30547136 Perez Lasala Medina Acciones Judiciales en El Derecho Sucesorio

Accionesjudiciales

derecho

ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO

JOSÉ LUIS PÉREZ LASALAProfesor titular de Derecho Civil IT (Fami-lia y Sucesiones) de la Facultad de CienciasJurídicas y Sociales de la Universidad deMendoza. Profesor titular de Derecho CivilII (Sucesiones) de la Facultad de CienciasEconómicas de la Universidad Nacional

de Cuyo.

GRACIELA MEDINAEx profesora titular de Derecho Privado VI(Familia y Sucesiones) de La Facultad deDerecho de la Universidad Nacional de Cuyo.Ex profesora adjunta de Derecho Civil V(Familia y Sucesiones) de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales de la Univer-sidad de Mendoza. Jueza en lo civil de la

Capital Federal.

Acciones judicialesene!

derecho sucesorio

EDICIONES

UNOS AIRES

1992

©LOCIONES 091e7&ia BUENOS AIRES

TaIcahuano 494Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

INDICE

Prólogo VII

PARTE PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMAACCIÓN DE COLACIÓN

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓNACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA

por JosÉ Luis PÉREz LASAIA

CAptruto I

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA

1. Introducción

1. La legítima: concepto 32. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima 43. Caracterización jurídica del Iegitimario 84. La legítima y la porción disponible 115. La mejora 116. Masa que sirve de base para determinar la legitima 127. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 148. Momento para determinar el valor de lo donado 179. La reducción no opera de oficio 18

10. Los legitimarlos: reglas generales 1911. Porciones de legitima: concurrencias zo12. Imputación de legados y donaciones 2513. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 2614. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima 2815. Legado de usufructo o renta vitalicia 2916. Enunciación de las acciones que protegen la legítima 31

XII INDICE

II. Acciones de complemento de legítima

17. Concepto y terminología 3218. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 3219. Juez competente 3220. Sujeto activo 3321. Sujeto pasivo 3522. La reducción y el proceso sucesorio 3723. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 3924. La acción de reducción iniciada con interioridad a la aprobación de

las operaciones particionales 4025. Oportunidad del ejercicio de la acción 4026. Renuncia de la acción 4127. Carga de la prueba 4228. Prescripción 4329. Actos que caen bajo la acción de reducción 4330. A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enun-

ciación 4331. a) Reducción de la institución de herederos 4432. b) Reducción de los legados 4633. E) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 4734. Reducción de las donaciones inoficiosas 4835. Insolvencia de uno de los donatarios 5036. Donaciones objeto de 1a reducción 5237. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enun-

ciación 5338. Actos simulados: clases 5439. Simulación absoluta: concepto y efectos 5440. Simulación relativa: concepto y efectos 5541. Precedentes jurisprudenciales 5742. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 5943. Efectos de la acción revocatoria 6144. Afectación de la legítima en las sociedades de familia 6145. La jurisprudencia y las sociedades de familia 6746. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo

de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 7047. El consentimiento de los coherederos 7348. Naturaleza jurídica de la acción de reducción 7549. Efectos de la acción de reducción: restitución en especie 7850. A) Relaciones entre las partes 7851. 13) Relaciones frente a terceros: principio 8352. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias

que exceden de la legítima 8353. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 8454. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 8855. Excepciones al principio de restitución en especie 8856. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 8957. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 9058. Aumentos y mejoras 9059. Pérdida o destrucción de la cosa 9160. Deterioro de la cosa 9161. yrutss 92

INDICE XIII

III. Acción de preterición

62. Preterición: concepto y requisitos 9363. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 9464. Quiénes pueden ser preteridos 9565. Efectos de la preterición 9666. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 9867. Preterición errónea: nulidad del testamento 9868. Acción de preterición: concepto y terminología 10169. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 10270. Juez competente 10271, Sujeto activo 10272. Sujeto pasivo 10273. La preterición y el proceso sucesorio 10274. La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 10375. La acción de preterición iniciada con uiterioridad a la aprobación

de la partición 10476. Oportunidad del ejercicio de la acción 10477. Renuncia de la acción 10478. Carga de la prueba 10579, Prescripción 10580. Efectos de Ja acción 10581. La acción de preterición errónea 10582. Prescripción de la acción de preterición errónea 106

IV. Acción de desheredación injusta

83. Desheredación: concepto y requisitos 10684. Quiénes pueden ser desheredados 10785. Forma de la desheredación 10886. Causas de desheredación 10987. Prueba de las causales 11088. Efectos de la desheredación 11189. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de

la herencia 11290. Reconciliación 11391. Desheredación injusta: concepto y requisitos 11492. Efectos de la desheredación injusta 11593. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 11594. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 11695. Juez competente 11696. Sujeto activo 11697. Sujeto pasivo 11698. La desheredación injusta y el proceso sucesorio 11699. La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso

sucesorio 117100.La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la

aprobación de la partición 118101.Oportunidad del ejercicio de la acción 118102.Renuncia de la acción 118103.Carga de la prueba 118

XIV INDICE

104.Prescripción 119105.Efectos de la acción 120

V. Las acciones de rescisión y de reducciónen la partición hecha por ascendientes

106.Ámbito de aplicación 120107.Conformidad con la partición 121

CutruLo II

ACCIÓN DE COLACIÓN

I. Introducción

108.Acepciones del término "colación" 123109.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 124110.Fin de la colación 126111.Masa que sirve de base a la colación 127112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 128113.Tipos principales de colación 129114, Momentos de la colación 132115.Posibilidad de colacionar en especie 134116.La colación no opera de oficio 135117.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 135118.La colación en la sucesión testamentaria 138119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 139120.Momento para determinar el valor de lo donado 144121.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la dona-

ción: principio 146122.Mejoras y deterioros de la cosa donada 146123.El problema de los frutos 147124.Pérdida de la cosa donada 148125.Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra

terceros 149126.Dispensa de colación: modos de hacerla 150127.Colación de deudas: concepto 151128.Diferencias con la colación propiamente dicha 151129.a problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 153130.¿Es justa la colación de deudas? 156

II. Acción de colación

131.Concepto y caracteres 156132.Divisibilidad de la acción de colación 157133.Juez competente 158134.La colación y el proceso sucesorio 158135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio 161

INDICE XV

136.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación delas operaciones particionales 162

137. Oportunidad del ejercicio de la acción 163138.Renuncia de la acción 163139.Carga de la prueba 164140.Prescripción 164141.Sujeto activo 165142.Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165143.El caso de los acreedores y legatarios 167144.Sujeto pasivo 169145.Situación del cónyuge 171146. Nuera viuda sin hijos 172147.Deber de colacionar de los representantes 173148.Donaciones a terceros 175149.Liberalidades sujetas a colación 176150.Donaciones nulas 177151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177152.Caso del art. 3604 178153.Donaciones remuneratorias 179154.Donación de gananciales 179155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180156.Liberalidades que no hay que colacionar 180157.Campos de aplicación práctica de 1a acción de colación y de la ac-

ción de reducción 183

CAPITULO III

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN

I. Introducción

158. La partición: concepto 187159. Clases de partición: enunciación 187160.La partición efectuada por los herederos 188161.La partición efectuada por el partidor 190

II. Acciones de nulidad

162.Aspecto civil y procesal 190163.La cosa juzgada en la partición 191164.Jurisprudencia 194165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 194166.Sujetos activo y pasivo 195167.Carga de la prueba 196168.Causas de nulidad: distinción 196

III. Causas de derecho común

169.Enumeración 197170. Vicios del. consentimiento: supuestos 197

XVI INDICE

171. Prescripción 198172. Error: su aplicabilidad a la partición 198173. Clases de error 199174. Casos de error esencial: enunciación 199175. Error sobre la naturaleza del acto 199176. Error sobre la persona 200177. Error sobre el objeto 202178. Error sobre la calidad de Ja cosa 205179. Dolo: concepto y requisitos 207180. Su aplicación a la partición 207181. Efectos de la nulidad: extensión 209182. Violencia: concepto y clases 209183. Simulación: concepto y clases 210184. Su aplicación a la partición 211185. Prescripción 212186. Fraude en perjuicio de terceros 212187. Efectos de la acción pauIlana 214188. Prescripción 214

IV. Causas específicas de la partición

189. Enumeración 214190. Principio de igualdad 215191. Violación del principio de igualdad 215192. Prescripción 216193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis 216194. La opción del afectado 219195. Prescripción 219196. La partición extrajudicial y el principio de igualdad 219197. El principio de adjudicación en especie 220198. Violación del principio de división en especie 221199. Prescripción 222200. Vicios de procedimiento 222201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente 223

CartruLo IV

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA

I. Introducción

202. Precedentes históricos 225203. Acciones del heredero: sus diversos grupos 227

II. Acción de petición de herencia

204. Concepto y caracteres 22S205. Naturaleza jurídica 229206. Sujeto activo 237

INDICE XVII

207. Sujeto pasivo 241208. La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima 251209. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones 251210. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio 253211. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado 257212. Juez competente y fuero de atracción 257213. Oportunidad del ejercicio de la acción 258214. Renuncia de la acción 259215. Carga de la prueba 259216. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia 259217. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de

los subrogados 262218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266220. Medidas precautorias 267221. Alcance de la cosa juzgada 269

Acción posesoria hereditaria

222. Precedentes históricos 269223. Admisibilidad legal 269224. Sujeto activo 270225. Sujeto pasivo 271226. Finalidad de la acción 271227. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria 271

PAItTE SEGUNDA

ACCIONES DE EXCLUSIÓNDE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

por GRACIELA MEDINA

CAPITULO V

EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIOCELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS

MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO

1. Introducción

228. Régimen legal 275229. Fuentes 275230. Proyectos de reforma 276231. Legislación comparada 277232. Fundamento 278233. Presupuestos de aplicación: enunciación 278234. Presupuestos objetivos 279235. Presupuestos subjetivos 280236. Excepción: regularización de una situación de hecho 283

XVIII INDICE

II. Acción de exclusión

237. Juez competente y fuero de atracción 286238. Vía procesal 286239. Declaratoria de herederos 286240. Sujeto activo 287241. Sujeto pasivo 28&242. Carga de la prueba 288243. Efectos de la exclusión 288244. Análisis de precedentes jurisprudenciales 289245. Prescripción 289246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 290

CAPÍTULO VI

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA

1. Introducción

247. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino 291248. Separación personal con atribución de culpa: concepto 293249. Causales 293250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable 293251. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado

culpable 294252. Condiciones de procedencia de la exclusión 295253. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia 296


254. Juez competente y fuero de atracción 300255. Procedimiento: distinción 300256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 300257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 302258. Sujeto activo 303259. Sujeto pasivo 305260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir:

enunciación 305261. Prueba de la exclusión 309262. Medios de prueba 310263. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación 310264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310265. Restitución de los bienes hereditarios 311266. B) Efectos respecto de terceros 311267. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido 312268. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administra-

dora de la sucesión 312269. Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313270. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual

se está excluido 313

INDICE

XIX

CAPITuw VII

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA

1. Supuestos de separación hereditaria conyugalsin atribución de culpa

271. Enunciación 315

II. Alteraciones mentales graves de carácter permanente,alcoholismo o drogadicción

272. Concepto 315273. Antecedentes. Legislación comparada 316274. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 317275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 318276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su

fundamento 319277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión 320278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo 321279. Sentido de la expresión "carga de la sucesión" 322280. Modo de cumplir la carga 323281. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324282. Muerte del cónyuge "enfermo" 327283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones

como consecuencia de sucesivos divorcios 328284. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria 328285. Fraude a la legítima 329286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su

tratamiento y recuperación? 329287. Juez competente 329288. Tipo de proceso 330289.Sujeto activo 331290. Sujeto pasivo 331291. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión 333

111. Presentación conjunta

292. Antecedentes. Legislación comparada 334293. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 334294. Declaración unilateral de culpa 335295. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal 337296. Exclusión hereditaria conyugal 338297. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio 338298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede

del hogar conyugal 342

XX INDICE

IV. Separación de hecho por más de dos ariossin voluntad de unirse

299. Antecedentes. Legislación comparada 342300. Regulación positiva 343301. Exclusión hereditaria conyugal 344

CAPITULA VIII

LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGALY EL DIVORCIO VINCULAR

1. Introducción

302. El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de MatrimonioCivil 2393 y en la ley 14.394 345

303. El caso "Sejean" 346304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal pro-

ducida por el divorcio vincular 349306. La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14.394 350307. Solución jurisprudencia! por plenario de la Cámara de la Capital 351308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divor-

cio vincular 351309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincular-

mente por la ley 14.394? 352310. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa

de uno de los cónyuges. Derechos adquiridos 353311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en

el extranjero. Planteo del problema 356312. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dic-

tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley23.515 356

313. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dic-tada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358

314. Precedentes jurisprudenciales 359315. Divorcio y reconciliación 362316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular

en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio 363

II. Cuestiones procesales

318. Juez competente y fuero de atracción 366319. Procedimiento: distinciones 367320. Sujeto activo 368321. Sujeto pasivo 369322. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir 370

INDICE XXI

323. Prueba: carga y medios 372324. Efectos de la exclusión 372

CAPÍTULO IX

EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN DE HECHO

1. Introducción

325. Concepto y clases 375326. Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil 376327. Régimen de la ley 17.711 379328. Régimen según la ley 23.515 380329. Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge cul-

pable y de la vocación del inocente 383


330. Juez competente y fuero de atracción 384331. Vía procesal adecuada 384332. Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio 385333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión 385334. Sujeto activo 386335. Sujeto pasivo 387336. Carga de la prueba 387337. Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal

y su influencia en la carga de la prueba 390338. Medios de prueba 393339. Efectos de la exclusión 394340. Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido 395

CAPITULO X

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL

I. Introducción

341. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil 397342. La separación provisional en la ley 17.711 399343. La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en

la ley 23.515 400344. La atribución del hogar conyugal como separación provisional de-

cretada judicialmente 401


345. Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyugeseparado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administra-dor de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión 403

346. Presupuestos de ejercicio de la acción 403

XXII INDICE

347. Carga de la prueba 403348. Medios de prueba 404349. Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuído 405350. Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto

al inmueble alquilado 406

CáPfrum XI

CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE

I. Introducción

351. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil 409352. Régimen de la ley 17.711 410353. Régimen de la ley 23315 413354. ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis después

de la reforma introducida por la ley 23.515? 413355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 414356. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves 414357. ¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-

ción personal tras la sanción de la ley 23.515? 415358. Conceptuación del concubinato como causal de exclusión 416359. Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión 417360. ¿Constituye la unión homosexual una injuria grave? 418361. Análisis de precedentes jurisprudenciales 419


362. Juez competente 420363. Sujeto activo: enunciación 420364. A) El problema durante la ley 17.711 420365. B) La solución dada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional

Civil 473366. C) La solución dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación 423367. D) La ley 23.515 423368. Sujeto pasivo 424369. Prueba 425370. Efectos 425371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425

APÉNDICES

MODELOS DE ESCRITOS

I. Modelos de demandas de reducción 431II. Modelos de demandas de colación 447ni. Modelos de demandas de nulidad de la partición 457IV. Modelos de demandas de petición de herencia 463

INDICE XXIII

V. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por matrimonio ce-lebrado dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro 469

VI. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separaciónpersonal con atribución de culpa 475

VII. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separaciónpersonal sin atribución de culpa 479

VIII. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando divorciovincular 487

IX. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge en la separaciónde hecho 491

X. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando separa-ción provisional 493

XI. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por concubinatoo injurias graves del cónyuge inocente 497

Se terminó de imprimiren marzo de 1992,

en Gutmwo ARTES GzÁrleAsAv. Pedro Goyena 376/80, Buenos Aires.

PROLOGO

Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de lasinstituciones desde la perspectiva estática que proporciona elderecho civil. En este libro se emprende —creemos que porprimera vez— el estudio de las acciones judiciales que atañen ala dinámica de esas instituciones. La exposición sistemática, encada una de ellas, del juez competente, del fuero de atracción,de las vías procesales para proteger los derechos, de los sujetoslegitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de laoportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de laprescripción, de la vinculación con el proceso sucesorio, etc., cons-tituye una temática que abre un panorama del mayor interés enun campo apenas explorado, orientando la labor de abogados ymagistrados y permitiendo dar respuestas precisas —sean o nocompartidas— en la dinámica del litigio.

Estos aspectos procesales van precedidos del análisis de laspartes esenciales de las ,instituciones civiles, con el fin de ofre-cer la visión completa de -estos fenómenos sucesorios.

Hemos seleccionado las acciones más importantes no sólopor su dimensión científica, sino por su gravitación práctica.

La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensade la legítima. La violación de la legítima en un sistema comoel nuestro, de tan escasa cuota de libre disposición, es frecuenteen la vida jurídica. Esas violaciones tienen su remedio, unasveces, en la acción de complemento de legítima; otras, sirvién-dose de la acción de preterición; otras, recurriendo a la acciónde desheredación injusta. En esta gama de situaciones, con losconsiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se muevesin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarlos. Deahí el cúmulo de sentencias divergentes, unidas solamente por elnexo de la sana crítica judicial.

La acción de colación es otra acción de gran aplicación prác-tica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia. La

VIII PRÓLOGO

determinación del concepto de colación, de su fin, de la masade bienes que le sirven de sustento, de su aplicabilidad a la suce-sión testamentaria, son otros tantos de los temas que cubren elamplio espectro de esta acción, y que determinados sectores dela doctrina no alcanzan a marcar con precisión, dando lugar,consecuentemente, a criterios judiciales dispares. A la luz de ladoctrina más moderna, hemos tratado de delimitar su campo pro-pio, diferente del de la acción de reducción, permitiendo darrespuestas coherentes a los distintos problemas que plantea lainstitución.

Las acciones de nulidad de la partición han requerido el estu-dio no sólo de los problemas procesales, sino de las causas queoriginan la nulidad, ya sean causas de derecho común, ya seanespecíficas de la partición. En todas ellas se ha analizado la in-fluencia de la cosa juzgada, que puede implicar la aprobaciónjudicial de la partición en el proceso sucesorio. Teniendo en cuen-ta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones, en unmarco de escasa regulación legislativa y de jurisprudencia nosiempre concordante.

La acción de petición de herencia es estudiada excepcional-mente por los civilistas, como consecuencia de su regulación le-gislativa. Hemos reproducido, en sus lineamientos principales,lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones(vol. I, cap. XIX), completándolo con importantes aspectosprocesales.

Las acciones de exclusión del cónyuge han sido analizadascon toda la riqueza de matices que implican. Sucesivamente, sonobjeto de estudio la exclusión hereditaria del cónyuge por ma-trimonio celebrado dentro de los treinta citas mediando enfer-medad del otro, la exclusión en la separación personal con atri-bución de culpa y sin atribución de culpa, la exclusión en elsupuesto de divorcio vincular y en el de separación de hecho.

Las acciones de exclusión del cónyuge plantean graves y difí-ciles disyuntivas a abogados y jueces, porque es un tema decapital importancia, que se desarrolla, en gran medida, dentrode un marco legislativo nuevo.

Su trascendencia económica reside en la circunstancia de queel cónyuge es un heredero forzoso con una importante porción delegítima. El interés económico se traduce, naturalmente, en con-sultas a los abogados sobre las posibilidades de éxito de cuestio-nes de esta naturaleza, que se reflejan en planteos tribunaliciosno siempre resueltos de igual manera. Hemos buscado dar res-puesta a todos estos requerimientos.

PRÓLOGO

El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acre-cienta el interés de su estudio. La nueva ley incorpora algunasinstituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabecitar el supuesto del cónyuge enfermo que es excluido de la su-cesión del sano, pero que constituye una carga para la sucesión.En este punto, hemos creído importante desarrollar todo lo rela-cionado con esa carga de la sucesión, con su forma de cumplirla,su extensión, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, suinnecesariedad si el enfermo se halla en buena situación econó-mica, etc.

La ampliación del divorcio remedio y del divorcio por cau-sales objetivas, en la nueva ley, nos llevó a replantear algunassituaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo,el problema de la separación de hecho como causal de exclu-sión, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado dedesarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales.

El panorama procedimental se ve complicado porque, fre-cuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la socie-dad conyugal. Aun cuando se logre la exclusión en sus derechossucesorios, el cónyuge tiene derecho a participar en el proceso dedivisión de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incóg-nitas procesales, como la posibilidad de ser designado adminis-trador.

El trabajo ha sido dividido en dos partes: la primera, quecontiene las acciones de defensa de la legítima, la acción decolación, las de nulidad de la partición y la de petición de heren-cia, ha sido redactada por el doctor José Luis Pérez Lasala; lasegunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusiónde la vocación hereditaria conyugal, ha sido redactada por ladoctora Graciela Medina.

A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, conel debido detenimiento, los distintos campos procesales que serefieren al ejercicio de estas acciones, a más de los propios delas pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer solu-ciones concretas y precisas, que ojalá sean de utilidad a quienes,de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta compleja esferadel derecho civil.

Los AUTORES.

PARTE PRIMERA



por JosÉ Luis PillIEZ LLSAIA

CAptrur.o I

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA

T. Introducción

1. La legítima: concepto 32. Títulos por los cuales se puede recibir la legitima 43. Caracterización jurídica del Iegitimario 84. La legítima y la porción disponible 115. La mejora 116. Masa que sirve de base para determinar la legitima 127. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 148. Momento para determinar el valor de lo donado 179. La reducción no opera de oficio 18

10. Los legitimarlos: reglas generales 1911. Porciones de legítima: concurrencias 2012. Imputación de legados y donaciones 2513. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 2114. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legitima 2815. Legado de usufructo o renta vitalicia 2916. Enunciación de las acciones que protegen la legítima 31

PARTE PRIMERA



porJOSÉ LUIS PÉREZ LASALA

3. Pérez Limaba y Medina.

CAPÍTULO

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA*

I. INTRODUCCIÓN

1. La legítima: concepto.

La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad dedisponer por testamento o donación, que lleva como consecuenciala reserva de una porción de la herencia o de bienes en favor delos denominados legitimarios, de cuya porción pueden ser priva-dos por justa causa de desheredación invocada en el testamento 1.

Decimos que es una limitación porque la característica denuestra legítima es la de actuar de freno a la libertad de testar,conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitación es legalporque viene impuesta por la ley, y es relativa porque sólo afectalos actos a título gratuito realizados por el causante, ya por dis-posiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuenciade esta limitación se produce una reserva, en favor de los legiti-marios, de una porción de la herencia (pars hereditatis) o de unaporción líquida de bienes (pars bonorum), según que la legítimasea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se laobtenga por otros títulos o vías propias de protección judicial,respectivamente.

A los legitimarios se los denomina, comúnmente, herederosforzosos, expresión genérica carente de exactitud. La frase "here-deros forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo,en el cual sólo se podía dejar la legítima a título de herencia, yno por cualquier título; el testador tenía que nombrar herederoal legitimario, si no quería incurrir en preterición. El art. 3600

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 431 a 446.1 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 1981, vol. II,

p. 792.

4 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA

del Código Civil —remontándose a la solución que dio el derechoromano clásico, al cual siguió García Goyena en el art. 640 de suproyecto— admite, en sentido diferente, que la legítima pueda seratribuida por cualquier título. Cuando ese título no es el de here-dero y Ja legítima es recibida por legado o donación, el legitima-rio no es heredero: entonces, la expresión "heredero forzoso"resulta inexacta.

Por último, cabe agregar que los legitimarlos pueden ser pri-vados de esa porción por justa causa de desheredación, invocadaen el testamento y debidamente probada en su oportunidad.

2. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima.

A) Precedentes históricos. En el derecho romano clásico yposclásico, el legitimario no podía pretender que se lo instituyeraheredero; cualquier título mortis causa —legado, fideicomiso, do-nación hecha para conferir la legítima— que atribuyera la cuartalegítima destruía la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti,que llevaba consigo la rescisión del testamento: testamentum iurerescissum est. Esos títulos eran los títulos mortis causa, como ellegado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estabancomprendidas entre ellos; por eso se hacía lugar a la querela sise le había donado al legitimario querellante alguna cosa intervivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legí-tima. En cambio, cuando la donación había sido realizada con elobjeto expreso de que se la imputara a la legítima, prevalecíala opinión de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esadonación cubría la legítima.

Justiniano, en su novela 115, exigió que el testador instituyeseherederos a sus legitimarlos, para evitar la acción de nulidad —si-milar a la querela poscIásica—, tendiente a obtener la nulidad dela institución de heredero, y dejando subsistentes las otras dispo-siciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas.Por eso, si el causante no "instituía heredero" al legitimarlo, aun-que lo instituyera legatario (por más que cubriera su legítima),o le hiciera una donación mortis causa o inter vivos con la cualcubriera su legítima, o lo pretería o desheredaba injustamente, eltestamento perdía su eficacia en cuanto a Ja institución de here-dero, pero conservaban su validez todas las demás disposiciones,como legados, manumisiones, etc. Había una exigencia ineludi-ble de instituir heredero al legitimarlo; de lo contrario, caía lainstitución de heredero hecha por el testador.

En el derecho histórico español también se exigió que el legi-timario fuera instituido heredero. Pero después de que la ley 1,

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 5

título 19, del Ordenamiento de Alcalá —sancionado en el si-glo xiv— suprimió la necesidad de la institución de heredero parala validez del testamento, Ja doctrina se planteó si esa disposi-ción había abrogado la necesidad de deferir la legítima a títulode herencia, bastando que se la dejase por cualquier título.

B) Derecho positivo argentino. Según el art. 3600, "el here-dero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier título,menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento". La nor-ma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de Gar-cía Goyena, que decía: "El heredero forzoso a quien el testadordejase por cualquier título menos de la legítima, sólo podrá pedirel complemento de ésta". Y explicaba su proyección diciendo:"Por derecho romano —se refiere al derecho justinianeo— y pa-trio, para que tuviera lugar la disposición de este artículo erapreciso que lo dejado fuese par título de heredero; faltando éste,el testamento era nulo aunque se dejase íntegra la legítima, ley 30,t. 28, libro 3 del Código, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6:se atendía más al honor del título que a la realidad de la cosao al valor de lo dejado" 2.

Puesto que el art. 3600 habla de 'cualquier título", sin limita-ción alguna, la expresión debe comprender no sólo los títulosmortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos:

a) Título de legatario. En nuestra opinión, no se puede dudarde la inclusión del título de legatario entre los títulos hábilespara adquirir la legítima. A fin de comprender acabadamente lasnormas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hipótesissiguientes:

1. El legitimario no recibe más que el legado. Es éste el casoen que el testador no lo instituye heredero, sino que simplementele deja un legado con el cual cubre su legítima. Dicho legado noes imputado a la libre disposición, sino a su legítima (art. 3600).Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimario-legatario).

En esta hipótesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "Elheredero que renuncia a la sucesión puede retener la donaciónentre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legadoque le hubiere dejado, si no excediere la porción disponible quela ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al noser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabeaceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep-

2 concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Ma-drid, 1852, t. 2, p. 96.


tación de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver conla aceptación de la herencia.

2. El legitimario es nombrado heredero y es también lega-tario. En este caso, el testador puede establecer que su legado seaimputado a su porción legítima (arg. art. 3605); si no disponenada, se imputa el legado a la libre disposición, como mejora(art. 3605).

En este Caso, puede ser de aplicación el art. 3355 si el here-dero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entoncesquedará como un extraño, como mero legatario, cuyo legado seráimputado a la libre disposición, pero no podrá exceder de ella.Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino desimple legatario.

b) Título de donatario. En nuestro derecho, las donacioneshechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porciónhereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la legí-tima, sin necesidad de una manifestación expresa en ese sentido(art. 1805). Por eso, en la expresión "por cualquier título" se debeincluir las donaciones eolacionables; se excluye, a contrario sensu,las donaciones no imputables a Ja legítima, nacidas al amparo delart. 1805.

Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, co-rresponde distinguir estas dos hipótesis:

1. El legitimario no recibe más que la donación. Puede suce-der que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo men-cione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste enéste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donacióno, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos pri-meros casos, aunque podrían aparecer formalmente como su-puestos de desheredación injusta, no hay tal desheredación, ypor eso el legitimario no podría reclamar su legítima, por cuantoya la recibió por donación. En el tercer caso, aunque podría apa-recer formalmente como preterición, tampoco la hay, puesto quela legítima la recibió como donatario; y por eso tampoco podríaejercer la acción de preterición para reclamar la legítima. Enestos casos habrá un legitimario no heredero (legitimario-dona-tario).

No es de aplicación aquí el art. 3355, por cuanto ei legiti-mario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeroscasos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es herederoabintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en eltestamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problemade la aceptación o renuncia de la herencia.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 7

Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muertoel causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho unadonación al legitimario cubriendo con ella su legítima. La inexis-tencia de bienes en la herencia podría hacer pensar que por nohaber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que noes así: el legitimario-donatario es el que subentra en la posiciónjurídica del causante, independientemente de las consecuencias deLa adquisición de los bienes y de la responsabilidad personal porlas deudas del causante. Bastaría que quedara cualquier bien, porpequeño que fuese, o que hubiera alguna deuda, para que sepatentizara patrimonialmente su carácter de heredero; pero aun-que aquéllos no existieran, igualmente sería un heredero intestado,que habría recibido su legítima por donación. Su calificación se-ría la de heredero intestado, legitimario-donatario.

2. El legitimario es instituido heredero y donatario. La do-nación es imputada a la legítima, a no ser que el testador hayadeterminado que se la impute a la libre disposición (art. 1805).

En este caso, se podría aplicar el art. 3355 si el legitimarlorenunciara a la herencia y retuviera la donación; pero entoncesquedaría como extraño a la herencia, como mero donatario, cuyadonación sería imputada a la libre disposición, mas no podría ex-ceder de ella. Entonces, ya no cabría hablar de legitimario ni deheredero, sino de simple donatario.

En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscioadmiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3.

c) Título de legitimario (en forma excluyente). Hasta aquíhemos analizado los supuestos posibles del legitirnario-legatario(sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no here-dero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existirla figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario nidonatario. Entendemos que sí, pues ello se da cuando el legitima-rio es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casosrecoge su legítima exclusivamente en virtud de su título de legi-timario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja unaparte de la legítima; entonces será un heredero testamentario legi-timario, que podrá pedir el monto faltante de su legítima por laacción de complemento.

3 Aquiles H. Guaglianone, La condición del legitimario no heredero,Bs. As., 1957, p. 18; Augusto César Belluseio, Vocación sucesoria, Bs. As.,1975, p. 101.


3. Caracterización jurídica del legitimario.

Corresponde, a este respecto, distinguir dos hipótesis: que ellegitimario sea heredero o que no lo sea.

A) Legitimaría heredero. En la doctrina se ha dado diferen-tes explicaciones con relación a la situación del legitimario queha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teoríasformuladas. Veámoslas 4:

1. Teoría de la absorción. Esta teoría considera que la condi-ción de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, unavez aceptada la herencia, el heredero no podría reclamar contralos actos del causante en perjuicio de su legítima, y tendría quesufrir los gravámenes que la afectaran. Pero esto no es así segúnla ley, porque el causante no puede imponer gravámenes ni con-dición alguna a las porciones de legítima (art. 3598). De ahí queesta teoría resulte inaceptable.

2. Teoría de la autonomía. Supone esta teoría que el legiti-marlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota delegítima, y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella.La condición del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta,ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador,y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legí-tima, dando lugar a una yuxtaposición de llamamientos. Con res-pecto a esa cuota, tendrá los derechos y obligaciones del legiti-mario, pero una vez cubierta tendrá los derechos y obligacionesdel heredero voluntario.

Esta teoría crea una vocación independiente de la testamen-taria y de la legítima, y lleva como consecuencia la posibilidad deaceptar la legítima y repudiar la herencia. Hemos negado la vo-cación legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada, y,además, después de la derogación del art. 3354, en nuestro derechono cabe renunciar a la herencia y recoger la legítima. De ahí quela teoría, al menos en nuestro derecho, resulte también inaceptable.

3. Teoría de la condición de legitimarlo del heredero. Estateoría, que se enmarca en la idea de la legítima como freno a lalibertad de testar, es, en nuestra opinión, la que acepta nuestroderecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condición delegitimados de los herederos llamados por testamento o abintes-tato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se

4 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, Madrid,1982, vol. IV, ps. 41 y ss.


mantenga como un llamamiento independiente; por eso no hayabsorción ni yuxtaposición. Opera la vocación prevaleciente, quees la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, auncuando no supone un fenómeno sucesorio, continúa existiendo ysirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesión. Su sub-sistencia se revelará así siempre que por acontecimientos poste-riores se compruebe la lesión a la legítima, autorizando entoncesa reducir los legados, las donaciones, etc. 5.

El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ahí suresponsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si elheredero legitimario goza del beneficio de inventario, sólo respon-derá con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuiráel monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal li-quido es el que servirá de base, junto con las donaciones que hayarealizado el causante, para determinar el valor de las legítimas.Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas seantantas que no queden bienes hereditarios. Este fenómeno se puedeproducir, aun en forma más negativa, si la responsabilidad del here-dero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes porlas deudas del causante. En estos casos no habrá legítima material,que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el here-dero siga teniendo la condición de legitimario.

Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especialprotección contra los actos gratuitos del causante que podrían re-ducir el mínimo asegurado por la ley. Esta protección tiene lugarcuando, calculando el relictum líquido y sumándole el donatum,resulta dañado en su porcentaje de legítima a causa de la dona-ción, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre dis-posición.

B) Legitimario no heredero. El legitimarlo no heredero puedeser legatario, donatario o exclusivamente legitimario. Veamos estasvariantes:

1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario sólo es insti-tuido legatario y recibe su legítima por medio de un legado, éstepuede tomar la forma de un legado particular o de un legado par-ciario. En el primer caso, el legitimado tomará la caracterizaciónjurídica del legatario singular; por eso no responderá, en principio,por las deudas del causante, pues se limitará a recibir el legadoen pago de su legítima (art. 3796). En el segundo caso, el legi-timario tendrá los caracteres propios del legatario de cuota; por

5 José Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,p. 183.

10 JOSÉ Luis PÉREZ LASALA

eso responderá por las deudas del causante en proporción a sucuota, pero su responsabilidad no será personal, sino más bienob rem, y no tendrá derecho de acrecer (siempre que el causanteno se lo haya otorgado).

A nuestro juicio, cae dentro de esta última hipótesis el casoen que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente,su legítima a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibeuna parte alícuota de bienes, y por eso es un legatario parciario(art. 3719), y no un heredero. Como consecuencia, tendrá todaslas características del legatario de cuota: no responsabilidad per-sonal, falta del derecho de acrecer, etc.

2. Legitimario donatario. Cuando el causante, habiéndole he-cho al legitimario una donación que cubre su legítima, sin insti-tuírlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona alos solos efectos de aclarar que su legítima ya la ha recibido envida por donación, o, simplemente, lo omite en su testamento, esta-mos ante el caso de un legitimario donatario, cuyo título de adqui-sición ínter vivos —la donación— nada tiene que ver con la suce-sión mortis causa de su causante. Las notas características deldonatario serán, entonces, las propias del legitimario.

3. Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legiti-mario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplementeIegitimario, su situación se asemeja a la figura del legatario decuota. En tal sentido, recibe una parte alícuota de bienes (arg.art. 3719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art.3499), no tiene derecho de acrecer (art. 3814) y es un adquirentea título universal (art. 3263).

Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellospor la parte alícuota que signifique su cuota. Esto es así aunquelas masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitima-rio sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuentael activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendocaso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendoen cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y lasdonaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tantoel derecho de los herederos como el del legitimario son expre-sados en cuotas, se lo hace sobre la base de masas cualitativa ycuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamentediferentes.


4. La legítima y la porción disponible.

El concepto de legítima lleva consigo la existencia de una por-ción disponible. Dicha porción, llamada también "de libre dispo-sición", corresponde a la parte de que el testador puede disponeraun cuando hay legitimarios.

En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concedeal testador, la libre disposición se limita al quinto del haber here-ditario cuando hay hijos (art. 3593). La porción disponible puedealcanzar, como máximo, a la mitad de la herencia (art. 3595).

Cuando no hay legitimarios es inútil hablar de porción dispo-nible, pues en ese caso toda la herencia es disponible.

5. La mejora.

Con la porción disponible, el testador puede hacer los legadosque quiera, ya sea a extraños, ya a sus propios legitimarlos. A laporción total o parcial, de libre disposición, que el testador lesotorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. Eneste sentido, dice el art. 3605: "De la porción disponible el testa-dor puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorarcon ella a sus herederos legítimos. Ninguna otra porción de laherencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legí-timos".

Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, unaporción hereditaria autónoma, sino que es la porción de libre dis-posición, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para me-jorar las porciones de legítima que les otorga la ley.

Con esta disposición del Código Civil se eliminó el régimende la mejora vigente hasta la sanción de aquél, que tenía granascendencia en la tradición española.

