - En derecho clásico la herencia adquiere un sentidoexclusivamente patrimonial identificándose con pecunia. Al final de la República, Cicerón atestigua quela herencia es un patrimonio pecuniario (hereditas est pecunia). - En las concepciones de los juristasclásicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico. - Desde el finalde la época clásica la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente de lascosas que la componen. Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurídico unitario, eltestador dispone de ella con un acto único: el testamento. También el heredero la adquiere mediante un



acto único que es la adición. La acción de petición de herencia (hereditatis petitio) es de carácter universal. Por último, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio. - En derecho postclásico y justinianeo, sellega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan aformar una sola persona.

3) El objeto de la herencia:

La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el "de cuius" (difunto o causante),salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. Noeran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. Los derechos reales en generaleran transmisibles, con excepción de aquellos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y lahabitación. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere. En general sontransmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan enconsideración a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento (en

determinados aspectos). El derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños. El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos, Si no bastaban lasuncias se recurría a subdividir éstas en múltiplos de 12, 24, 36, etc.

4) "Hereditas" y "bonorum possession":

El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia. Según el precepto de las XII tablas, en caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad(sui) y en defecto de éstos, el agnado próximo y los gentiles. Para los sui, o hijos en potestad (heredes suisui et necesarii), era obligatoria la adquisición de la herencia, que no podían repudiar. En los casos deherencia dañosa, ello podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo régimen hereditario: la bonorum possessio. El pretor otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en suedicto. En materia hereditaria concede interdictos y fórmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes. La bonorum possessio tendría la función originaria de regular y atribuir la posesión de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la República tendría un sentido más amplio de protección del bonorum posesor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema desucesión hereditaria, legítima y contra el testamento, junto a la herencia civil. A diferencia del heredero, el bonorum possessor sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. No adquiere el dominio, sino lasimple posesión tutelada por la acción publiciana y los interdictos. Sin embargo para pedir la restituciónde los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor, dispone del interdictumquorum bonorum, que a semejanza de hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad.Contra el legatario dispone del interdictum quorum bonorum, y contra los deudores hereditarios, el pretor concede formulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. En derecho postclásico, una vezdesaparecido el dualismo entre derecho civil y el derecho pretorio, ya no tiene sentido la distinción entreherencia y bonorum possessio. Diocleciano distingue todavía entre las dos, pero la sucesión ab intestato se



considera única institución según fuese por derecho civil o por derecho honorario. Justiniano equiparatotalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamándoles honorarii successores. Se distinguenlas siguientes clases posesión de bienes hereditarios:- Bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor. - Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto, la concede el pretor después de haber examinado la petición y las causas que concurren.

Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución:- Bonorum possessio secumdum tabulas: conforme al testamento. - Bonorum possessio sine tabulis oab intestato: en los supuestos en que no existe testamento, el pretor tiene en cuenta el parentesco desangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. - Bonorum possessio contra tabulas: o contra eltestamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, nidesheredados en el testamento.En terminología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:- Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesión de los bienes está subordinada alderecho del heredero civil. - Bonorum possessio cun re: cuando el poseedor de los bienes prevalecefrente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios.

5) Presupuesto de la sucesión heriditaria:

A) Muerte de una persona, que puede dejar herederos: En caso de deportación, especie de muertecivil, no existe herencia, ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus bienesdespués de la condena. Tampoco tenía herencia el servus poena, o esclavo, en virtud de condena penal.Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias personashubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. - Seconsidera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; otros hermanos agnados que sonsustitutos recíprocamente el uno del otro. - Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijoimpúber que muera, si mueren los dos hijos impúberes, se considera a éste sustituto de los dos hijos. - Encaso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo,Adriano decidió que el padre había muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una presunción de premoriencia para favorecer a la madre, por su parentesco de cognación, en lugar de los agnados. - En elcaso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según que el hijo sea impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después.B) Llamada o delación hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia ollamada para poder hacerse cargo de ella.

6) La delación de la herencia:

La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamadaactúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir los hijos delcausante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no seefectuaba la llamada o delación. Existen las siguientes causas de la llamada o delación: - Por eltestamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte. - Por la ley



o falta del testamento (ab intestato): si el causante moría intestado se llamada a los hijos, al agnado y alos gentiles. La delación ab intestato suele denominarse también legítimo, por estar, atribuida por laley, pero la distinción no es clara porque también la llamada testamentaría se califica ex lege. Las doscausas de delación son incompatibles. Esta regla supone importantes efectos; el testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados; mientrasque existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesión ab intestato; si el testador

dispone sólo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesión intestada, que sino que elheredero la adquiere también. Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada eintestada admitió la excepción del testamento militar.- Sucesión legítima contra el testamento; se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone eltestamento. En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredarlosexpresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, éste no producía sus efectos y se abría lasucesión intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a suhijo actúa en forma contraria a su oficium, por lo que se concede al hijo preterido o desheredado laquerella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento. La delación de la herencia (quenormalmente se produce al tiempo de la muerte del causante) puede también realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institución de heredero se somete a condición, es decir, si depende de larealización de un hecho futuro e incierto. La sucesión intestada se considera "deferida" -es decir que sellama a los herederos legítimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sintestamento o que éste no producirá sus efectos jurídicos.

7) Transmisión de la herencia:

La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampocoenajenarse. Sin embargo, en la sucesión intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer unain iure cesio a favor de otra persona que en virtud de la declaración (addicere) del magistrado se convierteen el heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de laaceptación de la herencia. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causasajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Justiniano generalizada el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación, transmite a sus propiosherederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un año contadodesde que tuviesen conocimiento de la delación.

8) Adquisición de la herencia:

A efectos de la adquisición de la herencia, Gallo distingue tres categorías de herederos: 1) Herederonecesario, 2) Herederos suyos (o de derecho propio) y necesarios, 3) Herederos extraños.1) Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismotiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir el testador le hace libre y heredero, conindependencia de su voluntad.



2) Herederos suyos y necesarios (heredes sui et neccesarii): son los hijos o hijas o los descendientes quese encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llamaban herederos suyos, ode derecho propio, porque son "herederos domésticos", es decir de su propia casa. Se les denominanecesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, lo mismo en la sucesióntestamentaria que en la intestada. Sin embargo, para evitar los daños que podían derivarse comoconsecuencia de la transmisión hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedió el beneficio de

abstenerse (beneficium abstinendi). Así en el caso de herencia dañosa, el patrimonio se vendía en nombredel padre.3) Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.

