La ejecucin de los actos administrativos

Execution of administrative actions

V C T O R R A FA E L H E R N N D E Z - M E N D I B L E *

Resumen: La ejecucin de los actos administrativos cuenta con una regu-

lacin parcial en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, que

recin cumple treinta aos de vigencia, y con una regulacin sectorial que ha

venido desarrollndose durante las ltimas dos dcadas y que ha contribuido

a ampliar las modalidades de ejecucin contempladas en la ley, mediante la

adopcin de medidas administrativas cautelares o provisionales que adopta

la administracin pblica en el marco de los procedimientos administrativos.

Palabras clave: Ejecucin actos administrativos medidas cautelares me-

didas provisionales

Abstract: Execution of administrative actions has a partial regulation on the

Organic Law of Administrative Procedures. This law had just 30 years effect

and a sector-specific regulation that has been developed over the past two

decades; all this has been contributed to expand execution modalities pro-

vided in law by means of adopting precautionary or provisional administrative

measures made by the Public Administration in the frame of administrative

procedure.

Key words: Execution administrative actions precautionary measures

provisional measures

CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. LA EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. II. LAS MODALIDADES DE EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. II.1. LA EJECUCIN VIRTUAL. II.2. LA EJE-CUCIN VOLUNTARIA.-II.3. LA EJECUCIN FORZOSA. II.3.1. LA EJECUCIN FORZOSA POR LA MISMA ADMINISTRACIN. II.3.2. LA EJECUCIN FORZO-SA POR UN TERCERO. II.3.3. LA EJECUCIN FORZOSA MEDIANTE MULTAS COERCITIVAS. II.4. LA EJECUCIN IMPROPIA Y FORZOSA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE CONTIENEN CRDITOS FISCALES NO TRIBUTARIOS. III. LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS CAUTELARES O PROVISIONALES COMO MODALIDAD DE EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. III.1. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS CAUTELARES O PROVISIONALES. III.2. LOS PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LAS ME-DIDAS ADMINISTRATIVAS CAUTELARES O PROVISIONALES. III.3. LA INTER-PRETACIN JURISPRUDENCIAL DE LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. IV. CONSIDERACIONES FINALES.

* Doctor en Derecho, se desempea como profesor en la Universidad Catlica Andrs Bello y en la Universidad Montevila de Venezuela, y es invitado en las Maestras de la Universidad Externado de Colombia y de la Universidad ESAN de Per. Pgina web: www.hernandezmendible.com.

N 67, 2011 pp. 359-380

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I N T R O D U C C I NCon fundamento en lo dispuesto en el artculo 136.24 de la Constitu-cin del 23 de enero de 1961, el congreso de la repblica expidi la pri-mera Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos de Venezuela1 hoy en da vigente, que fue promulgada por el ejecutivo nacional el da 1 de julio de 19812 y entr en vigor exactamente seis meses despus3, es decir, el 1 de enero de 1982.

Este texto legislativo constituye un autntico hito en el Derecho admi-nistrativo venezolano, porque ms que uniformar los procedimientos, estableci con carcter general el conjunto de principios y disposiciones comunes aplicables a todos los procedimientos administrativos de na-turaleza constitutiva o de primer grado, as como los revisorios o de se-gundo grado, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en otros textos jurdicos por ejemplo, el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la Repblica4, que se debe aplicar de manera preferente a las disposiciones contenidas en dicha Ley.

La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos no tuvo como ob-jeto eliminar la diversidad de procedimientos en sede administrativa, sino recoger el desarrollo jurisprudencial realizado por el mximo tri-bunal de la repblica y la doctrina cientfica existente para la poca, as como otorgarle rango de Derecho positivo para regular la actividad formal de los rganos del poder pblico en ejercicio de la funcin admi-nistrativa y de los entes integrantes de la administracin pblica.

Este texto legal fue complementado por los reglamentos5 que vinieron a garantizar su ejecucin, as como por una abundante doctrina jurdica y un valioso desarrollo jurisprudencial, efectuado por la sala poltico-administrativa de la Corte Suprema de Justicia y por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo6.

Dado lo extenso que sera analizar la evolucin que ha tenido la apli-cacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en estos

1 Vase: BREWER-CARAS, Allan. El Derecho administrativo y la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. principios del Procedimiento administrativo. Sptima edicin. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 2008.

2 Gaceta oficial 2.818, del 1 de julio de 1981.3 Artculo 108 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.4 Artculos 30 al 37 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. En: Gaceta oficial

22.921, del 22 de diciembre de 1965, reformada mediante decreto con fuerza de ley orgnica de la procuradura general de la repblica 1.556.

5 Decreto 1.364 del reglamento de registro de presentacin de documentos, del 30 de diciembre de 1981; resolucin reglamentaria sobre recepcin y remisin de documentos por correo 1.304, del 30 de diciembre de 1981; instructivo sobre simplificacin e informacin de los procedimientos administrativos 7, del 23 de abril de 1986; decreto del reglamento parcial de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos sobre servicios de informacin al pblico y recepcin y entrega de documentos 1814, del 23 de abril de 1997.

6 Al respecto puede consultarse la Revista de Derecho Pblico, que apareci en 1980 y en estos treinta aos ha recopilado en sus 124 nmeros el desarrollo jurisprudencial elaborado por los tribunales del orden jurisdiccional administrativo y constitucional. Sobre la historia de esta publicacin, vase: HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor. La Revista de Derecho pblico: crnica de tres dcadas de aventura editorial. Revista de Derecho pblico. Nmero 124. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 2010, pp. 7-16.

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treinta aos, el presente anlisis se va a circunscribir a estudiar la ejecu-cin de los actos administrativos como expresin del principio de efica-cia de la actividad administrativa formal y de la potestad de autotutela de la administracin pblica.

Ello as, en aras de una mayor claridad en la exposicin de las ideas se dividir el presente trabajo en los siguientes aspectos: la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos (captulo uno); las modalida-des de ejecucin de los actos administrativos (captulo dos); las medidas administrativas cautelares o provisionales como modalidad de ejecucin de los actos administrativos (captulo tres); y, por ltimo, las considera-ciones finales (captulo cuatro).

I . L A E J E C U T I V I D A D Y E J E C U T O R I E D A D D E L O S A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S

Histricamente ha existido coincidencia en la jurisprudencia y la doc-trina cientfica acerca de que en virtud de la potestad de autotutela de la administracin pblica y ms especficamente de la autotutela eje-cutiva los actos administrativos nacen al mundo jurdico amparados de la presuncin de legalidad y certeza, presumindose que son vlidos y eficaces, por lo que gozan o se encuentran revestidos de los privilegios de ejecutividad y habilitan para el ejercicio de la potestad ejecutoria7.

Ello ha conducido a considerar que los actos administrativos tienen el atributo de constituir autnticos ttulos jurdicos, con plena suficiencia y que tienen fuerza obligatoria, por lo que se bastan a s mismos. Es decir, que no requieren de declaracin confirmatoria o ratificatoria de otra autoridad pblica distinta a la que los produce para tener plena validez jurdica valga decir, para crear, modificar o extinguir derechos e impo-ner obligaciones a sus destinatarios (privilegio de ejecutividad).