Antes de la sanción de nuestro Código Civil, la mejora con-sistía en un tercio de los cuatro quintos de la legítima. Esta últi-ma era de cuatro quintos del caudal hereditario (legítima larga),un tercio de los cuales podía ser destinado para mejorar a algunoo algunos de los hijos; el resto era la legítima corta. Además,existía el quinto de libre disposición.

En el régimen actual del Código Civil español, la legítimaestricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y lalibre disposición de un tercio (art. 808). Como la mejora hay queatribuírla a los hijos en la forma que desee el padre, los autoresespañoles hablan de una legítima corta de un tercio y de unalegítima larga de dos tercios, pues esta última comprende la legí-tima corta y la mejora.

12 JosÉ Luis PÉREZ LASALA

6. Masa que sirve de base para determinar la legítima.

La masa que sirve de base para la reducción se forma conlos bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendoherederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las do-naciones tanto a herederos forzosos como a extraños.

Para determinar la legítima hay que distinguir los siguientesaspectos:

A) Determinación del "relictum" líquido. A estos efectos, ana-lizaremos los siguientes elementos:

a) Composición y valoración del activo "relictum" bruto. Elrelicturn comprende todos los bienes y derechos que quedarena. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si mediatestamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios ins-tituidos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares.Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles, así comotodas las relaciones jurídicas patrimoniales del causante, con ex-cepción de aquellas que se extinguen con su muerte.

En materia de créditos, se debe computar los créditos delcausante contra un heredero legítimo, que se extinguen por con-fusión en el momento de Ja muerte. Esta solución se impone—como dice Borda 6— por una razón inherente a la esencia dela legítima; de lo contrario, uno de los herederos vendría a reci-bir beneficios que afectarían la porción de los restantes y quela ley ha querido mantener incólume. Igualmente, se debe incluirlos créditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal,sino a su valor venal.

En cambio, se debe excluir: I) los créditos incobrables, yasea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la acción(si por cualquier circunstancia se cobra el crédito, habrá queefectuar una liquidación complementaria); 2) los créditos sujetosa condición suspensiva: en el caso de cumplimiento de la con-dición después de la muerte del causante, habrá que efectuaruna liquidación complementaria; si se trata de un crédito some-tido a condición resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; em-pero, ocurrida la condición con posterioridad a la muerte delcausante, se tendrá que reajustar el monto del caudal hereditarioconforme al valor disminuido.

La valoración de este activo debe estar referida al momentode la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho

6 Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 930.

ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGÍTIMA 13

instante qué disposiciones resultan inoficiosas y qué complementopuede reclamar el legitimario con relación a ese valor.

Los legados particulares forman parte también del relictum,si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los here-deros (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.

b) El pasivo hereditario y su estimación. En este pasivo es-tán comprendidas las deudas del causante que no se extinguencon su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momentode su fallecimiento.

Se debe computar como deudas las que tenga el causante res-pecto de un heredero, que se extinguen por confusión en el mo-mento de la muerte de aquél. Tratándose de deudas litigiosas,habrá que reservar una cantidad suficiente para responder alpago: si se gana el pleito, habrá que hacer una distribución com-plementaria.

En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientesa créditos incobrables por haber prescrito la acción (se trata deun caso de obligación natural, que como tal no se debe computarcon el pasivo a los efectos del cálculo de la legítima); 2) lasdeudas sujetas a condición suspensiva: si se cumple la condición,habrá que hacer una liquidación complementaria reajustando enmás el pasivo; si la condición es resolutoria, la deuda deberá serpagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple lacondición, habrá que realizar una liquidación complementariareajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favorde la educación de los hijos, aunque hayan importado fuerteserogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enferme-dad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480).

En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcularla legítima, no están comprendidas las cargas de la sucesión, queson las obligaciones surgidas después del fallecimiento del cau-sante (nota art. 3474). Nuestro codificador omitió en el art. 3602la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de García Go-yena, en el cual se hablaba, para fijar la legítima, de la "deduc-ción de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinión,difiriendo de lo sostenido por García Goyena, en atención a queel art. 3602 tiene en cuenta el valor líquido de los bienes al tiempode la apertura de la sucesión, y en ese momento sólo hay deudas,pues las cargas surgen con posterioridad 7.

7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983,t. 2, n? 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, Es. As., 1950,t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 933/34. Nuestra posición rectifica lo sos-tenido en nuestro Derecho de sucesiones.


B) Cómputo del "donatum". Al activo neto habrá que agre-garle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tantolas efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadasen favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejarlugar a dudas, que "al valor líquido de los bienes hereditariosse agregará el que tenían las donaciones".

Si deducidas las deudas no resulta activo líquido, la masadel cálculo será obtenida exclusivamente con el valor de lasdonaciones (arg. art. 1602), y si éstas afectaran la legítima dealgún heredero forzoso serían pasibles de reducción. Si el cau-sante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del déficitno debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque,como los acreedores de la sucesión no pueden cobrarse sobreesos bienes, pierden la diferencia. Esto es así porque la imputa-ción de las donaciones se produce en interés exclusivo de loslegitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia lareducción ni la colación. Es la opinión común en el derecho fran-cés y en el nuestro 8.

El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estu-diaremos en el parágrafo subsiguiente.

C) Determinación de la porción legítima. Después de efec-tuar las operaciones indicadas resultará un monto total, sobre elcual se aplicará el porcentaje que la ley determina para la legi-tima. Ese porcentaje constituirá la legítima global; el resto co-rresponderá a la libre disposición.

La legítima global coincidirá con la legítima individual cuandosólo haya un legitimario. Si hay varios, habrá que dividir entreellos la legítima global, en la proporción que la ley establece,para llegar a la legítima individual.

7. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción.

Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hayque disminuir el pasivo del relictum bruto. Ese pasivo está for-mado por las deudas hereditarias, no computándose las cargassucesorias 9.

Fornieles, ob. cit., n? 96; Héctor Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 1933,t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Ho-menaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y SS.

9 Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1932, t. 2,n? 284, incluye las deudas y las cargas.


a) Deudas hereditarias. Los herederos están obligados a pa-gar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tam-bién es así cuando media reducción, porque los bienes objeto dela reducción no engrosan el caudal hereditario a efectos de am-pliar la garantía de los acreedores del causante, ya que dichosbienes están fuera del caudal relicto al momento de la aperturade la sucesión (arg. art. 3441, in fine) 1O

Para precisar estos principios corresponde hacer la siguientedistinción 11:

1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inven-tario, sólo responde por las deudas del causante con los bienesheredados; los acreedores no podrán ejecutar los bienes que elheredero recibió como consecuencia de la reducción de una dona-ción a un coheredero o a un tercero. La reducción es creada enbeneficio de los herederos, y no de los acreedores.

2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de in-ventario, los acreedores del causante podrán ejecutar lo recibidopor la reducción, pero no como acreedores del causante, sinocomo acreedores personales del heredero.

Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en pro-porción a lo que reciben de la herencia o del testador, contandocon los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporcióna lo que reciban en la partición. Una cosa son los bienes queresponden ante los acreedores, que son terceros, y otra la rela-ción entre los coherederos. Los bienes que responden ante losacreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje dela responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuentalos bienes relictos y los recibidos por reducción.

b) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidasdel relicturn bruto a efectos de determinar la legítima. El relic-turn líquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto,y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masason calculadas la legítima y la libre disposición.

Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadaspara determinar la legítima no significa que esas cargas no gra-ven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la partición,sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficien-tes para el pago de las deudas y cargas sucesorias".

Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en propor-ción a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la

to Guaglianone, El beneficio de inventario, ro 153; Fornieles, t. I, rO 129;José O. Machado, Exposición v comentario del Código Civil argentino, t. 8,p. 519, nota.

11 Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106.


partición, tanto de los bienes sucesorios como de los sometidosa reducción.

Cuando la sucesión es solvente, los legatarios particulares noson responsables ni por las deudas ni por las cargas de la suce-sión (art. 3796). Cuando la sucesión es insolvente, primero sonpagadas las cargas (arts. 3880, inc. 1, y 3879, inc. 1), luego lasdeudas y después los legados (art. 3797, 11 parte), siguiendo elorden que establece el art. 3795, última parte.

El Código Civil ha previsto en el art. 3795, 11 parte, un casoespecial de reducción de legado particular que afecta la legítima—que no requiere que la sucesión sea insolvente—, en el cual sedetermina la forma en que las cargas comunes deben gravar losbienes hereditarios. Dice así: "Si (...) la porción de que puededisponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observarálo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa heredita-ria, y los gastos funerarios, de la porción disponible" 12.

El art. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratasde 1882, que cambió el primitivo orden dispuesto por el codifica-dor. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a ex-cepción de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, porlo cual serán soportadas por sus beneficiarios en proporción alos bienes que les correspondan en la partición; entre los bene-ficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y —a nues-tro entender— incluso los legatarios particulares.

Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porción disponi-ble, lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos, previo arecibir la parte del legado que se mantenga en los límites de laporción disponible, pues el resto será sometido a reducción.

Ejemplo: Un causante con dos hijos. A y B, deja un caudallíquido (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legítima de80 y la libre disposición de 20. Lega a un tercero un bien porvalor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3, a gastosfunerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio,que disminuirán proporcionalmente los montos de legítima y delibre disposición, quedando reducida la legítima a 74,4 (80 me-nos 5,6), y la libre disposición, a 18,6 (20 menos 1,4). Los gastosfunerarios serán imputados a la libre disposición, que quedaráreducida a 15,6 (18,6 menos 3). El legado de 50 valdrá dentrode la libre disposición después de deducidas las cargas, es decir,

12 La hipótesis prevista en la primera parte del artículo —si los bienesde la herencia no alcanzan a cubrir los legados— fue pensada para el casode que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porción disponi-ble. Ver Machado, t. 10, p. 337.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGÍTIMA 17

valdrá por 15,6; en consecuencia, habrá que reducir el legado en34,4. Después de estas operaciones, a los herederos les quedará74,4, y al legatario, 15,6, lo cual hará un total de 90, que es elsaldo después de pagar 10 de cargas sucesorias 13.

Cabe agregar que la hipótesis estudiada del art. 3795 encierraun problema de reducción de un legado que excede de la porcióndisponible. Si el legado cabe dentro de esa porción no hay re-ducción, y entonces no se aplica el artículo. Tampoco se lo aplicacuando la reducción se refiere a las donaciones inoficiosas. Enestos casos, los gastos funerarios siguen el régimen de las demáscargas sucesorias.

El carácter excepcional del precepto —criticado por la doc-trina y sin entronque con las demás normas sucesorias— auto-riza esta interpretación restrictiva.

8. Momento para determinar el valor de lo donado.

Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eranvaluados teniendo en cuenta el tiempo en que había sido efec-tuada la donación. El art. 3602 decía, en este sentido: "Para fijarla legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muertedel testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agre-gará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempoen que las hizo...".

Esto constituía una solución injusta, en una época en quela depreciación monetaria había alcanzado niveles sorprenden-tes. Por eso, la ley 17.711 determinó que los bienes donados de-bían ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El art.3602, con su nueva redacción, expresa: "Para fijar la legítima seatenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador.Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el quetenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477...". Se-gún la norma a que se remite, los bienes donados deben servaluados al tiempo de la apertura de la sucesión. Tratándose decréditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equi-tativo reajuste conforme a las circunstancias del caso.

Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", novemos inconveniente en tener en cuenta la depreciación monetariahasta el momento de la partición, que es cuando se estima el va-lor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto seaplica la misma interpretación que en la colación 14.

13 Conf. Fornieles, n? 150, quien coincide sustancialmente con lo expuesto.14 /nfra, parágrafo 120; Zannoni considera corno única referencia el mo-

mento de la muerte del causante (n° 961).


Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de conver-tibilidad del austral", no tiene aplicación en la reducción. Estainstitución tiene como finalidad dejar intactas las legítimas delos herederos forzosos, por medio de la reducción de los actosque las violen. La reducción es realizada en especie, bien dejandototalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedaren el dominio de los legitimarios afectados, bien dejándolo par-cialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, enlas proporciones correspondientes, entre el beneficiario del actoinoficioso y los legitirnarios afectados en sus legitimas.

Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del actoinoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es con-veniente reajustar su valor a la fecha de la partición. Pero estavaluación y este reajuste no representan "una obligación de darsuma determinada de australes", que es la materia propia de laley 23.928, según surge de su art. 7.

Aunque se aceptara la tesis de la restitución en especie susti-tuible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficia-rio de la donación inoficiosa, esta obligación de restitución sólopodría ser calificada como deuda de valor, la cual no se halla-ría comprendida en Ja ley 23.928, por lo que el ajuste entre lafecha de apertura de la sucesión y el momento de la particiónpodría ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.

9. La reducción no opera de oficio.

Cuando la legítima de algún heredero forzoso es violada pordisposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario queel heredero afectado solicite la reducción, ya en el proceso suce-sorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja ac-ción. Es que la reducción nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831).

Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el com-plemento de legítima, ya medie preterición, ya desheredación in-justa 15.

No obstante ello, pensamos que cuando la legítima es violadaparcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidordesignado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todoslos interesados la violación de la legítima, para posibilitar la re-ducción en el mismo proceso sucesorio 16.

15 Vallet, Las legítimas, Madrid, 1974, t. 2, p. 22.16 infra, parágrafo 21, A.


10. Los legitimarlos: reglas generales.

Según el art. 3592, "tienen una porción legítima todos los lla-mados a la sucesión intestada en el orden y modo determinadoen los cinco primeros capítulos del título anterior". Estos capítu-los —pertenecientes al orden de la sucesión intestada— se refe-rían a la sucesión de los descendientes y ascendientes legítimos,de los cónyuges, de los hijos naturales (extrarnatrimoniales, apartir de la ley 14.367) y de los padres naturales.

La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los pa-rientes legítimos e ilegítimos, suprimió los capítulos referentesa los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actual-mente sólo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes,de los ascendientes y del cónyuge. En este sentido, al art. 3592debe entendérselo referido sólo a los "tres primeros capítulos deltítulo anterior".

La ley 19.134 les reconoció el carácter de legitimarios, ade-más, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes(art. 24). La ley 17.711 se lo había reconocido a la nuera viudasin hijos (art. 3576 bis).

Las porciones que les corresponden a los legitimarios varíansegún las clases. Así, la legítima en la clase de los consanguíneos(o en la de los parientes por adopción) no es la misma que en laclase del cónyuge o en la de la nuera viuda sin hijos.

Los órdenes que excluyen a otros privan de legítima a loscomponentes de éstos, con la particularidad que veremos en elcaso de la nuera viuda sin hijos.

Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el númeromayor o menor de parientes, pues la legítima global siempre esla misma. Así, la legítima de los hijos es de cuatro quintas partesdel haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios.

Las legítimas de determinados parientes no son fijas, puespueden variar según los legitimarlos con los cuales concurren(p. ej., el caso del cónyuge).

Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcen-tajes de legítima, siempre debe quedar incólume la porción delibre disposición menor. En esos casos, las porciones de legítimatienen que salir de la legítima más elevada, distribuyéndosela enla proporción fijada para la sucesión intestada. Por ejemplo, siconcurren hijos y cónyuge, cuyas legítimas son de 4/5 y de 1/2,respectivamente, la parte del cónyuge es sacada de la legítimamayor, es decir, de los 4/5, y queda incólume el quinto de libredisposición.

20 JosÉ LUIS PÉREZ IASALA

11. Porciones de legítima: concurrencias.

Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplica-mos al desarrollar la sucesión intestada en nuestro Curso de de-recho sucesorio (caps. XX a XXII):

I. Clase de los parientes consanguíneos (y su asimilada,la de los parientes por adopción).

A) Legítima de los hijos (consanguíneos o adoptivos). Confor-me al art. 3593 (según ley 23.264), "la porción legítima de los hijoses cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte deltestador y de los que éste hubiere donado...".

El origen de este porcentaje se sitúa en el derecho históricoespañol de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo,del año 586, fijó la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos.Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o LiberJudiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvovigente en nuestro país hasta la sanción del Código Civil, si bienconviviendo con la mejora del tercio.

Dentro de la legislación comparada, representaba la porciónmás alta de legítima. Ello le dejaba muy poca libertad al testadorpara mejorar a los hijos que necesitaban más ayuda, impidiendo,por consiguiente, una distribución más justa de los bienes. Lossucesivos proyectos elaborados en nuestro país, haciéndose ecode estas consideraciones, disminuyeron la legítima de los hijos.Así, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaronen dos tercios, y el proyecto de 1954 propició la mitad en casode haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, ytres cuartos si eran más de tres.

La legítima de los hijos adoptivos, por adopción plena o sim-ple, es la misma que la de los hijos consanguíneos, es decir, cuatroquintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134).

Los hijos concurren con los siguientes legitimarios:

1. Con el cónyuge supérstite. La legítima mayor es de cuatroquintos. Para saber cuál es la legítima de los dos legitimarioshay que proceder así:

a) Se determina la legítima de los bienes gananciales que lecorresponden al causante, y esa porción es dividida entre loshijos. En este sentido, dice el art. 3576 (según ley 23.264): "Entodos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesiónen concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge sobre-


viviente parte alguna en la división de bienes gananciales quecorrespondieran al cónyuge prefallecido".

b) Se determina la legítima de los bienes propios, la cual esdividida por partes iguales entre los hijos y el cónyuge, recibiendoéste una porción igual a la de cada uno de aquéllos. El art. 3593,in fine (según ley 23.264), dice que "la porción legítima de loshijos es cuatro quintos", y que se observará en la distribución lodispuesto en el art. 3570. El art. 3570 (según ley 23.264) expresa:"Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cónyuge sobrevivientetendrá en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos".

2. Con la nuera viuda sin hijos. La legítima mayor es de cua-tro quintos, y la libre disposición, de un quinto. La nuera podráexigir una cuarta parte de la legítima individual que le hubierecorrespondido a su marido. La legítima de los otros hijos serácalculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descon-tando el monto de la legítima de la nuera.

Ejemplo: En una sucesión con un hijo y la esposa de otrohijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legítimamayor será de 160, y la libre disposición, de 40.

160Legítima de la nuera: = 80: 1/4 de 80 = 20.

2Legítima del hijo: 160 — 20 = 140.

B) Legítima de los ascendientes (y padres adoptantes). Con-forme al art. 3594 (según ley 23.264), "la legítima de los ascen-dientes es de dos tercios de los bienes de la sucesión y losdonados".

La legítima de los ascendientes es de origen romano, pueslos germanos —antes de la romanización de su derecho— sóloadmitían la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro delaño 1505, que recogieron los principios germánicos de la legítima,hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legítimade los ascendientes, que se fijó en 2/3. Éste es el porcentajeque estuvo vigente en nuestro país antes de la sanción del Có-digo Civil, y fue el que estableció el art. 3594.

Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, so-bre todo si se tiene en cuenta que al cónyuge le corresponde sola-mente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyectoBibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2.

Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:

1. Con el cónyuge. La legítima mayor es de dos tercios. Sedetermina la parte de bienes gananciales que le habría correspon-


dido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la legí-tima de dos tercios sobre todos ellos. Al cónyuge le corresponderá,sobre esa porción de legítima, la mitad, y la otra mitad, a los as-cendientes. El art. 3594 (según ley 23.264) dice, en este sentido, quela legítima de los ascendientes es de 2/3, "observándose en su dis-tribución lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (según ley23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y cónyuge supérs-tite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante, ytambién la mitad de la parte de gananciales que corresponda alfallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes".

2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar,en nuestra opinión, en el caso de que la nuera sea la viuda del únicohijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podrá exigirun cuarto de lo que por legítima individual le hubiera correspon-dido a su marido. De esa porción excluye a los ascendientes, enun contexto lógico, por su carácter de representante de su ma-rido, el cual, como hijo, excluye de esa porción a los ascendien-tes. La legítima de los padres será de dos tercios, descontando elmonto de la legítima de la nuera.

Ejemplo: En una sucesión con nuera y el padre del causante,con un acervo hereditario de 200, la legítima mayor será de 133,33,y la libre disposición, de 66,66.

Legítima de 1a nuera: 1/4 de 4/5 de 200 1/5 de 200 40.Legítima del padre: 133,33 — 40 93,33.

II. Clase del pariente por afinidad.

El art. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legiti-maria, ni determina, consecuentemente, su porción de legítima.

Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene elcarácter de heredera legitimaria y representante de su esposo, lasolución es fácil, pues su derecho a legítima surge de su carácterde representante (arg. arts. 3562 y 3749), y su monto no podrá serotro que el de una cuarta parte de la legítima individual que lehubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otrosautores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultadossimilares 17.

Lógicamente, no se puede establecer el monto de esta legítimarelacionándolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues tam-bién dependerá del número de cuñados con los cuales concurra laviuda. Pero si ésta fuese la esposa del único hijo (prefallecido) ,

17 Así, Zannoni, n9 908.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITImA 23

caso de haber testamento, ella podrá exigir, en su carácter de legi-timaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de laherencia, sean quienes fuesen los instituídos en el testamento.

Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son lossiguientes:

1. Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2.

2. Con los ascendientes. Esta concurrencia sólo tiene lugar sila nuera es la viuda del único hijo del causante. Nos remitimosa lo dicho en el punto I, 13, 2.

3. Con el cónyuge del causante, no existiendo ascendientes.En el caso de que la nuera sea viuda del único hijo premuerto delcausante, para determinar la legítima de los legitimarios, en nues-tra opinión, se procede así:

Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que lehubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes ga-nanciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es de-cir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continua-ción se determina la legítima del cónyuge, conforme al art. 3595,y de ella se deduce la legítima de la nuera.

Ejemplo: En una sucesión con nuera y cónyuge del causante,con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100propios). La legítima mayor, que es la del cónyuge, será de 25 enlos bienes gananciales y de 50 en los bienes propios.

a) Bienes gananciales:Legítima de la nuera: 1/5 de 50 10.Legítima del cónyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15.

b) Bienes propios:Legítima de la nuera: 1/5 de 100 20.Legítima del cónyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 30.

4. Con ascendientes y cónyuge del causante. En el caso de quela nuera sea viuda del único hijo premuerto del causante, a nues-tro juicio, se procede así:

Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que lehubiera correspondido a su esposo, sobre bienes gananciales y so-bre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que lehubiera correspondido al marido. A continuación se determina lalegítima de los ascendientes (que concurren con el cónyuge) y ladel cónyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts.3594 y 3571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legítimade la nuera.


Ejemplo: En una sucesión con nuera, ascendientes y cónyugedel causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 songananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 ga-nanciales y 100 propios). La legítima mayor, que es la de los ascen-dientes, será de 33,33 en bienes gananciales y de 66,66 en bienespropios.

a) Bienes gananciales:Legítima de la nuera: 1/5 de 50 = 10.Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 5 = 11,66.Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3, menos 5 11,66.b) Bienes propios:Legítima de la nuera: 1/5 de 100 = 20.Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.

5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los doscasos anteriores, sólo tiene Jugar si la nuera es la viuda del únicohijo premuerto del causante. La legítima de la nuera es 1/4 de lalegítima de su marido.

III. Clase del cónyuge.

Según el art. 3595, "la legítima de los cónyuges, cuando noexisten descendientes ni ascendientes del difunto, será la mitadde los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bie-nes de la sucesión sean gananciales". Esta mitad es sacada tantode los bienes propios como de la parte de gananciales que le hu-biesen correspondido al difunto. Por eso, la última parte del art.3595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de lasucesión sean gananciales.

El origen más remoto de la legítima del cónyuge lo podemosubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre"concurría con descendientes del difunto. Si concurría con más detres descendientes, le correspondía una porción viril, y si lo hacíacon menos, una cuarta parte de Ja herencia, llamada quarta uxoriae.

Fue en el siglo pasado cuando se sintió la necesidad de conce-derle derechos sucesorios de carácter necesario al cónyuge viudo,con independencia de que fuese varón o mujer. Esta necesidad setradujo en dos fórmulas legislativas: una, otorgándole cuotas deusufructo (a veces, usufructo universal) , y otra, concediéndolecuotas en propiedad.

Nuestro Código Civil, posiblemente inspirándose en la solu-ción que propuso García Goyena en el art. 653, párr. 49, de su pro-yecto, dio un paso muy importante en la concesión de las legítimas


al cónyuge supérstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuotade la herencia, variable según la clase de parientes forzosos conlos cuales podía concurrir.

El cónyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguíneos oadoptivos (ver supra, I, A, 1); 2) con la nuera viuda sin hijos(punto II, 3); 3) con ascendientes (punto I, B, 1); 4) con nueray ascendientes (punto II, 4), en la forma que ya hemos visto.

Cuando se trata de supuestos en que el cónyuge concurre conotros herederos forzosos, hemos separado los bienes ganancialesy los bienes propios, a los efectos de facilitar el cálculo de la legí-tima. Pero esa separación no implica que haya dos legítimas ydos porciones de libre disposición, pues la legítima supone unmonto total que surge de la suma de la legítima en los ganancia-les y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de libre dis-posición. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejem-plo, hubiera dispuesto de más en bienes propios, ese solo hechono autoriza el ejercicio de la acción de reducción, pues para queésta sea viable ha de quedar violada la legítima en el conjunto delos bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a sucarácter de propios o gananciales. Lo expuesto está en concor-dancia con el art. 3600 del Código Civil.

12. Imputación de legados y donaciones.

Para saber si la legítima individual está cubierta o ha sidoafectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputardichos legados y donaciones a la legítima o a la libre disposición,según corresponda:

A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir lossiguientes supuestos:

a) Tratándose de legados dispuestos en favor de quienes noson legitirnarios, sólo se los puede imputar en la parte de libredisposición (art. 3605).

b) Tratándose de legados dispuestos en favor de legitimarios,hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes:

1) si el legatario, además, es heredero testamentario, el legadoserá imputado, en principio, a la libre disposición (art. 3605 yarg. art. 3797);

2) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retie-ne el legado, el beneficiado pasará a ser un extraño (legatario),


cuyo legado subsistirá en tanto quepa en Ja parte de libre disposi-ción, a cuya porción se lo imputará (art. 3355);

3) si el legitimario no recibe más que el legado (art. 3600),o si es, además, heredero testamentario, y el testador estableceexpresamente que el legado sea imputado a la porción legítima (arg.art. 3605), el legado será imputado a su porción legítima (legítimaindividual).

B) Donaciones. En materia de donaciones, también hay quedistinguir los siguientes supuestos:

a) Tratándose de donaciones hechas en favor de no legitima-rías, sólo se las puede imputar a la libre disposición (art. 1830).

b) Tratándose de donaciones dispuestas en favor de legitima-rios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos:

1) la donación hecha al legitimario será imputada, en princi-pio, a su legítima (legítima individual) (art. 3476);

2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de cola-ción serán imputadas a la libre disposición (art. 3484);

3) si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero re-tiene la donación, quedará como un extraño (donatario), y su do-nación podrá mantenerse en tanto no traspase los límites de lalibre disposición, a cuya cuota se imputará (art. 3355);

4) un caso muy especial lo constituye el contemplado en elart. 3604, que analizaremos en el parágrafo 46:

Esta norma, que se aplica tanto a la sucesión testamentariacomo a la intestada, presume que la entrega de bienes en propie-dad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitali-cia o con reserva de usufructo, implica un acto a título gratuitoencubierto. Si no fuera así y se la viera como un acto a titulooneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldría del patrimo-nio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener encuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley consideraque esa donación disfrazada encierra una especie de dispensa decolación; por eso se la aplica a la libre disposición, y en lo queexceda se reduce.

13. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura.

Nuestro Código prohibe los pactos sobre herencia futura enlos arts. 1175 y 3311. Según el primero: "No puede ser objetode un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen-


timiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechoshereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo es-tablece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse".

No obstante estas normas, el Código destina un precepto espe-cial, el del art. 3599, para prohibir todo pacto o toda renunciasobre la legítima futura. Dice así: "Toda renuncia o pacto sobrela legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederosforzosos, es de ningún valor. Los herederos pueden reclamar surespectiva legítima; pero deberán traer a colación lo que hubiesenrecibido por el contrato o renuncia".

Las imprecisiones de redacción y contenido del art. 3599 sonnotorias. La primera parte del artículo prevé, a nuestro juicio,dos hipótesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia ala legítima futura es de ningún valor. La renuncia es un acto uni-lateral y gratuito que es perfecto con la sola declaración del re-nunciante. También carece de valor todo pacto sobre la herenciafutura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos.La determinación de los extremos que unen al pacto no puedeser más dificultosa. Pensamos que la expresión "los que Ja decla-ran" se refiere a quienes emiten la declaración de voluntad, queno sean los coherederos forzosos, que es el otro término de larelación; ésos no pueden ser otros que los causantes. Éste es,sin duda, el significado que tiene el art. 646 del proyecto de GarcíaGoyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederosforzosos; y los segundos podrán reclamarla cuando mueran losprimeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los cau-santes. La expresión "coherederos forzosos" también es criticable,porque puede ocurrir que haya un único legitimario.

Naturalmente, como tales renuncias o pactos son nulos, loslegitimarios pueden reclamar su respectiva legítima.

Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (es-trictamente, no cabe recibir contraprestación por la renuncia, por-que ésta es un acto unilateral y gratuito) deberán traerlo a cola-ción. El término "colación" está empleado en sentido impropio."Traer a colación" —como dice Vallet comentando el art. 816 delCódigo español, estructuralmente idéntico al nuestro 18-- debe serentendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de lalegítima", de "imputar a la legítima". O, como dice Fornieles 19,

"si recibió algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su legí-tima". Es decir, para determinar el valor de su legítima habráque computar Jo recibido por el pacto nulo, en vida del causante,

18 Vallet, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, t. 11,p. 202.

19 Fornieles, n? 94.


en forma similar a como si hubiera recibido una donación. Seríainjusto que pudiera reclamar su legítima invocando la nulidaddel pacto que él mismo hizo, y que además retuviera lo recibidopor ese pacto sin computarlo en su legítima.

14. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima.

La legítima no puede ser afectada por gravámenes ni condi-ciones. El art. 3598 dice al respecto: "El testador no puedeimponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimasdeclaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas".

La norma está inspirada en el art. 643 del proyecto de GarcíaGoyena, que a su vez tiene sus raíces en el derecho romanojustinianeo.

Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como lasresolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El artículose refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidaspor las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rigeel art. 3608, que anula totalmente la disposición sin limitarse a lacondición. Los gravámenes pueden tomar la forma de usufructos,servidumbres, etc.

Nuestro Código aplica a todos ellos la sanción de tenerlospor no escritos. Por eso no se necesita ejercer la acción de nuli-dad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al consi-derarlos como no escritos.

Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la partición desus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea más conveniente,siempre que cubra las legítimas de sus hijos (arts. 3514 y 3523),porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de ha-cerlo efectivo 20.

Puede ocurrir que eI testador imponga una condición o uncargo a alguno de los bienes que componen la legítima y, al mismotiempo, beneficie al heredero con la porción disponible, con la con-dición de que acepte el gravamen. Esta cláusula, conocida con elnombre de cautela socini, ha sido considerada válida, puesto quela prohibición del art. 3598 está destinada a proteger el interésprivado de los legitimarios; y si éstos consideran que les convienemás aceptar la cláusula, por el hecho de obtener la porción dispo-nible, a esa voluntad habrá que atenerse 21.

20 Fornieles, n? 91.21 Conf. Borda, n0B. 907 y 908; Ovsejevich, Enciclopedia jurídica Omeba,

voz "Legítima", p. 69.


No obstante lo expuesto, el testador puede imponer a sus he.rederos forzosos la indivisión de sus bienes por un plazo no mayorde 10 años, y si hubiere menores, la indivisión puede extendersehasta la mayoría de edad (art. 51, ley 14.394). La norma tiene porfin proteger a la familia —fin último de la legítima—, aunque uti-liza distintos procedimientos que el de la legítima 22.

15. Legado de usufructo o renta vitalicia.

Analizaremos los siguientes aspectos:

A) Opción de los herederos. Puede suceder que el testadorlegue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usu-fructo sin plazo, durará tanto como la existencia del titular (art.2822). Entonces se presenta el problema de cómo establecer suvalor para saber si excede o no de la porción disponible del tes-tador. Como dicho valor siempre dependerá de la duración de lavida del beneficiario —circunstancia que no puede ser determina-da de antemano— habría que recurrir a las tablas de mortalidadde las compañías de seguros para fijar su término probable; peroesta posibilidad no está contemplada por el Código.

EI art. 3603, inspirado en el art. 917 del Código francés, hazanjado de manera práctica el inconveniente. Dice así: "Si la dis-posición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los here-deros legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamen-taria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Estanorma permite que el heredero haga sus cálculos y decida si leconviene entregar la porción disponible, desobligándose del pagode la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructose extinga. Es verdad que esta solución altera lo dispuesto por elcausante, pero suprime los problemas que de otra manera sepresentarían.

El Código no fija término alguno para hacer uso de la opción,de manera que el heredero conservará ese derecho hasta tanto ellegatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judi-cialmente el cumplimiento del legado como se lo estableció en el.testamento, el heredero puede hacer uso de la opción al contestarla demanda.

El artículo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si elheredero tiene la opción cuando la renta y el usufructo son vita-

22 Conf. Borda, n? 906.


licios, con mayor razón la tendrá cuando el beneficio es a término.En cualquier caso —corno dice Borda 23—, el beneficiario no ten-drá motivo legítimo de queja, pues no puede pretender más quela porción disponible que el heredero le entrega.

En el caso de que haya varios herederos, si todos están deacuerdo con la opción, no hay problema. La cuestión se planteacuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entre-ga de la porción disponible. Entendemos, como Lafaille 24, queen este caso todos los herederos deben adoptar la misma solución.Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe re-cibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitaliciao usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porción disponible 25.

En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitaliciay usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unosla renta o el usufructo, y a otros, la propiedad plena de la libredisposición.

B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestión de la prueba so-bre si excede de la porción disponible, han sido perfiladas dosteorías:

1) Según una teoría, este artículo es una disposición de carác-ter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a laopción, deberá demostrar que el legado excede de la porción dis-ponible. De lo contrario está obligado a cumplir el legado como loestableció el testador 26.

2) Según otra teoría, que hoy debe ser considerada predomi-nante, se sostiene que no es necesaria tal demostración. El artículole abre una opción al heredero en cualquier caso en que haya unlegado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producirprueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porcióndisponible".

C) Aplicación del precepto al derecho de uso y habitación ya las donaciones. El art. 3603 sólo se refiere al legado de renta

23 Borda, n? 966.24 Lafaille, oh. cit., n? 232.zs En cambio, Fomieles piensa que la decisión debe dejársele al juez

(n? 146).26 Fornieles, n? 145; Laje, La protección de las legítimas, Bs. As., 1940,

n? 537.27 Llsandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina, Bs. As.,

1881, art. 3605 de su numeración; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400;Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opción del legitimario frente al legado deusufructo, en curso de publicación en "L.L.".


vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicación al legadode uso y habitación 28.

Cabe preguntarse si también es aplicable a las liberalidadeshechas por actos inter vivos. El art. 917 del Código francés inclu-yó expresamente los actos ínter vivos: entendemos que el silenciode nuestra norma no es suficiente para fundar una solución dis-tinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para ladonación. Por tanto, también tratándose de donaciones el herede-ro tiene la opción dispuesta por el art. 3603 29.

16. Enunciación de las acciones que protegen la legítima.

Hay acciones de protección indirecta de la legítima, como laacción de petición de herencia, en que el accionante, si es legiti-mario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embe-bida la legítima; y acciones de protección directa que persiguen, enforma exclusiva, la protección de la legítima. Estas últimas sonlas acciones de protección de la legítima propiamente dichas. He-las aquí:

a) Acciones de complemento de legítima. Estas acciones, lla-madas también de reducción, tienen por fin obtener el comple-mento faltante de legítima, y pueden ser ejercidas contra los he-rederos, los legatarios y los donatarios (art. 3601).

b) Acción de preterición. Esta acción tiene por fin obtener elreintegro de la legítima habiendo mediado preterición (art. 3715).

c) Acción de desheredación injusta. Esta acción, que hoy díatiene el mismo régimen que el anterior a la ley 17.711, tambiénpersigue obtener el reintegro de la legítima en el caso de deshere-dación injusta.

d) Acciones de rescisión y de reducción de la partición efec-tuada, en testamento o donación, por el ascendiente, cuando seviola la legítima.

28 Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 1180.29 En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 231.