9) Aceptación o adición de la herencia:

Según Gayo, el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante tres formas:

1) - Declaración formal y solemne (cretio). Es la toma de posesión ante testigos de los bieneshereditarios, acompañada de una declaración solemne. 2) - Gestión de los bienes como heredero (proherede gestio). Supone la toma de posesión de los bienes hereditarios, es decir "usar de las cosashereditarias como si fuese el heredero". Supone, pues, la realización de cualquier acto o comportamientosen relación con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar. 3) - Simple voluntad detomar la herencia (aditio nuda voluntate). Esta simple voluntad sin realizar acto alguno de gestión seconsidera suficiente para adquirir la herencia.A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba.

10) Herencia yacente:

Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempoentre la delación o llamada y la aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herenciaestaba yacente; a diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá que heredero titular, la yacente notiene heredero pero espera tenerlo. En la concepción de los juristas consideraban el patrimonio hereditariocomo una entidad económica independiente, igual que el peculio y la dote. Mientras la herencia estáyacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño o res nullius, y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones.

11) "Usucapio pro herede":

Originariamente los bienes hereditarios se incluían entre "las demás cosas" aunque se tratase deinmuebles, y bastaba la posesión durante un año para poseer por usucapión las cosas hereditarias. Erasuficiente el poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia. Estas reglastenían su justificación en la concepción primitiva de la familia y de la herencia. En la época clásica la



herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes, considerada como cosaincorporal que no es susceptible de usucapio. La usucapio, en general requiere requisitos positivos comoson la iusta causa y la bona fides. En derecho clásico, como relicto histórico del antiguo régimen, perviveuna usucapio pro herede limitada a la posesión de cosa singulares de la herencia en la que no concurrenlos requisitos de la usucapión general. El poseedor puede usucapir en un año frente al heredero extrañoque no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio.

12) Confusión hereditaria y separación de bienes:

La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas lasrelaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular yresponsable del nuevo patrimonio se produce la llamada confusión hereditaria; a partir de la adquisiciónse confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante. Consecuencia importante deesta confusión es la extinción de las relaciones jurídicas que existían entre el heredero y el difunto. Seextingue por confusión la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante; también

el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario. En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio esheredero de Cayo y éste a su vez de Seyo), los patrimonios se confunden en el último heredero de toda laserie de predecesores. Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedoresdel heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Para evitar estos inconvenientes ysalvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedió en un edictum de suspectoherede dos remedios o recursos: - La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatiosuspecti heredis). - La separación de bienes (separatio bonorum). La separación de bienes se extiende alos legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al herederofiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia.

13) El beneficio de inventario:

Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por lasdeudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes,Justiniano concede el llamado beneficio de inventario (beneficium inventarii); por éste, el heredero sóloresponde en los límites del patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de lostreinta días siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el plazo desesenta días, o dentro de un año desde la muerte del causante cuando la herencia se encuentra en lugar lejano a su residencia. El inventario se realiza en presencia de notario y de testigos.



TEMA 25: LA SUCESION INESTADA

1) La sucesión “ab intestato”:

En el derecho pretorio prevalece la concepción de la familia basada en los vínculos de sangre o parentesconatural que acaba por imponerse en derecho posclásico y justinianeo. La sucesión ab intestato se abre enlos siguientes casos: - Si una persona ha muerto sin testamento. - Si el testamento carecía de los requisitosexigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado. - Si los herederos testamentarios nollegaban a adquirir la herencia. La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momentode la muerte del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momentode la renuncia o cuando el testamento se declaran ineficaz.

2) La sucesión inestada en el antiguo derecho civil:

Según una norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos:1) Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquellosque estaban en lugar de hijos. No se consideran herederos "suyos" los hijos que no están ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu.Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio sólo en el caso de que su antecesor hayadejado de estar en la potestad del ascendiente. Todos los herederos "suyos" suceden al difunto, aunqueestén en desigual grado de parentela; la partición tiene lugar no por cabeza (per capita), sino per stirpes, esdecir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porción que correspondían a su padre por derecho derepresentación. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no

pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre "en cierto modo dueños", sin embargo pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.2) Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea del varón. Laley llama al agnado más próximo que excluye al más remoto; en caso de que existan varios agnados delmismo grado, la herencia se divide por cabezas.3) Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor común con el mismo apellido o nombre gentilicio. En la primera época clásica desaparece la organizacióngentilicia.

3) La sucesión inestada en el edicto del pretor:

Para corregir las estrictas normas de las XXII tablas el pretor establece un nuevo orden de llamadas a laherencia, basado en el parentesco de sangre o cognación para concederles la posesión de los bienes. En elsistema del edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas, son las siguientes: unde liberi - undelegitimi - unde cognati - unde vi et usos.1) Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o nosometidos a potestad; por tanto suceden:! Los suyos o de propio derecho y! Los que han salido ya de



la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes:- Los hijos emancipados por el causante;- Los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación; - Los hijos dados en la adopción ydespués emancipados por el adoptante. No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante queéste emancipa después. A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representación de su padre.2) Legítimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XXII Tablas. Al ser llamados los sui

en la primera categoría de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en ésta se comprenden prácticamente los agnados.3) Cognados (cognati): o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categoría losdescendientes, los ascendientes y los colaterales hasta el sexto grado. Se consideran equiparados a estoslos agnados por adopción o conventio in manum. Son llamados también los descendientes de las mujeres,que estaban excluidos de la sucesión agnaticia. Los cognados o parientes más próximos excluyen a losmás remotos. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). Los póstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden también en esta llamada.4) El marido y la mujer (vir et usor). Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo, teniendo encuenta la existencia de matrimonio válido.En la sucesión de los libertos el edicto concede la posesión de los bienes por el siguiente orden: a) hijosdel liberto; b) herederos legítimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono; c) cognados del liberto;d) agnados del patrono; e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viuda o viudo delliberto o liberta; g) cognados del patrono. Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes Caducarias de Augusto laherencia vacante se atribuye al erario público.