Por otra parte, se reconoce que, en ejercicio de la potestad de autotu-tela ejecutiva, existe la posibilidad que la administracin pblica haga cumplir sus propias decisiones materializar las consecuencias de las mismas, incluso de manera forzosa, aun en contra de la voluntad de sus destinatarios, en principio, sin necesidad de la colaboracin de otra autoridad pblica (potestad de ejecutoriedad). Esta ejecutoriedad es propia de los actos administrativos que imponen deberes u obligaciones positivas o negativas, cuyo cumplimiento puede no ser voluntariamente realizado o aceptado por el destinatario obligado8.

Lo sealado ha tenido plena aplicacin en el Derecho administrativo nacional, en el cual se ha reconocido tanto el privilegio de la ejecutivi-dad como la potestad de ejecutoriedad sobre los actos administrativos.

7 ARAUJO JUREZ, Jos. Tratado de Derecho administrativo formal. Tercera edicin. Vadell Hermanos Editores, 2005, pp. 332-337.

8 Ibd., p. 333.

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En efecto, lo antes expuesto obtuvo pleno reconocimiento en el Dere-cho positivo, a travs de la Ley Orgnica de Procedimientos Adminis-trativos. Es as como el artculo 8 de esta ley establece que los actos ad-ministrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecucin, debern ser ejecutados por la Administracin en el trmino establecido. A falta de trmino, se ejecutarn inmediatamente. Por su parte, el art-culo 79 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos expresa que la ejecucin forzosa de los actos administrativos ser realizada de oficio por la propia administracin, salvo que por expresa disposicin legal deba ser encomendada a la autoridad judicial.

En interpretacin y aplicacin de estas normas, as como recogiendo la evolucin jurisprudencial y doctrinal, se pronunci la Corte Suprema de Justicia en la sala poltico-administrativa, en sentencia 332 del 9 de noviembre de 1989, y estableci lo siguiente:

Pero, observa la Sala, no ocurre lo mismo en la relacin jurdico-ad-

ministrativa regulada por nuestro Derecho positivo en forma, por lo

dems, semejante a como lo hacen la mayora de los ordenamientos

extranjeros; el acto administrativo al dictarse se presume legtimo y, am-

parado por la presuncin de legalidad que lo acompaa desde su naci-

miento, se tiene por vlido y productor de su natural eficacia jurdica.

Puede afirmarse entonces que el acto administrativo desde que existe

tiene fuerza obligatoria y debe cumplirse a partir del momento en que es

definitivo, es decir, en tanto resuelva el fondo del asunto; caracterstica

general que la doctrina (Zanobini, Sayagus, Gonzlez Prez, Garrido)

es coincidente en bautizar con el nombre de ejecutividad. Pero ade-

ms, la Administracin, tal como se ha dejado expuesto, tiene cuan-

do los actos, de suyo ejecutivos, impongan deberes o limitaciones, la

posibilidad de actuar aun en contra de la voluntad de los administrados,

y sin necesidad de obtener previamente una declaracin judicial al res-

pecto; atributo al que distinguiendo del gnero ejecutividad se

ha dado la denominacin especfica de ejecutoriedad. En el artculo

8 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos se recono-

ce esta posibilidad, atribuida a la Administracin, de materializar ella

misma, e inmediatamente, sus actuaciones. Los actos administrativos

que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecucin, debern ser

ejecutados por la Administracin en el trmino establecido. A falta de

trmino, se ejecutarn inmediatamente.

Este principio adicional, al que suele darse la denominacin de ejecu-

toriedad para distinguirlo del gnero ejecutividad de los actos

administrativos, ha sido fundamentado en la presuncin iuris tantum de

legalidad que los acompaa y en la necesidad de que se cumplan sin di-

lacin los intereses pblicos que persigue la Administracin, cuyo logro

no puede ser entorpecido por la actuacin de los particulares.

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Tal como se puede observar, en virtud del principio de inmediatez, la efi-cacia de los actos administrativos debe materializarse una vez producida la notificacin personal y solo podra ser diferida en el tiempo cuando el propio acto as lo dispusiese9, cuando la ley condicionase su ejecu-cin a la produccin de una actuacin posterior que debera realizar el interesado10 o a la ocurrencia de un hecho futuro que supusiese que el acto adquiri definitividad y firmeza11, cuando la ley reconociese que la mera interposicin de los recursos en sede administrativa12 o jurisdic-cional13 conlleva la suspensin14, o cuando, habiendo sido recurrido, la

9 Artculo 8 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.10 El artculo 54 de la ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia estableca que

cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinan la existencia de prcticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspendern, si el ocurrente presenta caucin, cuyo monto se determinar, en cada caso, en la resolucin definitiva, de conformidad con el pargrafo segundo del artculo 38, siendo esta ltima norma la que autorizaba a la superintendencia para la promocin y proteccin de la libre competencia para determinar en su resolucin [...] el monto de la caucin que debern prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisin, de conformidad con el artculo 54. Respecto a estas normas, el Tribunal Supremo de Justicia, en sala constitucional, sentencia 1260, del 11 de junio de 2002, seal que estas disposiciones constituyen una modalidad de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos recurridos en va judicial, acorde al derecho a la tutela judicial efectiva, modalidad que no contraviene el principio de separacin de poderes. (HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor. La tutela cautelar como garanta de efectividad de la sentencia en el derecho procesal administrativo. Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, nmero 4, 2004, pp. 163-168, San Jos).

11 El artculo 84 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica de 1984 estableca que una vez firme la decisin que determine administrativamente la responsabilidad, el auto respectivo y dems documentos se pasarn al funcionario competente para que este, en el trmino de treinta (30) das aplique razonadamente la sancin administrativa que corresponda, de lo cual se informar por escrito a la Contralora.

12 El Cdigo Orgnico Tributario de 1994 estableca que la interposicin del recurso en va administrativa (artculo 173) o contenciosa (artculo 189) produca la suspensin de la ejecucin del acto por mandato del legislador, lo que fue calificado por la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 1260, del 11 de junio de 2002, como suspensin automtica. Debe advertirse que el efecto suspensivo de la interposicin de la pretensin de anulacin en materia tributaria ha desaparecido a partir de la entrada en vigencia del artculo 263 del Cdigo Orgnico Tributario vigente a partir del 1 de enero de 2002, que textualmente seala: La interposicin del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podr suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecucin pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnacin se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisin que acuerde o niegue la suspensin total o parcial de los efectos del acto, proceder recurso de apelacin, el cual ser odo en el solo efecto devolutivo.