II. Acciones de complemento de legítima

17. Concepto y terminología 3218. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 3219. Juez competente 3220. Sujeto activo 3321. Sujeto pasivo 3522. La reducción y el proceso sucesorio 3723. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 3924. La acción de reducción iniciada con ulterioridad a la aprobación de

las operaciones particionales 4025. Oportunidad del ejercicio de 1a acción 4026. Renuncia de la acción 4127. Carga de la prueba 4228. Prescripción 4329. Actos que caen bajo la acción de reducción 4330. A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enun-

ciación 4331. a) Reducción de la institución de herederos 4432. b) Reducción de los legados 4633. B) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 4734. Reducción de las donaciones inoficiosas 4835. Insolvencia de uno de los donatarios 5036. Donaciones objeto de la reducción 5237. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enun-

ciación 5338. Actos simulados: clases 5439. Simulación absoluta: concepto y efectos 5440. Simulación relativa: concepto y efectos 5541. Precedentes jurisprudenciales 5742. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 5943. Efectos de la acción revocatoria 6144. Afectación de la legítima en las sociedades de familia 6145. La jurisprudencia y las sociedades de familia 6746. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo

de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 7047. El consentimiento de los coherederos 7348. Naturaleza jurídica de la acción de reducción 7549. Efectqs de la acción de reducción: restitución en especie 7850. A) Relaciones entre las partes 7851. B) Relaciones frente a terceros: principio 8352. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias

que exceden de la legítima 8353. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 8454. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 8855. Excepciones al principio de restitución en especie 8856. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 8957. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 9058. Aumentos y mejoras 9059. Pérdida o destrucción de la cosa 9160. Deterioro de la cosa 9161. Frutos 92


II. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA

17. Concepto y terminología.

Las acciones de complemento tienen por fin obtener el com-plemento faltante de legítima, y se las puede dirigir contra here-deros, legatarios y donatarios. Protegen la legítima contra las vio-laciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposi-ciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas.

Aunque históricamente se ha denominado acción de suplemen-to a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran lalegítima de otros herederos, y de reducción a la dirigida contralegatarios y donatarios, las tres se sirven de la reducción de lo querecibe de más el demandado para obtener el complemento de lalegítima violada. Por eso se las denomina también acciones dereducción.

En realidad, en estas acciones la consecución del complemen-to faltante aparece como el fin, y la reducción, como el mediopara llegar a él.

18. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima.

La defensa de la legítima es ejercida comúnmente por la víade la acción, pero a veces se impone la vía de la excepción.

Se ejerce la acción para obtener el complemento de bienes enpoder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuo-tas con porciones que exceden de la libre disposición, ya seanlegatarios particulares cuyos legados afecten la legítima, ya dona-tarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la vía deJa excepción cuando el heredero legitimarlo se opone a la entregaa los legatarios de bienes que afecten su legítima.

19. Juez competente.

El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya com-petencia, a su vez, la determinará el último domicilio del causante(art. 3284, 1? parte).

La acción de complemento de legítima debe ser tramitada an-te el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción reguladoen el art. 3284 del Código Civil.


A la acción de reducción se la considera comprendida en elsupuesto previsto en el art. 3482, inc. 1, en virtud del cual debenser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concer-nientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive", Sila acción de reducción es ejercida después de efectuada la parti-ción, ésta, aparte de la reducción, llevará consigo la nulidad o re-forma de la partición, supuesto previsto en el art. 3482, inc. 2.

La jurisprudencia acepta el fuero de atracción en la acción dereducción 30.

20. Sujeto activo.

Los sujetos que pueden ejercer la acción de reducción son loslegitimarios y los acreedores de ellos. Veamos:

A) Legitimarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposi-ción, el principio general y las normas particulares referentes a lasdisposiciones testamentarias y a las donaciones:

a) Principio general. Están legitimados activamente para ejer-cer la acción de reducción los legitimarios que han sido lesiona-dos en su legítima por una disposición testamentaria o por unadonación.

La ley 17.711 salvó el inconveniente que surgía de confrontarlos arts. 3601 y 1832, inc. 1, pues en tanto que el primero concedíala acción de reducción a todos los herederos forzosos (legitima-rlos), el segundo, en su redacción anterior, sólo la otorgaba a losascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir alcónyuge. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que setrataba de una simple inadvertencia del codificador. Por eso, laley 17.711 sustituyó la expresión del art. 1832, inc. 1, "descendien-tes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios),con lo cual quedó zanjada toda posible divergencia.

b) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias.Están legitimados activamente los legitimarlos cuya legítima hasido menguada por una disposición testamentaria (art. 3601). Loslegitimarios que pueden ejercer la acción son los existentes —con-cebidos o nacidos— al momento de la apertura de la sucesión,

30 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17/10/38, "JA.", 64-28; C. Civ. 2 Cap.,16/11/31, "JA.", 36-1778; C.N,Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94-23, etc.

31 Segovia, t. 1, p. 520, nota 79; Machado, t. 5, p. 94; Llerena, t. 6, art.1832; Fornieles, tr? 113; Borda, n? 973; Laje, n? 117.

32 "j.A.", 1943-111, p. 912.

5. Pérez Laeala y Medina.


conforme al principio recogido en el art. 3287, en función del art.70 del Código Civil.

c) Afectación de la legítima por donaciones. En principio,sólo están legitimados activamente los legitimados que existían altiempo de ser efectuada la donación. El art. 1832, inc. 1, dice alrespecto: "La reducción de las donaciones sólo puede ser deman-dada: 1) por los herederos forzosos que existían en la época de ladonación; empero, si existieren descendientes que tuvieren dere-cho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtenerla reducción a los descendientes nacidos después de la donación".Es indispensable, para ejercer la acción, acreditar la existencia dellegitimario al tiempo de la donación.

La solución es justa, ya que la persona soltera que no tienelegitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizardonaciones, puesto que a nadie perjudica con ello 33. La soluciónadoptada concuerda con el art. 1868, al disponer que "las donacio-nes no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donantedespués de la donación, si expresamente no estuviese estipuladaesta condición".

Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donaciónse hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijosextramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de quehayan nacido con anterioridad a la donación pero se los haya re-conocido con posterioridad. Esos hijos existían al momento deJa donación: su reconocimiento es declarativo de estado; por esoestán legitimados activamente para el ejercicio de la acción. Ladoctrina, en general, se inclina por reconocer la acción de reduc-ción 34. Pensamos que la misma solución cabe en el supuesto deTos padres cuya relación de parentesco haya sido probada conposterioridad a la fecha de la donación hecha por el hijo.

El art. 1832, inc. 1, in fine, prevé una importante excepcióncuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada ladonación, han nacido otros después de esa donación. Tales nuevosdescendientes pueden ejercer la acción de reducción. La soluciónes justa, porque, procediendo la acción por haber descendientesal tiempo de Ja donación, es natural que esa acción beneficie atodos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha desu nacimiento. Si no se aceptara esa solución, unos descendientestendrían la acción de reducción y otros no, con lo cual se podría

33 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 971.34 Fornieles, n? 108; Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 974. En contra: Lie-

rena, t. 6, art. 1832.


provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la leypretende conseguir.

El cónyuge no dispone de la acción de reducción respectode las donaciones efectuadas por el causante antes de contraermatrimonio, por la sencilla razón de que no era heredero forzosoa la época de la donación (art. 1832, inc. 1). El acto matrimoniales "constitutivo" de estado, nace sólo en el momento del matri-monio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento deun hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior.

B) Acreedores de los legitimarías. Ya se afecte la legítimapor disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrinaconsidera que los acreedores del legitimario pueden ejercer laacción de reducción, sirviéndose de la acción subrogatoria queprevé el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nom-bre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la acciónde reducción las siguientes personas:

1) los acreedores del causante. Si las liberalidades consistenen legados, ningún interés tienen los acreedores del causante,puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deu-das. Así lo dispone el art. 3797: "Cuando la sucesión es insol-vente, los legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas lasdeudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducciónproporcional hasta dejar salvas las legítimas". Si las liberalida-des son donaciones, los acreedores del causante no pueden co-brarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio válidamente,dejando de ser garantía de sus créditos. Esto no implica privar-los de la acción de simulación y de la acción pauliana, que pue-den ejercer en las condiciones ordinarias.

2) el donante, antes de su muerte, porque la acción es con-cedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no delpropio donante;

3) los donatarios y legatarios, porque éstos son los sujetospasivos de la acción, no los legitimados activamente, El art. 921del Código francés lo dice expresamente, y la misma solucióndebe ser aplicada en nuestro derecho.

21. Sujeto pasivo.

La acción de reducción puede ser ejercida contra los here-deros —sean forzosos o voluntarios—, contra los legatarios ycontra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra losadquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.

36 JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA

A) La acción de reducción contra los herederos. La doctrinanacional no se ocupa de esta hipótesis, limitándose al supuestode los legados y donaciones. Ovsejevich 35 excluye a los herede-ros, por entender que contra ellos corresponde exigir la colación,lo cual no es cierto, pues el art. 3601 se refiere a la reducción delas disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos ylegatarios; subyace en este error una evidente falta de delimita-ción entre la colación y la reducción.

La acción de reducción cabe contra los herederos, sean éstosforzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afectela legítima de algún heredero forzoso. Los supuestos son nume-rosos:

1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha ins-tituído herederos de cuota (no legatarios), hipótesis que aceptanlos arts. 3727, arg. art. 3721, 3814, etc. 36. Si algunas de esas cuo-tas afectan la legítima de algún legitimario, quedará abierta lavía de la acción de reducción.

2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta—hipótesis admitida por sectores de la doctrina nacional"—, tam-bién cabe la acción de reducción contra ese heredero, si el valorde la cosa excede de la libre disposición y, como consecuencia,viola la legítima.

3) Cuando la partición hecha por ascendientes en testamentoen favor de sus descendientes haya afectado la legítima de algunode ellos, el afectado tendrá la acción contra los demás herederospara pedir la reducción de lo asignado en exceso (art. 3537). Estaacción prescribe a los cuatro años (art. 4028).

El heredero afectado puede optar por la rescisión de la par-tición (art. 3536), remedio más drástico que el que otorga la ac-ción de reducción. Volveremos sobre el tema más adelante 38.

4) Cabe preguntarse si la partición efectuada una vez falle-cido el causante, en la cual se viole la legítima, puede ser ata-cada por la acción de reducción, o si necesariamente se requierela acción de nulidad. La acción que corresponde ejercer es laacción de nulidad, y no la de reducción. Veremos las distintashipótesis al analizar las acciones de nulidad de la partición 38.

B) La acción de reducción contra los legatarios (art. 3601).Se puede ejercer la acción de reducción contra los legatarios,

35 Ovsejevich, p. 18.36 Pérez Lasala, ob. cit., t. I, ir 219.37 Pérez Lasala, ob. cit., n"- 91 y 92.36 Infra, parágrafo 92.39 Infra, capítulo III.


sean de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la le-gítima.

C) La acción de reducción contra los donatarios (art. 1830).Se puede ejercer la acción de reducción cuando se los beneficiacon donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre dis-posición.

D) La acción de reducción contra terceros adquirentes. Toda-vía cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la acción, alos terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmueblesefectuadas por el causante.

22. La reducción y el proceso sucesorio.

Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reducciónen el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la acción dereducción en la vía contenciosa. La pregunta no tiene respuestaúnica, pues aunque el principio es que hay que interponer la ac-ción, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduc-ción en el propio proceso sucesorio. Esto último sucede, a nues-tro juicio, en los siguientes casos:

a) Violación de la legítima por "disposiciones testamenta-rias". Ello puede ocurrir ya sea por institución de herederos porcuotas, ya por legados parciarios o legados a título particular,siempre que la legítima pueda ser cubierta reduciendo las dis-posiciones testamentarias.

En el proceso sucesorio, la violación de la legítima se puedehacer visible aun antes de la aprobación del testamento, cuandohay institución de herederos por cuotas o legados de parte alí-cuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudalhereditario para saber si hay o no violación de la legítima; encambio, cuando la violación ocurre mediante un legado particularson necesarias las operaciones de inventario y avalúo, pues lavaluación del legado será indispensable para conocer su inofi-ciosidad.

Aunque el monto en que la legítima es violada aparece des-pués de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas(lo cual es hecho en la partición), ya con el inventario y elavalúo se puede detectar la violación de la legítima, pues si me-dia institución de herederos o legatarios de parte alícuota, lasdeudas recaerán sobre éstos en proporción a sus cuotas y las le-


gítimas seguirán siendo violadas; y si media algún legado par-ticular, como de las deudas responden únicamente los herede-ros y los legatarios de cuota, las legítimas serán violadas conmayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminui-rán después del pago de las deudas.

A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar lasoperaciones particionales, debe hacer conocer la violación de lalegítima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso,solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pue-den posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficia-rios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre labase de ese acuerdo el perito efectuará la partición.

El silencio de los herederos cuya legítima ha sido violadadebe ser interpretado, en nuestra opinión, como aceptación de lareducción de la disposición que excede de la porción disponible.

Si media renuncia expresa de algún legitimarlo vulneradoen su legítima, las cosas suceden del mismo modo, si bien elpartidor tendrá que tener en cuenta estas circunstancias: paralos no reclamantes, hará la adjudicación respetando las dispo-siciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alteraráesas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario delexceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legí-tima individual

b) Violación de la legítima por "donaciones inoficiosas" efec-tuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el dona-tario reconozca la donación a efectos de su posible reducción;ese reconocimiento debe hacérselo constar en el expediente suce-sorio, ya por presentación directa del donatario, ya porque se lecorra vista de la petición de reducción y el donatario la acepteo guarde silencio.

Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de in-cluir la donación en el inventario, y el perito avaluador, de ha-cer su estimación de valor, ya que la reducción no opera deoficio.

Aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, el "peritopartidor" efectuará la partición reduciendo las disposiciones tes-tamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lodonado es indivisible y parcialmente inoficioso, deberá formarcondominio en las porciones que corresponda, a no ser que to-dos los herederos convengan compensaciones monetarias.

Cuando algún heredero renuncia a la reducción y otros laexigen, el perito deberá proceder en forma similar a lo expre-sado en el parágrafo a, in fine.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA 39

c) Puede ser discutible la reducción en el proceso sucesoriocuando median donaciones a terceros. Pensemos en que el do-natario extraño no es parte en ese proceso. No obstante ello,creemos que si media petición expresa del donatario extrañopara someterse a la reducción, con el fin de evitar una accióncontenciosa en su contra, no habría inconvenientes en aceptar,también en este caso, la reducción en el proceso sucesorio.

El donatario se haría parte en el proceso y, como tal, po-dría controlar e impugnar el inventario y el avalúo, como tam-bién las operaciones particionales, sometiéndose a las pertinen-tes normas procesales.

23. La acción de reducción y su influenciaen el proceso sucesorio.

Cuando no se da ninguna de las hipótesis del parágrafo an-terior, sólo cabe la reducción ejerciendo la correspondiente ac-ción en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de laacción de reducción en el proceso sucesorio, conviene haceresta distinción:

1. Todos los legititnarios afectados ejercen la acción de re-ducción de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herede-ros, ya a terceros. Están incluídos los casos de donaciones encu-biertas y las efectuadas en fraude de la legítima.

En el juicio contencioso habrá que probar no sólo el valorde la donación, sino de todos los bienes relictos, y determinarel valor de las deudas a los efectos de obtener el relictum neto.

En la sentencia, el juez establecerá el monto del exceso yla forma de hacer la reducción.

Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designadoen el proceso sucesorio hará la partición. Entendemos que eneste caso no se necesitará nombrar inventariador ni perito ava-luador.

2. Unos herederos solicitan la reducción y otros no, sin querespecto de estos últimos haya mediado renuncia de la reduc-ción. En este caso consideramos conveniente que el actor o eljuez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer lademanda a los herederos violados en sus legítimas (art. 34, inc. 5,b, in fine, Cód. Proc. Nac.). Esta notificación servirá de basepara considerarlos renunciantes de la acción si permanecen inac-tivos. Ello, independientemente del derecho que les asiste para


presentarse en cualquier etapa del proceso adhiriéndose volun-tariamente a la petición de reducción (art. 90, Cód. Proc. Nac.).

Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremosen la hipótesis anterior.

La sentencia dejará a salvo la legítima de los peticionantesordenando la reducción y la forma de hacerla, y no afectará alos demás herederos que no se han hecho parte. Asimismo, ser-virá de base para que el perito del sucesorio efectúe las opera-ciones de partición.

En ambos supuestos deben ser suspendidas las operacionesde inventario, avalúo y partición en el proceso sucesorio.

24. La acción de reducción iniciada con ulterioridada la aprobación de las operaciones particionales.

Puede suceder que los herederos, o alguno de ellos, desco-nozcan la afectación de sus legítimas por no haber sabido dela donación inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donacio-nes a terceros.

Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la dona-ción, y siempre que su acción no haya prescrito, pueden iniciarla acción de reducción contra el donatario. En este caso, juntocon la reducción deberán peticionar la nulidad de la partición.Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determina-dos casos, la petición de nulidad, pudiendo hacer lugar a unsimple reajuste; en el caso de partición efectuada por ascen-dientes, deberá ordenar la rescisión o el reajuste, a tenor de lodispuesto en los arts. 3536 y 3537.

25. Oportunidad del ejercicio de la acción.

La acción de reducción no puede ser ejercida antes de lamuerte del causante, ya que se origina con la apertura de la su-cesión: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fe-nómeno hereditario.

Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testa-mentarios y la violación de la legítima se produce por donacio-nes a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declara-toria de herederos o la aprobación del testamento en favor delos reclamantes para que la acción sea viable. La declaratoriade herederos será indispensable para determinar la legítima in-dividual, que variará según el número y la calidad parental delos herederos.

ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGÍTIMA 41

Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, nohay donaciones y la violación de la legítima se produce por dis-posiciones testamentarias, se requiere la iniciación del procesosucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la apro-bación formal del testamento cuando su autenticidad no está enduda. Si hay aprobación de testamento, ello no implica renunciaa la acción de reducción ".

Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamenta-rios y en parte intestados, se requiere la iniciación del procesosucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parteintestada.

El límite temporal de la acción de reducción será el de suprescripción, es decir, 10 años, a contar de la muerte del cau-sante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciadoantes a la acción.

26. Renuncia de la acción.

Se puede renunciar a la acción de reducción en forma ex-presa o tácita.

La renuncia expresa implica una declaración de voluntad ental sentido. Esa renuncia —como dice Borda 41- no puede tenerlugar antes de la muerte del causante, pues el art. 3599 dice expre-samente que toda renuncia sobre legítima futura 'es de ningúnvalor". La excepción viene dada por el art. 3604, referente al su-puesto en que el causante ha efectuado la enajenación de algúnbien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo:el valor del bien será imputado a la porción disponible (hay unaespecie de dispensa tácita de la colación), y el excedente será so-metido a reducción. Si en vida del causante los herederos forzososconsienten la enajenación, están renunciando a la acción de reduc-ción sobre el excedente.

La renuncia tácita surge de la realización, por parte del legi-timarlo, de determinados actos que implican, en forma inequívoca,la voluntad de renunciar a la acción. Por ejemplo, cuando el legi-timario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta sulegítima y no se ha opuesto a la partición efectuada sobre la basede esa cuota.

Se discute si la entrega de un legado que viole la legítima im-porta la renuncia tácita. Forrtieles 42 sostiene que la ejecución del

40 Fornieles, n? 110; Borda, n? 980.41 Borda, n? 979.

Fornieles, n? 110.


legado que daña la legítima implica la voluntad de renunciar a laacción de reducción, a no ser que medie error sobre el valor de losbienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde al legitimariosu prueba. En cambio, Borda 43 —cuya posición compartimos—entiende que la entrega del legado no impide la reducción, a noser que el legatario pruebe que el heredero entregó el legado conpleno conocimiento del haber sucesorio.

La doctrina es unánime al considerar que no importa renun-cia a la acción de reducción el pedido de aprobación de un testa-mento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legítima.

27. Carga de la prueba.

El heredero que afirma que su legítima ha sido violada debeprobarlo.

Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamen-tarios y la pretendida violación de la legítima se produzca pordonaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitará denun-ciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, paraobtener el relictum líquido) y las donaciones inoficiosas (art.1831). En el juicio habrá que tasar todos esos bienes, con inter-vención de todos los interesados: herederos, donatarios, legata-rios. Una vez que estén valuados los bienes, el juez tendrá quedeterminar, en la sentencia, el monto de la legítima individual delos reclamantes, para verificar si ésta ha sido violada. Si es así,ordenará la reducción de las donaciones en las proporciones nece-sarias para dejar a salvo la legítima individual de los reclamantes.

Si la donación está encubierta bajo un acto oneroso, los recla-mantes tendrán que probar la simulación mostrando que el nego-cio real es una donación. En ese caso, habrá que acumular laacción de reducción y la acción de simulación.

Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, nohaya donaciones y la pretendida violación de la legítima se pro-duzca por disposiciones testamentarias, se necesitará denunciar einventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtenere! relictum líquido). Habrá que tasados con intervención de losinteresados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez de-terminará la legítima individual de los reclamantes, para saber siésta ha sido violada. Si es así, ordenará la reducción de las dispo-siciones testamentarias hasta salvar las porciones de legítima.

43 Borda, n? 980.


28. Prescripción.

La acción de reducción, como luego veremos 44, es una acciónpersonal a la cual se aplica la prescripción de 10 años establecidaen el art. 4023, pues falta disposición especial al respecto que digaotra cosa.

El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-te, tanto cuando la acción es ejercida contra el heredero, legata-rio de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra losterceros adquirentes del donatario (art. 3955).

Dado que el legitimario no podrá ejercer la acción antes de lamuerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentespodrán invocar una eventual prescripción adquisitiva por la pose-sión durante 10 años con justo título y buena fe, o durante 20 años.

Si la donación está encubierta bajo la apariencia de un actooneroso simulado, la prescripción será de 2 arios, a contar de lamuerte del causante (art. 4030, párr. 2?).

Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propósito deviolar la legítima, el término de prescripción será de 1 año(art. 4033), a contar también de la muerte del causante.

En la acción de reducción dirigida contra la partición efec-tuada por un ascendiente, por donación o testamento, el plazo deprescripción será de 4 años (art. 4028).

29. Actos que caen bajo la acción de reducción.

Los actos que caen bajo la acción de reducción pueden prove-nir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas,y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los su-puestos de simulación o fraude. Lo estudiaremos en los parágra-fos siguientes.

30. A) Afectación de la legítima por disposicionestestamentarias: enunciación.

El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias quemengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, asolicitud de éstos, a los términos debidos". El artículo tiene sufuente directa en el art. 647 del proyecto de García Goyena, quedice así: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legí-

44 Infra, parágrafo 49.

44 JosÉ LuIs PÉREZ LASALA

tima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos,en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba ins-pirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Toro, 1. 10, tít. 6, y essimilar al art. 920 del Código francés.

El art. 3601 no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene quetratarse de disposiciones testamentarias que mengüen la legítima.Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algoha sido dejado al legitimado, aunque no su porción completa.

La reducción, que es efectuada a pedido de parte, afecta sóloen la porción en que las disposiciones testamentarias han sidoexcesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de lalegítima. Tal finalidad está consagrada en el art. 3600: "El here-dero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier título menosde la legítima, sólo podrá pedir su complemento". De este modose da una perfecta complernentación con el art. 3601. El art. 3600alude a la finalidad de la acción, la integración de la cuota, hastasu justo montante: éste es, precisamente, el complemento; entanto, el art. 3601 apunta al medio para lograr el complemento,que es la reducción 45.

Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuenciade haber instituído herederos otorgando a algunos cuotas o bienesen exceso, que lleven al detrimento de su legítima, o como conse-cuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de ter-ceros o de otros herederos que violen su legítima.

31. a) Reducción de la Institución de herederos.

Veamos los siguientes aspectos.

a) Precedentes históricos. El origen de esta acción reside enla actio ad supplendam legitimam del derecho romano, creadaen una constitución de Constantino y Juliano del ario 361, paramitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recorda-mos que a la querela se la dirigía contra el heredero instituidoen testamento y ocasionaba la rescisión de éste, abriéndose Jasucesión intestada. El efecto rescisorio de la querela les parecíaa los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no al-canzaba la integridad de su portio por un simple error de cálculodel testador (si su porción era insuficiente por error de cálculo opor aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertaraen el testamento la cláusula "que sea completada según el arbitra-je de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta inzpleatur.

45 Conf. Zannoni, ziP 979.


En tiempos de Justiniano, la cláusula se dio por sobreenten-dida por una constitución del ario 528, admitiendo así esta auto-nomía, puesto que se podía exigir el suplemento con absoluta in-dependencia de la voluntad del testador.

b) Supuesto de aplicación. El art. 3601 comprende todas lasdisposiciones testamentarias que mengüen la legítima. Aunque ladoctrina nacional sólo estudia los legados, cabe la reducción dela institución de herederos cuando su contenido perjudica la legí-tima del legitimario. Esto tendrá lugar cuando el testador hayaasignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.)o bienes, afectando la legítima de otro heredero. Si se trata de unheredero extraño (no legitimarlo), verá reducida su cuota hastaque quede a salvo el complemento faltante de la legítima del le-gitimarlo. Habiendo varios herederos extraños, la reducción seráefectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegi-timario cuya cuota o bienes violan la legítima de otro, se reducirásu parte hasta completar esa legítima, sin afectar la suya propia.

En nuestro derecho, esta hipótesis será poco frecuente, puescuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales benefi-ciarios serán, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos(art. 3719). Por otra parte, la institución de heredero de cosa cier-ta, en la práctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darsela partición por ascendientes efectuada en testamento.

c) Obligación preferente de los herederos. Cabe plantearse elproblema de si la reducción alcanza primero a los herederos ins-tituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particula-res, o si afecta conjuntamente a unos y otros.

El art. 3601 no establece ningún orden dentro de las disposi-ciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis.No obstante, pensamos que es más acertada la primera, la cualestá avalada por los antecedentes históricos que proclamaron elcarácter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respec-to de la responsabilidad de los herederos por el suplemento delegítima 46, así como por normas fundamentales del derecho su-cesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en formapersonal las deudas del causante; el pago de la legítima por partede ellos aparece como una especie de deuda que se debería dedu-cir, como las demás, de la herencia propiamente dicha. Además,el art. 3795 crea un orden de reducción de los legados que no secomprendería si los herederos instituidos en exceso no fueran losprimeros en estar afectados al pago de la legítima. Por último,

46 Vallet, Las tegítiunas, t, 2, p. 1004.

46 JosÉ LITIS PÉREZ LASALA

el art. 3715, en su anterior redacción, al anular la institución deheredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de éstasen la mente del legislador, lo cual implicaba, tácitamente, la obli-gación primaria del heredero.

En nuestra opinión, a los legatarios de cuota debe considerár-selos asimilados, a estos efectos —pago de la legítima—, a losherederos (arg. art. 3499).

d) Orden de reducción. En el caso de haber varios herederosinstituidos en exceso, la reducción será hecha a prorrata, segúnsurge del art. 3602, in fine.

e) Título por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opi-nión, la legítima faltante da lugar a una vocación legitimaria, dis-tinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplementose lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. Ellegitimario no recibe esa porción como heredero testamentario,puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor,ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesiónintestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y SanchoRebullida 47.

32. b) Reducción de los legados.

Veamos los siguientes aspectos:

a) Precedentes históricos. En el derecho romano, la reduc-ción de los legados excesivos que afectaban la legítima se produjopor dos vías: una, la de la acción de suplemento de legítima,cuando subsidiariamente podía dirigírsela contra los legatarios, yotra, anterior a la propia existencia de la legítima, que tenía porfin poner límites a la facultad de testar y que culminó con la LexFalcidia del ario 40 A.C. Esta ley ordenaba que el testador nopodía legar más que las tres cuartas partes de la herencia, con elfin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante —¿mar-ta falcidia---.

b) Supuesto de aplicación. La reducción de los legados tienelugar cuando no hay institución de herederos de cuotas o en bie-nes, o cuando, habiéndolos, no es suficiente para completar elfaltante de legítima. En esos casos son reducidos los legados.

47 Lacruz-Sancho Rebullicio, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973,t. 2, p. 35.


c) Orden de reducción. Según el art. 3602, la reducción esefectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionar-la con el art. 3795, que establece un orden de preferencia en elpago de los legados, consideramos que sólo cabe hablar estricta-mente de reducción a prorrata cuando se trata de varios legadospertenecientes a cada una de las categorías a que se refiere lacitada norma.

El art. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porciónde que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los le-gados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacaránde la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción dis-ponible; enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, despuésTos hechos en compensación de servicios, y el resto de los bieneso de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrataentre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primeroserán pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratoriosy finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legadosde cantidad serán los primeros a los cuales ha de alcanzar la ac-ción de reducción; luego los remuneratorios, y por último los decosa cierta. En cada una de estas categorías la reducción seráhecha a prorrata, solución que se desprende del art. 3602 y delart. 3795, in fine.

El art. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad deltestador, de modo que éste puede disponer que la reducción seaefectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3602, infine, y en el art. 3795.

La acción de reducción ha de ser intentada por el legitirnarioafectado en su legítima contra los legatarios que corresponda, ysólo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante.Dentro de esos límites, la acción dejará sin eficacia los legadosen la medida precisa para satisfacer la legítima.

33. B) Afectación de la legítima por donaciones:inoficiosidad.

La porción legítima de los herederos forzosos está garantizadacontra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuan-do las donaciones exceden de la porción de libre disposición, sedice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar queaunque las donaciones aparezcan, prima facie, como inoficiosas,no se las reducirá mientras se pueda cubrir la legítima reduciendolas disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemosvisto (art. 3602).


La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el CódigoCivil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de dona-ción. El art. 1830, que encabeza el capítulo VII del título VIII(libro segundo, sección tercera), "De las donaciones inoficiosas",dice: "Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede laparte de que el donante podía disponer; y a este respecto se pro-cederá conforme a lo determinado en el libro IV de este Código".

El Código no pone limitación alguna, en vida del donante—con descendientes, ascendientes o cónyuge—, a su facultad dedisposición sobre sus propios bienes: sus actos de disposiciónson, en principio, válidos y eficaces. Si al fallecer el donante re-sulta que las donaciones perjudicaban la legítima, se las reducea partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48, el

negocio de enajenación —donación— continúa siendo válido extunc, y sólo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reducción.

Cabe agregar que la acción de reducción por inoficiosidadúnicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la me-dida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones concargo, en cuanto Ja liberalidad supera el valor económico del cargoimpuesto al beneficiario (art. 1832, inc. 2).

34. Reducción de las donaciones inoficiosas.


a) Precedentes históricos. Dado que la cuota de los legitima-rlos era calculada sobre la base del activo del patrimonio del decuius en el momento de su muerte, éste podía en vida hacer dona-ciones, disminuyendo así su patrimonio.

La querela inofficiosae donationis surgió para impugnar lasdonaciones que perjudicaban la portio legitima. La que rela fueregulada por una constitución de Alejandro Severo. Por esta ac-ción se obtenía la nulidad de aquellas enajenaciones a título gra-tuito que afectaban la portio legitima.

b) Supuesto de aplicación. Cuando la legítima afectada no hapodido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias(institución de herederos y legados), son reducidas las donacionesinoficiosas. Este carácter subsidiario de la reducción de las dona-ciones está especialmente previsto en el art. 3602, in fine, cuandoexpresa que "no se llegará a las donaciones mientras pueda cubrir-se la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias".

48 Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cito p. 154.

ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGITIMA 49

Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesarioefectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bie-nes relictos no bastan para cubrir el importe de la legítima. Elart. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienesdel donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las dona-ciones que había hecho, sus herederos necesarios podrán deman-dar la reducción de ellas, hasta que queden cubiertas sus legítimas".

Este inventario —que debe comprender no sólo los bienes ysu estimación, sino también las deudas sucesorias— es efectuadoen el proceso contencioso de reducción, con intervención de todoslos interesados. Aunque la literalidad del art. 1831 parecería indi-car que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la acción,en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contenciosouna vez iniciada la acción de reducción 49.

e) Orden de reducción. En nuestro Código no hay preceptoalguno que determine el orden de reducción de las donacionespara integrar la legítima, en el caso de que el causante hubierarealizado varias donaciones excediéndose de la parte de libre dis-posición. A este respecto, conviene distinguir según que las dona-ciones sean de fechas diferentes o simultáneas:

1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doc-trina, con la sola excepción de Segovia, considera que estas dona-ciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Poreso, la donación que primero tiene que ser afectada por la acciónde reducción es la última, después la que la precede, y así su-cesivamente.

La solución tiene entronque indirecto con las citas que Vélezhace, en la nota al art. 3602, del proyecto de García Goyena y, enespecial, la cita del art. 923 del Código francés, contenida en lanota al art. 1831. El art. 972 del proyecto de García Goyena diceque "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, sesuprimirán o reducirán las más recientes por el orden posterior dela fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por suparte, el art. 923, 21 parte, del Código francés, citado también porGarcía Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa:... y cuando haya lugar a esa reducción [de las donaciones], se

hará comenzando por la última donación, y así sucesivamente, re-montándose de las últimas a las más antiguas".

49 Fornieles, n° 98, considera, con razón, que el inventario y avalúopracticado en el juicio sucesorio no es válido a los efectos de la determina-ción de la legítima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstosen el parágrafo 22.

6. Pérez Lazala y Medina.


La razón de este criterio estriba, corno dice Puig Peña 50, enque "las donaciones más antiguas se entienden comprendidas en Japarte de libre disposición, siendo las posteriores las que infringenla legítima. Además, esta solución es conforme al principio deirrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destruírsus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas afavor de otras personas posteriormente".

Ésta es la solución aceptada universalmente en los demás có-digos civiles (art. 559, Código italiano; art. 656, Código español;art. 2329, Código alemán, etc.).

Entendemos que el causante no puede disponer que la reduc-ción sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones queél ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto,escapan al poder de su voluntad 51•

2. Donaciones efectuadas simultáneamente. Si el donante haefectuado más de una donación simultáneamente, no cabe aplicar,respecto de ellas, más que la reducción a prorrata.

Como ocurre en los legados, aquí, el donante puede imponerla prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad consteexpresamente en el acto mismo de la donación 52•

3. En cualquiera de los dos casos, la prueba de las fechasdeberá ajustarse a estos principios generales: Si las donacioneshan sido efectuadas en instrumentos públicos, habrá que atenersea las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad deargüir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas endocumentos privados, no harán fe respecto de los otros donatariosmientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados quepretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en losinstrumentos privados, a ellos corresponderá la carga de la prueba.

35. Insolvencia de uno de los donatarios.

En el caso de que el causante haya efectuado varias donacio-nes y el último donatario resulte insolvente, se discute si tendráque sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario per-judicado o, al contrario, si éste podrá dirigirse contra el donatarioanterior hasta satisfacer su legítima.

Nuestro Código Civil, al igual que la mayoría de los códigos

SO Federico Puig Peña, Tratado de derecho civil español, t. V, vol. II,p. 407.

51 Conf. Borda, n? 984.52 Puig Peña, ob. cit., p. 408; Borda, n? 985.


modernos, no resuelve el problema. En la doctrina han sido pro-puestas tres soluciones:

1. El perjuicio debe recaer sobre los legitimarías, de modoque los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por lareducción. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de lostribunales franceses, que hoy día aparecen superados.

En la doctrina española, Vallet de Goytisolo acepta esta solu-ción, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario lescorresponde a los legitimados, como acreedores —de cosa o devalor— del donatario, en contra del cual les corresponde una ac-ción rescisoria, es decir, de carácter personal. No hay base legalalguna —según él— para trasferirles a los donatarios anterioresel riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. En elmismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54, quien alega el ca-rácter de remedio extraordinario que tiene la reducción de dona-ciones, junto con la irrevocabilidad de éstas.

2. El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores,única forma de dejar incólume la legítima. El legitimario podrá,por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir sudonación. El interés de los legitimarios prevalece, pues, sobre elde los donatarios. asta es la interpretación dominante en la doc-trina francesa 55 y por la cual se inclina la Cour de Casation. Esla que consideramos más adecuada para nuestro derecho 56.

3. No computar la última donación en la reunión ficticia del"relictum" y del "donatum", calculando la legítima y practicando,en su caso, la reducción sin contar con esa donación. En tal caso,el legitimado podrá reducir las anteriores donaciones, aunque enuna proporción menor, por cuanto la masa para computar la legí-tima será menor y, por tanto, menor esta última.

Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Po-thier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe,entre otros". En España lo adoptó Manresa 58, quien entiendeque la equidad aconseja que se prescinda de esa donación para elcómputo de la legítima, considerando los bienes en que consistía

5354555657

n? 606.58

Vallet, ob. cit., p. 1165.Lacruz, t. 2, p. 163.Josserand, t. 3, vol. 3, n? 1734; PlaniolConf. Borda, n° 987.Baudry Lacantinerie, Des donations,

y Ripert, t. 5, n? 116.

7, n9 1008; Demolombe, t. 18,

español, Madrid, 1932, vol. V,Manresa, Comentarios al Código Civilcomentario al art. 656.

52 José LUIS PÉREZ LASALA

como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismosentido se pronuncia Roca Sastre 59. Es la posición acogida ennuestro país por Fornieles 69.

La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad,carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligaría ala total revisión de las operaciones efectuadas, pues al dejar decomputar una donación disminuiría la masa para calcular las le-gítimas, y ello podría dar lugar —como dice Vallet 61-- a que re-sultara inoficiosa alguna otra donación que, sin aplicar este cri-terio, no lo sería.

En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa aun tercero, los tres criterios planteados sólo tendrán vigencia enla medida en que el legitimario no pueda dirigirse con éxito contrael tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lodonado o su valor de ese tercero, cubriendo así la legítima, nohabrá otro perjudicado.