4) Reformas de la legislación imperial: La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislación delsenado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. Elderecho posclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius liberorum, respecto a lasucesión del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un terciode los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tíos paternos del difunto. Estas disposiciones particulares dan lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de distinto origen y en partecontradictorias que aparecen juntas en la compilación justinianea.

5) La sucesion inestada en el derecho de Justiniano:

Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o cognaticia(parentesco de sangre) y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden de sucesión seadmite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y dederecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguiente.1) Los descendientes, cualquiera que sea su situación en potestad, emancipados o dados en la adopción.Los descendientes de igual grado heredan por cabeza; los nietos heredan por estirpes en representación desu padre premuerto.



2) Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo, es decir, de padre y madre.! Siconcurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.! Si sólo acuden ascendientes, los más próximos excluyen a los más remotos y sí sólo existen éstos, la herencia se reparte en las dos líneas ydentro de cada grado por cabezas.! Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho derepresentación de los descendientes de hermanos premuertos.3) Los hermanos y hermanas de un solo vínculo consanguinei: del mismo padre; uterini: de la misma

madre; heredan por cabezas, con derecho de representación de sus descendientes.4) Los otros colaterales, hasta el 6o y 7o grado como en el edicto pretorio, los más próximos excluyen alos más remotos.Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesión (de ordinario, la cuarta parte), variable segúnlos parientes con quienes concurra.



TEMA 26: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

1) El testamento: Concepto y características:

Concepto: - Se trata de una declaración solemne ante testigos. - Se destaca la voluntad (voluntas) o laintención del testador. - Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho. - Esuna disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después de su muerte.El testamento es, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable,que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero.Características: - Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ellosupone que sólo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento. - Es un acto unilateral en el sentidode que sólo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable. - Es un acto mortis causa,que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a laherencia.

2) Formas antiguas y clásicas:

Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército.- Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitiis): se realizaba en tiempos de paz enlas reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos.- Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu), cuando se tomaban las armas para ir a laguerra; la declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el testador volvía que lacampaña.

Se añadió después una tercera clase: - Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes etlibram). Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La personaque recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente.Desaparecidas las dos formas más antiguas, sólo perdura en época clásica el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después seescriben en las tablillas enceradas. A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigueadmitiendo el testamento oral o muncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. Desde el finalde la República se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesión de los bienesconforme al testamento, al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las siete personas que intervenían en la mancipatio (5 testigos más el libripens y el emptor). Durante laépoca clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el herederocivil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Pío. Posteriormente los dostestamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocaciónse decide que el testamento posterior revoca al precedente.



3) El testamento militar:

Se establece un régimen especial para el testamento de los militares. La especialidad consistía en que seadmite que los soldados: "hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntaddel testador para la distribución de sus bienes". Aunque no se somete a las reglas del derecho civil, ello noquiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales. Las principales especialidades y

derogaciones del régimen común testamentario son las siguientes: el militar puede disponer sólo en partede su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesión intestada; tampoco se le aplica el principio"una vez heredero, siempre heredero" y puede instituir herederos bajo condición o término; puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero aquien se le asigne una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los créditos que se refieren ala otra. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto asu peculio castrense y aunque sea incierto si es siu iuris. En la época clásica de este régimen especialtestamentario se aplica a todos los militares, ya estén en tierra o en el mar, desde que entran en filas hastaun año después de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaña.

4) El codicilio:

El testador y podía completar su testamento con un documento separado, o pequeño código (codicillus,diminutivo de codex) que se presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente.Tiene su origen en la época de Augusto y se difunde en la práctica al ser una forma más breve y más librede testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si susdisposiciones se hubieran incluido en él. Si la herencia no se acepta los codicilos no tienen efecto. Loscodicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estasdisposiciones. No pueden contener institución o desheredacion de herederos; sin embargo, puede hacerseen el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo. La confirmación delcodicilo en el testamento debía hacerse en forma imperativa. En la época clásica no se requería ningunaforma especial. Las formas legales surgen en época posclásica cuando la confusión entre testamento ycodicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tenía el testamento exigiéndose el mismo númerode testigos. De otra parte, el régimen más libre y sencillo de codicilo hace que se extienda al testamento.Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contenerinstitución de heredero.

5) Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo: En la época posclásica la distinción entre testamento civil y testamento pretorio se mantiene referida a dosclases de testamento: abierto, que se hace ante cinco testigos, y cerrado, que se presenta con la firma desiete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama "tripartito", porque tiene un tripleorigen: del derecho civil, la presencia simultánea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de lossiete sellos de los testigos; y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En occidentese admiten nuevas formas como el testamento "recíproco", y "escrito" de la propia mano del testador (testamentum holographum) que no necesitaba testigos. Junto a estas formas, se introducen otras en las



que participan jueces o funcionarios públicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante eluez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial. Se admiten para casos

especiales otras formas que se consideran extraordinarias: - Testamento en tiempos de epidemia(testamentum pestis conditum); no se requiere la presencia simultánea de los testigos y se admite que seansucesivas. - Testamento que se hace en el campo ( ruri conditum): podía hacerse si no se encontraban lossiete requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben.

- Testamento del ciego.- Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador.- Testamento en beneficio de la iglesia o de obras pías: estas disposiciones están exentas de la observanciade formas legales.Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamentos consiete testigos para poder instituir heredero.

6) Capacidad para testar (testamentifactio):

Para saber si en testamento es válido debemos ver primero si el testador tenía facultad de testar (testamentifactio activa). Se requiere también capacidad para participar en el acto testamentario comotestigo o libripens. Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y siu iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense o cuasi castrense. Conexcepción de estos casos el testamento del hijo no es válido. No tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar su voluntad. Así, los impúberes se consideran que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia. Los sordos y los mudosno podían intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito, los emperadoresconcedían caso por caso la capacidad. La mujer podía testar con la intervención del tutor. Al suprimirse latutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de la mitad de su peculio. Lacapacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque después llegase a ser capaz.