13 El artculo 205 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones de 2000, que fue reformado parcialmente el 7 de febrero de 2011 y pas a ser la disposicin final dcimo quinta, establece que la interposicin de acciones contencioso administrativas contra las multas impuestas por la Comisin Nacional de Telecomunicaciones suspender su ejecucin, cuando as lo solicite expresamente el actor en su recurso. La aplicacin de esta norma fue reconocida por vez primera por el Tribunal Supremo de Justicia en sala poltico administrativa, sentencia 1895, del 3 de diciembre de 2003, no obstante, la misma sala cambi de criterio en sentencia 6161, del 9 de noviembre de 2005, en la cual desaplic por va de control difuso de la constitucionalidad el artculo 205 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones al considerar que contraviene los artculos 26 (tutela judicial efectiva) y 49 de la Constitucin (debido proceso), y en su lugar dispuso que, en la pretensin cautelar, se deben cumplir los extremos establecidos para todas las medidas cautelares. Esta posicin fue ratificada por la propia sala en la sentencia 6292, del 23 de noviembre de 2005, as como por la sentencia 6438, del 1 de diciembre de 2005, y, posteriormente, por la sentencia 1141, del 4 de mayo de 2006. As las cosas, este asunto fue planteado a la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha considerado que la referida norma no es contraria a las mencionadas disposiciones constitucionales, en sentencias 1590 y 1596 ambas del 10 de agosto de 2006, y posteriormente ratificadan por la sentencia 2412, del 18 de diciembre de 2006.

14 El artculo 152, prrafo primero, de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario de 2004, estableca que en los casos de imposicin de multas se acompaar a la notificacin la correspondiente planilla de liquidacin para que el sancionado proceda a pagar el monto de la multa en una institucin bancaria designada por el Instituto Autnomo para la Defensa y Educacin del Consumidor y del

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autoridad administrativa hubiese dispuesto la suspensin15 o el rgano jurisdiccional hubiese concedido una medida cautelar de suspensin de la ejecucin16.

En consecuencia, la ejecucin de los actos administrativos puede ser diferida en los casos previstos en la ley o cuando se produzca la tutela cautelar, que se concede a travs de la suspensin de la ejecucin en los casos establecidos en el artculo 87 de la Ley Orgnica de Procedi-mientos Administrativos o en el artculo 104 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.

As tambin lo reconoci la Corte Suprema de Justicia en sala poltico-administrativa en la sentencia 332 del 9 de noviembre de 1989, al sealar que:

La interposicin de recursos contra los actos administrativos no sus-

pende la ejecucin de los mismos, as stos no hayan alcanzado todava

firmeza. De ah que su derogatoria por va de suspensin de los efectos

del acto venga legalmente establecida nicamente por circunstancias

excepcionales. El particular puede, ciertamente, impugnar su validez

ante el juez, pero el recurso, de ordinario, no tiene efectos suspensivos,

e independientemente de su eventual anulacin posterior, la decisin

es ejecutable al estar amparada por la presuncin de cosa decidida

terminologa del eminente administrativista George Vedel en un

todo semejante a la de cosa juzgada judicial.

Usuario (INDECU), dentro de los quince das hbiles siguientes despus de efectuada la respectiva notificacin, salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estn pendientes de decisin. Esta norma ha sido aplicada en los trminos literales en ella redactados por el Tribunal Supremo de Justicia, en sala poltico administrativa, sentencia 368, del 18 de marzo de 2009. No obstante, debe sealarse que con la reforma de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en gaceta oficial 39.163, del 22 de abril de 2009, se modific la redaccin contemplada en la ley anterior y se volvi al rgimen general de proteccin cautelar, en virtud del cual se debe solicitar y probar ante el rgano jurisdiccional, la necesidad y pertinencia de la concesin de la pretensin cautelar.

15 El artculo 87 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos seala que la interposicin de cualquier recurso no suspender la ejecucin del acto impugnado, salvo previsin legal en contrario. El rgano ante el cual se recurra podr, de oficio o a peticin de parte, acordar la suspensin de los efectos del acto recurrido en el caso que su ejecucin pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnacin se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el rgano respectivo deber exigir la constitucin previa de la caucin que consideren suficiente. El funcionario ser responsable por la insuficiencia de la caucin aceptada.

16 El artculo 104 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 2010, seala que este a peticin de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podr acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses pblicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisin definitiva. El tribunal contar con los ms amplios poderes cautelares para proteger a la Administracin Pblica, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses pblicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurdicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podr exigir garantas suficientes al solicitante.

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Tal situacin lleva a analizar cules son las modalidades de ejecucin de los actos administrativos en el ordenamiento jurdico nacional, cosa que se har seguidamente.

I I . L A S M O D A L I D A D E S D E E J E C U C I N D E L O S A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S

El acto administrativo per se contiene una declaracin que produce con-secuencias jurdicas, las cuales, en algunas ocasiones, se concretan con la simple expedicin de tal acto, y que, en otras, requieren ser cumpli-das mediante actos de ejecucin17, es decir, a travs de la realizacin de otros actos administrativos de ejecucin o de actuaciones materiales, que se constituyen en la concrecin de tales efectos jurdicos.

La ley exige, como condicin de la actuacin de ejecucin, jurdica o material de la administracin pblica, la previa expedicin del acto administrativo como expresin de la culminacin de un procedimiento administrativo anterior, el cual sirve de ttulo habilitante para producir efectos en la esfera de los derechos e intereses de las personas destinatarias.

Con esta frmula se prohbe cualquier actuacin material no precedida de un procedimiento y de un acto administrativo que pudiera ser constitutiva de una va de hecho18, lo que encuentra su justificacin constitucional en la obligacin de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho19.

II.1. La ejecucin virtualEl acto administrativo, como todo acto jurdico expedido por los r-ganos del poder pblico en ejercicio de sus competencias, es de eje-cucin inmediata salvo los supuestos de diferimiento mencionados en el subepgrafe anterior, por lo que siempre deber ser objeto de acatamiento voluntario por sus destinatarios, en el tiempo y la forma en l establecido, sin perjuicio de los recursos que puedan interponer los interesados en sede administrativa o jurisdiccional y de las medidas cautelares que se puedan adoptar para garantizar el cumplimiento de la decisin administrativa que resuelva el recurso o de la sentencia que resuelva la impugnacin.

Hay que tener presente que no todo acto administrativo requiere ser cumplido mediante actos de ejecucin, por lo que no se requiere de una actuacin posterior dirigida a concretar la declaracin jurdica en

17 Artculo 8 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.18 Corte Suprema de Justicia en sala poltico administrativa, sentencia 189, del 8 de mayo de 1991 y

sentencia 190, del 8 de mayo de 1991.19 Artculos 137 y 141 de la Constitucin, y 4 y 26 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.

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l contenida. Es decir, este constituye por s mismo la materializacin de tal declaracin.

Al respecto, la doctrina cientfica menciona entre los actos administra-tivos que por su propia virtualidad no requieren de actos subsecuentes para materializar sus efectos a aquellos que son declarativos, de conoci-miento o de juicio, conformadores, certificadores o registrales20.