36. Donaciones objeto de la reducción.

Son objeto de la reducción todas las donaciones inoficiosashechas por el causante, tanto las otorgadas a extraños como a loslegitimarios. El principio de intangibilidad de la legítima extiendesu función protectora a toda actividad liberal del causante, por me-dio de la acción de reducción por inoficiosidad de las donaciones.

Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias, en cuantoellas hayan excedido del valor del servicio que pretendían remu-nerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del va-lor del cargo, si éste fuera apreciable en dinero (art. 1832, inc. 2).

Quedan incIuídas todas las donaciones ocultas bajo la aparien-cia de un contrato oneroso.

En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de ter-ceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 144 de la ley 17.418,que dice: 'Los herederos legítimos [leer: «legitimarios»] del ase-gurado tienen derecho a la colación o reducción por el monto delas primas pagadas". Pero la indemnización del seguro de vidano está sujeta ni a colación ni a reducción 62.

Quedan fuera del alcance de la reducción, por aplicación ana-lógica, aquellas liberalidades que no son computables para la co-lación 63. Así, no se incluye:

59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 352.to Fornieles, n? 117.61 Vallet, t. 2, p. 1165.62 Mira, n? 155.63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n° 962; Borda, u? 950.


1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y queaparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711(art. 3479);

2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran,por sus características, en la órbita de las obligaciones que nacende los deberes familiares. Esos gastos están contemplados en elart. 3480: gastos de alimentos y curación; gastos de educación yestudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascen-dientes y descendientes, limitándose estos pagos —según la doc-trina— a las pequeñas deudas que no afectan ni perjudican losderechos de las demás partes, por su exigüidad.

37. C) Afectación de la legítima por actos onerososentre vivos: enunciación.

La legítima puede ser violada por actos onerosos entre vivosefectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues,en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponeren vida de los bienes que forman su patrimonio.

Estos casos que afectan la legítima, y que se agrupa bajo ladenominación genérica de "actos en fraude de la legítima", sonprincipalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efec-tuados con el fin fraudulento de violar la legítima. En esta últimahipótesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la le-gítima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simu-lación absoluta o una simulación relativa.

En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuarcontra los actos efectuados por su causante. Lo hará en virtud deun derecho propio establecido en 1a ley, cual es su derecho intan-gible de legítima. Por ello puede actuar como tercero frente alcausante. Como señala Díez Picazo 64, este ataque del legitimarioa los actos de su causanta no es un auténtico venire contra fac-tum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le hayatrasmitido, sino su propio derecho de legítima y las acciones queJa protegen. En efecto: su derecho a legítima es consecuencia deuna "posición originaria" que nace con la muerte del causante, yno de una "posición derivada" del causante.

64 La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1961, p. 235.


38. Actos simulados: clases.

La simulación es el medio más utilizado para violar los dere-chos de legítima. Bajo la apariencia de un acto oneroso —común-mente, venta— no se esconde acto alguno o se esconde una ver-dadera donación. El Código (art. 956) y la doctrina distinguen, alrespecto, entre simulación absoluta y simulación relativa.

39. Simulación absoluta: concepto y efectos.

La simulación es absoluta cuando se celebra un acto que nadatiene de real, pues implica una pura apariencia vacía de sustancia.Por ejemplo: Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecu-ción de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; enun contradocumento consta que la operación no es real y que el.vendedor aparente continúa siendo propietario. Otro ejemplo, re-ferido directamente al tema: Un padre simula la venta de un biencon el propósito de eludir las prescripciones relativas a la legítima.

Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carácter de legi-timados, y obrando como terceros, pueden ejercer la acción desimulación absoluta. Su carácter de terceros (legitimados) surgeen el momento de la muerte del causante; de ahí que el términode prescripción de esa acción —el cual, según el art. 4030, párr.2?, es de dos años— no pueda comenzar a correr antes de lamuerte del padre (art. 3953). Algunos autores, como Méndez Cos-ta 65, consideran que para los terceros la acción prescribe a losdiez años, por aplicación del art. 4023.

La declaración judicial de la simulación importa la inexisten-cia del acto. Esto implicaría, aplicándolo a los ejemplos dados,considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salie-ron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar elhaber hereditario.

La legítima queda protegida por la vía indirecta de la ac-ción de simulación, por cuanto los bienes ficticiamente vendidosvan a formar parte de la herencia. El efecto de esta acción cu-bre la finalidad de la acción de reducción, que presupone la exis-tencia de una donación que excede de la libre disposición. Noobstante, es conveniente acumular a la acción de simulación laacción de reducción, pues sin haber producido la prueba se tornadifícil determinar de antemano si hubo realmente una simula-ción absoluta, o si sólo fue relativa.

65 Legítima y sociedades de familia, "1-1—", 1979-D, p. 243.


Podemos agregar, para completar el panorama, que es posi-ble que los herederos voluntarios (no forzosos), como continua-dores de la personalidad del causante, ejerzan la acción de simu-lación absoluta; pero entonces actuarán como partes, y no comoterceros. En consecuencia, esa acción sólo procederá si la simu-lación es lícita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejem-plos formulados. La simulación sólo podrá ser probada, en prin-cipio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de laaplicación de los principios que rigen el instituto de la simu-lación.

40. Simulación relativa: concepto y efectos.

La simulación es relativa cuando el acto aparente escondeotro real, distinto de aquél. La simulación relativa tiene interés,para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es unadonación.

Esta simulación puede recaer sobre la naturaleza del contra-to, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes.

Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble aun hijo, cuando en realidad lo está donando, con el fin de elu-dir la legítima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimadoafectado, obrando como tercero, podrá ejercer la acción de si-mulación relativa. En el ejemplo dado, la simulación recae sobrela naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero queencubre una donación.

La acción del legitimario, como tercero, prescribe en los mis-mos plazos indicados para la simulación absoluta.

Quien sostiene la validez de la donación simulada debe pro-bar dos cosas: que existe una donación real y que con ella nose viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, eneste sentido: "Cuando en la simulación relativa se descubrieseun acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser ésteanulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni per-juicio a tercero".

La exigencia del primer requisito lleva consigo, además, lanecesidad de que el negocio real reúna los requisitos "formales"pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escri-tura pública, tratándose de donaciones de inmuebles.

Como partimos de la base de la afectación de la legítimapor el acto simulado, y esa afectación implica violar la ley deorden público que estatuye la legítima y perjudicar a un ter-cero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sería la

56 JosÉ LuIs PÉREZ LAsALA

nulidad de la donación. La nulidad determinaría Ja inexistenciade los efectos de la donación y el consiguiente reintegro del bienal caudal hereditario. La legítima sería defendida por la vía in-directa de la acción de simulación, sin necesidad de recurrir ala acción de reducción, que presupone una donación "válida"excedida de la libre disposición. El caso se parecería al de lasimulación absoluta.

No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en laespañola 66, se discute si necesariamente se debe llegar a esanulidad, o si cabe limitar los efectos de la acción del legitimarioa la reducción de la donación inoficiosa, sin declarar la nulidadde la donación.

En favor de esta última tesis, cabe decir que la violación dela ley sólo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la legí-tima. Pero esta lesión cesa en cuanto se reduce la donación ino-ficiosa; desde ese momento cesa también el perjuicio del legiti-mario. Por otra parte, no parece que sea factible aplicar a ladonación simulada una invalidación en grado superior a la quela afectaría de habérsela hecho sin disfraz. Sería ilógico, comoexplica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueranmeramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude deun derecho más débil —como el del legitimario— diera lugar auna nulidad.

En este sentido, la reclamación del legitirnario involucra dosacciones: la de simulación y la de reducción, que son acumula-bles. Así se manifiestan Méndez Costa, Graciela Medina 67, etc.El juzgador, de prosperar las acciones, deberá decretar la simu-lación y la consiguiente reducción, dejando subsistente la dona-ción, pues la nulidad de esa donación es ajena a la reclamacióndel legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaraciónde simulación del acto nada más que hasta integrar su cuotalegitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad delacto real a que se refiere el art. 952, párr. 2?, no es una nulidadabsoluta que se pueda decretar de oficio, sino a pedido de parte.Aquí, la parte, que es el legitimarlo, carece de interés para obte-ner un pronunciamiento en tal sentido.

La dificultad de la acción de simulación residirá sólo en elaspecto práctico relativo a la prueba. Mas actuando el legitima-rio como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba:presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc.

Podemos agregar, en forma similar a como lo hicimos en la

66 Lacruz, Vallet, García-Bernardo Landeta, etc.ói Méndez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legítima he-

reditaria a través de la constitución de sociedades, 'JA.", 1983-1, p. 699.


simulación absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos)pueden ejercer la acción de simulación relativa como partes, y nocomo terceros, siendo de aplicación los principios generales deeste instituto.

41. Precedentes jurisprudenciales.

Reseñaremos dos casos: uno que hizo lugar a la simulación yotro que la denegó.

a) La Cámara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti",falló haciendo lugar a las acciones de simulación y reducción. Lossupuestos fácticos eran los siguientes: A la edad de 86 años, elSr. Saporiti celebró un contrato de compraventa del departamentoen que vivía con el matrimonio Fuentes (a la sazón, de 30 años deedad). El precio de la venta se estipuló en $ 10.000.000 (ley 18.188),y en la escritura se consignó que el dinero había sido recibidocon anterioridad. El vendedor se reservó el derecho de usufructodel bien, y con posterioridad murió.

Con el padre vivían una de sus hijas y su esposo, quienes alfallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, quealquilaron a los compradores.

A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Sapo-riti) inició acción de nulidad por simulación, en contra de loscompradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actoraque se trataba de una venta simulada, que en verdad buscababeneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que endefinitiva vulneraba su legítima.

La Cámara consideró probada la simulación con distintaspresunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era sieteveces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escri-tura se dijo que el precio había sido percibido con anterioridad,y que los recibos que lo acreditaban habían sido destruidos, adu-ciendo que esta destrucción era de práctica en los negocios (envista de que la destrucción de los recibos es común cuando enel boleto se pacta un precio superior, y en este caso la escriturarecogía el mismo precio que el boleto de compraventa, la des-trucción de los recibos no se justificaba); 3) la diferencia entreel precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba niaun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razón de quela elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructoiba a ser bajo, atento a que éste no se podría prolongar en eltiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justi-ficar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron


haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven parejacompradora carecía de otro bien inmueble y, sin embargo, a lamuerte del vendedor se lo habían dado en alquiler al maridode la hija del vendedor, por un precio ínfimo.

Por todas estas circunstancias, el tribunal entendió que seestaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor delbien debía ser computado en la masa de cálculo de la porciónlegítima del causante y en relación con la coheredera accionante,a fin de que si lo excedía se restituyera el inmueble al acervosucesorio. Como sólo uno de los herederos forzosos había de-mandado la reducción, se la ordenó únicamente en su beneficio,por lo cual el cálculo de su porción legítima debió ser realizadocomputando como existente el bien en el acervo sucesorio, perosólo a su respecto.

El fallo aceptó la existencia de un negocio simulado relati-vamente —compraventa— que encubría una donación. Pero noconsideró probada la existencia de un negocio fiduciario con in-terposición real de persona, por lo cual rechazó la demanda con-tra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probarque lo que se buscaba con la donación era su beneficio 68.

II) La Sala A de la Cámara Nacional Civil, en el caso "Fi-sher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechazó par-cialmente una acción de nulidad relativa que tenía los siguien-tes precedentes fácticos: Los actores habían demandado a quienfue concubina de su padre porque entendían que durante la vidadel progenitor, éste había incorporado bienes al patrimonio desu compañera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Con-sideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas porla demandada, así como también su participación societaria, eransimuladas, y sostenían que encubrían donaciones del causanteque violaban su legítima.

En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se señalabacomo simuladas, la Cámara entendió que se trataba de comprasreales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declara-ción del origen de los fondos en las escrituras de venta; la re-cepción. por parte de la demandada, de dinero proveniente deindemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, comotambién su percepción de remesas de dinero desde Chile, prove-nientes del producto de ventas realizadas por su padre, quecoincidían en la fecha con la compra de los departamentos 69..

68 C.N.Civ., Sala A, 29/8/85, "L.L.", 1986-B, p. 89.69 C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987-1, p. 630.


42. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto:requisitos.

Aquí se trata de actos dispositivos reales (no simulados) atítulo oneroso, efectuados con la intención de privar notoriamen-te de su derecho a los legitimarios, o disminuírlo. Correspondedeterminar si contra esos actos procede la acción revocatoriao pauliana.

Las condiciones generales necesarias para que proceda laacción revocatoria son, según los arts. 962, 963 y 968, las siguientes:

1. "...que el deudor se halle en estado de insolvencia". Lapresente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en laafectación de la legítima de modo tal que el acto de enajena-ción fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial quele impide cubrir la porción del legitimarlo.

2. ". . que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mis-mo del deudor". Esto entraña, aplicándolo al régimen de la legí-tima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actúan como ter-ceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenación frau-dulenta del causante.

3. ".. que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, seade una fecha anterior al acto del deudor". En materia de legí-tima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito,ya que el crédito del legitimarlo surge con posterioridad al actoenajenativo del causante. La vigencia de este requisito, como loexpresa la letra del artículo, impediría atacar el acto real, efec-tuado para violar la legítima, por medio de la acción revocatoria.

Pero el criterio fue otro en el derecho histórico, y hay baselegal para aplicar otra solución en nuestro derecho, como sucedeen el derecho comparado.

Los antiguos autores castellanos, como Gregorio López, Co-varruvias, Cáncer, etc., opinaban que el acto de enajenación efec-tuado por el padre en fraude de la legítima de sus hijos podíaser atacado por la acción de revocación, pese a que el créditodel legitirnario nacía a posteriori del acto enajenativo del cau-sante.

En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisitocontenido en el art. 962, inc. 3, es aceptado como regla general,

70 Borda, Parte general, n? 1205.


pero no es de aplicación al caso en que el acto impugnado, aun-que posterior al origen del crédito, haya sido realizado en pre-visión de la obligación que nacería más tarde. El propio Código—nos dice— hace una excepción a ese requisito en el art. 963,al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometidoun crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pue-den ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemniza-dos de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen". Y con-cluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3, puede serdejada sin efecto no sólo en el caso del art. 963, sino siempreque la previsión fraudulenta sea evidente.

En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, aldecir que la excepción del art. 963 debe ser interpretada con am-plitud, más allá del supuesto previsto por el codificador, puesla hipótesis del crimen no es más que un ejemplo del fraudeorganizado ex profeso que se quiere reprimir.

Bibiloni siguió este pensamiento en su art. 1043: "Se excep-túa de la tercera condición [crédito de fecha anterior] del ar-tículo anterior los actos ejecutados con el propósito de defrau-dar a los acreedores futuros".

En el derecho español, en donde estrictamente no hay apoyolegal, Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la acción revocatoria,a pesar de que la enajenación haya sido efectuada antes de na-cido el derecho a legítima: se trata de un supuesto especial deprotección legal anticipada de un derecho preordenado tambiénpor la ley, avalado por una antigua tradición histórica. PuigPeña admite también la revocación del acto fraudulento, viola-torio de la legítima, basándose en la teoría de la causa ilícita".

El Código Civil italiano previó, en el art. 2901, la eventua-lidad de que el crédito naciera después de la consumación delacto de disposición fraudulenta. La doctrina de ese país justificaampliamente la solución legal".

La doctrina francesa es unánime al respecto. Colin y Capitant,después de referirse al requisito de que el crédito sea anterior alacto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenación seaanterior al crédito, podrá ser impugnado si ha sido realizado,precisamente, en atención al crédito futuro y a fin de privar poradelantado, al futuro acreedor, de las garantías con que hubierepodido contar"".

71 Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 186.72 Las legítimas, t. 2, p. 1191.13 T. V, vol. 2, p. 395.74 T. IV, p. 152.75 Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1941, t. 3, p. 100.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGPFIMA 61

4. El art. 968 agrega que si el acto de enajenación es oneroso—único supuesto de interés para nuestro estudio— se requiere,ademas, que el adquirente sea cómplice en el fraude. La compli-cidad en el fraude significa la intención manifiesta, por partedel trasferente, de violar la legítima, y el conocimiento de esacircunstancia por parte del adquirente.

En síntesis, es admisible el ejercicio de la acción revocato-ria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado conel propósito manifiesto de violar la legítima, en cuyo caso se po-drá dirigir Ja acción contra el tercer adquirente a título oneroso,si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirentehubiera sido cómplice en el fraude. Habrá que probar la compli-cidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de lalegítima.

43. Efectos de la acción revocatoria.

El efecto de la acción revocatoria es, como sabemos, dejarsin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasio-nado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respectodel acreedor dañado en su derecho. Este efecto coincide con elque le atribuímos a la acción de reducción 76.

Se deberá acumular a la acción revocatoria la acción de re-ducción. A veces convendrá acumular la acción de simulación, larevocatoria y la de reducción, por la dificultad para determinarde antemano —sin haber producido la prueba— si hubo simula-ción absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento enperjuicio del legitimarlo.

44. Afectación de la legítima en las sociedades de familia.

Algunas formas societarias creadas por el derecho comercialpueden llevar consigo la violación de la legítima, ya se las consti-tuya con el propósito de consumar esa violación o sin esa in-tención.

Especial interés adquieren las denominadas "sociedades defamilia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de so-ciedades anónimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bol-sa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77

76 Infra, n? 48.77 Eduardo B. Busso, Algunos aspectos de la protección de la legítima,

"E.D.", t. 12, ps. 814 y ss.


destaca la enorme gravitación que tienen estas sociedades de fami-lia en la economía del país. Según informes recogidos hacia 1965,en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires —dice—, sobre un totalde 18.000 sociedades anónimas en actividad, apenas 581 cotizabansus acciones en bolsa o habían recurrido al ahorro público.

En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la so-ciedad con sus hijos, pero efectuando sólo él aportes reales, con-sistentes en todos sus bienes o en la mayoría de ellos. Cuando seexcluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el pro-blema de la violación de su legítima y de la consiguiente vía paraevitar su vulneración.

A la muerte del causante quedaría determinada cantidad deacciones. El hijo excluido de la sociedad heredaría parte de esasacciones, mas quedaría como socio minoritario frente a sus herma-nos, que formarían el grupo mayoritario.

Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico el accionistaminoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a lasdecisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todolo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc.Su impotencia es tanto más injusta —como dice Jorge S. Fornie-les 78- si no reúne el número de votos necesarios para oponersea la reforma del estatuto: si ésta se refiere a la prórroga del con-trato, este socio minoritario quedará en manos de la mayoría portiempo indefinido.

Al heredero legitimario minoritario siempre le quedará elderecho a la venta de las acciones, cuando no esté conformecon Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayo-ritario. Pero, en la práctica —como expresa Busso—, ¿quién lecompraría esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el gruesodel paquete accionario se halla exclusivamente en poder del gru-po familiar? Sólo sus hermanos, y, de hecho, por el valor queellos mismos fijaran.

Por esa vía, la legítima del hijo cuyo padre tenía en vidavaliosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (accio-nes), sin valor significativo alguno.

Se vislumbra —como dice Graciela Medina 79- una contra-dicción entre las disposiciones de orden público que regulan lalegítima y las normas de derecho comercial que dan cabida atipos de sociedades que pueden vulnerar tan fácilmente ese ins-tituto.

78 Jorge S. Fornieles, La protección de la legítima en las sociedadesacogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 1039 y SS.

79 Medina, ob. cit.


Para conseguir la protección de la legítima afectada por lacreación de las sociedades de familia, caben principalmente, ennuestra opinión, dos posibles soluciones:

Primera solución: Desestimar la persona jurídica cuandoésta es utilizada de manera abusiva. Esta solución genérica, apli-cable no sólo a la legítima, sino al régimen concursal y a otroscampos del derecho, procede del derecho comercial y se con-creta en la denominada "teoría de la penetración de la socie-dad". La penetración es una superación de la forma jurídica, unlevantamiento del velo de la personalidad para atender sus rea-lidades internas.

En el derecho angloamericano, de donde procede, se la co-noce como "teoría del disregard", como apócope de "disregard oflegal entity" o "to disregard the corporation fiction", que implicadesestimar o prescindir de la personería jurídica, perforando elvelo o levantando la cortina de esa personería ("lo pierce the ve ji"o "to lift the curtain") para conocer las realidades que esconde.

Rolf Serick inició el estudio sistematizado de la cuestión 80,basándose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estruc-tura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva,el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrarioal derecho que se percibe, para lo cual prescindirá de la reglafundamental que establece una radical separación entre la socie-dad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayudade la persona jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantarobligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente aterceros".

En nuestra doctrina hay una abundante bibliografía, que seinicia con el trabajo de Héctor Masnatta titulado La trasferen-cia de la locación y la doctrina de la desestimación de la formade la persona jurídica 81 y continúa con otros del mayor interés 82.

Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa comoprincipio dogmático, adolece de vaguedad, por su falta de for-

ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abu-so del derecho por medio de la persona jurídica, Barcelona, 1958.

81 "3-.A.", 1961-VI, p. 575.82 Hay abundante bibliografía nacional, surgida sobre todo en el cam-

po del derecho comercial. Así, Alvaro Zaldívar Gutiérrez, La desestimaciónde la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 147-1045; RobertoRoth, La esfera de la aplicación de la teoría de la penetración, "E.D.", 43-271; Pineda y Waterhause, Sobre el abuso de la personalidad jurídica delas sociedades comerciales, "E.I3.", 14-871; Marzoratti (h.), La teoría del "dis-regard of legal entity", "R.D.C.0.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimación de lapersonalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.


mulación positiva. Tiene el inconveniente —si se la pretende apli-car a la protección de la legítima— de que su efecto propio,cual es Ja desestimación de la personalidad jurídica, excede delfin menos drástico de la acción de reducción, que se limita a de-clarar inoponible el acto sólo en la medida en que vulnera lalegítima.

El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptadola inoponibilidad de la persona jurídica cuando ésta constituyeun medio para negar la ley. Dice así: "Inoponibilidad de la per-sonalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra laconsecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero re-curso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o parafrustrar derechos de terceros, se imputará directamente a lossocios".

Segunda solución: Aplicar la figura civil de la simulación delos actos jurídicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores(arts. 961 y ss. ). Las acciones de simulación relativa o de fraude,acumuladas a la acción de reducción, producirán el efecto de lainoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 dela Ley de Sociedades.

Hay que diferenciar la simulación en la constitución de lasociedad, o en algunas de sus cláusulas, de la constitución real(no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (so-cios) para perjudicar los derechos del legitimario:

A) Simulación. Distinguiremos la simulación absoluta de lasimulación relativa:

1. Simulación absoluta. Por ejemplo: Un padre constituyeuna sociedad anónima, con todos sus bienes, entre él y sus hijos,excluyendo a uno de ellos. La simulación será absoluta si la so-ciedad no funciona como tal, no cumpliendo los objetivos fijadosen el estatuto; si no existe affectio societatis entre los socios;si no hay beneficios ni pérdidas para ninguno de ellos, exceptopara el padre; si el padre sigue actuando como único y exclusivotitular; etc.

A la muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su legí-tima —consistente en las simples acciones heredadas, que sonminoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proporciónque representan en los bienes sociales—, puede ejercer la acciónde simulación absoluta.

Aunque la posibilidad de simular a las personas jurídicashaya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-


rrara 83 —quien negó tal posibilidad—, hoy día los autores acep-tan la factibilidad de la simulación 84. La intervención del Estadoen la constitución de aquéllas no es un acto integrante de lanueva personalidad que impida la simulación, sino de mera veri-ficación del cumplimiento de los requisitos legales para la cons-titución. Esa autorización estatal para funcionar es insuficientea los fines de desentrañar lo que puede haber de simulado enla persona jurídica, pues consiste nada más que en la justifica-ción de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las so-ciedades anónimas, arts. 167 y 168, ley 19.550).

La acción que deberán ejercer los legitimarlos burlados esla de simulación absoluta, que se dirigirá contra la sociedad ycontra los socios. No obstante, es conveniente, en la práctica,iniciar la acción de simulación sin especificar si es absoluta orelativa, acumulando la acción de reducción, pues de antemanoes difícil_ predecir si la simulación resultará absoluta o relativa.

El legitimarlo podrá utilizar cualquier tipo de prueba, y noserá necesario el contradocumento.

La consecuencia de la acción consistirá en tener como nulao, más propiamente, como inexistente a la sociedad. La declara-ción de la simulación importa —como dice Méndez Costa 85— ladesaparición del ente fantasma y el consiguiente reintegro alacervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a sunombre. La legítima quedará salvada por la vía indirecta de laacción de simulación absoluta.

2. Simulación relativa. La simulación relativa es frecuenteen la constitución de las sociedades de familia por acciones. Porejemplo: Un padre constituye una sociedad anónima, con todossus bienes, entre él y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. Lasociedad funciona como tal en su gestión y desenvolvimiento co-mercial, con distribución de los beneficios según los aportes delos socios. La simulación radica en los aportes en favor de loshijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes delpadre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues,una simulación relativa, consistente en cláusulas que versan so-bre el contenido del contrato social —los aportes efectuadosaparentemente por los hijos—, cláusulas que no son sinceras(art. 955).

83 Ferrara, La simulación de los negocios jurídicos, Madrid, 1926, PS.125 y SS,

84 Borda, Parte general, t. 2, n9 1178 bis; Méndez Costa, ob. cit., ps. 237y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y SS.

85 Ob. cit.


Una vez probado que los aportes encubren donaciones, sonsometidos como tales a la acción de reducción. Aunque aparen-temente las donaciones se limitan a los aportes que el padrehace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el pro-pio padre, que quedan como de él, comúnmente, tampoco sonsinceros, pues mediante la subestimación de los bienes encubrentambién donaciones a sus hijos. Aportar bienes dándoles unvalor nominal inferior al real —cual es el de las acciones— im-plica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente,por la diferencia entre el valor nominal y el real.

Como estas cláusulas no son separables sin afectar al entesocial, la acción de simulación acumulada a la acción de reduc-ción implicará, en la práctica, el reintegro de los bienes socialesa la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir lalegítima. Habrá inoponibiIidad de la persona jurídica respectodel legitimario afectado. Una vez cubierta su legítima, la socie-dad podrá seguir operando, si bien con su capital reducido, siem-pre que los socios restantes no opten por su disolución definitiva.

Este efecto se da con absoluta independencia de la inten-cionalidad del causante en cuanto a afectar la legítima del here-dero forzoso al constituir la sociedad. Hay violación de la legí-tima por vía de simulación, y eso es suficiente para poner enjuego estas acciones.

3. Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre cons-tituye una sociedad anónima con sus hijos, aportando bienestanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la socie-dad tiene lugar, en forma real, y no simulada, conforme a lasnormas societarias. No hay aquí simulación en la constituciónni en ninguna de las cláusulas del estatuto: aportes por partede todos los socios, equivalencia entre los valores reales de losaportes y el valor nomina] de las acciones, reparto de las utili-dades, etc.

Difícilmente en una sociedad así podría quedar afectada lalegítima de algún hijo excluido; pero si por cualquier circuns-tancia ajena a la simulación —que no existe— resultara violadala legítima, para su protección se necesitaría que hubiese unconsilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido),pues este supuesto es el único en que pueden ser aplicadas lasnormas propias de la acción revocatoria o pauflana en perjuiciode tercero, es decir, del legitimario (arts. 971 y ss.).

Dándose los requisitos necesarios para la actuación de laacción revocatoria (arts. 962, 963, etc.), interpretados como lohicimos en el parágrafo 42, la sociedad fraudulenta será inopo-nible al legitimario (art. 1965), en la medida en que sean afee-


tados sus derechos de legítima. Los bienes sociales serán rein-tegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubiertala legítima, la sociedad podrá seguir operando, aunque con sucapital reducido, siempre que los socios restantes no optenpor su disolución.

Aquí, como veremos al estudiar la naturaleza de la acciónde reducción, sus efectos coinciden con los de la acción revo-catoria.

En todos estos supuestos —actos simulados y actos realesfraudulentos—, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejer-cicio de la acción de reducción, acumulada a la acción de simu-lación o a la de revocación, por la dificultad de determinar apriori si hubo simulación absoluta o relativa o actos reales frau-dulentos,

45. La jurisprudencia y las sociedades de familia.

Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que sepretendió vulnerar la legítima en perjuicio de algunos herederosforzosos, mediante la constitución de sociedades de familia poracciones. Veamos:

a) La Cámara Nacional Civil, Sala B, en el caso "CandianiMayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvióun supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a unode los legitimarios ".

El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Can-diani Mayol de Cooke, se separó de su marido —Guillermo Coo-ke—, quien, sin embargo, siguió manteniendo una estrecha rela-ción con su cuñada y con su suegra; a esta última la auxilió ensu enfermedad. La madre de la actora, enferma de cáncer y lue-go intervenida quirúrgicamente, adquirió una sociedad anónimadenominada "Realicó". Ésta, que carecía por completo de bie-nes, compró el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de1.300 hectáreas, pagándolo con la integración de acciones porun precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebró con eldemandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho años,con opción a cuatro años más y con opción de compra por tresarios más, por un precio fijo y sin actualización monetaria.

En el fallo analizado, la sociedad no tenía ningún objetoreal, era absolutamente simulada; ello se desprende del hechode que originariamente no tenía bienes, y luego de adquirido elcampo lo dio inmediatamente en administración.

86 C,N.Civ., Sala B, 10/8/72, "L.L.", 151-5.


La Cámara, no obstante advertir esta circunstancia, si bienno declaró simulada la sociedad, hizo lugar a la petición de de-clarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales,en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del CódigoCivil.

Para llegar a esta conclusión valoró la amistad entre la sue-gra y el yerno, la relación entre el ex marido de la actora y sucuñada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante,la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la faltade cláusulas de actualización monetaria en el contrato de lo-cación.

) En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, José,y otros", la Cámara Nacional Civil, Sala E, resolvió un caso enque los aportes a la sociedad habían sido realizados por el padreen forma simulada.

El causante tenía un negocio unipersonal que en el año 1938constituyó en S.R.L.; en esa época, sus hijos varones, de 26 y23 años, trabajaban con él y aparecían aportando a la sociedadla suma de 8.000 dólares.

El tribunal entendió que ese aporte era simulado, teniendoen cuenta que "en aproximadamente diez años de trabajo deun hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento queatendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debesuponerse, no se puede, aun admitiéndose que no se gastara unsolo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". Deesta circunstancia se deduce que el padre de los demandadosefectuó una donación al ser constituida la sociedad, o lo hizoantes.

En definitiva, se resolvió que "la ruptura de la igualdad delos herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidaddel patrimonio del causante a una sociedad de familia constituidacon algunos de sus hijos. demuestra que se procedió con abuso,lo que autoriza a penetrar el velo de la personería y descono-cerla, para tomar sólo en consideración el sustrato humano ypatrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo pro-cedente la acción de colación deducida por los herederos nointegrantes de la sociedad" 87.

En nuestra opinión, dado el monto de la donación —casi latotalidad del patrimonio ganancial—, la acción que correspon-día ejercer era la de reducción, y no la de colación. Se trata deun caso típico de falta de delimitación entre una y otra acción.

c) Una sentencia de la Cámara Nacional Comercial, Sala A,

87 "Revista del Notariado", n 767, 1479, p. 1956.


del 27 de febrero de 1978, con nota de Zannoni 88, juzgó un casode sociedad en comandita por acciones constituida por el padre,el cónyuge y los demás hijos, incorporando a ella casi la totali-dad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietosde un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de re-presentación.

La sentencia de segunda instancia consideró inoponible elente societario a los nietos excluidos, basándose principalmenteen el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedades un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". Demodo tal, si la constitución de la sociedad vulnera intereses legí-timos de terceros, la personalidad no podrá servirse del sustentode esos fines y deberá ser desestimada. La ley —según la sen-tencia— garantiza el derecho de legítima, el cual no puede sufrircortapisas del causante, y si se advierte alguna disposición enese sentido, se la tendrá por no escrita (art. 3598).

Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibi-lidad), no alcanzamos a ver una clara fundamentación para lle-gar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 sólo se refiere alalcance fijado en la ley, que una sociedad, si actúa como tal,lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia lógica será sudesestimación total, y no su inoponibiIidad respecto del excluidode la sociedad. Por otra parte, la invocación del art. 3598, refe-rente a la prohibición de imponer gravámenes o condiciones ala legítima, nos parece errónea, no sólo porque el caso de autosno constituye un gravamen o condición, sino porque la sanciónde tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que norequiere acción judicial alguna sg.

El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verda-dera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario res-pecto de los legitimarlos omitidos: la simulación. La Cámarareconoce que la sociedad formada por los demandados es una so-ciedad de familia, en el sentido de que su estructura no respondea una verdadera empresa industrial o comercial; habla del preciovil de las casas y campos aportados, etc.

Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso típico desimulación, más bien relativa que absoluta. Entonces, la acciónde reducción, acumulada a la acción de simulación, nos llevará ala inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos.

d) Una sentencia de la Cámara de Apelaciones de Concepción

88 Zannoni, La desestimación de la personalidad societaria. "Disregard"y una aplicación de la defensa de la intangibilidad de la legítima, "L.L.",1978-B, PS. 195 y ss.

gg Pérez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 646.


del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9°, hizo lugar a la acción enta-blada por un legitirnario excluído de Ja sociedad anónima que elpadre constituyó con los demás hijos, considerando procedente,respecto del legitimario, la acción de inoponibilidad del acto cons-titutivo de la sociedad.

A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto delDr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Méndez Costa, ob-servamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro su-puesto de simulación relativa, silenciado por la Cámara: la marcadadiferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valorreal de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, nohubo intención de violar la legítima, puesto que se invitó al legiti-mario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Pormediar simulación, coincidimos con el resultado del fallo: la in-oponibilidad de la persona jurídica al legitimario afectado en sulegítima.

Si no hubiera habido simulación de ninguna índole —cornoequivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco con-silium fraudis para violar la legítima) —, no hubiese habido remediolegal alguno para su protección. Pero agregamos que es muy difí-cil que haya violación de legítima en esas circunstancias.

46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato,con cargo de una renta vitalicia o con reservade usufructo: art. 3604.

El art. 3604, reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testa-dor ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienesa uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de unarenta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes seráimputado sobre la porción disponible del testador, y el excedenteserá traído a Ja masa de la sucesión. Esta imputación y esta cola-ción no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hu-biesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los quetengan designada por ley una porción legítima" 91. La norma, to-mada del art. 918 del Código francés, comprende dos aspectos,aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada,que conviene diferenciar: uno referente a la colación (concretamen-te, a la dispensa de colación), y otro referente a la legítima, con laconsiguiente reducción en el excedente.

90 "L.L.", 1979-D, PS. 237 y ss.91 La doctrina interpreta que la norma es aplicable también a la entre-

ga de bienes con reserva del derecho de uso y habitación (Zannoni, n? 1017).

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGI.TIMA 71

a) Aspecto de la colación (dispensa tácita de colación). Elart. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, porcontrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva deusufructo, el valor de esos bienes será imputado a la porcióndisponible del testador.

Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio one-rosas, son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento dedonaciones por medio de las cuales el causante favorece al adqui-rente, su futuro legitimario. Vélez, en la nota, habla de "contratosonerosos", que no son sino donaciones.

Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contratooneroso, una vez declarada la simulación, son consideradas antici-pos de herencia y se las imputa a la legítima; por tanto, son cola-eionables (art. 3476). Con ello se logra la igualdad entre los legiti-marios. El art. 3604 constituye una excepción a la obligación decolacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposiciónse está negando la colación. Hay, pues, una especie de "dispensatácita de la colación", quedando sin aplicación el art. 3484, que exi-ge que la dispensa de colación sea efectuada "expresamente" en eltestamento.

Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera así, y sela viera como un acto a título oneroso, el bien entregado al here-dero forzoso saldría definitivamente del patrimonio del causante,perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio.

La presunción iuris et de iure (según la nota del artículo)de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que estaliberalidad ha sido efectuada con dispensa de colación. Al mismotiempo que se considera que se adquirió la propiedad de un bien atítulo de donación, se presume que fue a título de donación demejora 92.

b) Aspecto de la legítima (reducción del exceso). El herederoconserva el bien donado hasta donde alcance la porción disponible.El excedente —si lo hubiera— será traído a la masa hereditaria yestará sujeto a reducción. El art. 3604 habla, al igual que su modelofrancés, de "colación del excedente", y corresponde a lo que la doc-trina francesa llama "colación con fines de reducción" 93.

92 Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Bs. As., 1965, t. X,vol. 2, p. 253.