7) Capacidad para heredar:

La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva, requería lacondición de ser ciudadano libre, es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptación yno a la llamada delacion. Podían ser instituidos herederos: - Los esclavos , que aunque no adquirían parasí mismos podían adquirir para el dueño; se requiere la capacidad del que lo tiene en potestad; si esinstituido heredero por su propio dueño, y le concede al mismo tiempo la libertad, a la muerte del testador se hace heredero necesario. Justiniano, dispone que, en la institución de herederos del esclavo propio, seconsidere implícita la manumisión. - Los sometidos a potestad o alieni iuris, también adquieren por elmandato del paterfamilias y para él. - Los latinos podían aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latíni iuniani. Los peregrinos en cambio, no podían heredar. - Las mujeres podían heredar , pero la ley Voconia las excluyó de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista delcenso, es decir, que tuvieran un patrimonio de más de 100.000 sestercios. Esta limitación cayó en desuso



con la desaparición del censo en la época imperial. La institución de heredero de una persona incerta esnula. Se considera persona incerta aquélla de la que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos, es decir, los que nacíandespués de la muerte del padre. Justiniano generaliza los principios clásicos y declara que el póstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en el testamento. Existen dudas y controversias entre losromanistas con respecto a la capacidad de los entes públicos y colectivos (personas incertas).

Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislación matrimonial de Augusto. Con lafinalidad de favorecer el matrimonio y la procreación, la lex Iulia de maritandis ordinibus, y la lex PapiaPoppea, establecieron incapacidades sucesorias de los solteros (caelibes), que no podían adquirir nada, yde los casados sin hijos (orbi), que sólo podían adquirir la mitad de la herencia. En derecho posclásico seintroducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad para heredar de la iglesia católicarespecto a los bienes de clérigos y monjas. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones decaridad o beneficencia e incluso el dejar una parte de los bienes a la iglesia para la salvación del alma.Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: así, no pueden suceder los hijos de los condenados pordelitos de alta traición, ni los herejes y apóstatas. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: altiempo de la redacción o concepción del testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que eltestamento produce sus efectos, y al momento de la aceptación para los herederos voluntarios. Distinta ala falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder (indignitas). Setrata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia a cometido algún acto contra la personadel disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de loadquirido para entregarlo al fisco.



TEMA 27: CONTENIDO DEL TESTAMENTO

I) INSTITUCION DE HEREDERO

1) Disposiciones del testamento:

La evolución histórica del acto testamentario se considera finalizada en los comienzos del Principado,cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: - Institución de heredero. - Desheredacion deheredes sui. - Legados. - Manumisiones de esclavos. - Nombramiento de tutores. - Asignación de libertos.- Fideicomisos. Esta pluralidad de disposiciones se configuran en torno al núcleo central y másimportante: la institución de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. El testamento "toma su fuerza de la institución de heredero" que seconsidera "como principio y fundamento de todo testamento". Todas las disposiciones dependen de lainstitución de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurídica de la

institución no puede existir el testamento. La aceptación de la cualidad de heredero supone el situarse enla misma posición del difunto. La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure):consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa. La forma tenía que ser imperativa para distinguir la institución de heredero del fideicomiso, que se hacía en forma de ruego.Una ley de Constanzo, atribuida a Constantino abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse "con cualquier palabra" con tal de que conste de forma clara. Al final de la épocaclásica, se admitió que la institución de heredero pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, denombramiento de tutor, de desheredación o de fideicomiso. El patrimonio hereditario (as) se divide endoce partes u onzas (unciae). A efectos de la distribución del "as" se siguen las siguientes reglas:! Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo

el patrimonio hereditario (heres ex asse).! Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:! Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulte de dividir el as por el número de herederos instituidos.! Si es con atribución de partes: - Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada. - Sino agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota. - Si superan el as, se produceuna reducción también en proporción a las cuotas.! Si unos herederos tienen atribuidas una parte y otros no :! Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos noadquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos.! Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, seforman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) vienedividido entre los herederos con designación de partes; otro as (o la otra mitad a) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de partes. Un paso adelante, para aceptar la voluntaddel testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesión, se da en el juiciode división de herencia ( iudicium familiae ercinscundae) con la actio familiae ercinscundae o acción dedivisión de la herencia. El juez, al proceder a la división de los bienes, detraería primero aquellas cosasdirectamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicaría a éstos. Esto no afectaba a la



responsabilidad por las deudas, de las que respondían todos los herederos en proporción a sus cuotas. Estaseparación previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare allegado. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno de loscoherederos se obliga, con estipulaciones de garantía, a responder de las deudas y a exigir los créditoscomprendidos en su parte de bienes. Una Constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa ciertase considera formalmente como tal a todos los efectos, pero en la división que realiza el juez se le

adjudica sólo la cosa determinada. Justiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean consideradoscomo si fuesen legatarios, sin embargo, se trata de un régimen ambiguo que tiene en cuenta laequiparación de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clásicos.

2) La institucion bajo condicion o termino:

La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla "una vez herederosiempre heredero". Las reglas sobre la condición (condicio) se aplican especialmente en materia de

interpretación del testamento. En la doctrina científica se llama condición (condicio) al hecho futuro eincierto del que se hace depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. Elderecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectosdel acto o relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto sigateniendo sus efectos. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho(condictio iuris) como la aceptación de un heredero voluntario para la aceptación de la herencia; ni lostrámites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurídico. Tampoco las llamadas condiciones“impropias” que se refieren a la averiguación de un hecho presente o pasado más que a un hecho futuro eincierto. Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho ocomportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstención. Puede existir unacondición contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otro. Otra clasificación delas condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; según que el hecho futuro dependa de la voluntadde una persona, del azar, o que dependa por igual de la voluntad propia y del azar. El término (dies) es unhecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. El hecho escierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará. Se trata propiamente decondiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir.Para el cumplimiento delas condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas. La manumisiónrealizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto la condición no se cumple, el esclavo sedenomina statuliber. Según los sabinianos, en esta situación el esclavo pertenece al heredero; según los proculeyanos, no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condición a que se somete la libertaddependía del mismo esclavo (condición potestativa).