II.2. La ejecucin voluntariaLa ejecucin voluntaria es aquella que debe llevar a cabo el destinatario del acto administrativo, bien que la decisin lo beneficie o favorezca, bien que lo perjudique o desfavorezca. En cualquiera de los casos men-cionados, el sujeto destinatario del acto administrativo tiene la obliga-cin constitucional de cumplir y acatar los actos jurdicos que en ejerci-cio de la funcin administrativa dicten los rganos que ejercen el poder pblico21.

En caso de que el acto administrativo requiera una actuacin material para el despliegue de sus efectos, esta puede llevarse a cabo por el desti-natario de manera espontnea, sin necesidad de apercibimiento o coer-cin alguna de la autoridad administrativa, con el deber de parte del destinatario de, una vez efectuada la actuacin indicada en la decisin administrativa, comunicarla a la administracin pblica, para que que-de constancia del cumplimiento del acto administrativo en sus propios trminos.

II.3. La ejecucin forzosaEl incumplimiento voluntario de las consecuencias derivadas de la declaracin jurdica contenida en el acto administrativo, bien sea ello producto de una conducta expresa o de resistencia o impugnacin, as como producto de una conducta omisiva, que simple y deliberadamente no cumple con lo resuelto, conduce a la activacin de los mecanismos de ejecucin forzosa contemplados en el ordenamiento jurdico, para llevar a fiel cumplimiento lo dispuesto en el acto administrativo.

No obstante, hay que mencionar que uno de los puntos donde la regula-cin presenta una notable deficiencia se encuentra relacionado con los modos de ejecucin forzosa de los actos administrativos.

En el caso de que las personas obligadas se resistan a cumplir volunta-riamente el acto administrativo, la ley, aparte de reconocer aunque no la desarrolla la ejecucin impropia en va jurisdiccional, solamente

20 ARAUJO JUREZ, Jos. Derecho administrativo general. Procedimiento y recurso administrativo. Caracas: Ediciones Paredes, 2010, p. 307.

21 Artculo 131 de la Constitucin.

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contempla dos posibilidades. Una es la ejecucin indirecta por un sujeto distinto del obligado ya sea la propia administracin o un tercero y la otra es la imposicin de las sanciones de multas.

Sin embargo, la ley no regul los mecanismos de ejecucin forzosa de los actos administrativos que requieren la entrada al domicilio, recinto pri-vado o al hogar domstico, y al constituir esta una actividad de reserva judicial en virtud de lo dispuesto en la Constitucin22, el legislador debi establecer las condiciones en las cuales la administracin pblica poda acudir ante el rgano jurisdiccional, para solicitarle la ejecucin forzosa de tales actos administrativos. Sin embargo, al no hacerlo, priv a esta de la posibilidad de otorgarle eficacia material a tales actos, con lo que queda librada su ejecucin nicamente a la buena voluntad de los destinatarios.

Lo anterior lleva a centrar este anlisis en las modalidades de ejecucin forzosa, contempladas expresamente en la ley.

II.3.1. La ejecucin forzosa por la misma administracinLa ejecucin forzosa puede ser realizada de oficio por la propia adminis-tracin pblica autora del acto, y deber tener en cuenta que, en los casos que fuese posible la ejecucin indirecta respecto al destinatario obligado a cumplirlo, en principio, puede llevarla a cabo ella misma.

As lo establece la ley al sealar que cuando se trate de actos suscep-tibles de ejecucin indirecta con respecto al obligado, se proceder a la ejecucin, bien por la propia administracin [...]23.

Hay que tener presente que, al no existir el ejercicio de una potestad preeminentemente discrecional que autoriza a elegir entre ejecutar o no ejecutar el acto administrativo, la administracin pblica autora del acto administrativo se encuentra constitucional24 y legalmente obliga-da a proceder a la ejecucin del acto administrativo por ella dictado25, bien mediante la expedicin de subsecuentes actos administrativos o mediante la realizacin de actuaciones fsicas dirigidas a materializar la declaracin contenida en el acto jurdico.

Lo que s tiene la administracin pblica es la posibilidad de elegir el me-canismo de ejecucin que considere ms adecuado, idneo y eficaz para llevar a efecto la ejecucin del acto administrativo, sin perder de vista que debe ser el menos lesivo a la esfera jurdica del afectado.

22 Artculo 48 de la Constitucin.23 Artculo 80.1 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.24 Artculo 141 de la Constitucin.25 Artculo 79 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

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Este punto se ampliar posteriormente al analizar las medidas cautelares o provisionales en los procedimientos administrativos.

II.3.2. La ejecucin forzosa por un terceroLa ejecucin forzosa puede ser realizada por un tercero designado por la propia administracin pblica autora del acto, siempre que la ejecucin no exija una actuacin personal, es decir, que no se trate de una obli-gacin que nicamente pueda ser realizada por el destinatario del acto.

En este orden de ideas, dispone la ley que cuando se trate de actos sus-ceptibles de ejecucin indirecta con respecto al obligado, se proceder a la ejecucin [...] por la persona que esta designe, a costa del obligado26.

Tal como destaca la doctrina cientfica, el tercero no entra en relacin jurdica con el obligado, y los derechos que adquiere por la ejecucin los ejerce frente a la administracin pblica, quien luego tiene el derecho a repetir contra el obligado, cobrndole el costo de la ejecucin que fue realizada en su nombre27.

II.3.3. La ejecucin forzosa mediante multas coercitivasLa ley estableci un mecanismo de ejecucin forzosa respecto a los actos administrativos que requieren una ejecucin personal, por lo que no pueden ser ejecutados por la propia administracin pblica ni por terce-ros que sigan sus instrucciones.

Es as como, cuando se trata de actos de cumplimiento personal y se produce la contumacia del obligado a realizarlos, se le impondr las mul-tas sucesivas mientras el destinatario se mantenga en su conducta de rebelda. En otras palabras, en tanto persista esta conducta, puede ser sancionado con multas iguales o mayores a las que se le hayan impuesto inicialmente, con el agregado de que debe drsele un plazo razonable para que cumpla con lo ordenado28.

Aunque la norma se refiere al hecho de que la ejecucin forzosa se pue-de llevar a cabo en las formas antes descritas, ello no constituye bi-ce para que las personas beneficiarias del acto administrativo insten a la administracin pblica para que proceda a ejercer su competencia de realizar la ejecucin forzosa frente a quienes se resisten a cumplir la decisin administrativa.

26 Artculo 80.1 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.27 ARAUJO JUREZ, Jos. Ob. cit., p. 309.28 Artculo 80.2 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

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II.4. La ejecucin impropia y forzosa de los actos administrativos que contienen crditos fiscales no tributarios

Tal como se ha mencionado, en principio toda resolucin administrativa constituye un ttulo ejecutivo y, adems, se encuentra revestida del carcter ejecutorio. Es decir que es un acto administrativo que se encuentra amparado por la presuncin de legalidad y, en consecuencia, es vlido y productor de su natural eficacia jurdica, pues tiene fuerza obligatoria y es ejecutable por la autoridad administrativa aun en contra de la voluntad de sus destinatarios.