93 En el derecho francés se distingue entre la colación con fines deigualdad y la colación con fines de reducción. El caso del art. 918 del Có-digo francés es el de colación con fines de reducción, terminología criticadapor los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto:"Si no se quiere ver en la colación más que un instrumento de igualdadentre los coherederos, la fórmula legal [se refieren al caso general de do-


La presencia del excedente indica que el valor de la donaciónha sobrepasado la parte de libre disposición. Pero cabe separar dossupuestos, que señalaremos con los correspondientes ejemplos:

1. Caso en que el valor de la donación encubierta excede de lalibre disposición, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditariadel donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de re-ducir la donación. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja unaherencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo deuna renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El relicturn másla donación encubierta son, pues, de 1.800. La legítima global esde 1.440, y la libre disposición, de 360. La legítima individual decada hijo es de 480. La donación encubierta excede de la libre dis-posición en 240 (600 menos 360). Los herederos A, B y C tienen, enel caudal hereditario, 400 cada uno (1.200 ÷ 3). A y B ven dismi-nuida su legítima en 80 (excepto C, que recibió la donación). Eneste caso, A y B, para salvar sus legítimas, tomarán de la herenciade C, cada uno, 80, con lo cual A quedará con 480, B con 480 y Ccon 240 (pues A y B le redujeron a C, de su porción de 400, lacantidad de 160); C toma de menos 240, que es el exceso que reci-bió como donatario encubierto. Esta operación tiene por fin de-fender la legítima: por eso hay una forma peculiar de reducciónde la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario),sin necesidad de reducir la donación (arg. art. 3602, in fine). Lasemejanza con la colación es remota, porque hay desigualdad res-pecto del heredero donatario y, además, porque la igualdad sólose produce dentro de la porción legítima. Contrariamente, la cola-ción consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total dela herencia, sin que quepa distinguir entre la porción legítima y lalibre disposición. Y si sólo hay donaciones no coIacionables, noentra en juego la colación.

2. Caso en que el valor de la donación encubierta excede de lalibre disposición y, además, de la cuota hereditaria del beneficiario.No cabe confusión alguna con la colación: hay que reducir la do-nación porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente,para así dejar a salvo la legítima 94. Un causante con dos hijos, A yB, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo

naciones efectuadas a título de mejora, previsto en el art. 8441 pareceríaerrónea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la libe-ralidad, se ha dicho, está sujeto a reducción, y no a colación. El textoaparece claro y adquiere su significado si la colación que impone no esmás que un modo particular de reducción" (t. X, vol. 2, p. 393).

94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduc-ción, y no de colación. Así, Rébora, t. 2, n? 981; Colmo, "J.A.", 12-125; etc.


de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa seforma con el caudal relicto más la donación encubierta, dando untotal de 3.000. La legítima global es de 2.400, y la libre disposición,de 600; la legítima individual es de 1.200. La legítima de A serácubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (conlo cual se reducirá la cuota de B, que es de 500), y reduciendo ladonación encubierta en 200. El hijo B no recibirá nada del caudalhereditario: quedará con la donación de 2.000, reducida en 200.

47. El consentimiento de los coherederos.

El art. 3604, partiendo de la base de que el causante ha tomadola precaución de disimular la donación bajo la apariencia de unacto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la porción de li-bre disposición. En lo que excede, cabe la acción de reducción enfavor de los coherederos que ven afectadas sus legítimas. Loscoherederos, ajenos al acto de enajenación, pueden demandar lareducción por el excedente, puesto que la ley considera que mediauna donación (encubierta).

Ahora bien: el artículo permite que todos los demás coherede-ros, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenaciónefectuado por el causante. Esos coherederos no podrán demandarleal beneficiario de la trasferencia la reducción del exceso que pu-diera haber afectado sus legítimas. En este sentido, el artículo, ensu última parte, agrega que esta imputación y esta colación —enrealidad, reducción— por el excedente no podrán ser demandadaspor los herederos forzosos que hayan consentido la enajenación.

La doctrina considera que la justificación de ese consentimien-to radica en el carácter oneroso de la enajenación. Basta hacerintervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en elacto, que la operación es realmente venta, y no donación —dicenRipert y Boulanger 95—, para que queden obligados por ese reco-nocimiento. En nuestra doctrina, Maffía 96 afirma que la frase "he-rederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación" apun-ta, más que a la enajenación, al carácter oneroso de ella. Zanno-ni 97, en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la rentavitalicia pactada, o el dominio útil retenido por el causante, comosi se tratara del precio de una adquisición onerosa. También noso-tros consideramos tales actos como ventas 98.

95 Ob. cit., p. 254.96 Jorge O. Maffía, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; ídem, Elías Guastavino, Colación de deu-

das, Bs. As., 1964, p. 395.98 Ob. cit., t. 1, p. 746.


Una reflexión más detenida sobre la norma nos ha llevado amodificar el enfoque teórico tradicional, en lo que se refiere a lajustificación de la inoponibilidad de la demanda de los coherederosque prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramosque ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto apa-rece como venta, el artículo se contradice con el carácter de dona-ción (encubierta) que justifica la solución adoptada en su primeraparte: la imputación a la libre disposición. No se puede admitirque el precepto, refiriéndose a un mismo acto, lo considere primerodonación y a renglón seguido —para los coherederos que han con-sentido la enajenación— lo vea como venta. Si no queremos incu-rrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretación.

A nuestro juicio, el art. 3604, en todo su contenido, considerael acto como donación, si bien encubierta bajo el aspecto de unacto oneroso 99. Lo que sucede es que ese consentimiento implicaun pacto sobre herencia futura 100, que actúa como excepción a lodispuesto por el art. 3599; los coherederos que consienten el actode enajenación están renunciando a reclamar ante una posible afec-tación de su legítima (si el acto es realmente gratuito). Ese con-sentimiento impediría hablar de Ja violación de sus legítimas, puesellos, con su conformidad, estarían aceptando la trasferencia sinreserva alguna. Es perfectamente válido que un heredero renunciea la legítima que le corresponda; la novedad del artículo estribaen que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muertedel causante.

Siendo así, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esen-cial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donación encubierta, ynada más.

Por eso, el artículo se limita a decir que esa imputación delexcedente a la masa hereditaria no podrá ser demandada por losherederos forzosos que hayan consentido la enajenación, sin insi-nuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probarlo contrario.

Por lo demás, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugaren el acto de la trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101•Pero pensamos que siempre debe hacérselo en forma expresa 102.

El artículo termina expresando que la colación (reducción) nopodrá ser demandada en ningún caso por quienes no tengan desig-

00 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad del acto es discutibleen la reserva de usufructo.

Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254.1O/ Fornieles, n? 140.102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que

el consentimiento puede ser expreso o tácito.


nada por la ley una porción legitima. La razón es obvia, pues losherederos que no son forzosos no pueden reclamar la colación.

48. Naturaleza jurídica de la acción de reducción.

La acción de reducción es una acción personal, ya que no esejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afec-tado la legítima, como beneficiarios de disposiciones testamentariaso de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en prin-cipio, del derecho de persecución, notas típicas, éstas, de las ac-ciones reales 1". Este carácter personal surge de la nota al art.4023, que trata sobre la prescripción de las acciones personales,incluyendo entre ellas la acción para pedir la legítima que corres-ponda por ley. En el caso de la acción de reducción, el demandadodeudor debe cumplir la Prestación de restituir en especie los bie-nes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al su-puesto de la donación inoficiosa, que es el más caracterizado:

A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendodel carácter personal de la acción, se discute su denominación.

Por lo pronto, la acción de reducción no puede ser concebidacomo una acción de nulidad que implica la presencia de vicios esen-ciales del negocio al tiempo de su constitución. En la donación nohay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitu-ción. Incluso, tal donación debe ser válida para que la reducciónpueda tener lugar.

Comúnmente, se la considera como acción de resolución. Entoda donación —dice Guastavino 104- está implícita la condiciónresolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muer-te del donante. Es como si la donación estuviera sometida a unacondictio iuris: el no ser inoficiosa.

Esta terminología, sin dejar de ser correcta, puede ser objetode reparos. La resolución de los negocios aparece como un mediopor el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al ne-gocio (que en sí es válido), que altere la situación preexistente, sele consentirá al sujeto provocar el fin del negocio y la cesación desus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aquí que lo típicode la resolución es la afectación del negocio, más que sus efectos,que son los que interesan en forma relevante en la acción de reduc-

103 Pérez Lasala, Derechos reales y derechos de crédito, Bs. As., 1967.104 Guastavino, La protección a terceros adquirentes de inmuebles, "LA.",

Doctr., 1973-111.


ción. "Por efecto de la resolución —dice Messineo 1°5-, viene amenos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto,como indica el mismo término «resolución», queda afectado elnegocio en sí".

A veces se la califica de acción de revocación, en concordanciacon el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. 2661 a 2672 106.

La revocación de un acto supone dejarlo sin efecto por la solavoluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustán-dose a las hipótesis previstas en la ley. La revocación, en principio,produce sus efectos ex nunc, esto es, sin retroactividad, en tantoque el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos(arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocación de los negociosjurídicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de larevocación de los actos fraudulentos.

La revocación del negocio jurídico, al igual que la resolución,afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicación lo dicho parala resolución, con la particularidad de sus efectos ex nunc, a dife-rencia de lo que sucede en la acción de reducción.

Se la ha calificado también de acción de rescisión por lesión,la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio válido depor sí, a causa de una desproporción o desequilibrio económicode cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescis;ón,como la lesión subjetiva, está prevista en el art. 954 del CódigoCivil; pero la rescisión, según la citada norma, presupone un con-trato de prestaciones recíprocas, supuesto que no se da en ladonación.

A nuestro juicio, la acción de revocación y Ja de rescisión noson idénticas a la acción de reducción, especialmente por los dife-rentes efectos que ellas suponen. Por eso es más preciso utilizartérminos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos quela reducción implica.

En este sentido, nos parece más adecuado hablar de ineficacia,como lo hace Messineo 107. La acción de reducción procura unpronunciamiento sobre la existencia de la lesión de la legítima, elcual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcialde la donación (o disposición testamentaria). La ineficacia, en susentido más propio, significa —como dice Betti 108-- que en el ne-gocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de efi-cacia por una circunstancia de hecho intrínseca a él. Aclaramos

105 Francesco Messineo, Manual de derecho civil v comercial, Bs. As.,1954, t. 7, p. 505.

106 Zannoni, n? 986.107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7.108 Emilio Betti, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, s/f., p. 349.


que el término "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o gené-rico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias delnegocio jurídico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocación, lacaducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahoraconsideramos.

Esta ineficacia, según señala Messineo, es relativa y sobrevi-niente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entreel legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposicióntestamentaria). El negocio jurídico no adquiere eficacia respectode determinados sujetos (legitimarios afectados en su legítima),pero es válido para los demás. Por efecto de esa ineficacia, el actode disposición que viola la legítima se torna "inoponible" respectodel legitimario dañado, en forma similar a lo que sucede con elacreedor que ejerce la acción revocatoria en fraude de acreedores.Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a pos-teriori, o sea, una vez abierta la sucesión. Hasta tanto se hagavaler la ineficacia, el acto producirá sus efectos normales. Decla-rada la ineficacia, ella implicará la carencia de efectos, con fuerza,en principio, retroactiva.

La inoponibilidad del acto violatorio de la legítima, para el le-gitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Mar-tínez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francés Daniel Bastián,considera como un caso típico de inoponibilidad el de los actos queafectan la reserva (legítima) de determinados herederos, por afec-tar la parte disponible del patrimonio del causante.

B) Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donata-rio. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-jar a salvo su legítima, contra los terceros adquirentes del dona-tario, persiguiendo la cosa (art. 3955), la doctrina discute el carácterde esa acción. Algunos autores la consideran una acción real, vien-do en ella una acción distinta de la acción personal que le cabe allegitimario contra el donatario. Otros la consideran una acciónpersonal, con la particularidad de que produce, en determinadoscasos, efectos reales. En nuestra opinión, el supuesto del art. 3955implica dar efectos reales a la acción personal de reducción, perosin trasformarla en real.

lag Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 631.110 "LA.", Doctr., 1947-1V, p. 335.


49. Efectos de la acción de reducción: restituciónen especie.

La acción de reducción puede ser ejercida contra los herede-ros, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuotao particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el re-clamante reducirá las cuotas o los bienes del heredero; en el segun-do, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas.

En todos estos casos, la acción de reducción tiene por fin larestitución de los bienes en especie en la medida en que afectenla legítima.

Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partesy las relaciones frente a terceros.

50. A) Relaciones entre las partes.

La afectación de la legítima puede provenir de la asignaciónde cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asigna-ción de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares;pero el caso típico de violación de la legítima se produce cuandolas donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refiriéndonosa ellas, en principio, es de aplicación a los demás casos.

El efecto de la acción de reducción es —valga la redundancia—reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar laineficacia del acto vioIatorio de la legítima. Esto lleva, necesaria-mente, a la restitución en especie del objeto del acto que viola lalegítima.

El contenido de la acción de reducción verdadera y propia—nos dice Messineo 111— reside en pedir la condena al gratificadoa sufrir la reducción. Cuando el actor en reducción (legitimario)ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes queexceden de la porción disponible corresponden a él, y deben serrestituidos en la medida de lo que entre en el ámbito de la legítima.

Esa restitución en especie está claramente consagrada en nues-tro derecho, en los artículos que imponen la reducción de los actosviolatorios de la legítima. El art. 3601 dice que las disposicionestestamentarias que mengüen la legítima "se reducirán" a los tér-minos debidos (este artículo abarca la institución de herederos yde legatarios). El art. 3797, situándose en el supuesto de sucesióninsolvente, dice que los legados sufren "reducción" proporcional

111 Ob. cit., p. 232.


hasta dejar a salvo las legítimas. El art. 1831, refiriéndose a lasdonaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios po-drán demandar la "reducción" de ellas. Todavía más: el art. 3955admite la acción de reivindicación, cuyo efecto típico es la restitu-ción en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles com-prendidos en una donación sujeta a reducción 112.

Ésta es la solución tradicional, que viene del derecho romano.La querela inofficiosi testamenti fue el primer medio de protecciónjudicial de la legítima, que se dirigía contra el heredero instituidoen testamento y acarreaba la rescisión de éste. Posteriormentesurgió la que reía inofficiosi donationis, por la cual se obtenía larescisión de las donaciones inoficiosas, y también la actio ad sup-plendan legitimain, que conseguía un efecto similar.

Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida5, ley 8, tít. 4, se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quantíade la su parte legítima".

García Goyena —quien tanta influencia tuvo en la regulaciónde las legítimas de nuestro Código—, refiriéndose a las donacionesinoficiosas, decía que "deberán ser reducidas en cuanto tengan deexcesivas" (art. 971). El Código francés, en fin, ordena la reducciónen especie, produciéndose la resolución parcial o total del derechode propiedad del donatario (art. 920).

Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113; pero algunosadmiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la

restitución en especie pagando una suma de dinero. De ahí quepodamos distinguir dos posiciones:

a) La restitución en especie no sustituible por dinero. Corres-ponde a lo expuesto precedentemente:

Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible,el legitimado tomará la parte necesaria para salvar su legítima. Silo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que ensu totalidad viola la legítima, pasará a formar parte integrante delcaudal hereditario, quedando sin efecto la donación. En cambio,si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legítima, la restitu-ción en especie será cumplida quedando la cosa en comunidad oen condominio entre el legitimario y el donatario, en la porcióndel interés de cada uno. Esta solución es la que se admitió en elderecho romano y en el derecho histórico español. Entre los auto-

112 A esta misma conclusión nos lleva la caracterización de la legítimacomo pars hereditatis o como pars bonorurn.

113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la acción de reducción, ennuestro Código Civil, procura la reintegración de valores, basándose en elart. 3602 (t. 2, n? 244).


res del antiguo derecho castellano que así se manifestaron pode-mos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este régimen debeser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias.

No obstante lo dicho, consideramos que la formación de lacomunidad o condominio puede implicar, en determinados casos,un verdadero abuso de derecho, si la porción del heredero resultamuy pequeña comparada con la porción que le correspondería aldonatario. En ese caso, los tribunales, amparándose en el art. 1071del Código Civil, podrían rechazar la pretensión del Iegitimario deconvertirse en condómino, si el donatario ofreciera el pago dine-rario de su porción.

En forma similar se pronuncia Borda, aunque refiriéndose sóloa las donaciones inoficiosas 114.

b) La restitución en especie sustituible por dinero. Esta posi-ción fue sustentada por Fornieles, quien partió de la distinciónentre donaciones a extraños y donaciones a herederos forzosos 115:

1) Refiriéndose a donaciones a extraños, acepta como punto departida que la acción de reducción resuelve el dominio en la me-dida necesaria para cubrir la legítima. Pero, sentado ese principio,cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad dedetener los efectos de la acción desinteresando al heredero forzosopor medio del pago de la suma necesaria para completar su legítima.

En apoyo de su tesis —que luego expondremos con el corres-pondiente juicio de valor—, formula una serie de argumentos, queenseguida analizaremos.

2) Respecto de las donaciones a herederos forzosos, sóloacepta el derecho de pedir el valor de la legítima, por entender deaplicación lo que dispone el art. 3477, referente a la colación, enel sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masalos "valores" dados en vida por el causante.

Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todassus consecuencias 116.

114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legítima consideraequitativo —inspirándose en el art. 821 del Código español— que si la porciónde la cosa que se debe entregar al legatario es más de la mitad, este últimodebe quedarse con ella pagándole al heredero el valor correspondiente parala integración de la legítima; si Io que le corresponde al heredero es másde la mitad, él es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresandoal legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir latesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997).

lis Ob. cit., n? 123, 125.115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffía, ob. cit., ne 889.


e) Valoración crítica de la tesis de la restitución en especiesustituible por dinero. Por su influencia en sectores de nuestradoctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su análisis, paralo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su prin-cipal sostenedor.

1. Donaciones a extraños. Al decir que el donatario tiene lafacultad de detener los efectos de la acción de reducción, se estádesvirtuando el principio de restitución en especie y la esencia dela acción de reducción.

El principio de restitución en especie existe o no existe; siexiste, su aplicación no puede quedar subordinada a la voluntaddel demandado donatario; no es que la sustitución por dinero su-ponga una excepción, sino que enerva el efecto propio del princi-pio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Porotra parte, la esencia de la acción de reducción consiste en resolverla donación; admitir esta tesis sería como aceptar la acción dereducción sin reducción, lo cual, en el fondo, nos parece un con-trasentido.

Esta contradicción no puede ser subsanada admitiendo el prin-cipio de restitución en especie y luego aceptando la computaciónde valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto dereducción en especie y computación de valores, ni un sistemaalternativo. Nuestra ley civil sólo habla de reducción, lo cual noimpide que para el cálculo de la legítima sean tenidos en cuentalos valores de los bienes (art. 3602) indispensables para el funcio-namiento de la institución.

La tesis de Fornieles implica aceptar la legítima como parsvaloris, de modo similar a lo que sucede en el derecho alemán, en-trando en contradicción con su propia tesis de la pars Itereditatis.La legítima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina,que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y la dela pars bonorum.

Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nosparecen convincentes. Veamos:

En primer lugar, dice que la acción de restitución en especie,existente en principio, queda destruida por la falta de interés. Re-conocemos que después de la ley 17.711, la valoración de la donaciónal momento de la muerte del causante puede haber disminuido elinterés del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quieredecir que haya cesado su interés: pensemos en valuaciones defi-cientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas yotras circunstancias pueden ser de interés para obtener la resti-tución en especie. Si realmente ésta no existe, ni el reclamante ni

8. Pérez Lasala y Medina.


el donatario tendrán inconvenientes en aceptar el valor dinerario;pero en ese caso —que nadie discute— el resultado estará dado porla voluntad de las partes, no por imposición de la ley.

En segundo lugar, sostiene que la razón por la cual se prohibedonar consiste en que el causante disminuye su patrimonio enperjuicio de sus herederos forzosos. La donación es, entonces, nulacomo tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en queel adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimentopara que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay quepagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta talsolución; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ira parar al patrimonio del legitimario.

En tercer lugar, expresa que la solución que propugna armo-niza con el art. 1857, según el cual "los terceros pueden impedir losefectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones im-puestas". Pero el art. 1857 se refiere a las cargas impuestas aldonatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legítimano puede ser considerado como una carga.

Por último, agrega que las ventajas prácticas de la solución quepropugna, ante el silencio del Código, bastan para decidir así lacuestión. En verdad, no hay silencio en el Código: los arts. 3601,3797, 1831, 3955, en perfecta coordinación con sus precedentes his-tóricos, son muy claros al respecto, considerando como efectocentral de la acción de reducción la restitución en especie. Por lodemás, dudamos de las ventajas prácticas de la solución propuestapor Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendoindivisibles, violan en su totalidad la legítima. Los condominios, esverdad, podrán a veces resultar engorrosos, pero en ese caso laspartes, de común acuerdo, podrán sustituir la entrega en especiepor una suma díneraria.

2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, Fornie-Ies propone la computación del valor donado, y no la restitución deJa cosa, al igual que en la colación, aplicando el art. 3477.

Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a losefectos de la reducción, entre donaciones a extraños y donacionesa herederos forzosos. El art. 1831 expresa que las donaciones inofi-ciosas serán reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace elart. 3955. Con razón dice Borda 117 que no hay ningún motivo delógica o de equidad que explique por qué los extraños deben res-tituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efectodiferenciador se diluye en la posición de Fornieles). La ley protege

117 06. cit., riP 996, letra c.


la legítima con igual valor y firmeza, sin importarle quién es eldestinatario de la liberalidad. Tal distinción tampoco se da en loslegados, según sean hechos a extraños o a herederos forzosos (arts.3601, 3697).

En el fondo de la solución propuesta por Fornieles subyaceuna superposición entre la colación y la reducción. El art. 3477 serefiere a la colación, que implica la computación e imputacióncontable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtenerla igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de lareducción, que tiene por lin defender la legítima. La reducciónproduce un efecto típicamente diferenciador de la colación, cuales la reducción en especie de las donaciones inoficiosas.

51. B) Relaciones frente a terceros: principio.

El problema de las relaciones frente a terceros surge cuandolos bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o lasdonaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros,

La acción de reducción, fuera del caso de las donaciones deinmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reiperse-cutorios, dado su carácter de acción personal.

52. a) Relaciones frente a terceros en las disposicionestestamentarias que exceden de la legítima.

Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la le-gítima, ya sea por medio de la institución de herederos o de lega-dos, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudalhereditario a terceros, no cabe la acción de reducción contra esosterceros. El efecto reipersecutorio es típico de las acciones reales,y en vista de que la acción de reducción no tiene este carácter real,no goza del derecho de persecución de la cosa 118. El Código Civilno ha dado efectos reipersecutorios a la acción de reducción enestos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el bene-ficiario de la disposición testamentaria (heredero o legatario) haenajenado los bienes recibidos, los efectos de la acción terminanahí. Naturalmente, el legitimario siempre podrá ejercer la acciónde daños y perjuicios (que podrá acumular subsidiariamente a lareducción), la cual tendrá por fin obtener el valor de la cosa ena-jenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a losinmuebles.

118 Pérez Lasala, Derechos reales y derechos de crédito, Bs. As., 1967,p. 38.


53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones:distinción.

Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguirsi ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles.

1. Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el dona-tario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efec-tos reipersecutorios, en concordancia con el art. 2412 119, Segúnéste, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea, en favor dequien la posee, la presunción de tener la propiedad de ella, así comoel poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa noha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que lacosa haya sido robada o perdida, el donatario tendrá la accióncontra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlopodrá ejercer la acción subrogatoria que le permita defender sulegítima.

2. Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando la do-nación inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente,el art. 3955 concede un efecto reipersecutorio contra los tercerosadquirentes del bien. El art. 3955 expresa: "La acción de reivindi-cación que compete al heredero legítimo Contra los terceros adqui-rentes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a re-ducción, por comprender parte de la legítima del heredero, no esprescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el pre-cepto habla de la acción de reivindicación, lo que busca es otorgarefectos reivindicatorios contra terceros a la acción de reducción.

Los efectos reipersecutorios del art. 3955 alcanzaban, antes dela ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fuerana título oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citadaley introdujo una importante innovación en la última parte delart. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a títulooneroso y de buena fe. El art. 1051 quedó redactado así: "Todoslos derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre uninmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en vir-tud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser recla-mados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de losterceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nuloo anulable".

119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin, Des donations, t. 1,nos. 1032 y SS.


La última parte del precepto plantea el problema de si protegeo no a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe deldonatario, ante una donación inoficiosa, por cuanto esta última noimplica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolución(o, más precisamente, de ineficacia).

Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3955 sobre elart. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donación lleva implí-cita la "condición resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa.Siendo un problema de índole "resolutoria", y no "anulatoria", lavicisitud que afecta a la donación inoficiosa no cae dentro del cam-po de aplicación del art. 1051, que sólo se refiere al acto prece-dente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartadofinal del art. 1051 se la interprete de modo más amplio, compren-sivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a lanorma específica del art. 3955, en atención a los caracteres de ordenpúblico de la legítima 121.

Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo si-guiente:

En primer lugar, aunque el art. 1051 sólo se refiere a la nu-lidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sos-tienen la aplicabilidad del art. 1051 a los títulos resolubles o re-vocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas.

Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensión puede sersostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido con-veniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequívocaal respecto. "En el régimen de Vélez —dice el autor citado—,es menester que las cláusulas resolutorias consten en el títulodel trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, enla nota al art. 2663: «Estas cláusulas revocatorias, debiendo estaren el mismo instrumento público por el cual se hace la enajena-ción, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente,pues constan del mismo instrumento que crea el dominio delque lo trasmite»". Y agrega que "el art. 1388 no contradice lanecesidad de que la cláusula surja del título, cuando estableceque la obligación de sufrir los efectos del pacto de retroventapasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta

120 Guastavino, La protección..., ps. 93 y ss.121 Conf. palmado Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma

del Código Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idena, Borda,n? 998.

122 Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Código Civil y el acto oponible,"J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Pérez Lasala, La fe pública registral y las normasciviles argentinas de protección a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especialro 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadasde Derecho Civil.


que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosavendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta inter-pretación de ese precepto implica que si para la operatividad delart. 1388, contra terceros adquirentes, no se requiere que se ex-prese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho,ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el título del tras-mitente".

Y concluye: "Como la cláusula resolutoria debe constar enel título para ser oponible a terceros, y, por tanto, ellos están encondiciones de conocerla, no resulta ilógico el sistema de los arts.2670, 2918, 3045, Cód. Civil". De donde surge, a contrario sensu,que cuando la cláusula resolutoria no consta en el título, la reso-lución no alcanza a los terceros, por lo cual se llega a una con-clusión análoga a la que deriva del art. 1051.

Un régimen similar estatuye el art. 1855 respecto de la revo-cación de donaciones por inejecución de cargos, la cual requiere,para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento es-tén expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668confirma esta interpretación al referirse a la extinción del dominiorevocable por "el cumplimiento de la cláusula legal, constante enel acto jurídico que lo trasmitió".

Cabe destacar muy especialmente que el art. 1866 deja a salvolos derechos de los terceros adquirentes en caso de revocación dela donación por causa de ingratitud. La similitud de este supuestocon la resolución de la donación inoficiosa es manifiesta, pues enambos casos la ineficacia de la donación se produce por causaslegales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respectodel momento en que la donación fue hecha.

Aún más: si nos atuviéramos a la situación del adquirente deun acto inoficioso y a la del adquirente de un título nulo (casoprevisto en el art. 1051), tendríamos que proteger con mayor mo-tivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de laresolución son menos drásticos que los de la nulidad. Es la inter-pretación que surge de la coordinación sistemática de los pre-ceptos civiles.

Estos argumentos nos llevan a la extensión de la proteccióndel art. 1051 a todos los casos de resolución o de revocación, siem-pre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o alos casos de revocación cuando las causas están establecidas en laley, como sucede con la revocación de donaciones por ingratituddel donatario.

En estos supuestos hay que incluir, sin duda, la donacióninoficiosa, ya se vea la acción de reducción como de resolución


(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revoca-ción por causa legal 123•

Concluimos, pues, que no hay razón jurídica suficiente paraque los adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmueblesrecibidos por una donación, que resulta inoficiosa, tengan untrato diferencial respecto de los demás adquirentes a título one-roso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes noles será aplicable el art. 3955, cuyo ámbito reipersecutorio que-dará circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a títulogratuito o a título oneroso de mala fe.

Dentro de este reducido campo de acción, el art. 3955 seráaplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a títulogratuito o a título oneroso de mala fe.

En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del art.3955, por tratarse de un precepto específico que protege la legítima,que es de orden público, tampoco es convincente. Ante todo,porque si bien el art. 3955 es un precepto específico sobre lalegítima, también el art. 1051 es específico respecto de la pro-tección de los terceros adquirentes a título oneroso y de buenafe. Y luego, porque si bien la legítima es de orden público, tam-bién lo es la protección del tráfico jurídico, que es lo que buscala parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectosdel orden público, estos dos preceptos, nos parece de mayorproyección jurídica el art. 1051.

En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del Có-digo Civil se inclinaron decididamente por la posición que esta-mos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adqui-rentes a título gratuito.

Así, Bibiloni proyectó suprimir el art. 3955, y en su reem-plazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la legí-tima de los herederos, la acción de reducción puede ser inten-tada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren elvalor que hayan de restituir según las reglas prevenidas. La ac-ción es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma me-dida contra el poseedor actual del inmueble donado, si lo huboa titulo gratuito del donatario".

El proyecto de reformas de 1936 aceptó, en el art. 2014, laposición de Bibiioni.

El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguientenorma: "Cuando la legítima resulte lesionada, los damnificadospodrán demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones

123 Guastavino acoge toda la argumentación legal referida, pero curio-samente no acepta su consecuencia respecto de la inclusión de la inoficiosi-dad de las donaciones.


inoficiosas para que éstos restituyan el valor que excediese laporción disponible del causante. La acción será personal, peroprocederá también contra los sucesivos adquirentes a título gra-tuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legítimalesionada".

54. Gravámenes constituidos por el donatario en favorde terceros.

La resolución de la donación como consecuencia de la ac-ción de reducción provoca la caducidad de todos los gravámenesreales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipo-tecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del grava-men podrán exigirle al donatario los daños y perjuicios.

Esta resolución se produce tanto en materia de bienes mue-bles como de bienes inmuebles 124.

55. Excepciones al principio de restitución en especie.

En las relaciones entre partes, las excepciones al principiode restitución en especie son muy limitadas. Aparte del caso deposible abuso del derecho antes indicado, sólo cabría aceptarcomo excepciones aquellos casos de imposibilidad total de res-titución en especie. Por ejemplo: pérdida de la cosa, consumi-ción de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no sepuede ejercer la acción reipersecutoria, etc. En esos casos ex-cepcionales, la legítima sería cubierta con su valor monetario(pars valoris).

En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hayexcepciones al principio de restitución en especie en el caso deque corresponda la reipersecución de inmuebles (adquirentes atítulo gratuito o a título oneroso de mala fe). A nuestro juicio,en principio, no hay excepciones a Ja restitución en especie, puesen materia de inmuebles resulta difícil imaginar la pérdida odestrucción de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa hasido trasferida al adquirente o al subadquirente a título onerosoy de mala fe.

224 Borda, rr2 1000; Luis De Gásperi, Tratado de derecho hereditario,Bs. As., 1953, t. 3, n? 521.


56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario?

El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatariotrasferido el bien inmueble (a título gratuito o a título oneroso,siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debedemandar "previamente" al donatario, haciendo excusión de susbienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero ad-quirente.

El art. 930 del Código Civil francés resuelve el caso expre-samente: "La acción de reducción o la reivindicatoria podrá serejercida por los herederos contra los terceros poseedores de losinmuebles que formen parte de las donaciones y enajenadospor los donatarios, de igual manera y en el mismo orden quecontra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa ex-cusión de sus bienes" 125. El art. 563, l parte, del Código Civilitaliano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra loscuales se ha pronunciado la reducción han enajenado a terceroslos inmuebles donados, el legitimario, previa excusión de losbienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes,en el modo y en el orden en que podría pedirla a dichos dona-tarios, la restitución de los inmuebles".

Aunque algunos autores, como Laje 126, propician una solu-ción similar a la del derecho francés, basándose en criteriosprácticos y en algunas normas civiles análogas, pensamos, conla mayoría de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidasen el Código francés y en el italiano no son aplicables a nuestroderecho, en el cual no hay non-nas que así lo establezcan.

El objeto propio de la acción de reducción es obtener la res-titución del bien en especie. Es lógico, entonces, que el legiti-mario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusiónde los bienes del donatario, lo cual siempre implicaría una com-pensación monetaria. El titular de la acción de reducción podrádirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensa-ción monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente paraobtener la reducción del bien donado.

Pensamos que esta solución coordina mejor con el principiode restitución en especie, que venimos sosteniendo.

125 La ley francesa del 3/7/71 prevé el caso de que no se pueda ejercerla acción contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a laenajenación los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenación.

126 Laje, ob. cit., n° 207.121 Borda, n? 998; Zannoni, n? 995.


57. Problemas conexos con la obligación de restituir:principio.

Hay que partir de la base de que la donación es válida entanto no sea atacada por la acción de reducción 128, Ejercidaésta, la donación será resuelta total o parcialmente o, más pre-cisamente, será declarada ineficaz. Tanto en la resolución comoen la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroac-tivamente.

El carácter retroactivo de la resolución de la donación almomento en que ésta fue hecha, plantea el problema del régimena aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa do-nada desde el momento de la donación, como aumentos o me-joras, pérdida o deterioro, régimen de los frutos.

El Código Civil no ha previsto normas específicas para elcaso; de ahí la necesidad de buscar dentro de sus normas el ré-gimen que más se adecue a la materia. Nos inclinamos, comoprincipio, por la aplicación de las normas relativas a la obliga-ción de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño, previstas enlos arts. 584 a 590 del Código. El obligado —analógicamente— seríael donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueñosería el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas rela-cionadas con Ja posesión de buena o mala fe, previstas en los arts.2435 y ss., por considerar que no se avienen a la situación del dona-tario 229.

Esto no quiere decir que en determinados supuestos no hayaque tenerlas en cuenta, como sucede en el régimen de los frutos,en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificaciónde la demanda de reducción, pero no antes.

58. Aumentos y mejoras.

Nos referimos al período que va desde el momento de ladonación hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios recla-mantes. Cabe considerar estos supuestos:

a) Si el aumento obedece a causas naturales, el donatariodebe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigirindemnización alguna por el mayor valor (art. 588).

b) Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se

128 Excepcionalmente, puede reducírsela sin necesidad del ejercicio dela acción, según vimos en el parágrafo 22.

129 Conf. Fornieles, n° 126; Zannoni, n° 989.


aplica el régimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras nece-sarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras útilesson pagadas también al donatario, siempre que sean introdu-cidas con anterioridad a la notificación de la demanda (caso debuena fe); 3) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque eldonatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art.2441).

El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retenerla cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y úti-les (art. 2428).

59. Pérdida o destrucción de la cosa.

1-lay que distinguir la pérdida o destrucción por caso for-tuito o por culpa del donatario:

a) Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuitoo fuerza mayor), cesa la obligación de restitución del donatario(art. 584). En ese caso, como dice Borda 130, el principio de res-titución en especie juega en favor del donatario, pues si lo quehubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa,poco importaría que ésta se hubiera perdido. En consecuencia,lo donado no habrá de ser computado para el cálculo de la le-gítima.

b) Si la cosa perece por culpa del donatario, éste debe suvalor (art. 585).

60. Deterioro de la cosa.

Son de aplicación los mismos principios que hemos expuestopara el caso de pérdida de la cosa:

a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, éste de-berá entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586).

b) Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el dete-rioro será por cuenta de éste, y el reclamante recibirá la cosaen el estado en que se halle, con indemnización de daños e inte-reses (arts. 587, 581).

130 Ob. cit., n9 991.

92 JOSÉ Li..as PÉREZ LASALA

61. Frutos.

El donatario tiene derecho a los frutos no sólo como posee-dor de buena fe, sino como dueño de la cosa, mientras no searesuelto su dominio 131•

En cuanto al momento de resolución del dominio del dona-tario —de especial importancia en materia de frutos—, cabendos posiciones: una que propugna la resolución de pleno dere-cho desde eI día del fallecimiento del causante (es la posturaque sostuvo García Goyena al comentar el art. 971 de su pro-yecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto des-de el día de Ia notificación de la demanda de reducción (es lapostura de Dernolombe).

En nuestra opinión, el dominio debe ser resuelto desde eldía de la notificación de Ja demanda, no desde el día de la aper-tura de la sucesión, pues si bien a partir de ésta se puede ejercerla acción de reducción, esa mera posibilidad nunca equivale alejercicio efectivo 132•

El momento de la notificación de la demanda marca la líneadivisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlode mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor debuena fe (además de dueño) , y conforme al art. 590 hará suyoslos frutos percibidos. A partir de la notificación de la demandase lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas delart. 590, deberá restituirle al reclamante los frutos que percibadespués de ese momento.

El régimen es justo, pues a partir de la demanda es cuandoel donatario puede conocer si su beneficio está comprometidode inoficiosidad. Dicha solución se desprende del art. 1831, que hacedepender la inoficiosidad del inventarío de los bienes, lo cual hacesuponer —como dice Fornieles 133- una operación preliminar ajenaal donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situación.

Esta solución se aplica al caso de donación encubierta, por-que el acto real es, a la postre, una donación a la cual se le debeaplicar lo dicho precedentemente.

131 Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992.132 Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159.133 Ob. cit., n? 127.