3) Las sustituciones:

El testador puede nombrar un sustituto (heres sustitutus). Se trata de una institución sometida a lacondición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa. También pueden hacerse sustituciones



recíprocas. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. Cuando el sustituto aceptala herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer. Una nueva forma desustitución que es la llamada sustitución pupilar. El padre de familia instituida heredero a su hijo impúber,o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Si no llega a ser heredero el hijo, el sustituto se hace heredero del padre; pero si llega a ser heredero, y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace heredero del mismo hijo. Esto suponía

que el sustituto adquiría no sólo la herencia del padre, sino todo lo que el hijo había adquirido con posterioridad a la muerte del padre. Existen en cierto modo dos testamentos: uno del padre y otro del hijo,o mejor dicho, hay un testamento para dos herencias. El sustituto no puede repudiar una herencia yaceptar la otra y, si es heredero necesario del padre lo será también del hijo. Se discutió en la época de laRepública si la sustitución pupilar comprendía o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba aser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier caso heredero del padre. Las decisionesurisprudenciales atendían a la voluntad del testador.

II) LEGADOS Y FIDEICOMISOS

4) Concepto de legado:

El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una personacosas determinadas o derechos que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero.Se destacan los siguientes aspectos: - Es la segregación de algo de la herencia. - Es una donaciónrealizada en el testamento. - Se deja en términos imperativos.En virtud del precepto de las XII Tablas, y partiendo de la facultad de legare, se admiten determinadostipos, y se llega a la concepción del legado como atribución de bienes o derechos singulares, encontraposición a la institución de heredero. Se redactaba en términos imperativos, en contraposición alfideicomiso. El ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

5) Clases de legados:

Gayo establece cuatro clases de legados: - Por vindicación o de derecho real. - Por damnación o deobligación. - A modo de permiso o de tolerancia. - Por prescripción o de preferencia.De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.- Legado vindicatorio: La forma del legado era "doy y lego", también es válida la fórmula "toma,quédate con o coge". Y se llama por vindicación porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hacede la propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquéldispone de la acción reivindicatoria como propietario civil. El testador sólo puede legar por vindicación loque es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan lascosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean desu propiedad en el momento de su muerte.- Legado damnatorio: la forma del legado era: "que mi heredero esté obligado a transmitir". El herederoquedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso podía ser una cosa ajena o que no existiese



todavía; se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación. A diferenciadel vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello las servidumbresexistentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum). Al ser propiedad delheredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, acción personal y de derecho estricto para que el heredero le transmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el

pretor requería del heredero, a petición del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. Elheredero para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cesio, o latraditio.- Legados de tolerancia o permisión (sinendi modo): La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir”. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero de unasituación de hecho establecida a favor del legatario. En tiempos de Gayo este legado se funde con ellegado per damnationen. El legatario podía accionar contra el heredero, mediante la acción propia de larelación jurídica preexistente o mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran sólo lascosas del testador o del heredero pero no las que perteneciesen a extraños.- Legados de percepción o preferencia: la forma es "apoderarse con preferencia”. Consistía en unadisposición del testador por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era laautorización o apropiación por parte del legatario. Objeto de este legado podían ser tanto las cosasespecíficas como las genéricas y fungibles que pertenecían al testador, en el supuesto de que éste fuerasólo propietario bonitario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio sólo puede versarsobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio podía tener por objeto cosas fungibles.Hay otros dos importantes y antiguos tipos de legados que no están recogidos en la clasificacióngayana: - El legado de opción (legatus optionis): la forma era "que Ticio opte por mi esclavo" y tenía por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opcióngenera la adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer estaelección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Además, debía ser un legado utilizadodesde antiguo, ya que forma parte de los actos legítimos que no admiten condición ni término. - El legadode partición (legatum partitionis): La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia".Originariamente fue un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas quesuponía la condición de heredero. El legatario y el heredero celebraban recíprocas estipulaciones, por lasque se comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas. Losdiversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales, olegado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.

6) Sujeto y objeto de los legados:

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o que lega; el heredero o grabado; y el legatario o beneficiado con el legado.- El que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse también en uncodicilo, como consecuencia de su equiparación al fideicomiso.- El legatario es el que resulta beneficiado con el legado.- Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentestienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia. En derecho justinianeo, grabado



puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere mortis causa.Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en modificación o extinción de relacionesya existentes. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa yde la familia. Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas yotros parientes con los siguientes legados: - De usufructo, incluso de usufructo universal, sobre todo los

bienes de la herencia. - De peculio o de bienes que se legan a los hijos o los esclavos. - De servicios de unesclavo (operae servi). - De la dote (legatum dotis) que el testador había recibido de la mujer, o de su paterfamilias, o de su valor pecuniario o también de determinados bienes en lugar de la dote (legatum prodote). - De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer, o las cosas que el marido le habíadestinado durante el matrimonio (parata): legado de objetos y bienes de despensa (penus); o de adornos yútiles de tocador (mundus), y de ornamentos, joyas y vestidos. - De los regalos que el marido hacia a lamujer durante el matrimonio. En la asignación de bienes familiares, también el testador disponía de unlegado a favor del heredero (praelegare). Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargode la herencia en su totalidad o de otros coherederos grabados. El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos: - Legado de un crédito del testador (legatumnominis) que el heredero debía ceder al legatario. - Legado de crédito al deudor (legatum liberationis) para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. - Legado de una deuda al acreedor (legatumdebiti) con alguna ventaja para él. Existían también tipos de legados con objeto indeterminado: - Legadode objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. El derecho de elección, para quien muere sinhaberla realizado se transmite a los herederos. - Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar unacantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. En estoslegados la elección corresponde al heredero o legatario según la clase de legado utilizada.

7) Adquisiscion del legado: El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar elriesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario, los juristas entendieronque, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere unaexpectativa transmisible a los herederos. A estos efectos los juristas distinguen el tiempo en que "cede eldía" (dies cedens), es decir cuando se inicia la expectativa del legatario, y el día que hay que esperar paraque "venga" (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatarioel legado. Este día, (dies cedens), servía de tiempo de referencia para los siguientes efectos: - Nacimientode la expectativa para adquirir el legado para el beneficiario y sus herederos. El heredero gravado con unlegado responde solamente por el dolo (Ulpiano), pero también responde por culpa o negligencia. Pareceser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del

testamento; en el primer caso correspondería por culpa y dolo; en el segundo, sólo por este último.