De all que cada vez que los destinatarios del acto administrativo son notificados de la sancin de multa, aunque procedan a recurrirla me-diante el recurso administrativo o el recurso contencioso administrativo de anulacin, no quedan liberados de pagarlas, salvo, claro est, que la autoridad administrativa o los tribunales contencioso administrativos concedan la suspensin de la ejecucin de la multa, en cuyo caso se paraliza temporalmente la ejecucin del pago.

Ahora bien, teniendo presente que la ley no le otorga competencia a la administracin pblica para ordenar medidas preventivas como el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes inmuebles o la prohibicin de enajenar o gravar as como tampoco le reconoce competencia para realizar medidas de ejecucin sobre el patrimonio del destinatario del acto, cuando la administracin pblica pretenda la ejecucin forzosa de sus actos administrativos que imponen sanciones de multas debe realizarla acudiendo a los rganos jurisdiccionales29.

En virtud de ello, al igual que sucede con todos los crditos fiscales no tributarios, una vez notificada la sancin, la autoridad competente debe expedir la planilla de liquidacin fiscal al infractor para que pro-ceda al pago voluntario e inmediato de la multa salvo los supuestos de diferimiento antes advertidos. De no producirse este pago, deber acudir con el referido ttulo ejecutivo ante el tribunal civil competente de acuerdo al monto de la multa, a fin de formular la demanda de inti-macin de ejecucin de crditos fiscales no tributarios, conforme a las previsiones del Cdigo de Procedimiento Civil30.

Por constituir el acto administrativo que contiene la sancin de multa un ttulo ejecutivo, que va acompaado de la planilla de liqui-dacin para efectuar su ingreso al tesoro nacional, una vez que el tribunal civil admite la demanda, puede proceder al embargo de sumas de dinero o de los bienes propiedad del infractor intimado, medida que debe

29 Artculos 79 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y 653 del Cdigo de Procedimiento Civil.

30 Artculos 653 al 659 del Cdigo Procedimiento Civil.

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comprender, adems, del monto de la sancin de multa, los intereses de mora que sern calculados a la tasa que fija mensualmente el Banco Central de Venezuela y los honorarios profesionales de los apoderados de la administracin pblica, en el supuesto que no sean funcionarios pblicos.

Lo expuesto permite apreciar que la modalidad para la ejecucin forzosa de las sanciones de multas en la va judicial resulta ms lenta para la administracin pblica, y mucho ms onerosa para los infractores que no cumplan la obligacin de pagar dichas sanciones voluntariamente.

I I I . L A S M E D I D A S A D M I N I S T R AT I V A S C A U T E L A R E S O P R O V I S I O N A L E S C O M O M O D A L I D A D D E E J E C U C I N D E L O S A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S

Uno de los aspectos donde el legislador guard un silencio casi absolu-to en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos se encuentra relacionado con la expedicin de los actos administrativos que tuviesen por objeto la adopcin de medidas administrativas provisionales o cau-telares, as como a la regulacin de las condiciones para su procedencia en los casos previstos en la norma jurdica.

En efecto, la ley no atribuy competencia general a las autoridades ad-ministrativas para la adopcin en todo procedimiento administrativo de medidas administrativas provisionales o cautelares dirigidas a garantizar la resolucin del mismo.

Este vaco en la regulacin general en lo que respecta al procedimien-to constitutivo ha tenido un desarrollo sectorial bastante casustico en recientes textos legales en los distintos sectores econmicos y sociales, lo que ha generado una dispersin de posibles actuaciones y medidas administrativas, segn lo disponga cada norma legal. Esto en tanto que en el procedimiento recursivo la nica medida provisional contemplada en la ley es la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos recurridos en sede administrativa que poda ser acordada de oficio o a solicitud del interesado, cuando la ejecucin pudiese causar grave perjuicio al interesado o la impugnacin se fundamentase en la nulidad absoluta del acto recurrido31.

Dicho esto, corresponde analizar cul ha sido el desarrollo posterior a la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en materia de medi-das administrativas cautelares.

31 Artculo 87 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

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III.1. Los principios que rigen las medidas administrativas cautelares o provisionales

Como toda la actividad administrativa formal, la adopcin de las me-didas administrativas cautelares o provisionales en los procedimientos administrativos se debe regir por los siguientes principios:

La sujecin a la legalidad y al Derecho. En principio, por manda-to de la Constitucin, la autoridad administrativa solo debera conceder las medidas administrativas cautelares o provisionales si existe una norma legal expresa que le atribuya competencia y lo autorice a ello32. Luego se ver que ello admite matices por imperio de la propia Constitucin.

La garanta del procedimiento previo. El procedimiento ad-ministrativo es una garanta de que la actuacin de la admi-nistracin pblica, y se debe realizar sin lesionar los derechos constitucionales procesales de las personas. Es por ello que se hace necesaria la audiencia de los interesados durante su curso. Ahora bien, el procedimiento administrativo debe estar incoa-do para que la administracin pblica proceda a adoptar las me-didas administrativas cautelares o provisionales33, y es necesario que este exista, porque constituye una garanta contra la arbi-trariedad de la administracin pblica. Una medida adminis-trativa cautelar o provisional, sin la instauracin previa de un procedimiento administrativo y sin que exista una norma legal que la condicione a la inmediata apertura de un procedimiento, simplemente constituye una va de hecho34.

La naturaleza de las medidas administrativas. En virtud de su ubicacin dentro del procedimiento administrativo, las medidas administrativas cautelares o provisionales tienen la naturaleza de un acto administrativo de trmite. En consecuencia, no pue-den sustituir bajo ninguna circunstancia al acto que pone fin al procedimiento.

El carcter temporal. Las medidas administrativas cautelares o provisionales tienen una vigencia temporal, limitada a durar el tiempo necesario para garantizar la proteccin del inters ge-neral y, ms en concreto, la de los intereses en presencia que pudieran verse afectados por la resolucin final, as como la ejecucin de esta. En consecuencia, no pueden ser eternas o indefinidas en el tiempo35.

32 Artculos 137 y 141 de la Constitucin, y 4 y 26 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.33 Tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional, sentencia 4223, del 9 de diciembre de 2005.34 Corte Suprema de Justicia en sala poltico administrativa, sentencias 189 y 190, del 8 de mayo de

1991.35 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 4223, del 9 de diciembre de 2005.

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La eficacia. Para que las medidas administrativas cautelares o provisionales sean realmente eficaces respecto a las personas a quienes van dirigidas deben ser notificadas personalmente, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley36.

La impugnacin. Una vez realizada la notificacin, las medi-das administrativas cautelares o provisionales, como todo acto de trmite, pueden ser impugnadas, en sede administrativa o jurisdiccional, si imposibilitan la continuacin del procedi-miento administrativo, causan indefensin o prejuzgan como definitivo37.

Establecidos estos principios rectores, se debe analizar cmo se desarro-llaron los presupuestos de procedencia de las medidas administrativas cautelares o provisionales en el procedimiento administrativo.