III. Acción de preterición

62. Preterición: concepto y requisitos 9363. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 9464. Quiénes pueden ser preteridos 9565. Efectos de la preterición 9666. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 9867. Preterición errónea: nulidad del testamento 9868. Acción de preterición: concepto y terminología 10169. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 10270. Juez competente 10271. Sujeto activo 10272. Sujeto pasivo 10273. La preterición y el proceso sucesorio 10274. La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 10375. La acción de preterición iniciada con uIterioridad a la aprobación

de la partición 10476. Oportunidad del ejercicio de la acción 10477. Renuncia de la acción 10478. Carga de la prueba 10579. Prescripción 10580. Efectos de la acción 10581. La acción de preterición errónea 10582. Prescripción de la acción de preterición errónea 106

IV. Acción de desheredación injusta

83. Desheredación: concepto y requisitos 10684. Quiénes pueden ser desheredados 10785. Forma de la desheredación 10886. Causas de desheredación 10987. Prueba de las causales 11088. Efectos de la desheredación 11189. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de

la herencia 11290. Reconciliación 11391. Desheredación injusta: concepto y requisitos 11492. Efectos de la desheredación injusta 11593. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 11594. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 11695. Juez competente 11696. Sujeto activo 11697. Sujeto pasivo 11698. La desheredación injusta y el proceso sucesorio 11699. La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso

sucesorio 117100.La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la

aprobación de la partición 118101. Oportunidad del ejercicio de la acción 118102.Renuncia de la acción 118103. Carga de la prueba 118

104.Prescripción 119105.Efectos de la acción 120

V. Las acciones de rescisión y de reducciónen la partición hecha por ascendientes

106.Ámbito de aplicación 120107.Conformidad con la partición 121


III. ACCIÓN DE PRETERICIÓN

62. Preterición: concepto y requisitos.

"Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al dere-cho sucesorio, implica, en principio, la omisión de determinadosparientes en el testamento

Enel derecho romano, el preterido era quien no había sidoinstituido heredero (ni desheredado), siempre que pertenecieraal círculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testadorle otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omi-tía como heredero), incurría en preterición.

El Código Civil no da un concepto de preterición. El art.3715 (según ley 17.711), que es el que regla esta institución, noindica en qué consiste la preterición, como si su concepto fuerainequívoco y evidente. El silencio del legislador —dice Lacruz 134,refiriéndose al art. 814 del Código español, similar al nuestrocon anterioridad a la ley 17.711— ha dado lugar a no pocas du-das y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en queJa preterición equivale a omisión del legitimario por el causante,no hay acuerdo sobre cuándo existe tal omisión. La reflexión esválida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el con-texto de la omisión y preguntar si corresponde relacionarlo conlas demás disposiciones testamentarias distintas de la institu-ción de herederos y con la atribución de donaciones que el tes-tador le hiciera al legitimario.

La preterición no tiene hoy el significado que tuvo en el de-recho romano. En su sentido más amplio, equivale a la omisióndel legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmaciónexige requisitos complementarios para determinar este instituto.En efecto:

a) Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el meronombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que nose le deja nada, implica desheredación injusta, y no preterición.

b) La omisión debe tener lugar en el testamento, es decir,en el acto de disposición mortis causa de los bienes. A esta omi-sión hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirirla legítima "por cualquier título". Por eso, es obvio que cuandola legítima es recibida como legatario, no hay omisión en el tes-tamento, pues precisamente en él se designa legatario al legi-timarlo.

134 Lacruz, p. 172.


e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, puessi no lo hace así se abrirá parcialmente la sucesión intestada,en la cual el legitimario, necesariamente, recibirá bienes 135.

d) Es necesario que no haya recibido del testador una do-nación colacionable. Aunque este caso puede aparecer como unapreterición en el aspecto formal, no la hay en el sentido mate-rial o propio, y por eso el legitimario carece de acción por pre-terición. Esto es así porque el art. 3715 tiene como fin defenderal legitimario cuando la legítima no ha sido pagada en absoluto.Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una an-ticipación de su porción hereditaria (art. 3476), ya que esas do-naciones son imputadas, en principio, a la legítima; en conse-cuencia, el legitimario recibe su legítima, en todo o en parte,por el título de donatario (el art. 3600 permite adquirir la legí-tima, como hemos dicho, por cualquier título). Imponerle alcausante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legi-timario en el testamento, para no caer en preterición, habríasido —como dice Lacruz 136— un plus inútil e irracional, un ritosin contenido, arrastrado por una tradición superada.

En síntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzososignifica no mencionarlo en el testamento en el cual se disponede toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones impu-tables a la legítima.

63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715.

El art. 3715 del Código Civil decía: "La preterición de algunoo de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivanal otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anulala institución del heredero; pero valdrán las mandas y mejorasen cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi tex-tualmente del art. 644 del proyecto de García Goyena.

El Código Civil, al anular la institución de heredero en elcaso de preterición, siguió la corriente histórica del derecho ro-mano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por laley 24 de Toro, respetando así nuestro derecho histórico.

La nulidad de la institución de heredero beneficiaba al here-dero preterido, sobrepasando comúnmente la mera defensa desu legítima, pues no le otorgaba al legitimario sólo esa legítima,sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon-

135 García-Bernardo Landeta, Las legítimas en el Código Civil, Oviedo,1966, p. 100.

136 Lacruz, p. 179.


diente a la institución de heredero anulada. La nulidad de lainstitución de heredero provocaba la apertura de la sucesión in-testada, y cuando cubría sobradamente la legítima, el preteridoobtenía una cuota abintestato superior a su legítima. La legitima,pues, venía protegida por esa vía indirecta.

El art. 3715 fue profundamente modificado por la ley 17.711,que le dio la siguiente redacción: "La preterición de alguno otodos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testa-mento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institu-ción hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las man-das, el resto debe entregarse al heredero instituido".

La nueva norma amplió el ámbito de las personas que po-dían ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y tam-bién —y esto fue lo primordial— modificó los efectos de la pre-terición, borrando la nulidad de la institución de heredero quecontenía el precepto anterior.

En la actualidad, la acción de preterición tiene por objeto,exclusivamente, la protección de la legitima. Esa protección esrealizada en forma directa, dirigiendo aquélla contra los herede-ros instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contralos donatarios.

64. Quiénes pueden ser preteridos.

El art. 3715, en su anterior redacción, sólo otorgaba accióna los legitimarios en la línea recta; por eso, únicamente se podíaconsiderar preteridos a los herederos forzosos en esa línea, queeran los descendientes y los ascendientes; quedaba así excluidoel cónyuge. El nuevo art. 3715 habla de la preterición de "algunoo todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitima-rios pueden ejercer la acción, quedando incluido el cónyuge yla nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis).

Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero queviva a la fecha del testamento o que nazca después de otorgado, aunmuerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al serotorgado el testamento, a los concebidos antes de éste y nacidosantes de la muerte del causante (cuasi póstumos) , e incluso a losnacidos después de su muerte (póstumos). Para evitar la preteri-ción, la referencia al legitimarlo en el testamento —como dice La-cruz 137- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en

137 Lacruz, p. 181.


cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subje-tiva, ya en hipótesis, al menos como posible persona por nacer.

Pueden ser preteridos también los nietos, hijos de un hijo pre-muerto del testador, aun cuando este último sea mencionado en eltestamento.

Respecto del cónyuge, Ja omisión que interesa a la pretericiónsólo se da cuando el cónyuge es realmente el heredero forzoso, puespuede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya másque bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cónyugeno hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los ganancialesa título de socio.

El art. 3715 no deroga el art. 3826; por eso, cuando la preteri-ción del cónyuge se produce porque el testador contrae nuevasnupcias después de confeccionado el testamento, éste queda revo-cado desde que contrae las nupcias, por aplicación del art. 3826.El legitirnario —cónyuge-- tendrá la acción de nulidad o revocacióndel testamento, y no la de preterición, para salvar su legítima.

65. Efectos de la preterición.

Los efectos son muy diferentes de los que se producían con elartículo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo prete-rido determinaba la nulidad de la institución de herederos, la fór-mula actual borra esa nulidad, y queda como única consecuenciala disminución del ámbito patrimonial de los instituidos herederos—que puede llegar a cero—, en la medida indispensable para que elpreterido salve su legítima.

Dado que no caduca el título hereditario, el "instituido" siguesiendo heredero: se subroga en la posición jurídica del causante,tiene o puede obtener la posesión hereditaria, responde personal-mente por las deudas del causante, tiene en principio el derechode acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, perotiene que soportar su disminución hasta el montante de la legítimadel preterido. De ahí la impropiedad de la última parte del ar-tículo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero insti-tuido, cuando éste es el que tiene la herencia. Es enteramentecontrario a la lógica —como dice Guaglianone 138— que el herederoinstituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda serrelegado a mero destinatario final de la herencia, a que le seanentregados los bienes restantes: ¿entregados por quién?

El legitimarlo preterido tiene derecho a la legítima, represen-

138 Conf. Guaglianone, La preterición del legitimarlo antes y después dela reforma del Código Civil, 13s. As., 1971, p. 40.


tada por un monto líquido de los bienes hereditarios, por una parsbonorurn. No es un heredero testamentario, puesto que ha sidopreterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, pues-to que no se abre la sucesión intestada (ni aun parcialmente, comoocurría durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimariopuro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ahí que eneste caso podamos hablar propiamente de vocación legitimaria, co-mo algo distinto de la vocación legítima y testamentaria.

Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo delartículo debe ser entendido así: El legitimario tiene derecho a sulegitima en especie, y no COMO crédito. El pago de la legítima debeobtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lopermita el caudal hereditario que les asignó a éstos el testador. Silos instituidos son a su vez legitimarios, su obligación de pagosólo llega hasta el límite en que se verían afectadas sus legítimas.Si los herederos instituidos pueden pagar la legítima del preteridocon lo recibido, se quedarán con el sobrante. Pero si no alcanzana pagar las legítimas con el patrimonio recibido, ya porque quedanen cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadassus legítimas, el preterido podrá dirigirse contra los legatarios. Ypodrá incluso —aunque el artículo no lo diga— accionar contralos donatarios, si no ha cubierto las legítimas porque los legadosson insuficientes o porque no los hay.

El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el si-guiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidospara obtener su legítima, sin tocar las demás disposiciones testa-mentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidosno tienen bienes suficientes, se quedarán sin nada, y el legitimariopodrá dirigirse contra los legatarios. En último extremo, podráatacar las donaciones inoficiosas.

Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se nece-sitaba ningún artículo especial, pues dicho mecanismo es el típicode la defensa de la legítima, que surge de los principios que go-biernan esa institución. En realidad —dice, en este sentido, Fas-si—, es como si se hubiera suprimido el art. 3715. Sin embargo—agrega dicho autor—, el nuevo texto tendrá efectos, por cuanto elheredero forzoso, para preservar su legítima, no necesitaría ineludi-blemente la promoción de la acción ordinaria de reducción. Nos-otros pensamos que lo mismo sucedería si se hubiese suprimidolisa y llanamente el artículo, pues aquello no es un efecto propiode la nueva norma, sino una consecuencia de la derogación delantiguo art. 3715.


66. Supuestos en que se puede evitar los efectosde la preterición.

Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la pre-terición:

a) si el legitimario preterido muere antes que el testador.Como la norma contenida en el art. 3715 busca proteger al legi-timario omitido, es natural que si éste muere antes que el testa-dor, la norma no entre en juego; la vocación hereditaria del pre-terido nace al morir el causante, y no antes.

b) si el legitimario preterido es declarado indigno de sucederal causante;

c) si el legitimad.° preterido renuncia a ejercer la acción dereducción.

67. Preterición errónea: nulidad del testamento.

La preterición puede obedecer a ignorancia o error sobre laexistencia del legitimad.° omitido (u omisión involuntaria de él) , oa una intención deliberada de burlar los derechos que la ley otorgaal legitimario. Se habla, así, de la preterición errónea y de lapreterición intencional.

La división —de aceptársela— tiene gran trascendencia, por losdiversos efectos jurídicos que debe producir cada uno de sustérminos. La preterición errónea debe ocasionar la nulidad totaldel testamento; no, en cambio, la preterición intencional.

Esta distinción, que ya se había insinuado en el derecho roma-no 139, tomó cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140, quienal comentar la Authentica separaba la preterición intencional, quedenominaba "facta scienti", y la preterición errónea, que llamaba"hecha ab ignorante". La preterición intencional llevaba a la nuli-dad de la institución de heredero, en tanto que la preterición porignorancia causaba la nulidad total del testamento.

El criterio de Bartolo fue seguido, en el derecho histórico es-pañol, por varios autores, como Antonio Gómez y Luis de Molina 141,quienes consideraban nulo el testamento si la preterición se debíaa ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien porhaber nacido éste después de otorgado el testamento. La razón es-

239 Cicerón, De Orat., 38, 52.14o Vallet, p. 905.

n1 79.141 Antonio Gómez, Opus praeclarum super legibus Tauri, lex ¡II,


tribaba —decía Molina— en que "no ha de presumirse que el tes-tador haya preferido a los extraños a su propio hijo, o a otro aquien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se re-fiere a los legados".

Modernamente, Roca Sastre 142, criticando el art. 814 del Có-digo Civil español —similar a nuestro art. 3715, antes de la refor-ma—, dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos depreterición, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo ló-gico sería que así como la preterición intencional solamente debie-ra producir el efecto de dejar a salvo la legítima del preterido —aligual que en la desheredación injusta, que en el fondo es unapreterición intencional expresa--, en cambio, la preterición erróneadebiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la posturadel Código de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamentela institución de heredero, dejando subsistentes los legados y mejo-ras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivoca-damente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testa-mento y distribuya en éste su herencia, o gran parte de ella, enlegados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrándosedicho hijo —por error— reducido su derecho a poder únicamentereclamar su legítima estricta. No es más grave que esto cuandodicho hijo preterido es único y los legados están ordenados a favorde personas extrañas".

De modo similar, Puig Brutau 143, comparando la pretericiónintencional con la errónea, manifiesta que "se trata de actos su-mamente diferentes. La base psicológica de lo realizado es tandistinta que probablemente debería de reflejarse en una diferenciade efectos jurídicos. Cuando el testador prescinde a conciencia deun legitimario, el derecho debería reaccionar rectificando estric-tamente lo que el testador no debía hacer. Pero cuando el hecho deprescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconocíasu existencia, hay una firme base para presumir que el contenidodel testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiesedispuesto sin tan decisiva ignorancia".

Por eso se ha dicho, con razón, que el remedio de la nulidadde la institución de heredero es demasiado drástico para la prete-rición intencional, y harto escaso si es errónea 144,

Vallet 145 va más lejos, pues a pesar de no haber en el Códigoespañol ningún artículo que prevea la nulidad del testamento porerror, aplicando Ja teoría general del error llega a la conclusión

142 Anotaciones a Kipp, Sucesiones, t. 2, p. 287.143 Ob. cit., p. 208.144 Lacruz, p. 176.las Vallet, p. 932.


de que se podría declarar la nulidad total del testamento, en elderecho actual, cuando la preterición es errónea, "en los supuestosen que el carácter determinante del error, respecto del testamentoen su totalidad, resulte del tenor de éste, aunque sea relacionándo-lo con circunstancias de hecho extrínsecas".

De cara a nuestro derecho, la pregunta que hacemos —válidaantes y después de la ley 17.711— es la siguiente: ¿Cabe la nulidadtotal del testamento en caso de preterición errónea? Nuestra res-puesta es afirmativa; pero en ese caso la nulidad no surge del art.3715, sino del art. 3832, que dice: "Toda disposición testamentariafundada en una falsa causa (...) queda sin valor alguno". De ahíla vigencia del problema, aun después de la modificación del art.3715 por la ley 17.711.

Si el testador ignoró la existencia del legitimario, o si éstenació después de confeccionado el testamento (póstumo o cuasipóstumo), desconociendo la concepción al efectuarlo, le faltó unconocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el des-tino post mortem de sus bienes. Se debe presumir que de haberconocido esa circunstancia habría dispuesto de sus bienes en otraforma, con lo cual su testamento perdería el sustento firme de suvoluntad. En ese caso, ya no se trataría de una sanción impuestaal testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habría que-rido frente a la existencia del legitimarlo preterido. Parece evi-dente que el caso escapa a la regla del art. 3715, y que hay quesituarlo, entonces, dentro del ámbito de la doctrina del error, es-pecialmente reconocida, en materia testamentaria, en el art. 3832.En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros auto-res, como Llambías, Maffía, Fassi, Guaglianone, Catapano, Garba-rino, etc,146.

Los casos que caen dentro de la doctrina del error, y quellevarían consigo la nulidad del testamento, serían los siguientes:

1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Ya Cice-rón contaba el caso del soldado de cuya muerte llegó falsa noticiaa su casa, y el padre, creyéndola, hizo testamento nombrando unheredero extraño; cuando volvió el soldado a su casa, después demuerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tangrave error.

146 Jorge Llambías, La preterición de herederos forzosos y la nulidad dela institución hereditaria, "J.A.", 1953-4, ps. 426 y SS.; Maffía, Derecho suceso-rio en la reforma del Código Civil, Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ti, 630;Guaglianone, ob. cit., p. 36; Ricardo S. Catapano, Preterición de herederoslegítimos legitimarios, "Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Económicas, Men-doza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino, Preterición de herederos forzosos,Bs. As., 1970, p. 56.


2) Nacimiento después de confeccionado el testamento, si sedesconoce la concepción o el embarazo de la mujer. Se incluye alos hijos nacidos después del testamento y antes de la muerte delcausante, y a los nacidos después de la muerte del testador.

3) Adopción de un menor después de confeccionado el testa-mento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya había sidocontemplado en el derecho romano.

Observemos que la solución que estamos propugnando coin-cide con la del art. 3826, que impone la revocación total del testa-mento cuando el testador contrae matrimonio después de confec-cionado el testamento. Se trata de la aparición de un legitimadocon posterioridad al testamento, en forma similar a lo que sucedecon los hijos cuasi póstumos.

En el derecho comparado, el art. 2079 del Código alemán con-templa especialmente este supuesto: "Una disposición de últimavoluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a untitular de legítima existente al tiempo de la muerte del causante, ycuya existencia no era conocida por él al tiempo del otorgamientode la disposición, o el cual ha nacido o se ha convertido en titularde legítima sólo después del otorgamiento. La impugnación estáexcluída siempre que haya de entenderse que el causante habríaadoptado la disposición incluso con conocimiento de la verdaderasituación de hecho". El art. 687 del Código italiano lo consideracomo un caso de revocación, al expresar: "Las disposiciones atítulo universal o particular, hechas por quien al tiempo del testa-mento no tenía o ignoraba tener hijos o descendientes, quedanrevocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de unhijo o descendiente legítimo del testador, aunque sea póstumo olegitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijonatural".

68. Acción de preterición: concepto y terminología.

La acción de preterición tiene por finalidad, conforme al nuevoart. 3715, obtener el reintegro de la legítima, puesto que el legiti-mario no ha recibido ninguna porción de ella.

Esta acción siempre alcanza su propósito sirviéndose de lareducción de lo que recibe de más el demandado, sea heredero,legatario o donatario. De ahí que no haya inconveniente en deno-minarla, al igual que a la anterior, "acción de reducción".


69. Vías procesales para ejercer la defensade la legítima.

La defensa de la legítima es ejercida por vía de acción, recla-mando el preterido su legítima.

Es difícilmente imaginable la vía de la excepción.


La acción de reducción por preterición debe ser tramitada anteel juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción regulado enel art. 3284 del Código Civil.

Son de aplicación los incs. 1 y 2 del ciado artículo, según vi-mos en el parágrafo 19.

La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en este sen-tido 147.

71. Sujeto activo.

El sujeto activo es cualquier legitimarlo que ha sido preterido,según vimos al estudiar quiénes pueden ser preteridos 148.

72. Sujeto pasivo.

La acción de preterición puede ser ejercida contra los herede-ros, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contralos donatarios.

Pensamos que al igual que en la acción de complemento delegítima, cabe ejercer la acción, en ciertos casos, contra los adqui-rentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario enperjuicio del preterido 149.

73. La preterición y el proceso sucesorio.

La preterición pertenece al ámbito de la sucesión testamenta-ria. En el testamento en el cual media la preterición, el causantedebe haber dispuesto de todos sus bienes.

147 Zannoni, n? 101 y jurisprudencia allí citada.148 Supra, n? 64.149 Supra, n? 53.


Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, ca-be preguntarse si esos herederos pueden aceptar, por unanimidad,al preterido como parte en el proceso testamentario, a los efectosde percibir la legítima que le corresponda. Nos inclinamos por laafirmativa: el preterido deberá acreditar su vínculo de parentescoy declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante.Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en elexpediente sucesorio.

Como consecuencia de lo dicho, podríamos afirmar, a contrariosensu, lo siguiente:

1) Si el testamento no dispone de todos los bienes, no haypropiamente preterición, porque el omitido podrá iniciar el procesode sucesión parcialmente intestado, en el cual obtendrá su cuota delegítima; y si no la pudiera cubrir íntegramente, estará habilitadopara ejercer la acción de reducción con el fin de obtener su com-plemento.

2) Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidadla presencia del omitido en el testamento, habrá preterición, y elafectado podrá iniciar la acción de reducción por reintegro delegítima.

Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el proble-ma de la preterición quede resuelto en el proceso sucesorio, elauto de aprobación del testamento debe contener, además, el nom-bre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hayinconveniente para que se produzca la correspondiente ampliación.

El perito partidor, al hacer la partición, disminuirá las porcio-nes de los instituidos hasta obtener la legítima del omitido, paralo cual podrá efectuar las oportunas reducciones en la distribu-ción de los bienes.

Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donacio-nes a otros coherederos o a extraños, sólo es posible realizar lareducción en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias des-critas en el parágrafo 22.

74. La acción de preterición y su influenciaen el proceso sucesorio.

En el caso de que la preterición no pueda ser ventilada en elproceso sucesorio, sólo cabe el ejercicio de la acción.

El proceso contencioso tendrá por objeto declarar la preteri-ción y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, eldemandante deberá probar la existencia de los bienes hereditarios,estén o no determinados en el testamento, y su valor, COMO tambiénlas deudas.


La sentencia contendrá la declaración de preterición, el montode la legítima del preterido, y la correlativa reducción y su formade hacerla. Esa sentencia será la base para que el perito partidornombrado en el juicio sucesorio efectúe otra partición.

La acción de preterición debe suspender los trámites del pro-ceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del testamento, paraevitar su posterior nulidad.

75. La acción de preterición iniciada con ulterioridada la aprobación de la partición.

Este supuesto tiene importancia, porque el preterido puedehaber ignorado la existencia del proceso sucesorio, en el cual noha sido parte. La publicidad que producen los edictos no es sufi-ciente para que 1a ley presuma el conocimiento del proceso.

Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culminócon la aprobación de las operaciones particionales, podrá ejercerla acción de reducción por reintegro de su legítima.

En el proceso habrá que evaluar todos los bienes. La sentenciadeberá declarar la preterición, indicar el monto de la legítima delpreterido y ordenar la reducción de las adjudicaciones de los he-rederos instituídos y la forma de hacerla, así como la nulidadde la partición efectuada en el proceso sucesorio o, en su caso, sureajuste.


Lógicamente, la acción de preterición no puede ser ejercidaantes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido desu testamento.

Es necesaria la iniciación del juicio sucesorio testamentario,con un testamento en el cual se dé el supuesto de preterición, conlas circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad deltestamento no está en duda, se puede ejercer la acción de prete-rición con la sola apertura del juicio testamentario.

El límite temporal de su acción será el de su prescripción, quees de 10 años.


EI preterido, teniendo capacidad suficiente al respecto, puederenunciar al ejercicio de la acción de reducción. Lo puede hacer


sin retribución alguna o mediando compensaciones superiores oinferiores a sus derechos como legitimario.

La renuncia a la acción no puede ocurrir sino después de lamuerte del causante, pues de lo contrario implicaría un pacto sobreherencia futura, prohibido por la ley (arts. 1175 y 3311).


El preterido debe probar su omisión en el testamento y sucarácter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en lademanda que no fue donatario del causante.

La prueba de la eventual donación que en vida le hubiera rea-lizado el causante —que lo privaría del carácter de preterido—debe correr a cargo del demandado.

A los efectos de la determinación de su legítima, el actor de-berá probar la existencia de los bienes y su valor, consten o no enel testamento, así como las deudas del causante.

79. Prescripción.

La acción de preterición carece de disposición especial, por locual prescribe a los 10 años (art. 4023, párr. 19). La nota del art.4023 se refiere concretamente a la acción para reclamar el pago dela legítima.

La acción no es personalísima, por lo cual se trasmite a losherederos del preterido.

80. Efectos de la acción.

Los efectos de la acción de preterición consisten en el reintegrode la legítima. Dicho reintegro se lo efectúa en especie, siendo deaplicación lo dispuesto para el complemento de legítima.

81. La acción de preterición errónea.

La acción de preterición errónea tiene por objeto la nulidadtotal del testamento. La legítima, en este caso, es protegida enforma indirecta, pues la nulidad del testamento abrirá la sucesiónintestada, en que el preterido obtendrá su cuota hereditaria.

Quien inicia la acción, aparte de probar su exclusión en eltestamento y su carácter de heredero forzoso, debe probar que eltestador, al tiempo de hacer el testamento, desconocía la existencia

106 JosE LUIS PÉREZ LASALA

del omitido o estaba en la creencia de su muerte, o que nació ofue adoptado después de confeccionado el testamento.

El accionante puede pedir la nulidad del testamento por pre-terición errónea, o, en subsidio, la acción de reducción por prete-rición voluntaria, o renunciar a esta acción de nulidad y ejercersólo la acción de reducción.

82. Prescripción de la acción de preterición errónea.

Cuando la preterición se debe a error es aplicable el art. 3832,y la acción de nulidad prescribe a los 2 años (art. 4030, párr. 1?).

IV. ACCIÓN DE DESHEREDACIÓN INJUSTA

83. Desheredación: concepto y requisitos.

Antes de entrar al estudio de la desheredación injusta es con-veniente dar las nociones elementales de la desheredación.

El Código Civil no define la desheredación. El art. 3744 selimita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la legí-tima que le es concedida, por efecto de la desheredación, por lascausas designadas en este título, y no por otras, aunque sean mayo-res". La última parte de la norma es similar al art. 666 del pro-yecto de García Goyena.

A Ja vista de este artículo, podríamos definir la desheredaciónjusta como "la facultad del testador por la cual priva a los legiti-marios de sus legítimas, en virtud de una causa determinada porla ley, expresada en el testamento".

De la definición surgen los siguientes requisitos: 1) es unafacultad otorgada por la ley al testador, quien puede o no utilizarla,y no constituye en ningún momento un deber; 2) la desheredaciónrepresenta la privación de la legítima: desheredar no responde,en nuestro Código, al igual que en el español, a su significado eti-mológico de privar de la condición de "heredero" a alguno de losherederos forzosos, sino de privar de su legítima a quienes tienenderecho a ella 150; 3) la desheredación, para que valga como tal,debe responder a una o varias de las causas establecidas por laley; 4) por último, la causa de desheredación debe ser expresada

150 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1963, t. 5,vol. 3, p. 211; Puig Peña, ob. cit., p. 413; José Castán Tobeñas, Derecho civilespañol, común y foral, Madrid, 1973, t. 6, vol. 2, p. 631; Vallet, p. 658.

ACCIONES DE PROTECCIGN DE LA LEGÍTIMA 107

en el testamento. Volveremos sobre esto al analizar la forma dela desheredación.

84. Quiénes pueden ser desheredados.

Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. 3744) .No se concibe esta institución para los demás herederos, pues altestador le basta con no instituirlos, sin necesidad de invocar nin-guna causa.

Puesto que los arts. 3747 y 3748 se refieren, respectivamente,a las causales de desheredación de los descendientes y de los ascen-dientes, la doctrina no duda sobre la posibilidad de que se losdesherede. En cambio, como el Código no establece causales de des-heredación del cónyuge, ni de la nuera viuda sin hijos —ambos,legitimarios en nuestro derecho—, se discute si pueden o no serdesheredados .

Con relación al cónyuge, opinamos, junto con la mayoría de ladoctrina 151 y de la jurisprudencia 152, que no puede ser deshereda-do. Puesto que las causales de desheredación constituyen sancionesimpuestas por la ley, éstas son de interpretación restrictiva, y no selas puede aplicar, en principio, sino a las personas indicadas en laley; en otras palabras, no cabe su aplicación analógica. Por lodemás, pensamos que la no determinación de causales de deshere-dación para el cónyuge fue deliberada. El silencio del legisladores comprensible, porque los motivos de agravio que puede tenerun cónyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o laseparación personal, con la consiguiente privación de la vocaciónhereditaria. Por esa vía, el cónyuge ofendido puede privar de vo-cación al otro, tornando inaplicable, entonces, la desheredación,por el efecto más drástico de la pérdida de la vocación. Y no sediga que ello obligaría a instar al divorcio o a la separación, puessiempre le quedaría al ofendido la opción de perdonar y seguirconviviendo con el ofensor; pero en tal caso, aunque existieranlas causales de desheredación del cónyuge, tampoco servirían, por-que el perdón las extinguiría.

No obstante lo dicho, algunos autores —como Segovia, Réboray Borda 153— se muestran partidarios de aplicarle al cónyuge, poranalogía, las causas de desheredación establecidas para los aseen-

151 Machado, t. 10, p. 109; Llerena, t. 7, p. 127; Prayones, Derecho desucesión, Bs. As., 1957, 119 16; Fornieles, n9 221; Lafaille, n9 132; Zannoni,n9 193.

152 C. Civ. 1'.` Cap., 3/5/29, "J.A.", 29-666.153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rébora, t. 1, n9 48; Borda, ne 153.


dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Réboray Borda).

Con relación a la nuera viuda (art. 3576 bis), el problema esdistinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienesque le habrían correspondido a su marido en la sucesión de susuegro, por representación, subrogándose, en cierto modo, en laposición jurídica de su representado. Por ello, es lógico que lesean aplicables las causales de desheredación previstas para losdescendientes. Considerando el problema desde el punto de vistatécnico del derecho de representación, la nuera es como su esposo,que es el descendiente del causante, y por eso no correspondehablar de extensión analógica de las causales del art. 3747, sino desu aplicación directa. Por lo demás, esto no podría suceder de otromodo, pues sería inexplicable que ante la sucesión de los suegros,la posición del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada condesheredación, y no la mala conducta de la nuera.

85. Forma de la desiteredación.

No se precisa una fórmula expresa —como sucedía en el pri-mitivo derecho romano— para desheredar; basta que aparezcaclara la voluntad del testador en ese sentido.

Con todo, la desheredación tiene que ser efectuada cumpliendotres requisitos, a saber:

1. Debe ser hecha en testamento. La naturaleza de disposiciónmortis causa que tiene la desheredación justifica que se exija suformulación en el testamento. El art. 3745, 1.1 parte, inspirado enel art. 667 del proyecto de García Goyena, dispone: "La causa dela desheredación debe estar expresada en el testamento".

Conforme a lo dicho, es válida la desheredación efectuada encualquier clase de testamento; en cambio, no valdría la disposiciónque se remitiera a cédulas o papeles privados en que constara ladesheredación (arg. art. 3620).

2. Se debe expresar la causa legal en que se funda. El art.3745, 2? parte, dice en este sentido: "La que se haga sin expresiónde causa, o por una causa que no sea de las designadas en estetítulo, es de ningún efecto".

Entendemos, con Castán 154, que este requisito queda cumpli-do: a) si se expresa la causa legal, aunque no sean precisados loshechos constitutivos, los cuales, de ser ciertos, podrán ser probados

154 Ob. cit., p. 636.


por los herederos; b) si, inversamente, se refiere al hecho consti-tutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda; c) si,aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal,las palabras con que el testador se expresó son suficientementeexplícitas para hacer entender que se refirió a los hechos ocurridos,calificados por la ley como causal de desheredación.

3. Se debe designar claramente al desheredado. Aunque elCódigo nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusión poraplicación analógica del art. 3712 y de los principios que rigen lainstitución.

86. Causas de desheredación.

Nuestro Código regula las causales a la usanza romana, enforma casuística, pero con una parquedad que raya en deficiencia.Tratándose de sanciones que privan al heredero de su legítima, noadmiten interpretaciones analógicas,

A) Causales de desheredación de los descendientes. Según elart. 3747, los ascendientes pueden desheredar a sus descendienteslegítimos o naturales por las causas siguientes:

a) Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su as-cendiente. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vías dehecho con el padre, es decir, a la violencia física, pues no otra cosasignifica la expresión "poner las manos sobre su ascendiente". Sinembargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injuriasverbales, ni la difamación pública, lo cual carece de lógica, puesmuchas veces producen más daño estas últimas que las primeras.

Consideramos que la víctima de la violencia de hecho debeser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Códigose refiere a "su ascendiente", es obvio que está aludiendo al ascen-diente del testador 155.

b) Atentado contra la vida del descendiente. Basta que se pro-duzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sen-tencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3291.

El Código sólo se refirió al atentado, y no al homicidio con-sumado, porque en este último caso no se concebiría la deshere-dación. La víctima sólo puede ser el propio causante, y no otroascendiente. De haber aceptado el Código esa extensión —que

155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, ri? 157.


negamos—, habría previsto también el homicidio consumado delcausante 151.

c) Acusación criminal al ascendiente por un delito que merezcapena de 5 años de prisión. Es la misma causal de indignidad queprevé el art. 3293.

Consideramos, al igual que en las causales anteriores, que lavíctima sólo puede ser el propio causante, y no otros ascendientes.

B) Causales de desheredación de los ascendientes. Según elart. 3748, "el descendiente puede desheredar al ascendiente por lasdos últimas causas del artículo anterior".

Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredaral ascendiente por atentar contra su vida o por acusación criminal.En cambio, no puede desheredarlo por haber puesto las manossobre el descendiente. Esta exclusión es lógica, ya que los padresestán autorizados a corregir a sus hijos, y a veces necesitan recurrira las manos. Aquí, Ja ley fue lógica al no establecer reciprocidadcon el criterio seguido en el art. 3747, inc. 1.

87. Prueba de las causales.

El art. 3746 dice: "Los herederos del testador deben probar lacausa de desheredación expresada por él, y no otra, aunque seauna causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vidadel testador".

El desheredado carece de título hereditario, puesto que elpropio testador se lo ha negado. Por eso, si aquél no impugna ladesheredación las cosas terminan así: el desheredado queda fuerade la herencia, la cual será deferida al instituido o a los instituidosherederos o legatarios.

El problema se presenta cuando el desheredado impugna lacláusula de desheredación. Entonces, corresponde probar la cer-teza de la causa de desheredación, siguiendo estas pautas:

1) Dado que no es posible exigirle al desheredado la pruebade un hecho negativo, cual es el no haber cometido la falta que sele imputa, la carga de la prueba de la causal invocada por el tes-tador le corresponde al heredero interesado en que la exclusiónse produzca (art. 3746, 1! parte).

2) Basándose en el testamento, el heredero no desheredadopodrá tomar posesión de los bienes relictos. Por tanto, la iniciativade la acción procesal le corresponde al desheredado, aunque no sea

155 En contra: Borda, ro 159.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA

él quien tenga que probar la causa. La certeza de la causa de ladesheredación expresada por el testador constituye una presunciónen favor del cumplimiento de la disposición testamentaria que lacontiene, pero sólo extrajudicialmente a priori, en forma provisio-nal; procesalmente, no alcanza siquiera el valor de presunción iuristantum, pues cede en cuanto el desheredado no se conforma conque a la causa se la presuma cierta.

3) El interesado sólo tiene que probar la causa expresada enel testamento, y no otra (art. 3746, 2 parte). La ley supone quesi hubo otra y el testador no la mencionó, es porque la perdonó.

4) No es necesaria la prueba para el heredero o herederoscuando la causa ha sido probada en juicio, en vida del testador(art. 3746, in fine). El caso típico es el de la condena criminalsiguiente al hecho. Y aun en el caso de que no haya condena cri-minal, la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derechode preconstituír la prueba de hecho en demanda civil dirigidacontra el futuro desheredado 157.

5) En caso de haber invocado el testador varias causas dedesheredación, bastará que pruebe cualquiera de ellas.

El Código Civil no limita el derecho para probar la causa queha sido negada por el desheredado. De ahí que la acción se lesdebe reconocer: a) a los herederos que concurren con el deshere-dado o que lo excluyen; b) a los legatarios, que podrían resultarafectados en sus derechos si la desheredación quedara sin efecto;c) a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de laacción subrogatoria; d) al fisco en caso de vacancia por efecto dela desheredación; e) al albacea, como encargado de cumplir lavoluntad del causante 158.