8) Limitaciones legales de los legados:

Las leyes Furia, Voconia y Falcidia, reservaban al heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobreel valor que tenía en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si



los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporción necesaria para dejar la cuarta parte alheredero; si eran indivisibles, el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatariomediante la exceptio doli, hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse. La reducción de la leyFalcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano abolió prácticamente laley Falcidia, al permitir que el testador excluya este límite e impone al heredero, que lo hace valer, laobligación de hacer inventario. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley

Fufia Caninia en número proporcional al de esclavos del testador y nunca más de 100, y la ley AeliaSentia que prohíbe la manumisión a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necesarius.

9) Fideicomisos: Concepto y evolucion historica:

Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que sehacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla.Fideicommitere, o confiar en la fe; se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de laherencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego, y no se requerían palabras ni formas

especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el grabado debía recibir algo del testador o fideicomitente. El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficacesdisposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían detestamentifactio pasiva. Después, se utilizaba para burlar las leyes caducarias. También para evitar loslímites impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudades y otras personas inciertas. En principio estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica.La tutela se conseguía mediante la actio fideicommissaria, acción personal y cognitoria para exigir elcumplimiento del fideicomiso que sigue el modelo de las acciones de buena fe. Por ello son reclamablestambién los intereses moratorios. Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en unaforma más libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de laevolución histórica, Justiniano equiparó legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para unovaliese también para los otros, en la época clásica, según Gayo, existen entre ellos las siguientesdiferencias: - El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia dedeterminadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin formaalguna, e incluso en lengua griega. - No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí deun fideicomisario. - Podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado y fuerade las limitaciones previstas para éstos. - Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario,el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.

10) Fideicomiso de herencia:

A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia ensu totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el encargo del testador de que transmitiesela herencia al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidadde heredero en virtud de la regla "una vez heredero siempre heredero". Para ello se servía de la ventaficticia de la herencia por una moneda y realizaría las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario. Si el fideicomiso era de parte de la



herencia, la comunicación de créditos y deudas se realiza mediante las estipulaciones partis et pro parte,como en la partitio legata. El heredero fiduciario, ante la obligación de restituir toda la herencia y deresponder en definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciaría, con lo que quedaba sincumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes se dicta el Senadoconsulto. Trebelianoque considera al fideicomiso de toda la herencia como sucesión universal, por lo que se admite el traspasoen bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto único de transmisión. El heredero fiduciario

transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis. Una nuevareforma dispuso que el fiduciario tenía derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario yque debía tenerse siempre por aceptada la herencia. El heredero fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio sino que tenía la condición de heredero en la cuarta parte de la herencia y el fideicomisariose sitúa en una posición parecida al legatario en el legatum partitionis. Justiniano intenta una refundiciónde las normas de ambos SC. Para restablecer un régimen unitario. De una parte, considera alfideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendrá la cuarta parte y se le obligará a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

11) Sustitución fideicomisaria:Se puede supeditar el fideicomiso, y también el legado, a la no adquisición por parte de otrofideicomisario, o supeditarlos a condición o término. En estos casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente dicha.

12) Fideicomiso de familia y residuo:

El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su herederoque conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes asu familia. El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto "lo que queda de la herencia". En estossupuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe, incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano fija el límite de disposición delfiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.

13) Fideicomiso de libertad:

El testador podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no podíaexigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió que actuase en el procedimientoextraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la épocaimperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria. Justiniano equipara esta manumisión a latestamentaria o directa, pero el manumitido se hacía liberto no del testador, sino del heredero fiduciario.



TEMA 28: INTERPRETACION, INEFICACIA Y REVOCACION DE LASDISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1) Interpretación del testamento:

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran unaserie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que “debe prevalecer siemprela voluntad del testador”. En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano,afirma que "tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera en las condiciones". La llamada"cuestión de voluntad" (quaestio voluntatis) fue tratada por los juristas en la interpretación del testamento para salvar una voluntad que no podía manifestarse de nuevo. El pretor concede la exceptio doli cuando ellegatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto. En ladeterminación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de cualquier voluntad extraña. Enaplicación de esta regla, es nula la disposición sometida a condición "si Ticio quisiese" como es nulo el

legado "si el heredero quisiese" sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad dedecidir u optar en la disposición. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opción, degénero y alternativa, y del fideicomiso de familia. La voluntad debe manifestarse claramente, de formaque pueda ser entendida por los testigos. También debe ser seria efectiva y completa.

2) El error en las disposiciones testamentarias:

En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme al principio "es nula lavoluntad del que yerra". Para el derecho civil la declaración del testador es eficaz, es decir, que produce

los efectos jurídicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretorconcede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida, según el derecho civil, nosencontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en ladogmática moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que hasufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso.A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error:- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo searealmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente.- Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. Así ocurre "siempre que queriendoun testador, nombrar heredero a alguien, hubiesen nombrado a otro por error en la designación de personas". El error sobre la denominación de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que nocambie la decisión sobre lo querido por el testador.- Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida.- Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la institución deheredero es nula, pero sí la puso sin querer, la institución es válida como si fuese pura e incondicional.



3) Ineficacia del testamento:

Hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir el testamento que es nulo desde el momento de suconfección, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, deltestamento que después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristasdistinguen dos momentos en el testamento; el de la concepción del testamento para que valga la

institución y el de la muerte del testador para que surta efectos. También cuenta para los herederosextraños un tercer tiempo; el momento de la aceptación de la herencia, a efectos de que tengan lacapacidad para recibir. Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:- Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iure factum), cuando no se respeta la formalegal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador.- Testamento nulo o inútil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias no ha contemplado en eltestamento al heres suus, o heredero de derecho propio para sustituirlo o desheredarlo.- Testamento írrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuandoel testador después de la confección del testamento sufre una capitis deminutio. Si se recupera lacapacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio si el testador ha muerto en

cautividad la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en elmomento de caer prisionero. En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de herederosupone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento, fuese nula noinfluye sobre las restantes decisiones del testador.

4) Revocación del testamento: El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o los anteriores. El testamento adquiere laconsistencia de acto jurídico, sólo con la muerte del disponente. "Los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria" es necesario que el testamento posterior sea válido, y no sirve para la revocación un testamento nulo excepto en el caso del testamento militar.