III.2. Los presupuestos de procedencia de las medidas administrativas cautelares o provisionales

Una vez establecida la necesidad de que exista una norma jurdica que atribuya la competencia a la administracin pblica para expedir las medidas administrativas cautelares o provisionales, corresponde anali-zar cmo evolucionaron los presupuestos para su procedencia ante la carencia de una mencin directa en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

La aplicacin de estos presupuestos se puede apreciar por vez primera gracias a una curiosa e interesante resolucin administrativa, a travs de la cual la entonces Corte Suprema de Justicia en sala poltico admi-nistrativa, en ejercicio de su competencia administrativa disciplinaria, concedi una medida administrativa cautelar en el caso de un procedi-miento administrativo disciplinario en el que se tramitaba una denuncia efectuada por el contralor general de la repblica contra algunos ma-gistrados principales y suplentes de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por supuestamente haber incurrido en infraccio-nes al sustanciar un expediente que cursaba ante ese rgano jurisdiccio-nal y en el cual tena inters directo el denunciante.

En virtud de la referida denuncia, la sala poltico administrativa de la Corte Suprema de Justicia, actuando como superior jerrquico de los magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ini-ci el procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley Or-gnica del Consejo de la Judicatura vigente en aquel momento.

36 Artculos 73 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y 7.10 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.

37 Artculo 85 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

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En trmite de sustanciacin del procedimiento administrativo discipli-nario, la presidenta del rgano jurisdiccional cuyos magistrados estaban sometidos al aludido procedimiento administrativo present un escrito en el cual se efectuaban alegatos y se consignaba como prueba una nota de prensa, que, segn sostena, fue entregada por el contralor general de la repblica a los medios de comunicacin y que fue publicada en la prensa, as como difundida por varios noticieros radiales, en virtud de lo cual finaliza solicitando se evale:

[...] la posibilidad de dictar una medida cautelar innominada a mi favor,

de conformidad con lo previsto en los artculos 585 y 588 del Cdigo de

Procedimiento Civil, ordenando al ciudadano Contralor General de la

Repblica o a cualquier funcionario de ese Organismo, abstenerse de

divulgar por los medios de comunicacin social, y a travs del sistema

de Internet, el contenido y estado de la averiguacin que adelanta esa

Sala Poltico Administrativa o de la indebida utilizacin de mi nombre

o cualquier otra referencia a mi persona. Igualmente, solicito a la Corte

se sirva ordenar a la Contralora General de la Repblica, retirar de

inmediato de su pgina Web, el texto de la denuncia formulada ante la

Sala Poltico-Administrativa.

Los representantes de la contralora general de la repblica, seis das despus, presentaron escrito de oposicin a la solicitud de la medida administrativa cautelar.

La decisin adoptada para resolver la solicitud de medida cautelar no es de naturaleza judicial, sino administrativa, pues se trataba de la sustan-ciacin de un procedimiento administrativo disciplinario. Ello as, debe sealarse que la resolucin que provey sobre la solicitud cautelar tiene la naturaleza de un acto administrativo de trmite.

Dicho esto, se impone efectuar un anlisis sobre la permisibilidad de la Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura vigente en ese momento o, en su defecto, de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos para la concesin de la medida administrativa cautelar en los trminos solicitados por la denunciada.

En tal sentido, se tiene que la nica norma que remita a la aplicacin del Cdigo de Procedimiento Civil en el procedimiento administrativo disciplinario era el artculo 66 de la Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura, que textualmente estableca que a los casos y situaciones no previstas en este procedimiento especial, les sern aplicables las normas del Cdigo de Procedimiento Civil en materia de lugar y tiempo de los actos procesales, nulidad de los mismos, citaciones y notificaciones. De la misma forma, sern aplicables las normas del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto sean procedentes.

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Por otra parte, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos no establece una norma para la concesin de las medidas administrativas cautelares en el procedimiento administrativo constitutivo, en el san-cionatorio o en el disciplinario, y tampoco remite en este aspecto a otra ley. Dicho esto, es preciso analizar la motivacin de la resolucin ad-ministrativa de naturaleza cautelar, en la cual se efectan importantes consideraciones.

La sala, en resolucin administrativa del 2 de diciembre de 1997, ac-tuando en ejercicio de la potestad disciplinaria, comienza por invocar la analoga, y para ello acude al artculo 66 de la Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura, norma que consider la autorizaba plenamente para aplicar las disposiciones que regulan las medidas cautelares judi-ciales previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil. Ello as, procedi la sala dentro del marco del procedimiento administrativo disciplina-rio a revisar los presupuestos de procedencia de la medida cautelar judicial contemplados en los artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedi-miento Civil.

La sala comenz por establecer que la contralora general de la repbli-ca haba difundido el contenido del procedimiento administrativo dis-ciplinario que se segua contra los magistrados, con lo que infringi el carcter confidencial que le otorgaba el artculo 55 de la Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura. Precisado esto, la Corte Suprema de Justi-cia pas a analizar los presupuestos procesales de las medidas cautelares judiciales establecidos en los artculos citados del Cdigo de Procedi-miento Civil y, finalmente, procedi a conceder la medida administrati-va cautelar, en los siguientes trminos:

Primero: Se ordena a la Contralora General de la Repblica en cual-

quiera de sus funcionarios, en acatamiento de lo dispuesto en el artculo

55 de la Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura, abstenerse de divul-

gar en forma alguna el contenido del procedimiento disciplinario abier-

to por denuncia de esa Contralora contra Magistrados de la Corte Pri-

mera de lo Contencioso Administrativo, sujetos a este procedimiento.

Segundo: Se ordena retirar inmediatamente de la pgina Web que

tiene ese organismo en el sistema Internet, el texto de la denuncia que

encabeza las presentes actuaciones, as como cualquier otra mencin

a travs de las cuales se revelen elementos relacionados con este

procedimiento disciplinario [...]

Esta resolucin administrativa emitida por la sala poltico administra-tiva de la Corte Suprema de Justicia permiti extraer los siguientes principios, que se deben aplicar en los procedimientos administrativos disciplinarios:

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Las medidas cautelares pueden ser concedidas con justificacin en la aplicacin analgica no obstante que, rigurosamente, el principio de legalidad exige que toda actuacin de la autoridad administrativa tenga como fundamento una norma legal expre-sa, por lo que, en virtud, de la obligacin de sujecin de la actividad administrativa al Derecho, la analoga permite acudir a ella para llenar el vaco legal.

En consecuencia, las medidas administrativas cautelares pue-den ser concedidas aplicando las normas del Cdigo de Proce-dimiento Civil, en materia de medidas cautelares judiciales38.

Para la concesin de las medidas administrativas cautelares, la sala en ejercicio de la potestad administrativa disciplinaria exigi la existencia de solo dos requisitos: la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora. Esto supona una diferencia notable con la tutela cautelar en el proceso administrativo, en cuyo caso, la sala en ejercicio de la funcin jurisdiccional exiga el cumplimiento de tres requisitos: la apariencia de buen derecho, el peligro en la mora y el temor fundado de que una de las partes pudiese causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra39.