88. Efectos de la desheredación.

Para el estudio de los efectos de la desheredación justa hayque distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y conrespecto a los descendientes del desheredado. Veámoslos:

A) Efectos con respecto al desheredado. Se puede señalar lossiguientes:

1) Queda excluido de todo derecho a reclamar la legítima.2) Los legados que el desheredante otorga al desheredado

deben ser imputados, en nuestra opinión, a la libre disposición, y

157 C. Civ. Cap., Sala A, 14/12/55, "S.A.", 1957-111, p. 541.158 Conf. Rébora, t. 1, n? 49; Borda, n? 168.


sólo son atacables en la medida en que afectan la legítima de losdemás herederos forzosos.

3) Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado aldesheredado, aunque sean imputables a las legítimas, no quedanrevocadas por el hecho posterior de la desheredación, al menosmientras el hecho que lo motiva no constituya, a su vez, causal derevocación de donaciones, pues los actos inter vivos sólo puedenser revocados por causas expresamente previstas a tal efecto porel Código 159. Tales donaciones no serán atacables en la medida enque no afecten la legítima de los demás legitimarios.

4) Queda privado del derecho a recibir alimentos, si es ali-rnentista con respecto al causante (art. 373, Cód. Civil).

5) Queda privado del usufructo y administración de los bienesque su hijo hubiese recibido a causa de su desheredación (art.3749).

B) Efectos con respecto a los descendientes del desheredado.Según el art. 3749, reformado por la ley 17.711: "Los descendientesdel desheredado heredan por representación y tienen derecho a lalegítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Peroel desheredado no tendrá derecho al usufructo y administraciónde los bienes que por esta causa reciban sus descendientes".

Se trata de un derecho de representación, típico de la sucesióntestamentaria, que sólo tiene lugar sobre la porción legítima quele hubiere correspondido al desheredado.

89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesiónmaterial de la herencia.

Puede suceder que el desheredado, con buena o mala fe, hayaentrado en posesión de los bienes hereditarios. Pensemos en elcaso en que no conozca el testamento en que lo desheredan, y apa-rece como heredero abintestato.

Para analizar los efectos jurídicos que esta situación puedecrear si después entra en juego la desheredación, corresponde dis-tinguir lo siguiente:

A) Efectos respecto del desheredado. El efecto principal dela desheredación, reconocida o declarada judicialmente, es la resti-tución de la herencia a los no desheredados (arg. art. 3305). Eldesheredado tiene que devolver los frutos, como si fuera poseedorde mala fe (arg. arts. 3305 y 3306), conozca o no el testamento

159 Lacruz, p. 196.


en que se lo excluye, salvo que se trate de la causal preceptuada enel inc. 1 del art. 3747, que no es causal de indignidad, en cuyocaso, para que se lo considere poseedor de mala fe, debe haberconocido la desheredación. Pensamos, conforme a lo expuesto enel parágrafo 112, que no podría ser de otra manera, pues no seríalógico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indig-nidad (en el cual, normalmente, no hay testamento), y por las mis-mas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoceel testamento) 16O Si hubiera enajenado bienes, deberá responderpor los daños y perjuicios consiguientes (arg. art. 3309, in fine).

B) Efectos respecto de terceros. Las enajenaciones y la cons-titución de derechos reales limitativos que haga el desheredadoserán válidas respecto de terceros adquirentes "a título oneroso"de buena fe (arg. art. 3309). A diferencia del caso de indignidad,pensamos que el adquirente debe serlo a título oneroso (art. 1051),ya que la norma del art. 3310, que protege tanto al adquirente atítulo oneroso como al adquirente a título gratuito —por lo cualrepresenta una anomalía dentro de nuestro ordenamiento jurídi-co—, debe ser interpretada restrictivamente.

90. Reconciliación.

El art. 3750, tomado literalmente del art. 670 del proyecto deGarcía Goyena, dice: "La reconciliación posterior del ofensor y deIofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la des-heredación ya hecha".

La reconciliación requiere una relación bilateral y recíprocade hecho, que comúnmente lleva consigo la normalización deuna relación familiar. La reconciliación puede ser expresa o tá-cita; en este último caso, debe surgir de una situación que nodeje lugar a dudas.

Aunque la ley habla sólo de "reconciliación", la doctrinaadmite también el perdón, que supone una actitud unilateral delofendido. El perdón puede ser también expreso o tácito; en esteúltimo caso, debe ser especial y concreto en cuanto a la personay en cuanto al hecho o causa, y no basta cualquier fórmula ge-neral_ /61. Un caso típico de perdón tácito es el otorgamiento deun testamento posterior por el cual se instituye heredero alofensor.

Nuestra ley no exige ningún requisito formal para probar la

160 Borda, n? 172.161 Vallet, p. 704.

10. Pérez Lauda y Medina.


reconciliación; de ahí que se debe admitir toda clase de prue-bas 162• La carga de la prueba de la reconciliación o del perdónle corresponde al desheredado.

Los efectos de la reconciliación o del perdón son irreversi-bles. Para que el causante pudiera privar de la legítima al ofen-sor sería necesario que éste incurriera posteriormente en otrohecho que permitiera aplicar la desheredación.

9L Desheredación injusta: concepto y requisitos.

La desheredación injusta significa la privación de la legítimahecha en el testamento, sin expresión de causa o por causas dis-tintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada noha sido probada.

Debemos tener presente que si media una donación cola-cionable, la desheredación no puede ser calificada de injusta.La desheredación hay que relacionarla con el art. 3600, que per-mite adquirir la legítima por cualquier título, entre los cualesse halla la donación. Cuando el testador se ha limitado a men-cionar al legitimado, sin asignarle nada en el testamento, y re-sulta que aquél ha recibido en vida una donación que cubre sulegítima, aunque podría parecer una desheredación, no hay taldesheredación, y por eso el legitimarlo no podrá ejercer la per-tinente acción por desheredación injusta. Esto es así porque laacción por desheredación injusta es otorgada en el caso de quela legítima no haya sido pagada en absoluto. Como la donaciónal legitimario importa una anticipación de su porción heredi-taria (art. 3476) y esa donación es imputada a su legítima, ellegitimario recibe su legítima por título de donatario, y entoncesno cabe la acción de desheredación. Con mayor motivo será asísi esa mención va acompañada de una manifestación de que sulegítima quedó cubierta por una donación hecha en vida.

En síntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzososignifica que el testador lo priva de su legítima en su testamento,en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresión decausa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legi-timario no haya recibido del testador una donación colaciona-ble en vida.

162 Segovia, p. 611; Lafaille, n° 134; Llerena, t. 10, p. 153; Borda, n? 179.


92. Efectos de la desheredaeión injusta.

El art. 669 del proyecto de García Goyena establecía que "ladesheredación hecha sin expresión de causa o por una que nosea de las legales cuya certeza no haya sido probada, anula lainstitución de heredero; pero valdrán las mandas o mejoras encuanto no perjudiquen a la legítima". El régimen de este ar-tículo sobre desheredación daba la misma solución que el art. 644—que sirvió de fuente a nuestro art. 3715— en materia de pre-terición.

Analizando los artículos de nuestro Código sobre deshereda-ción (arts. 3744 a 3750), se observa que les sirvieron de fuenteinspiradora, en una medida importante, los pertinentes artículosdel proyecto español (arts. 660, 667, 668, 672, 674, 673 y 670).Pero he aquí que el art. 669 no fue adoptado deliberadamentepor el codificador, que quiso expresamente separarse de su fuen-te 153. No obstante, no se sustituyó ese artículo del proyectoespañol por otro, sino que se lo suprimió lisa y llanamente. Portal razón, no hay en nuestro Código ningún precepto que serefiera especialmente a la desheredación injusta, por lo cual hayque atenerse a los principios protectores que surgen del meca-nismo típico de la legítima, y aplicar analógicamente el art. 3600,pensado para el caso de que el legitimario sólo reciba una partede la legítima, pero no para el supuesto de que no reciba nadapor mediar desheredación.

Puesto que la desheredación injusta implica la privación in-justificada de la legítima, tal desheredación otorga derecho aldesheredado para reclamar su legítima, mediante la acción co-rrespondiente (analogía art. 3600).

93. La acción de desheredación injusta:concepto y terminología.

Esta acción tiene por objeto lograr el reintegro de la legí-tima. Dicho objeto se cumplirá por medio de la reducción delo que reciba de más el demandado, sea heredero, legatario o

163 Es interesante destacar que el art. 851 del Código español, tambiéninspirado en el art. 669 del proyecto de García Goyena, introdujo una radicaldivergencia, por cuanto estableció que la desheredación anulará la institu-ción de heredero "en cuanto perjudique al desheredado". Esta última expre-sión es interpretada en el sentido de que el ámbito patrimonial de la insti-tución de heredero sólo se reduce en la medida en que sea necesario paracubrir la legítima del desheredado.


donatario. De ahí que se la pueda denominar también "acción dereducción".

94. Vías procesales para ejercer la defensade la legítima.

La defensa de la legítima es ejercida por la vía de la acción,reclamando el desheredado su legítima. No imaginamos la víade la excepción.


La acción de reducción por desheredación injusta debe sertramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atrac-ción regulado en el art. 3284 del Código Civil.

Es de aplicación lo dicho en el parágrafo 19 164.

96. Sujeto activo.

El sujeto activo es cualquier legitimarlo que haya sido des-heredado injustamente.

Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes.Ya dijimos que el cónyuge no puede ser desheredado. En el su-puesto de que ello ocurriera, se trataría de una desheredacióninjusta, puesto que no hay causales de desheredación del cónyuge;como consecuencia, podría ejercer la pertinente acción por des-heredación injusta.

97. Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es quien recibe de más como consecuenciade la desheredación de un heredero forzoso. Podrá ser heredero,legatario o donatario.

98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio.

La desheredación pertenece al ámbito de la sucesión testamen-taria, de modo que el juicio sucesorio es testamentario.

El desheredado no tiene título hereditario, puesto que el pro-pio testador se lo ha negado; por eso queda fuera de la herencia

164 Zanrioni, n? 101.


y no se lo puede incluir como heredero al aprobar el testamento.Para cambiar este estado de cosas, el desheredado debe impug-nar la desheredación por la correspondiente vía judicial. A losefectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos, eldesheredado debe ser notificado —en nuestra opinión, en sudomicilio real— de la existencia del proceso testamentario, nobastando la notificación edictal.

Cabe preguntarse si en el proceso sucesorio los herederosinstituidos pueden, por unanimidad, considerar la deshereda-ción como injusta o aceptar que ha habido reconciliación, a losefectos de permitir que el desheredado reciba su legítima. Nosinclinamos por la afirmativa; en ese caso, el desheredado debedeclarar que no ha recibido en vida donaciones del causante,y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expedientesucesorio.

En tal caso, el auto de aprobación del testamento deberácontener, además, el nombre del desheredado. Si ese auto hubie-ra tenido lugar, no habrá inconveniente en que se efectúe la co-rrespondiente ampliación.

El perito partidor, al hacer la partición, disminuirá las por-ciones de los instituidos hasta obtener la legítima del deshe-redado.

99. La acción de desheredación injusta y su influenciaen el proceso sucesorio.

En el supuesto de que la desheredación injusta no puedaser solucionada en el proceso sucesorio, sólo cabrá el ejerciciode la acción.

El proceso contencioso tendrá por fin declarar que la des-heredación es injusta y determinar el monto de la cuota deldesheredado.

La sentencia contendrá la declaración de desheredación in-justa, el monto de la legítima y la correlativa reducción y formade hacerla. En ella se basará el perito partidor nombrado en elsucesorio para efectuar la partición.

La acción de desheredación injusta debe suspender los trá-mites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación deltestamento, para evitar su posterior nulidad.


100. La acción de desheredación injusta iniciadacon ulterioridad a la aprobación de la partición.

El desheredado puede haber ignorado la existencia del jui-cio sucesorio testamentario, porque no se lo ha notificado ensu domicilio real; la notificación edictal es insuficiente para te-ner por conocido el proceso.

Cuando el desheredado conozca la existencia del proceso su-cesorio que culminó con la aprobación de las operaciones par-ticionales, podrá ejercer la acción de desheredación injusta.

El desheredado deberá peticionar, junto con la declaraciónde desheredación injusta y la consiguiente reclamación de sulegítima, la nulidad de la partición o, en su caso, su reajuste.


La acción de desheredación injusta no puede ser ejercidaantes de la muerte del causante.

Es necesaria, como paso previo para ejercer la acción, lainiciación del proceso sucesorio. Cuando la autenticidad del tes-tamento no está en duda, se puede ejercer la acción ante la solaapertura del proceso sucesorio.

El límite temporal de la acción será el de su prescripción,que es de 10 años.


El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio dela acción de reducción. Esa renuncia no puede ocurrir en vidadel causante, pues ello implicaría un pacto sobre herencia futu-ra, prohibido por la ley.

La renuncia de la acción puede ser efectuada expresa o táci-tamente. Será tácita si el desheredado, notificado en su domi-cilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testa-mento se lo deshereda, no se presenta en él.


El desheredado carece de título hereditario, puesto que elpropio testador se lo ha negado. Por eso, si aquél no impugnala desheredación, queda fuera de la herencia. El problema se


presenta cuando el desheredado impugna la desheredación porconsiderarla injusta.

La iniciativa de la acción procesal le corresponde al deshe-redado. En materia de prueba, hay que distinguir lo siguiente:

a) Prueba a cargo de los herederos instituidos. Si el testa-dor ha invocado una causa legal de desheredación, les corres-ponde probar dicha causa a los herederos interesados en man-tener la desheredación. La prueba de la causa no sólo corres-ponde a los herederos, sino también a los legatarios; al fisco, encaso de vacancia por efecto de la desheredación; al albacea, comoencargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a losacreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la acciónsubrogatoria. El art. 3746, b parte, dice al respecto: "Los here-deros del testador deben probar la causa de desheredación ex-presada por él". Esto es lógico, por cuanto no se le puede exigiral desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causalinvocada por el testador no es probada, no prosperará la deshe-redación, y el desheredado recibirá su legítima.

Si ha mediado una donación al desheredado que lo priva delcarácter de tal, los herederos deben probar dicha donación.

b) Prueba a cargo del desheredado. Si el testador no ha in-vocado causa alguna de desheredación, o ha invocado algunacausa no prevista en la ley, al desheredado le bastará recurrira la prueba del testamento, pues de él surgirá la desheredacióninjusta.

Si ha mediado reconciliación, aunque se invoque una causalegal, corresponderá al desheredado su prueba.

104. Prescripción.

La acción de desheredación injusta prescribe a los 10 años,por aplicación del art. 4023.

En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercidola acción, ésta se trasmite a sus herederos; pero si son descen-dientes, la ley les otorga el derecho a la legítima de su ascen-diente por derecho de representación, aunque la desheredaciónsea justa (art. 3749). En el caso de premuerte del desheredado,la acción pasa igualmente a sus descendientes, aunque la deshe-redación sea justa (arts. 3554 y 3749), pero no a los demás pa-rientes que carezcan del derecho de representación.


105. Efectos de la acción.

Los efectos de la acción de desheredación consisten en elreintegro de la porción de legítima. Ese reintegro es hecho enespecie, siguiendo las mismas normas que vimos al analizar laacción de complemento.

V. LAS ACCIONES DE RESCISIÓN Y DE REDUCCIÓNEN LA PARTICIÓN HECHA POR ASCENDIENTES

106. Ámbito de aplicación.

Según el art. 3514, el padre o la madre (y los otros ascen-dientes) pueden hacer, por testamento o donación, la particiónanticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes).

El Código Civil, aparentemente, ha previsto dos acciones: laacción de rescisión y la acción de reducción. La primera la con-templa el art. 3536, que dice: "La partición por donación o tes-tamento puede ser rescindida cuando no salva la legítima dealguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede inten-tarse después de la muerte del ascendiente". A la segunda se re-fiere el art. 3537: "Los herederos pueden pedir la reducción dela porción asignada a uno de los partícipes, cuando resulte queéste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la leypermite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirsecontra el descendiente favorecido".

Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del de-recho francés, sin ser consecuentes con él. El art. 1078, párr. 19,del Código francés prevé la rescisión de la partición hecha porel ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha su-frido una lesión superior a la cuarta parte (en concordancia conel art. 887, párr. 29, Código francés). El art. 1079, párr. 19, com-plementando lo anterior, se coloca en la hipótesis de que la lesiónno haya alcanzado esa cuarta parte, en cuyo caso se podrá ejer-cer la acción de reducción (en concordancia con el art. 887, infine). En el primer supuesto cae toda la partición; en el segundo,sólo cabe la reducción contra quien ha obtenido de más, man-teniendo en pie la partición.

Estos textos legales, tan lógicos, se los ha pretendido tras-plantar a nuestro derecho sin imponer el límite del cuarto quejustificaba la rescisión. Entonces, han dado nacimiento a dos


acciones que tiene el heredero, a su elección, aunque se refierana supuestos iguales.

Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetospasivos diferentes y efectos diferentes: a) la acción de rescisiónse la dirige contra todos los coherederos; la acción de reducción,contra el heredero favorecido; b) la acción de rescisión echa portierra la partición, obligando a realizar una nueva división de bie-nes. La acción de reducción tiene por fin disminuír la parte dequien ha recibido de más.

Ambas tienen en común el hecho de que sólo se las puedeejercer desde la muerte del causante, ya se haga la partición portestamento (expresamente lo dice el art. 3536) o por donación(no se puede hablar de la porción disponible sino después de lamuerte del causante).

107. Conformidad con la partición.

El art. 3538 contiene un supuesto cuya finalidad es protegerla legítima contra determinadas manifestaciones del heredero Diceasí: "La confirmación expresa o tácita de la partición por el des-cendiente, al cual no se le hubiese llenado su legítima, no im-porta una renuncia de la acción que se le da por el artículoanterior".

Hay que tener presente que aunque el artículo emplea laexpresión "confirmación", esto no tiene el significado técnicoque le otorgan los art. 1059 y ss. del Código Civil. "Confirmación"quiere decir aquí, simplemente, "conformidad" con la particiónrealizada expresa o tácitamente. La ley ha querido proteger lalegítima incluso contra dichas conformidades, permitiendo al he-redero afectado ejercer siempre la acción de reducción.

Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero res-pecto de la parte que se le ha asignado lo priva, en cambio, dela acción de rescisión. Dos razones podemos invocar en favor deesta conclusión: a) que el art. 3538 sólo se refiere a la acciónde reducción, y no a la de rescisión, por lo cual no correspondeaplicar esa solución al caso no previsto en la norma; b) que laacción por rescisión es un remedio excepcional, mucho más graveque la reducción, y por ello debe ser interpretado restrictiva-mente 165.

165 En el mismo sentido, Borda, ir 754.

CAPtrui.o II

ACCIÓN DE COLACIÓN

I. Introducción

108.Acepciones del término "colación" 123109.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 124110.Fin de la colación 126111.Masa que sirve de base a la colación 127112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 128113.Tipos principales de colación 129114, Momentos de la colación 132115.Posibilidad de colacionar en especie 134116.La colación no opera de oficio 135117.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 135118.La colación en la sucesión testamentaria 138119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 139120.Momento para determinar el valor de lo donado 144121.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la dona-

ción: principio 146122.Mejoras y deterioros de la cosa donada 146123.El problema de los frutos 147124.Pérdida de la cosa donada 148125.Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra

terceros 149126.Dispensa de colación: modos de hacerla 150127.Colación de deudas: concepto 151128.Diferencias con la colación propiamente dicha 151129.a problema de su aplicabilidad en nuestro derecho 153130.¿Es justa la colación de deudas? 156

II. Acción de colación

131.Concepto y caracteres 156132.Divisibilidad de la acción de colación 157133.juez competente 158134.La colación y el proceso sucesorio 158135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio 161

136.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación delas operaciones particionales 162

137.Oportunidad del ejercicio de la acción 163138.Renuncia de la acción 163139.Carga de la prueba 164140.Prescripción 164141.Sujeto activo 165142.Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165143.El caso de los acreedores y legatarios 167144.Sujeto pasivo 169145.Situación del cónyuge 171146.Nuera viuda sin hijos 172147.Deber de colacionar de los representantes 173148.Donaciones a terceros 175149.Liberalidades sujetas a colación 176150.Donaciones nulas 177151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177152.Caso del art. 3604 178153.Donaciones remuneratorias 179154.Donación de gananciales 179155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180156.Liberalidades que no hay que colacionar 180157.Campos de aplicación práctica de la acción de colación y de la ac-

ción de reducción 183

CAPITULO II

ACCIÓN DE COLACIÓN*

I. INTRODUCCIÓN

108. Acepciones del término "colación".

La palabra "colación" deriva del verbo latino "conf ero" quesignifica "llevar"; y aplicada al derecho sucesorio indica el actode aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Peroeste acto puede tener finalidades diferentes, y así se puede hablarde colación en tres sentidos:

a) Colación a efectos de determinar la legítima. Esta colaciónse refiere a la computación de las liberalidades a los efectos dedeterminar la porción legítima hereditaria, y salvaguardar la legí-tima, si fuera afectada, por la reducción de esas liberalidades.

Nuestro Código emplea el término "colación", en este sentidoimpropio, en el art. 3604, que contempla el supuesto de enajena-ciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo ocon cargo de renta vitalicia. Esas donaciones son imputadas a lalibre disposición, y el excedente es traído a la masa hereditaria.La computación del excedente tiene por fin salvar la legítima delos herederos forzosos, y no buscar la proporcionalidad entre ellos,misión, esta última, propia de la colación en sentido técnico.

El término "colación" está empleado impropiamente tambiénen el art. 3599, pues la norma prevé una computación a los finesde determinar la legítima. Se trata, aquí, de un heredero que pac-ta con el causante sobre la legítima futura, recibiendo una com-pensación por ello. Ese pacto no tiene valor. Por eso el heredero,muerto el causante, puede reclamar su legítima: para determinarel valor de la legítima habrá que computar lo recibido en vida del

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, PS. 447 a 456.


causante como si fuera una donación. La afectación de la legítimadará lugar, como en el caso anterior, a la acción de reducción.

b) Colación de deudas. Un sector de nuestra doctrina, lleva-do por la influencia francesa, admite la llamada "colación dedeudas". La imputación de las deudas que el heredero tenía conel causante a su porción hereditaria es diferente de la colaciónpropiamente dicha, tanto en sus fundamentos como en su me-canismo.

c) Colación en sentido propio. Supone la imputación de laliberalidad hecha por el causante a Ja cuota del heredero forzosoque la recibió, tomando de menos el valor de la donación en elcaudal hereditario, a fin de conseguir la igualdad o proporciona-lidad con los demás herederos forzosos.

Éste es el significado técnico de la colación al cual se refie-ren los arts. 3476 y ss. del Código Civil.

109. Colación en sentido propio: concepto y presupuestos.

La colación supone computar, en la masa partible, el valor deIas donaciones que el causante le ha hecho en vida a un herederoforzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en supropia porción ese valor, para compensar a los demás herederos enbienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al co-lacionante, es decir, al heredero donatario. La computación es unaagregación o adición contable del valor de lo donado al caudalrelicto. La imputación supone la aplicación del valor donado a lacuota hereditaria del colacionante. Por ejemplo, si un causante condos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa porvalor de 1.000, y al morir deja 3.000, habrá que computar el valordonado en el caudal reIicto, lo cual sumará un total de 4.000. A cadaheredero le corresponderá 2.000, pero como uno de ellos recibió envida 1.000, se imputará ese valor a su porción, de manera que laparte del heredero colacionante estará formada por 1.000 de losbienes correspondientes al caudal relicto y 1.000 del valor cola-cionado.

El Código Civil no define esta institución, pero se puede dedu-cir el concepto de los arts. 3477, párr. 19, y 3476. El primero deellos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otroslegítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con bene-ficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria losvalores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo con-

ACCIÓN DE COLACIÓN 125

sidera que "toda donación entre vivos, hecha a un heredero for-zoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo impor-tará un anticipo de su porción hereditaria". De la conexión entreambas normas surge que la colación implica computar el valor dela donación efectuada al heredero forzoso en la masa partible, eimputar dicho valor en la porción hereditaria del donatario, pues-to que la donación tiene el carácter de anticipo de su porción.

La división hereditaria tiene generalmente por objeto el relic-turn, esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (seentiende: una vez pagadas las deudas; por eso el relictum es uncaudal neto) . Pero cuando hay varios herederos forzosos y algunode ellos ha recibido una donación del causante sin dispensa decolación, esta última implica integrar la masa partible con el valordel donatum, para imputarlo en la porción hereditaria del herederoforzoso beneficiario de la donación. La integración del valor deldonatum en la porción hereditaria no se imputa a la porción dispo-nible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colaciónpara mejorar, con esa donación, a alguno de sus herederos forzosos.

De ahí que podamos definir la colación como "la computación,en la masa partible, del valor de las donaciones que el causantehubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputación a supropia porción hereditaria, con el objeto de igualar las porcioneshereditarias de todos los herederos forzosos en proporción a suscuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación" 1.

Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos dela colación, unos subjetivos y otros objetivos:

a) Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) quequien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3476 habla, en estesentido, de la donación hecha a un heredero forzoso, y el art. 3477se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, seanlegítimos o naturales, que son herederos forzosos); 2) que el here-dero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederosforzosos (el art. 3478 dice, en este sentido, que la colación esdebida por el heredero a su coheredero).

b) Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la exis-tencia de una donación en favor de un heredero forzoso (arts.

1 José Luis de los Mozos, La colación, Madrid, 1965, p. 151, define la co-lación como "la obligación que tienen los herederos forzosos que concurren ala herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieranrecibido por donación de éste, con objeto de igualar sus porciones hereditariasen la partición, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero únicamentetanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colación no seaplicará al legatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensade esta obligación hecha por el causante".


3476 y ss.); 2) la ausencia de dispensa de colación, pues para quela colación sea admisible es necesario que el causante no hayaejercido el derecho de dispensa (art. 3484).

110. Fin de la colación.

Nuestra doctrina, basándose en la nota al art. 3478, dice quela colación tiene por objeto mantener la igualdad entre los here-deros forzosos 2. La afirmación es aceptable como principio, perono es cierta si se la lleva a sus últimas consecuencias.

En efecto: en la sucesión intestada pueden concurrir herede-ros que reciban partes diferentes; antes de la ley 23.264, se des-tacaba como caso típico la concurrencia de hijos legítimos y ex-trarnatrimoniales: los segundos recibían la mitad de los primeros(art. 8, ley 14.367). Hoy día, pueden concurrir los hijos con lanuera viuda sin hijos, la cual sólo recibe un cuarto de lo que lehubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis); o el cónyugecon ascendientes, recibiendo estos últimos una mitad y el cónyugela otra, tanto en los bienes propios como en los gananciales (art.3571, ley 23.264); pero uno de los ascendientes sólo tendrá un cuarto,el otro el cuarto restante, y el cónyuge la mitad.

Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos —porejemplo, a la nuera que concurre con los cuñados, o a un ascen-diente viviendo el otro, que concurre con el cónyuge—, la colaciónno puede pretender la igualdad de esos herederos. En estos casos,en que las cuotas hereditarias son diferentes, la colación sólobusca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no laigualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distintade la igualdad matemática. Esa igualdad proporcional es el finde la colación.

No obstante, algunas veces no se puede conseguir ese fin conel mecanismo de la colación. Pensemos en el supuesto de que elcausante hubiera hecho en vida, a su heredero forzoso, donacio-nes colacionables o donaciones dispensadas de colación; estas úl-timas son imputadas a la libre disposición, provocando la mejoradel heredero donatario. La colación no puede obtener aquí la igual-dad proporcional. Lo mismo sucede, como veremos después, enel caso de que lo donado supere la cuota sucesoria del donatario 3.

Estos casos de excepción no borran el fin normal de la cola-ción, que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias

2 FornieIes, ob. cit., t. I, n° 298.3 Infra, parágr. 119.


intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribu-ciones que hace la ley sobre la base de considerar las donacio-nes a los herederos forzosos como anticipos de herencia.

111. Masa que sirve de base a la colación.

La masa que sirve de base a la colación se forma con losbienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas(relictum liquido), y por las donaciones efectuadas en vida delcausante a los coherederos forzosos (donatum).

a) El relictum lo forman los bienes dejados por el causante.Si la sucesión es testamentaria, para que haya colación se nece-sita que el testador respete la proporcionalidad de las porcioneslegales, como Juego veremos 4. Por eso, habiendo hecho el testa-dor legados a herederos forzosos, no entra en juego la colación;pero no vemos inconveniente en que haya colación si el testa-dor ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la libredisposición.

El relictum que sirve de base a la colación es el relictumneto, es decir, lo que queda una vez deducidas las deudas.

La deducción de las deudas es previa a la colación. Es decir,no podemos sumar el relictum y el donatum sin haber deducidopreviamente las deudas del primero. El art. 3602 —que aplicalas normas del art. 3477— confirma lo dicho al referirse al va-lor "líquido" de los bienes hereditarios, al cual se agrega el valorde las donaciones.

Si las deudas superan el activo hereditario, sean los here-deros aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples, nohabrá colación, pues ésta sólo actúa cuando hay algo que repar-tir; empero, los aceptantes puros y simples responderán consus propios bienes de las deudas hereditarias, en proporción asus participaciones teóricas en la herencia.

b) En cuanto al donatum, sólo hay que tener en cuenta lasdonaciones efectuadas a los coherederos forzosos, según su va-lor al momento del fallecimiento del causante (arg. art. 3602),siempre que sean eolacionables.

c) La masa que sirve de base para conseguir la igualdadproporcional de los herederos forzosos está formada, pues, por elrelictum neto, es decir, después de deducidas las deudas heredi-tarias, y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederosforzosos, denominados "colacionantes".

4 Infra, parágr. 118.


112. Las deudas y las cargas sucesorias y la colación.

Distinguiremos las deudas y las cargas sucesorias:a) Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bie-

nes relictos, y por ellas cada heredero responde en proporción asu participación teórica en la herencia, como si no hubiera cola-ción. En efecto: como dice De los Mozos 5, la colación sólo pro-duce efectos entre los coherederos forzosos, y para nada altera,frente a terceros, la responsabilidad por las deudas de la heren-cia. De ahí que las donaciones colacionables estén libres "en cuantotales" de esa responsabilidad.

Por ejemplo: Un causante deja tres hijos, A, B y C, y un cau-dal bruto de 54; deudas por un monto de 6; y ha hecho una dona-ción a C por valor de 6. La cuota de cada hijo es el 33 % del caudalrelicto, y en esa proporción deberán ser pagadas las deudas heredi-tarias: el heredero A responderá por 2, el heredero B por 2, y elheredero C por 2.

Para ser más precisos: sin alterar lo dicho, corresponde dis-tinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficiode inventario —que será el caso normal, por lo dispuesto en elart. 3363— y el que acepta en forma pura y simple:

1) Si el heredero acepta con beneficio de inventario, sólo res-ponde por las deudas del causante con los bienes heredados; laresponsabilidad no alcanza a sus propios bienes, entre los cualeshay que incluir las donaciones recibidas del causante; paralela-mente, los acreedores del causante sólo tienen como patrimonioafectado a sus créditos el del causante, que es el caudal here-ditario.

Esto surge por aplicación del principio contenido en el art.3371, del cual se desprende que el heredero no está obligado apagar las deudas y cargas hereditarias con los bienes colaciona-bles. Dichos valores están fuera del caudal relicto, y no constitui-rán, para los acreedores, parte del patrimonio del causante almomento de la apertura de la sucesión.

En este sentido, el art. 3372 dice que el heredero "no estáobligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubieredado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos,ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus cohere-deros y que él tenga derecho a hacer colacionar". La norma ha sidotomada de un párrafo de Ja obra de Demolombe, citado en la nota,que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no está, pues,obligado, frente a los acreedores y legatarios, con los bienes que

5 De los Mozos, p. 310.


le hayan sido donados entre vivos y cuya colación debería a suscoherederos, si los hubiera; como tampoco con los bienes que hu-biesen sido donados a sus coherederos y cuya colación le fuesedebida" 6.

2) Cuando el heredero acepta sin beneficio de inventario,debe responder con sus propios bienes, entre los cuales están in-cluídas las donaciones colacionables; pero responde con ellas noporque sean colacionables, sino porque se hallan en su patrimo-nio particular,

b) Las cargas no son computadas para determinar el relic-tz,tm neto; deben ser pagadas una vez determinada la masa a efec-tos de la colación. Las pagan los herederos en proporción a lacuota que le corresponde a cada uno de ellos en la partición, yno en las cuotas hereditarias.

Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos,A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6 ycargas por un monto de 4; y ha hecho una donación a C por unvalor de 6. El relictum líquido se forma con 54, restándole deu-das por 6, quedando 48, lo cual, sumado a la donación, da unmonto de 54. La cuota de cada heredero en esa reunión ficticiaes de 18: el heredero A recibirá 18, el B 18 y el C 12 (18 menos6 de la donación). En esa proporción responderá cada herederode las cargas: el heredero A responderá por 1,5, el heredero B por1,5, y el heredero C por 1.

Nos referimos a las cargas comunes, pues las cargas particu-lares son soportadas por quienes se ven beneficiados con ellas.

Digamos, por último, que la distinción en cuanto a las cargascomunes, según que éstas versen sobre gastos y honorarios deljuicio sucesorio o sobre los gastos funerarios, conforme a lo dis-puesto en el art. 3795, no es aplicable a la colación sino a la reduc-ción, cuando la porción de que puede disponer el testador noalcanza a cubrir los legados 7.

113. Tipos principales de colación.

Se distingue dos formas principales de colacionar, que danlugar a otros tantos sistemas de colación: el sistema de colaciónen especie o in natura y el sistema de colación por imputación,que sólo implica el aporte del valor de los bienes donados.

6 Demolornbe, nota 91, p. 500.7 Supra, parágr. 7.


a) Sistema de colación en especie o "in natura". El sistemade colación in natura o en especie tiene lugar cuando se presentaa la masa hereditaria el bien ya tenido en donación, provenientedel patrimonio del donatario. El colacionante pierde la propiedadde lo donado, dejando de ser donatario, en virtud de un efectorevocatorio ex lege, y paralelamente el bien entra en la masa here-ditaria 8.

asta fue la forma de colación aceptada por el derecho ger-mánico. Al fallecer el causante, se producía ipso iure un despla-zamiento dominial de lo donado a la masa partible, dando lugaren forma automática a la resolución de la donación. La colacióngermánica fue recibida por el droit coutumier, y de ahí pasó alCódigo de Napoleón, cuyo art. 859 exigió Ja colación en especieen materia de inmuebles.

El derecho francés conoció dos tipos de colación. En materiade donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante, lacolación no era realizada sino tomando de menos (art. 868, Có-digo francés). En materia de inmuebles, en cambio, se exigía lacolación en especie (art. 859), salvo que en la sucesión hubieseinmuebles de igual naturaleza, valor o bondad con que se pudieraformar lotes similares para los demás coherederos, o cuando elinmueble donado había sido enajenado por el donatario (art. 860).El sistema de colación en especie fue derogado como principiopor decreto del 17/6/38, al establecer que "la colación de losinmuebles no puede exigirse en especie, a menos de una estipula-ción en contrario en el acto de la donación". Quiere decir, enton-ces, que después del decreto de 1938 la colación en especie sólopuede ser exigida si así se lo estipula en el acto de la donación.

En este grupo se puede incluir también a la legislación ita-liana, por cuanto permite la colación in natura, como una de lasformas de colación. Según el art. 746 del Código Civil italiano,"la colación de un bien se hace o devolviendo el bien en especieo imputando su valor a la propia porción, a elección de quienaporta". Cuando el donatario opta por la colación en especie seproduce, al igual que en el derecho francés, un desplazamientodominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el mo-mento de la muerte del causante. El donatario pierde la propie-dad de la donación en virtud del efecto resolutorio, que operaex lege, y el bien entra en la masa hereditaria.

Se considera, en cierto modo, como una modalidad del sis-tema de colación en especie la colación de carácter crediticio quese puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa automá-

8 Messineo, t. 7, p. 422.


ticarnente a la masa hereditaria, sino que implica, para los here-deros no donatarios, la "facultad" (derecho de crédito) de exigirla entrega del bien, y para el colacionante, la "obligación" de traera la masa el bien donado.

En el derecho romano, la colación in natura no implicaba,como en el derecho germánico, el desplazamiento dominial delo donado automáticamente al morir el causante, sino que supo-nía una obligación para el colacionante de aportar la cosa donadaal caudal relicto. El desplazamiento —como dice Vallet 9- no erareal o dominial, sino crediticio, aunque el crédito que nacía encontra del colacionante se traducía, por lo general, en una deudaen especie de una cosa cierta, la cual fue donada.

El sistema romano fue aceptado en el derecho español hastala sanción del Código Civil, en que se implantó como única formade colación la imputación del valor de lo donado.

b) Sistema de colación por imputación. La colación por im-putación, llamada también "colación de valor", es efectuada tra-yendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas, nolas cosas en sí.

Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del va-lor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bieneshereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produceuna imputación contable por la cual éste conserva la cosa donadasin producir desplazamiento económico alguno, ni real ni credi-torio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudicación com-pensatoria, recibirán de más, en sus cuotas de bienes relictos, enproporción al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en lareunión ficticia del relictum y del donatum. Así se consigue laigualdad entre todos los coherederos.