5) Ineficacia y revocación de los legados:

Cuando el testamento es ineficaz, el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legadoes nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del heredero. En una segunda fase, el legado seindependiza de la institución de heredero de forma que puede ser válido aunque este sea nulo. Sedistingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida. El legado puede ser nulo inicialmente si falta lacapacidad para recibir del legatario. La nulidad inicial también se produce por no adaptarse a las formasimperativas del legado. Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la concepción deltestamento y al de la muerte del testador. El legado puede ser objeto de revocación como toda disposicióntestamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto unlegado que ha dejado en su testamento. La revocación del legado (ademptio legati) se puede efectuar en elmismo testamento mediante declaración contraria o por medio de un nuevo testamento o en unadisposición particular y autónoma referida al legado dispuesto. La revocación tenía lugar por una



declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula contraria a la establecida para atribuir el legado: “nodoy” y “no lego”, para el legado vindicatorio, y “no dé”, para el legado damnatorio. La traslación dellegado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocación produce el efectode extinguirlo, la traslación tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar de la anterior.

PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS6) Derecho de acrecer:

Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna deellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (iusadcrescendi). El acrecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de comunidadurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello el

derecho de acrecer se aplica también al condominio. En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, sedistingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente o en grupo (coniunctim), o separadamente

(disiunctim). El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, yen ésta se aplica a la institución de heredero y a los legados. En la sucesión testamentaria, cuando variosherederos son llamados conjuntamente, o en grupo, y algunos no adquiere su cuota, ésta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. El acrecimiento se produce también en los legados. En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados: - Si el legado es vindicatorio, queatribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o partevacante acrece a los otros. Lo mismo ocurre en el legado preceptorio. - Si el legado es damnatorio, laobligación a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si unode ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en laherencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle.

7) Las colaciones:

Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia enrelación con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colación de los bienes, colación de la dote y colación de losdescendientes. En los dos primeros supuestos la colación se da en la sucesión intestada y contra eltestamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión testamentaria.- Colación de los bienes (collatio bonorum): El pretor al llamar a la posesión hereditaria a los hijosemancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situación de desigualdadeconómica para éstos, ya que los emancipados podían gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos,mientras que los sometidos a potestad adquirían para el padre. Por ello, el pretor obliga a los emancipadosque concurriendo con sui solicitan la posesión de los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar ala herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurrió desde que fueron emancipados y hasta lamuerte del padre. El emancipado debía prestar una caución o garantía, mediante estipulación de queentregaría los bienes. La colación sólo se produce a favor de los sui o herederos de propio derecho y acargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados.



- Colación de la dote (collatio dotis): Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, ésta, yaestuviera bajo potestad o emancipada, debía aportar también o colacionar su dote al caudal hereditario. Enesta colación se trata de evitar desigualdades entre los hijos en relación con las liberalidades recibidas del padre.- Colación de los descendientes: En derecho posclásico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, carecía de justificación la colación de bienes a cargo de los emancipados. León estableció con

carácter general que los descendientes, que sucedían ab intestato o contra el testamento, debíancolacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que habían recibidode su padre o ascendiente. Justiniano extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendienteal descendiente y también en la sucesión testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colación asus herederos.



TEMA 29: LA SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO

1) La sucesión contra el testamento en el derecho civil:

Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que elderecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Losintérpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se danecesariamente por el hecho de existir los descendientes. Desde el antiguo derecho se estableció la plenalibertad de disposición, pero se consideró contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento alos hijos varones. Al tener los hijos la condición de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos debenen principio "ser instituidos herederos o desheredados". Para desheredar a un hijo suus había que hacerlonominalmente, pero la desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposiciónconjunta. La Jurisprudencia de la República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad presuntadel testador, que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La preterición, o el no

mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La preterición de los otros herederos de derecho propio,hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurrían a la herencia con los instituidos. Si eran sui,en una parte igual; si eran extraños, en la mitad del as hereditario.

2) Reformas pretorias:

Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el principio dederecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. A los preteridos en eltestamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra

tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, lo pueden hacer los hijos preteridos y también los instituidos que tengan algún interés en impugnar el testamento. La preterición enla herencia pretoria no anula el testamento, por ello, son válidas las disposiciones contenidas en eltestamento, como las manumisiones, sustituciones y nombramientos de tutores. Los legados, debíancumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o el legado de dote a favor de lamujer o de la nuera del testador.

3) El testamento inoficioso y la legítima:

Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia que eran puramente formales, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de lasucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era consideradocontrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a lasconcepciones sociales romanas. Hacia el final de la época republicana, se admitió que los hijosdesheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que siguióel tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesión intestada, basándose



en la supuesta locura o trastorno mental del testador. Al no tener el disponente la capacidad otestamentifactio el testamento sería nulo. Las nuevas reglas nacerían de la jurisprudencia de este tribunal;se decide caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posibleheredero. Sólo los descendientes y ascendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podíaimpugnar el testamento. Constantino lo admitió también a favor de hermanos y hermanas consanguíneos alos que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y éstos

a los colaterales. El perjudicado accionaría con la hereditatis petitio, como heredero legítimo o impugnaríael testamento con la querella inofficiosi testamenti. La querella se rechazaba en los casos en que elreclamante había obtenido del testador una cantidad, que viene fijada, en el siglo III, en la cuarta parte delo que hubiesen obtenido en la sucesión intestada si no existiese testamento. El que impugna con éxito eltestamento obtiene no la cuarta parte de la legítima, sino lo que le corresponde en la sucesión intestada, yaque el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perdía todas las liberalidades deltestamento, que iban al fisco. Constanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la acción para suplir la legítima (actio ad suplendam legitimem), con la que se pedía la integración de la cuota delegítima cuando el testador hubiese declarado explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de unhombre justo (boni viri arbitratu). Como para el cálculo de la legítima se tenía en cuenta el patrimonio deltestador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, lalegislación imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosaedonationis o dotis con la que podía solicitarse la anulación de la donación o dote que resultasen lesivas para la cuota de legítima.

4) Reformas de Justiniano:

El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredacion de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución de la legítima. Justiniano requiere en todos los casos ladesheredacion nominalmente. En un paso más adelante, y ya en relación con el testamento inoficioso,dispone que la preterición o desheredación de los descendientes sólo era lícita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legítimade los descendientes (entré ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y 8 para losascendientes. Para favorecer a los herederos legítimarios eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio hereditario, según el disponente deje menos o más de cuatro de estos sucesores.