Ello llev a considerar que los requisitos para la concesin de las medidas administrativas cautelares en el procedimiento admi-nistrativo eran menos rgidos que aquellos para la concesin de la tutela cautelar en el proceso administrativo.

Las medidas administrativas cautelares pueden ser concedidas a todos los interesados que intervienen en el procedimiento administrativo aun cuando solo uno de ellos la haya solici-tado lo que constituye otra diferencia fundamental con el proceso administrativo.

Las medidas cautelares pueden consistir tanto una prohibicin, una autorizacin como una orden de hacer o de entregar un bien.

La resolucin administrativa de la sala poltico administrativa, al aceptar la aplicacin analgica in toto del Cdigo de Procedimiento Civil, pare-ciera dar cabida a la tramitacin de la oposicin misma ella, conforme a las normas de dicho Cdigo. No obstante, la Ley Orgnica de Pro-cedimientos Administrativos, que establece los principios generales en materia de procedimientos administrativos, dispone como va de impug-nacin de los actos de trmite los recursos administrativos y, agotados

38 Artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil.39 Corte Suprema de Justicia en sala poltico administrativa, sentencia del 14 de febrero de 1996.

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estos, el recurso contencioso administrativo de anulacin, lo que ahora ha sido flexibilizado, como se explic en otra ocasin40.

Lo dicho planteaba una interrogante: si la resolucin administrativa que concede la medida cautelar constituye un acto administrativo de trmi-te, se puede realizar la oposicin a esta a travs del Cdigo de Proce-dimiento Civil, conforme a las normas establecidas para la tramitacin de las medidas cautelares judiciales o se debe impugnar a travs de los recursos administrativos o jurisdiccionales previstos en las respectivas leyes contra los actos de trmite?

El planteamiento anterior conduce a una respuesta algo ms compleja que escoger entre la aplicacin del cdigo de la Ley Orgnica de Pro-cedimientos Administrativos o de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, pues, adems de la escogencia entre esos textos normativos, se podra plantear otra posibilidad: la aplicacin del procedimiento de oposicin a las medidas administrativas cautelares, con la cual, resuelta la incidencia cautelar en va administrativa, los interesados podran proceder a la impugnacin a travs de los recur-sos administrativos o, de ser el caso, a travs del recurso contencioso administrativo de anulacin. Es decir, se podra llegar a una aplicacin complementaria y sucednea de dichos textos legales. En todo caso, la solucin a esta situacin debe brindarla la jurisprudencia, mientras no se produzca la reforma legal sobre la materia.

Se seal al comienzo que la resolucin administrativa era curiosa e intere-sante y hasta ahora solo se ha hecho referencia a este ltimo aspecto, por lo que corresponde hacer un comentario en relacin con lo primero. La resolucin resulta curiosa, porque siendo el expediente administrativo dis-ciplinario confidencial al estar limitado su acceso solo a los interesados, conforme lo estableca el artculo 55 de la Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura vigente en ese momento no se debi publicar la resolucin administrativa cautelar en la cuenta de sentencias pues obviamente no es una sentencia de la sala y, menos an, permitir su acceso a terceros ajenos al procedimiento, pues con ello se permiti exactamente lo contrario a lo que se trataba de proteger: hacer del conocimiento pblico parte de la infor-macin que cursaba en el referido expediente administrativo disciplinario.

Se puede observar que la medida administrativa cautelar en el procedi-miento administrativo haba comenzado a transitar un nuevo camino, el cual se proyectara en el futuro desarrollo legislativo de tales medidas.

Es as como, entre la ltima dcada del siglo XX y la primera dcada de siglo XXI, se efectan importantes reformas jurdicas en particu-lar en los sectores econmico y social para incorporar las medidas

40 HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor. Los procedimiento administrativos en Venezuela. Visin actual de los procedimientos administrativos. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana-CAJO, 2011, pp. 122-124.

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administrativas cautelares o provisionales procedentes en los procedi-mientos administrativos, tal como se aprecia en materia econmica con la ley para la promocin y proteccin del ejercicio de la libre competencia41, en el decreto con rango, valor y fuerza de ley de promocin a la inversin privada bajo el rgimen de concesiones42, en la ley orgnica de teleco-municaciones43, la ley orgnica para la prestacin de los servicios de agua potable y saneamiento44, en la ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios45, en la ley de contrataciones pblicas46, en la ley de la actividad aseguradora47, en la ley de instituciones del sector bancario48, y, en lo que respecta a materia social, en la ley de estatuto de la funcin pblica49 y en el reglamento de la ley orgnica del trabajo50.

III.3. La interpretacin jurisprudencial de los principios de razonabilidad y proporcionalidad

En el Estado de Derecho constituye un axioma que emerge de la propia Constitucin que la potestad discrecional de los rganos que ejercen el poder pblico debe ejercitarse con estricta sujecin a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Ello ha sido objeto de desarrollo legis-lativo en el mbito del Derecho administrativo a travs del artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos51.

Esta potestad puede ser ejercitada por la administracin pblica en el procedimiento administrativo constitutivo, en el sancionatorio o en el disciplinario, tanto a los fines de imponer la sanciones tipificadas legal-mente como para adoptar medidas administrativas cautelares dirigidas a garantizar la ejecucin de la resolucin que ponga fin al procedimiento administrativo, siempre que esta tenga la competencia para realizar esto ltimo en la respectiva norma jurdica, con sujecin plena a la ley y al Derecho, tal como lo dispone el artculo 141 de la Constitucin.

En tal sentido, se debe destacar que, ante la posibilidad de afectar o limitar el ejercicio de los derechos y libertades, la administracin pblica, en su condicin de vicaria del inters general, debe efectuar una ponderacin

41 Gaceta oficial 34.880, del 13 de enero de 1992.42 Gaceta oficial 5.394, del 25 de octubre de 1999.43 Gaceta oficial 39.610, del 7 de febrero de 2011.44 Gaceta oficial 38.763, del 6 de septiembre de 2007.45 Gaceta oficial 39.358, del 1 de febrero de 2010.46 Gaceta oficial 39.503, del 6 de septiembre de 2010.47 Gaceta oficial 39.481, del 5 de agosto de 2010.48 Gaceta oficial 6.015, del 28 de diciembre de 2010, parcialmente reformada segn Gaceta oficial

39.627, del 2 de marzo de 2011.49 Gaceta oficial 37.522, del 6 de septiembre de 2002.50 Gaceta oficial 38.426, del 28 de abril de 2006.51 Al respecto, el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos establece: Aun

cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna medida o resolucin a juicio de la autoridad competente, dicha medida o resolucin deber mantener la debida proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trmites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

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de los costos beneficios de la decisin que pretende adoptar, junto con el examen de la proporcionalidad de la restriccin o gravamen que se irrogar, y que debe estar dentro de lo razonable para que sea admisible o tolerable dentro de una sociedad democrtica.