ACCIONES HEREDITARIAS

5) Petición de herencia (hereditatis petitio):

Además de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como lareivindicatoria o las procedentes de contratos o créditos, el heredero disponía de una acción de aplicacióngeneral para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la petición de herencia (hereditatis petitio). Podía incluso verse forzado a entablar esta acción con la que se discutiría su condición deheredero, cuando el demandado con la acción particular le oponía una excepción para que no prejuzgue lacuestión de la herencia. Si el demandado se opone a intervenir y en el litigio, el heredero puede ejercitar el



interdictum quan hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias. Esta acción se haido tramitando de diversas formas en los distintos periodos históricos. Justiniano incluye la petición deherencia entre las acciones de buena fe, considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).

6) El interdicto “de cuyos bienes” (interdictum quorum bonorum):El heredero pretorio, o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseíacomo heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), disponía delinterdictum quórum bonorum. Posteriormente se concedió este interdicto contra los que dejabandolosamente de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podíaejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede. Contra la pretensión del herederocivil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegación de laacción por el pretor. Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la petición de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la petición de

herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria.

7) El interdicto “lo que por legado” (interdictum quod legatorum):

Este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin elconsentimiento del heredero debe restituirse al mismo. El pretor devuelve, pues a los herederos por mediode este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle loslegatarios. “Nadie puede tomarse la justicia por su mano” y el legatario no puede ocupar por sí mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. El interdicto tendríacomo especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en el propietario. En la época clásica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado "lo que por legado", era un remedio general semejante a la acción civil, del que puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. Justiniano, al borrar las diferencias entreacciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al heredero el ejercicio del interdicto.

8) Acción de partición de herencia (actio familiae erciscundae):

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existe entre ellos unacomunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio.Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de laacción de división de herencia (actio familiae erscincundae) que procede de la época de las XII tablas.Pueden demandar con esta acción los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcanmutuamente como herederos: la acción de división es doble en el sentido de que cada uno de losherederos es al mismo tiempo demandante y demandado. En el derecho justinianeo se considera como unaacción mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe. Las accionesdivisorias sirven también para la disolución de la comunidad hereditaria.



TEMA 30: DONACIONES

1) La donación:

En una etapa originaria, existía la llamada donación real consistente en la transferencia de una cosa deldonante al donatario por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. De esta donaciónreal se llega a la concepción general de la causa de la donación (causa donationis). Se concibe la donacióncomo “un acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento deldonatario”. En este sentido, la donación clásica es la causa de un acto de atribución patrimonial, o causalucrativa. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad. La donación comoliberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribución gratuita a la que no estáobligado. Para los clásicos el ánimo de donar (animus donandi) es suficiente cuando se une a los mediosofrecidos por el ordenamiento jurídico. La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donaciónen torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donaciones entre cónyuges.

2) La ley Cincia y los límites de las donaciones:

La lex Cincia prohibió las donaciones que superasen un cierto límite. La medida se originó para evitar losdaños por regalos abusivos, y la superioridad económica y social de la nobleza gobernante sobre losciudadanos gobernados. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a lareclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación, o una replicatio cuando el donantereclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide el crédito cancelado por simple pacto. Donación perfecta es aquella que se ha realizado y es definitiva, y el momento de la perfección coincidía con el

cumplimiento del acto de la donación, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. Ladonación mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donación se considera revocable por decisión del donante mientras que no sea perfecta, es decir mientras que éste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.

3) Régimen postcásico y justinianeo:

Con la reforma de Constantino, la donación se transforma de causa de adquisición en un negocio típicoque asume la estructura jurídica del contrato que implica la transferencia de la propiedad. Constantinoexige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en público y registro en los archivos públicos. En laevolución de la donación en occidente influyen prácticas y tendencias vulgarizadoras como la de servirsede la donación en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias,favorables a la donación, influyen las ideas cristianas que favorecen el espíritu de liberalidad ydesprendimiento. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Sólo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos públicos. Desde el siglo IV se admite larevocación de la donación por ingratitud del donatario cuando éste era un descendiente. Justiniano laextiende a toda clase de donaciones y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la



vida, incumplimiento del modo y daño culpable en los bienes. En el derecho justinianeo, donación perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras que estas solemnidades no secumplan, la donación se considera revocable.

4) La donación modal:

Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestación afavor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una contraprestación, ya que es esenciaen la donación la liberalidad del acto. Esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio procesal.En el derecho justinianeo la donación modal se configura como un contrato innominado, tutelado por lageneral acción de palabras prescritas (actio praescriptis vervis). Cuando el modo beneficia a un tercero,éste dispone de una actio utilis.

5) La donación “mortis causa”:

"Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el donatario, y que tengasu donatario a que tenga su heredero". Esta donación, conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Los juristas distinguenvarias clases de donación. Destacando dos principalmente: - Unas cuando un donante sano y con buenasalud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana; - Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente o futuro. En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionalmente a que ocurrala muerte del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donantesobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donación “mortis causa” de la "verdadera ydefinitiva donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso". Si la donación serealizase mediante traditio, se podía añadir una condición suspensiva de que suceda a la muerte deldonante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admitetérminos ni condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una estipulatio para que el donanterecupere lo que había donado. En el primer caso la revocación tiene lugar mediante la actio fiduciae. Ladonación condicionada permitía poder hacer donaciones de un cónyuge a otro, ya que por estar prohibidasno podían tener efectos en vida de estos. La donación mortis causa pierde importancia cuando se reconoceel fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribución con efectos reales, mientras que el fideicomiso sólotiene efectos de obligación. La donación se considera perfecta sólo en el momento de la muerte deldonante y es revocable mientras esté vivo. Justiniano equipara a las donaciones a los legados, declarandoque tienen los mismos efectos que las últimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a loslegados. La donación se somete a las formas testamentarias pero subsiste la que tiene efectos inmediatoscon posibilidad de revocación.

Derecho Romano (Segundo parcial) - Curso 2008-2009

(Ius Nico: http://iusnicoderecho.blogspot.com/)

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