En este orden de ideas, resulta valioso destacar los aportes provenientes de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia respecto a lo que significa el ejercicio de la potestad cautelar de la administracin pblica dentro de un procedimiento administrativo constitutivo, san-cionatorio o disciplinario, la cual est sujeta a los principios de propor-cionalidad, razonabilidad y urgencia. En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional52 confirm la apelacin interpuesta contra una sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sealando cules son los criterios relevantes respecto del ejercicio de la potestad cautelar por parte de las autoridades administrativas:

[...] el ente presuntamente agraviante se encuentra legalmente faculta-

do para dictar medidas cautelares tendentes a garantizar la efectividad

del acto administrativo que pondr fin al proceso que se est sustan-

ciando. Sin embargo, la naturaleza de las medidas cautelares en sede

administrativa, hacen que su empleo deba ser de carcter restrictivo, y

que cumpla, no solo los elementos propios de las cautelares, a saber: el

fumus bonus iuris y el periculum in mora, sino que adems deben respetar

los principios de adecuacin, proporcionalidad y razonabilidad a fin de

evitar graves perjuicios a los particulares.

La sala constitucional, luego de evaluar los alegatos formulados por el actor y el demandado como juez en esa segunda instancia, con-cluye que las medidas cautelares administrativas fueron excesivas y des-proporcionadas por haber impuesto una carga exorbitante al infractor al ordenarle retirar del mercado a su costo, cuenta y riesgo el producto Brahma Light que presentaban las etiquetas sobre las cuales recay el procedimiento administrativo, lo cual sin lugar a dudas constituira un perjuicio patrimonial, si se declarase la inexistencia de la prctica que se denuncia como prohibida.

A lo anterior se agrega que la autoridad administrativa no solicit al denunciante en el procedimiento administrativo la caucin prevista en la ley y tampoco le permiti al denunciado suspender los efectos -previa caucin- de las medidas cautelares acordadas, lo cual evidencia que el ente administrativo no garantiz el equilibrio de las partes en el proce-dimiento administrativo, pues debi considerar que los efectos de las medidas, deben ocasionar el menor costo al presunto infractor o por lo menos garantizarle el resarcimiento de los posibles daos que pudiera sufrir si su actuacin no resulta anticompetitiva.

52 Tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional, sentencia 1140, del 15 de mayo de 2003.

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En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en sala poltico administrativa53 ha reiterado que:

[...] la actividad cautelar de la Administracin debe estar sujeta a los

principios de proporcionalidad, razonabilidad y urgencia, y adems tiene

que analizarse si ciertamente existe un derecho que proteger y si esa

proteccin debe ser tan urgente que es necesario que se aplique una

medida cautelar durante el curso del procedimiento administrativo san-

cionatorio. De lo expuesto, se desprende que si bien la Administracin

goza de un poder cautelar, este debe ser ejercido de una forma razonable,

es decir, que la medida impuesta al interesado no se constituya en una

sancin definitiva que pueda vulnerar sus derechos constitucionales.

Aplicando estos criterios exigidos a la administracin pblica al momen-to de expedir las medidas administrativas cautelares, esta deber realizar el test de proporcionalidad y razonabilidad para conceder las medidas administrativas cautelares sin perder de vista lo siguiente:

Si la medida administrativa cautelar puede tener carcter res-trictivo, impositivo o de gravamen, nicamente deber adop-tarse cuando se encuentren plenamente demostrados los pre-supuestos de apariencia de buen derecho y peligro en la mora, pues, en caso contrario, se incurra en el ejercicio de una potes-tad administrativa arbitraria. Con respecto a este primer supues-to, debe ratificarse, tal como se ha expresado anteriormente, que los presupuestos procesales de apariencia de buen derecho y peligro en la mora deben cumplirse de manera concurrente, pero, al no estar presente la apariencia de buen derecho, no existe jurdicamente riesgo alguno de que la adopcin de una decisin final declare la comisin de una infraccin que presun-tamente no existe y, menos an, que conlleve a la imposicin de una sancin como la que se pretende garantizar a travs de la medida cautelar. Adems, en el supuesto de que existiese al-guna sancin que implicase el pago de sumas de dinero, ello, en ningn caso, sera urgente como para justificar una medida cautelar, salvo que exista una prueba fehaciente del riesgo que el destinatario de la eventual sancin pudiese caer en atraso o de que se encuentra en estado de quiebra o cese de operaciones comerciales.

El principio de proporcionalidad exige el cumplimiento de la obligacin negativa de interdiccin de exceso. Es decir, la medi-da administrativa cautelar se debe dictar con estricta sujecin a

53 Tribunal Supremo de Justicia en la sala poltico administrativa, sentencia 481, del 20 de marzo de 2007.

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Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

la norma jurdica y a las exigencias de la situacin, con el objeto de alcanzar la finalidad en ella prevista. Esto conduce a verifi-car si la medida administrativa cautelar es realmente la idnea, adecuada y eficaz, es decir, que no sea excesiva, exagerada, des-proporcionada y, en consecuencia, inconstitucional.

El principio de razonabilidad, asociado al anterior, conduce a causar o infligir el menor costo o gravamen al presunto infrac-tor, lo que implica que la medida cautelar se dicte nicamente si es necesaria y que no exista una medida alterna que resulte menos gravosa para los derechos o libertades de los presuntos infractores, siempre y cuando tal medida alterna permita lograr la finalidad prevista en el ordenamiento jurdico.

I V . C O N S I D E R A C I O N E S F I N A L E SDurante los treinta aos de vigencia de la Ley Orgnica de Procedi-mientos Administrativos, se han experimentado cambios econmicos, culturales, sociales y tecnolgicos que han sido recogidos parcialmente en la legislacin, analizados por la doctrina cientfica y, en algunos casos, asumidos por la jurisprudencia de vanguardia.

Todo ello ha conducido a que la doctrina cientfica haya venido plan-teando las reformas de tercera generacin, lo que impone una revisin cualitativa y serena de la legislacin en materia de procedimientos ad-ministrativos que contemple tanto la transformacin institucional del Estado constitucional y democrtico de Derecho del modelo presta-cional al modelo de garanta de prestaciones54 como del nivel de pro-greso tecnolgico y la complejidad de las relaciones e informaciones que se generan entre distintas administraciones pblicas internacionales, supranacionales, nacionales, estadales y locales y las personas que exi-gen una manera de actuacin distinta a la imposicin y a la coercin, mediante el dilogo, la comunicacin, la cooperacin, el encuentro, el consenso y todo aquello que demande una nueva filosofa en la regula-cin del procedimiento administrativo, a fin de que se brinde mayor ca-lidad democrtica, idea que se desea sea asumida en la prxima reforma del procedimiento administrativo de Venezuela.

Recibido: 22-07-2011Aprobado: 08-08-2011

54 HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor. La regulacin para la consecucin de objetivos de inters general en el estado de garanta de prestaciones. Derecho administrativo y regulacin econmica. Liber amicorum en honor a Gaspar Ario Ortz. Madrid: La Ley, 2011.