El colacionante sólo está sujeto a la computación del valorde lo donado y a la imputación en su hijuela, que son operacionescontables. No tiene ninguna obligación en sentido propio que im-plique una prestación, con su posible secuela de cumplimientoforzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daños. Paralela-mente, los demás coherederos no tienen ningún derecho de cré-dito ante el colacionante; sólo tienen una pretensión, al dividirla masa —aumentada con el valor colacionable--, a que se calculesu cuota sobre esa reunión ficticia, pretensión que no tiene natu-raleza crediticia 10.

Afirmar que la colación no da lugar más que a un desplaza-

9 Vallet, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1968, p. 582.10 Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.


miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donata-rio aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto,y que será liquidado en la partición.

114. Momentos de la colación.

La colación comprende conceptualmente dos momentos, queimplican distintos desplazamientos de valor 11•

A) Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donata-rio al caudal partible. En el derecho romano, el desplazamientoera crediticio; suponía para el colacionante la obligación de apor-tar la cosa donada al caudal relicto. En el derecho germánico, encambio, se producía un desplazamiento real de lo donado a la masapartible, un tránsito dorninial del donatario a la comunidad delos herederos forzosos.

En nuestro derecho, este desplazamiento sólo tiene naturalezacontable, porque el valor de lo donado será computado en la masa,pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurídica ni econó-micamente 12. No hay aquí un desplazamiento crediticio que délugar a su correlativa obligación.

Cicu 13 distingue entre obligación y sujeción. La obligación seda cuando la persona está sometida a una prestación; la sujeción,cuando, sin intervención de su voluntad, aquélla debe sufrir unefecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En lacolación hay una sujeción impuesta por la ley —la de sufrir lacomputación contable de determinados valores—, pero no hayobligación en el sentido técnico. Paralelamente, los demás cohe-rederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de créditoante el colacionante, sino una mera pretensión a que se computedeterminados valores en el haber sucesorio.

B) Imputación contable del valor de lo donado a la cuota delcolacionante, y compensación a los demás herederos en bieneshereditarios en proporción al valor de lo donado. Desde el puntode vista del donatario, éste tomará de menos en la masa tantocomo ya hubiera recibido, si lo donado no cubre su cuota. Si la

11 Vallet, p. 582.12 Calderón Neira, en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia",

t. CXI, 2? semestre, 1907, ps. 140 y ss., ha sostenido que cuando hay bienescolacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otracon los valores colacionables, Ídem, Messineo, p. 418. Esta posición no escompatible con Ja expuesta.

13 Ob. cit., p. 983.


cubre no tomará nada. La cuota es la que corresponde, según elnúmero de herederos forzosos, en la 'reunión ficticia del relictumy del donatum".

La colación por imputación o toma de menos por el colacio-nante no implica, en última instancia, más que una compensacióncontable, que no lleva consigo desplazamiento económico ni jurí-dico, real o crediticio. Es sólo un desplazamiento contable, unmero cálculo aritmético. No hay aquí un desplazamiento credi-ticio que dé lugar a su correlativa obligación.

Desde el punto de vista de los demás herederos no donatarios,éstos tienen el derecho a que su cuota sea calculada también so-bre el reliclum más el donatum. Sobre esa base se producirá laadjudicación compensatoria, que supondrá tomar de más en lascuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrirsu cuota en la "reunión ficticia del relictum y del donaturn".

El acrecentamiento se hará visible en la partición; pero porel efecto declarativo de ésta (art. 3503), habrá que considerar quetiene lugar desde el momento de la apertura de la sucesión. Esteacrecentamiento lo reciben los coherederos a título de herencia.

Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Unapersona deja, al morir, bienes líquidos por 48 y tres hijos, A, B yC, al último de los cuales, C, le ha donado en vida un bien porvalor de 6. La colación por imputación supone: computar al cau-dal relicto el donatum, con lo cual se formará una masa de 54,que permitirá conocer la "cuota en la reunión ficticia" de cadaheredero, que será de 18. Se imputa en la cuota de C el valor delo donado, que se traduce en la toma de menos en el relictum,con lo cual sólo recibirá bienes por valor de 12 (18 menos 6 de ladonación). Los otros herederos tomarán de más en su cuota de"bienes relictos", que es de 16, correspondiéndoles la cuota en lareunión ficticia, que es de 18. Dicho en otras palabras: se divi-dirán por partes iguales el resto de los bienes relictos, que su-man 36 (48 menos 12), quedando cada uno con 18. Por estaadjudicación compensatoria, Tos herederos A y 13 recibirán cadauno 18 en bienes hereditarios. La adjudicación será, en definitiva,así: heredero C, 12; heredero A, 18; heredero B, 18.

Éste es nuestro sistema legislativo, a tenor del art. 3477, párr.1?, del Código Civil.

Es también el sistema del Código Civil español, en cuyo art.1045 se expresa: "No han de traerse a colación y partición lasmismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que teníanal tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho en-tonces su justiprecio".

Es el sistema del Código Civil alemán, recogido en el art. 2055,

134 José Luis PÉREZ LASALA

párr. 1?, que dice: "En la partición se imputa a cada heredero,en su porción hereditaria, el valor de la atribución que ha de traera colación. El valor de todas las atribuciones que han de traer-se a colación se adiciona al caudal relicto, en tanto que éste co-rresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colación".

También recoge este sistema el Código Civil italiano cuandoel donatario opta por el método de imputación en materia deinmuebles (art. 746); y es el sistema único aceptado en materiade donación de muebles, según declara el art. 750, 11 parte: "Lacolación de los muebles se hace solamente por imputación".

De la misma forma rige en el sistema francés después deldecreto del 17/6/38, tanto para muebles como para inmuebles(arts. 859, reformado, y 868), aunque en materia de inmuebles sepuede estipular la colación in natura en el acto de la donación.

115. Posibilidad de colacionar en especie.

Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colaciónen especie o in natura, si todos los herederos están de acuerdo.Como las normas que regulan la colación son de carácter dispo-sitivo y, además, tal colación consigue el fin propio de la institu-ción, cual es Ja igualdad de los herederos forzosos, no vemosinconveniente en aceptarla, aunque ello represente alterar losmedios que la ley establece para llegar a ese fin.

En tal supuesto, la aportación material sólo puede ser con-cebida como una dación en pago de la deuda de valor, que surgede la donación colacionable (art. 779). Por eso, la forma de cum-plimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) yde los demás herederos forzosos (acreedores).

Esta posición la comparten los autores españoles, como MarínMonroy 14 —quien fue el primero en admitir esta hipótesis—, Va-Ilet 15, Lacruz 16, De los Mozos 17.

En nuestra doctrina, Méndez Costa 18 admite la posibilidadde colacionar en especie. Pero —nos dice— "son imaginablesdesajustes, por ejemplo, en contra del donatario y a favor de suscoherederos, el mayor valor de las mejoras introducidas por aquél

14 Marín Monroy, "Anales de la Academia Matritense del Notariado",t. IV, 1948, ps. 258 y SS.

15 Vallet, p. 584.16 Lacruz, p. 582.17 De los Mozos, p. 291.38 María Josefa Méndez Costa, Derechos de los herederos forzosos con

respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero, "J.A.", 1975,sección Doctrina Contemporánea, ps. 42 y ss.


o los gastos extraordinarios de conservación que afronta, y vice-versa, la disminución del valor de la cosa por el hecho voluntariodel donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificulta-des y las similares se resuelven más a través de la colación porimputación".

116. La colación no opera de oficio.

La colación no opera de oficio, sino a pedido de parte. Ladoctrina es unánime al respecto 19. Por eso, si los herederos nola peticionan, el mecanismo colacional no entra en juego.

En principio, la no reclamación de la colación no puede serinterpretada como renuncia al derecho de peticionada,

117. Las operaciones de colación y las de cálculode la legítima.

Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima,aunque tienen lugar entre los herederos forzosos, son distintasentre sí. Veamos:

a) El cálculo de la legítima tiene por finalidad la protecciónde la legítima de los herederos forzosos. Hay que determinar lalegítima global para conseguir la legítima individual, con el finde que esta última quede cubierta. Distintamente, la colaciónestá dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porcio-nes de los herederos forzosos.

b) La masa para calcular la legítima implica la reunión delrelictum líquido más el donatum. El relictum líquido está for-mado por los bienes recibidos como herencia y como legado, yse debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederosy de legatarios de cuota); al valor líquido de los bienes heredita-rios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que teníanlas donaciones efectuadas por el causante (art. 3206); se incluyetanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a he-rederos voluntarios. La masa, a efectos de la colación, tambiénestá formada por el relictum líquido y el donatum; pero el relic-tunt no coincide con el anterior, pues en él no se incluye los le-gados a extraños; si se los hace a herederos forzosos no hay co-lación, pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidadde las porciones legales ». El relictum líquido se forma, pues,

19 Rébora, t. 1, p. 397; LafaiIle, t. 1, p. 337; Fornieles, t. 1, n9 307; PérezLasala, t. 1, p. 717.

20 Supra, parágr. 118.

136 JosÉ LUIS PÉREZ IASALA

con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamenta-ria, siempre que no sean modificadas las proporciones legales),previa deducción de las deudas del causante. El donaturn tampococoincide con el tenido en cuenta para la legítima, pues sólo abarcalas donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. Seexcluye, pues, las donaciones no colacionables efectuadas a herede-ros forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros.

c) El cálculo de la legítima tiene lugar aun en el caso de quehaya un solo legitimario. La colación requiere la coexistencia devarios herederos forzosos.

d) El cálculo de la legítima está regido por normas de carác-ter imperativo, que el testador no puede violar. La colación estáregida por normas de carácter dispositivo, puesto que el testadorlas puede dejar sin efecto dispensando de colación.

e) La acción de reducción lleva como consecuencia la reduc-ción de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, locual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, producién-dose simultáneamente el desplazamiento de bienes. La colación,en cambio, sólo supone un desplazamiento contable, con la con-siguiente modificación de las proporciones en que es adjudicadoel caudal relicto.

La colación —agregamos, parafraseando a Lacruz 21-, aunquese la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defen-sa de la legítima; aunque parte de una suerte de reunión ficticiadel relictum líquido y del donatum, ésta sólo tiene por objetoservir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte des-tinada a los legitimarios), y aunque se la realiza por imputación,no se trata de una operación destinada a determinar si el dona-tario se halla pagado de la legítima, sino de una especie de pagoficticio de la participación del donatario en la herencia: aquí nose distingue entre la legítima y la libre disposición.

Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamen-tario, cabe trazar líneas divisorias entre una y otra institución:

A) Sucesión intestada con varios herederos forzosos:a) La colación conseguirá la igualdad de todos los herederos

forzosos si media donación en favor de alguno de ellos, siempreque dicha donación no afecte la legítima.

b) La acción de reducción busca salvar la legítima de losherederos forzosos, porque ésta ha sido violada por donacionesa extraños o a herederos forzosos:

1) Si la donación fue hecha a extraños, la acción de reduc-

21 Lacruz, p. 567.


ción salvará a la legítima de todos los herederos forzosos; poresta vía indirecta, sus porciones incrementadas seguirán siendoiguales.

2) Si la donación fue hecha a herederos forzosos, los recla-mantes salvarán su legítima; por esta vía indirecta, los herederosreclamantes conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrirsus porciones de legítima), pero no con respecto al heredero do-natario, que obtendrá su legítima y, además, el resto de la dona-ción, que se imputará a la libre disposición.

B) Sucesión testada con varios herederos forzosos:a) Habrá colación si la institución de herederos forzosos no

altera las cuotas legales de éstos y media donación en favor dealguno de ellos, siempre que dicha donación no afecte la legítima.

b) La acción de reducción busca salvar la legítima de losherederos forzosos porque, mediando testamento, ésta ha sidoviolada por instituciones de herederos en cuotas o bienes, o porlegados que exceden de la libre disposición, ya sea en favor deextraños o de herederos forzosos, o por donaciones inoficiosas.

1) Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exce-so fue hecha en favor de herederos voluntarios, o el legado o ladonación inoficiosos fueron hechos a extraños, la acción de re-ducción salvará la legítima de todos los herederos forzosos; poresta vía indirecta, sus porciones incrementadas seguirán siendoiguales.

2) Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exce-so, o el legado o la donación, fueron hechos en favor de algúnheredero forzoso, los reclamantes salvarán su legítima; por estavía indirecta, conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrirsus iguales porciones de legítima), pero no con respecto al here-dero forzoso instituído por cuotas o bienes en exceso, o al lega-tario o donatario inoficiosos, los cuales retendrán su legítima y,además, el resto de la institución de herederos en exceso, dellegado o de la donación inoficiosa.

No obstante estas delimitaciones, numerosos autores, de unau otra forma, mezclan la colación con las instituciones destinadasa la defensa de la legítima. La jurisprudencia incurre con fre-cuencia en la misma falta de precisión. Las causas son complejas,aunque las atribuimos, principalmente, a la influencia de los ju-ristas franceses que expusieron sobre la colación francesa, quea veces era efectuada con fines de reducción, en tanto que el Có-digo Civil argentino aceptó como única forma la colación por im-putación, por influencia del proyecto de García Goyena (art. 887).


118. La colación en la sucesión testamentaria.

En el derecho romano justinianeo, la obligación de colacionarse imponía a los descendientes, abarcando tanto a quienes suce-dían abintestato como a los instituidos en testamento. En elderecho germánico la colación se limitó, en principio, a la suce-sión intestada.

Nuestro Código siguió la corriente francesa, al limitar la co-lación a la sucesión intestada, que respondía a la concepción ger-mana de la colación como institución con más basamento legalque voluntario 22.

El art. 3476 habla de la donación entre vivos hecha a un he-redero forzoso que concurre a la "sucesión legítima" del donante,lo cual indica que la colación sólo se produce en la sucesiónlegitima. La nota al art. 3477 expresa, en el mismo sentido, quela colación no es debida sino por quien es heredero abintestatoa los herederos abintestato.

No obstante lo dicho, tanto en Francia como en nuestro paísse considera que el principio no tiene alcance absoluto, puescuando el testador se ha limitado a ínstituír a los herederos for-zosos en las mismas proporciones que determina la sucesión in-testada, el heredero forzoso donatario está obligado a colacionarla liberalidad.

Nuestros autores, en general, muestran vacilaciones cuandose refieren a la colación en la sucesión testamentaria. Fornieles 23

expresa que la colación no procede entre personas extrañas ins-tituidas herederas en testamento —algo lógico, porque no sonherederos forzosos—; pero acepta Ja colación cuando en el testa-mento se instituye a los mismos herederos forzosos. De igualforma se expresan Lafaille y Zannoni 24. Borda 25, con criteriomás preciso, sólo incluye a los herederos testamentarios de ca-rácter forzoso cuando el testador se ha limitado a instituirlos, sinmodificar las partes que tienen según la ley.

En nuestra opinión, cabe la colación cuando el testador hadeterminado las porciones hereditarias de sus herederos forzososen la misma relación que las porciones hereditarias fijadas en lasucesión legitima. Éste es el criterio que sigue el Código Civil

22 Tal la interpretación de la mayoría de la doctrina francesa, pese a lostérminos amplios del art. 843 del Código francés, que no distingue entre suce-sión legítima y testamentaria; así, Dernolombe, t. 16, n? 173; Duranton, t. 8,n° 127; Mazeaud, parte IV, vol. IV, n? 1651.

23 Fornieles, n? 321.24 LafaiIle, n° 488; Zannoni, p. 752.25 Borda, n? 653.


alemán en su art. 2052, que dice: "Si el causante ha instituidocomo herederos a los descendientes en aquello que recibiríancomo herederos legítimos, o si ha determinado sus porciones he-reditarias de forma que están recíprocamente en la misma rela-ción que las porciones hereditarias legítimas, en la duda ha deentenderse que los descendientes deben estar obligados a la co-lación según los parágrafos 2050 y 2051". No se trata de que eltestador, para que haya colación, necesariamente deba instituíra sus herederos forzosos en las mismas partes que les correspon-den en la sucesión legítima, sino en la misma proporcionalidad,Jo cual, naturalmente, no excluye que sea en las mismas partes.

Este criterio implica que si ha mediado una donación a unheredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los here-deros forzosos en proporciones desiguales, o se ha hecho un le-gado (prelegado) en favor de algún heredero forzoso, no se puedecolacionar la donación, pues la proporcionalidad que otorga eltestador entre los herederos forzosos no es la misma proporcio-nalidad que establece para ellos la sucesión legítima. En cambio,si ha mediado donación a un heredero forzoso y un legado a untercero, sin modificar las proporciones legales de los herederosforzosos, corresponde colacionar.

La jurisprudencia ha resuelto que "Ja colación, mientras nomedie dispensa testamentaria,(...) es también de aplicación cuan-do la institución se limita a confirmar el llamamiento legítimo" 25.

Alguna vez la jurisprudencia se inclinó por la admisión ampliade la obligación de colacionar a los herederos testamentarios 27•

119. Supuesto en que lo donado supera la cuotadel donatario.

Lo dicho hasta ahora presupone que la donación colacionabletiene un valor inferior a la participación del donatario en la heren-cia, en cuyo caso la colación produce el efecto de rebajar la parteefectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en lapartición. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor, eldonatario no recibirá nada de la masa hereditaria. Pero cabe unatercera posibilidad, cuando la donación representa un valor supe-rior a lo que el donatario tendría derecho a recibir corno cohere-dero, siempre que el valor de lo donado no afecte las legítimasde los demás herederos forzosos.

26 C.N.Civ., Sala C, 2/3/77, "E.D.", 78-327.27 C.C1V. 2! Cap., 25/4/23, "JA.", t. 10, p. 331.


Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos,A y B, y bienes por valor de 4.000. En vida, le ha donado al hijoA bienes por valor de 6.000. La legítima de cada hijo es de 4.000,y la libre disposición, de 2000.. En este caso, A colaciona la do-nación de 6.000, y B recibirá la totalidad de los bienes relictos,que suman 4.000, quedando así salvada su legítima individual.Aquí, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que esde 5.000. Cabe preguntarse, entonces, si el donatario estará obli-gado a restituir a la masa el exceso de 1.000, para obtener así lacompleta igualdad con el otro heredero.

El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en ladoctrina española, ante el silencio de los textos legales:

Morrel y Terry 28, basándose en las expresiones contenidas enel art. 1035 del Código español —"traer a la masa hereditaria losbienes o valores que hubiese recibido del causante en vida deéste (...) para computarlos (. ..) en la cuenta de partición"—, con-cluye: "Es lo cierto que la donación íntegra se agrega a la masahereditaria, y teniendo por base esa suma se fija la porción co-rrespondiente a cada heredero. Por tanto, si el donatario sólo hade percibir la parte que le corresponde en el reparto o partición,y si sus coherederos han de tener derecho a exigir íntegra suparticipación, necesario es que cuando la donación exceda el im-porte de la cuenta hereditaria (legítima o no legítima), éste cola-cione materialmente el exceso, o entregue en metálico a sus co-herederos la diferencia". Modernamente, Vallet 29, siguiendo lashuellas de Morrel, defiende la obligación de colacionar el exceso,viendo esa obligación no como deuda de cosa específica, sinode valor.

Contrariamente, Calderón Neira 3° niega la colación del exce-so, por entender que "para imponer la devolución del excesoprecisaríamos que se declarase caduca la donación en cuanto aese exceso, y de esa devolución o de esa caducidad no habla di-rectamente ni indirectamente el art. 1035". La postura de Calde-rón, remozada y ampliada, la comparte hoy día casi toda la doc-trina española: Roca Sastre, Lacruz, De los Mozos, Puig Brutau 31.

En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera

28 José Morrel y Terry, Colación especial exigida en el art. 1035 del CódigoCivil, "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", Madrid, 1906, t. 108,PS. 130 y ss.

29 Vallet, ps. 593 y ss.30 Calderón Neira, p. 119.31 Roca Sastre, Anotaciones a Kipp (Sucesiones), t. 2, p. 60; Lacruz, p. 586;

De los Mozos, p. 298; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona,1964, t. 5, p. 665.


a este supuesto. Para dilucidar el problema, estimamos conve-niente recordar los aspectos básicos de la colación.

Hemos dicho que la colación se traduce en una imputacióncontable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y unacompensación en bienes hereditarios a los demás herederos, paraconseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional,en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatariotomará de menos, en la masa hereditaria, tanto como ya hubierarecibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tomaránada.

"Como se trata de valores, y no de cosas —dice Fornieles 32—,no se necesita ningún aporte material. El heredero no introducea la sucesión, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fuedonada, sino que la suma correspondiente se agrega en númerosa la masa y luego se saca por adjudicación en su hijuela. Losfranceses llaman a esta colación «en moins prenant», o sea, to-mando de menos, y es ésa la única forma vigente en nuestroderecho. Así, cuando los arts. 3477 y 3469 hablan de la reunióna la masa, se refieren a una reunión ficticia hecha en números, alsolo efecto de verificar el cálculo. Es una simple operación decontabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas".

Y agrega: "El carácter ficticio del ingreso se halla expresamen-te reconocido en la nota al art. 3441 y resulta de los términos delart. 3477, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, nilas cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 33, en elmismo sentido, afirma que constituye una simple operación decontabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningún biena la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sinoque recibe de menos lo que ya recibió en vida del causante; conlo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamientoreal o crediticio. Por su parte, Maf fía 34 considera que el sistemaaceptado por el art. 3477 es el sistema de la colación ficticia, enla cual no se produce un aporte material, pues el episodio im-plica una mera operación aritmética de contabilidad, en que elobligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente endinero, limitándose a descontar de su hijuela lo ya recibido.

La sujeción del colacionante a sufrir el efecto de la cola-ción no es, propiamente, una obligación. Aunque los arts. 3481,3478, etc., hablan de "obligación", ello carece del sentido técnicoque le otorga el Código Civil, pues el donatario no tiene ningunaprestación que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso

32 Fornieles, n° 302.33 Borda, n° 642; "LA.", 1949-111, p. 331.34 Maffía, ob. cit., t. 2, p. 163.

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o del deber de resarcir el darlo 35. En este sentido, dice Cicuque en la colación sólo hay sujeción, que es distinta de la obli-gación. La obligación se da cuando una persona está sometidaa una prestación; la sujeción, cuando aquélla, sin intervención desu voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntadajena o por la ley.

La pretendida colación del exceso, cuando lo donado superala cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptosque acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos:

a) El art. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masahereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reuniro aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El CódigoCivil no ha impuesto expresamente la devolución del exceso, yfaltando tal disposición —corno dice Lacruz 37—, no podemos pre-sumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga.

b) La imputación contable del valor de lo donado a la cuotadel colacionante implica traer el valor de la donación a la masay redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia".Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplaza-mientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colación,nada tiene que ver con la restitución del exceso.

Si la colación produjera la facultad de exigir la restitucióndel exceso, esta restitución, si no tuviera un efecto real, al menoslo tendría crediticio, facultando, en este último caso, a reclamaruna suma dineraria. Elio excedería de la imputación contableque es propia de la colación. Los autores citados —Fornieles, Bor-da, Maf fía— expresan que no son restituidas a la masa, por lacolación, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. En elmejor de los casos, la restitución del exceso, que implica un cré-dito dinerario, iría contra el concepto mismo de la colación porimputación.

En efecto: como dice De los Mozos 38, hay una relación ínti-ma entre la forma de practicar la colación y el alcance de susefectos. Cuando se admite 1a colación de la "cosa", es claro quelleva implícita en sí misma la restitución del exceso. Lo propiosucede cuando la colación hace surgir un derecho de crédito, quees una variante de la anterior. Pero esa forma de colación no seda en nuestro derecho.

35 Ésta es la posición de la doctrina italiana: Messineo, p. 430; LodovicoBarassi, Instituciones de derecho civil, trad. española, Barcelona, 1955, t. 1,p. 430; Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Bolonia, 1964, p. 982, riP 208.Y también de la más reciente doctrina española: Lacruz, VaIlet, etc.

36 Ob. cit., p. 983.37 Lacruz, p. 586, nota 7; De los Mozos, p, 167.38 De los Mozos, p. 179.


c) La colación, al ser una imputación contable, representapara el donatario una toma de menos, o no tomar nada si el valorde la donación es igual a la cuota hereditaria. Tal forma de cola-ción no faculta a tomar el exceso, pues esto último entraría encontradicción con el sistema colacional que nos rige. No se tratade que el tomar de menos, el no tomar nada o el restituir el ex-ceso aparezcan —como equivocadamente pretende Maffía— comomecanismos propios de la colación para asegurar el fin de igual-dad. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nadaresponden a nuestro sistema de colación, y el restituir el excesoes ajeno a él, por lo cual no cabe exigir la restitución —siempre,naturalmente, que no sean afectadas las legítimas—.

En síntesis, estimamos que el donatario no está obligado arestituir el exceso, ni en bienes ni en dinero (siempre, naturalmen-te, que no sean afectadas las legítimas de los otros coherederos,pues en ese caso entra a jugar la acción de reducción). La cola-ción supone reunir a la masa hereditaria los valores dados envida por el difunto (art. 3477), para imputarlos en la cuenta deldonatario, quien deberá tomar de menos en los bienes heredita-rios o no tomar nada, pero no restituir excesos. La restitución delexceso es propia —como dice De los Mozos 39- de las institucio-nes que se configuran en defensa de la legítima, y no de la cola-ción. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligación decompensar el exceso. Por ello, el colacionante no tendrá nada quepagar a sus coherederos, aunque, desde luego, nada tomará delrelictum.

Paradójicamente, Fornieles y Borda, quienes describen contoda precisión el mecanismo colacional, al referirse al supuestoen que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, se apar-tan de él, creando un derecho de crédito dinerario contra el co-lacionante; pero no exponen los argumentos que avalen sus posi-ciones. Lo propio sucede con Maffía.

Digamos, por último, que la obligación de restituir el exceso,de ser tal, aparece absolutamente inútil, puesto que el donatariopuede evitarla repudiando la herencia (art. 3355) y reteniendo ladonación, si ésta no excede de la porción disponible; si excedede esa porción, entonces siempre cabrá contra él la acción de re-ducción. Ante la posibilidad de una interpretación distinta de laque estamos sosteniendo, es evidente que al donatario puede con-venirle la renuncia de la herencia, si quiere tener la seguridad deque no deberá restituir excesos.

En el Código Civil alemán se ha previsto expresamente el su-

39 Ibídem, p. 298.


puesto sometido a análisis. En dicho código no existe, al igualque en nuestro derecho, la colación in natura, sino la colación devalor. El art. 2055 empieza diciendo: "En la partición se imputaa cada heredero, en su porción hereditaria, el valor de la atribu-ción que ha de traer a colación..."; y agrega el art. 2056: "Si uncoheredero, mediante la atribución, ha recibido más de lo que lecorrespondería en la partición, no está obligado al pago restitu-torio del exceso...".

120. Momento para determinar el valor de lo donado.

El Código Civil no contenía un precepto expreso que indicarael momento al cual debía referirse el valor de la donación objetode colación. En materia de legítima, en cambio, el art. 3602 esta-blecía que para fijar la legítima, "al valor líquido de los bieneshereditarios se agregará e/ que tenían las donaciones del mismotestador al tiempo en que las hizo". Esta norma fue aplicada poranalogía a la colación, y, así, la generalidad de la doctrina y dela jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donadosdebía ser establecido al tiempo en que se había realizado la dona-ción. Éste es el criterio que se acepta en la mayoría de los códigosciviles (Código Civil alemán, art. 2055, párr. 2?; Código Civil espa-ñol, art. 818; Código Civil brasileño, art. 1792; etc.).

La solución dada por el codificador y aceptada por la doctrinay la jurisprudencia era una solución lógica en una economía es-table. Pero he aquí que en los últimos años el fenómeno inflacio-nario llegó a alcanzar tal magnitud que distorsionó todos losvalores, convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiem-pos fueron instrumentos de justicia. Esto ocurría con el momentode la computación del valor en las donaciones, sobre todo si lamuerte del donante se producía al cabo de un tiempo considerable.

La ley 17.711, haciéndose eco de esta necesidad de cambio,estableció en el art. 3477, párrs. 2? y 3?, que "dichos valores debencomputarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que exis-tan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumasde dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajustesegún las circunstancias del caso". Coordinadamente, el art. 3602,destinado a computar la legítima, se remitió al art. 3477 en lo re-lativo al momento de la computación del valor de la donación.

Se ha previsto dos situaciones distintas:

a) Bienes donados por el causante que no son créditos o di-nero. Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo


de la apertura de la sucesión, porque es el momento en que seproduce la trasmisión. Es el criterio del derecho romano justi-nianeo y el que siguen el Código italiano, en el art. 747, y el Códigosuizo, en el art. 630.

Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donadoen ese momento, dicho valor debe ser actualizado, en razón de ladesvalorización monetaria, al momento de la partición; es decir,el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abrela sucesión, y de ahí en más esa moneda debe ser repotenciada,para otorgarle una significación adquisitiva equivalente, al hacerla partición. Con esta interpretación queda resuelto el desajusteque puede significar que los bienes hereditarios sean valuadosal n'omento de la partición, y las donaciones colacionables, almomento del fallecimiento del causante. Ésta es la solución acep-tada por la Corte Suprema de la Nación 40, la Suprema Corte dela Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del país 42.

Considerarnos que la ley 23.928, denominada "ley de converti-bilidad del austral", no debe alterar esta jurisprudencia, por cuan-to el instituto de la colación cae fuera de su órbita. Efectiva-mente: la colación busca la igualdad de los herederos forzosos,por medio de una imputación contable del valor de lo donado enla hijuela del colacionante, que se traduce en la "toma de menos"de bienes sucesorios y la consiguiente compensación a los demásherederos, que reciben de más en bienes en el acto de la partición.

Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto acolación al momento del fallecimiento del causante, y someter areajuste esa valuación a la fecha de las operaciones particionales.Pero esta valuación y este reajuste no representan, en modo al-guno, una "obligación de dar suma determinada de australes",que es la materia propia de la ley 23.928 (art. 7), y nos pareceque ni siquiera implica una deuda de valor (que es ajena a laley 23.928), por cuanto el mecanismo colaciona' sólo lleva consigocomputaciones e imputaciones contables, sin desplazamientos do-miniales o crediticios.

Si, forzando la interpretación del instituto de la colación, seviera que colacionar el bien donado implica una deuda del cola-cionante, ésta sería una deuda de valor y no quedaría compren-dida en la ley 23.928, por lo cual el reajuste entre la fecha de la

C.S.N., 4/7/78, "Tampieri de Cirelli, Clelia M., y otras c. Tarnpieri, Raúl,y otro", "E.D.", 79-488.

41 S.C.S.A., 28/9/79, "E.D.", 87-715; 5/6/79, "E.D.", 84-498.42 Cám. Ap. C. C. Morón, Sala I, 23/10/80, "Cárfora, Vicente, c. Cárfora,.

Alberto, y otro, suc.", "E.D.", 92-200.


apertura de la sucesión y el momento de la partición podría serrealizado, a pesar de la ley de convertibilidad.

b) Bienes donados por el causante consistentes en créditos odinero. En materia de créditos o sumas de dinero, el art. 3477 haseguido un criterio elástico, al facultar a los jueces para que deter-minen un equitativo reajuste según las circunstancias del caso.

El criterio orientador será, sin duda, la fecha de fallecimientodel causante, pero el monto fijado a esa época deberá, a nues-tro juicio, ser reajustado, conforme a lo expuesto precedente-mente, al momento de la partición. Pero el juez podrá apartarsede ese criterio cuando resulte más equitativa otra solución (p. ej.,crédito cobrado después de la muerte del causante).

121. Vicisitudes de la cosa o su valor despuésde efectuada la donación: principio.

La donación hecha a un heredero forzoso trasmite la propie-dad de la cosa donada, lógicamente, en el momento de la dona-ción. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir deese momento. La muerte ulterior del donante y la obligación decolacionar no afectan la titularidad del donatario, pues lo que se co-laciona es, precisamente, el valor de la cosa, y no la cosa en sí(art. 3477, párr. 1?). De ahí que las alteraciones que sufra la cosadonada a partir de la donación sólo beneficiarán o perjudicaránal donatario, y no a sus coherederos.

Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de ladonación, aunque se compute el valor que tenía la cosa donada,tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de la sucesión (art.3477, párr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiem-po de la partición.

En nuestro sistema de colación por imputación contable, noimporta que los aumentos se hayan producido por el hecho deldonatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la pérdidahayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siem-pre se tendrá en cuenta la cosa donada al momento de la dona-ción, aunque su valor sea actualizado al momento de la muertedel causante y después se lo indexe.

122. Mejoras y deterioros de la cosa donada.

Aunque nuestro Código no contiene disposiciones sobre losaumentos o deterioros de la cosa donada, la solución surge indi-


rectamente del art. 3477, párr. 2?, cuando, después de decir quelos valores deben ser computados al tiempo de la apertura de lasucesión, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero".La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones dela cosa ulteriores a la donación. Como consecuencia, los aumentoso deterioros del bien donado, una vez efectuada la donación, serán,respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedandoal margen del valor colacionable.

Lo dicho guarda relación con el mecanismo colacional, queen nuestro derecho versa sobre la imputación contable de valo-res, y no de cosas; por ello sólo se toma en cuenta el valor de lodonado al tiempo de la muerte del causante.

El art. 1045, párr. 2?, del Código Civil español, en el cual sólohay colación de valores, se pronuncia en el sentido que venimosexponiendo: "El aumento o deterioro físico posterior a la dona-ción, y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo yriesgo o a beneficio del donatario".

En el derecho francés, el donatario debe responder, en casode colación in natura, por la disminución del valor del inmueblepor obra suya o por su culpa (art. 863, ley del 3/7/71) . En el mis-mo sentido legisla el Código Civil italiano, al expresar, en suart. 748, párr. 39, que el donatario está obligado por los deteriorosproducidos por su culpa. En estos sistemas —propios de Ja co-lación originaria in natura— resulta coherente distinguir entredeterioros producidos por culpa del donatario y deterioros pro-ducidos por caso fortuito. Pero esta distinción no correspondehacerla en nuestro sistema, que versa sobre la imputación devalores y no admite la colación in natura. De ahí que los princi-pios contenidos en esas normas no sean de aplicación en nues-tro derecho 43.

123. El problema de los frutos.

En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber sison o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos:

a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos.En este supuesto se aplica el régimen correspondiente al aumentoo deterioro de la cosa donada. La donación trasfirió el dominio ylos accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimoniodel donatario. En consecuencia, sólo se colaciona el valor de la cosadonada, y no los frutos que produzca.

43 Zannoni, n? 741 —quien, en nuestra opinión, no repara en esta circuns-tancia—, se adhiere a la solución contenida en el Código italiano.

148 JOSÉ Luis PÉREZ LASALA

b) Caso en que el causante dona los frutos en propiedad aldonatario, sin atribuirle ningún derecho sobre la cosa que los pro-duce. En este caso, la donación de los frutos constituye un actoautónomo sujeto a colación, cualquiera que sea el destino que seles dé a esos frutos.

c) Caso en que el donante entrega a su heredero una cosa sinel fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos. Estasituación se puede presentar si se entrega en comociato o se consti-tuye un usufructo sobre un inmueble —que produce frutos— enfavor del heredero forzoso, caso que será viable en los predios rús-ticos. En nuestra opinión, entra aquí a jugar el art. 1791, inc. 8, ypor tratarse de la entrega de cosas sin ánimo de trasferir la pro-piedad, no están sometidas a colación. Los frutos que producenesas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y, por tanto,tampoco son colacionables. Nos parece que no cabe hacer la distin-ción entre que se entregue sólo el uso de la cosa o su uso y goce,para considerar comprendido en la norma del art. 1791, inc. 8,sólo al comodato o préstamo de uso (excluyendo de la colaciónsus frutos), y no al usufructo (incluyendo los frutos en la cola-ción), pues los términos de ese artículo son claros y no se pres-tan a equívocos 44.

La jurisprudencia francesa, ante textos similares, se ha pro-nunciado por la negativa a colacionar estos frutos 45.

Es obvio que cuando se trata del préstamo de una cosa queno produce frutos (p. ej., cuando el causante facilita gratuitamenteuna casa a un heredero), nada hay que colacionar (art. 1791,inc. 8).

124. Pérdida de la cosa donada.

Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda odestruya totalmente después de efectuada la donación. El dona-tario está obligado a colacionar por el valor que el bien hubieratenido al momento de la apertura de la sucesión (con actualiza-ción monetaria ulterior), sin que importe su pérdida.

Esta hipótesis se halla prevista en el art. 3477, párr. 2?, cuandoexpresa que los valores deben ser computados al momento de Jaapertura de la sucesión, "sea que existan o no en poder del he-redero".

44 Fornieles hace el mencionado distingo (n? 330), lo mismo que Lafaille(n? 516). De acuerdo con nuestra opinión: Borda, n? 676,

45 Aubry y Rau, p. 631, nota 47; Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 865, n? 2901.


Es irrelevante que la pérdida de la cosa se haya producidopor culpa del donatario o sin culpa de éste, conforme al meca-nismo coIacional, que sólo tiene en cuenta los valores de la cosadonada a efectos de su imputación contable.

El Código Civil español, en el art. 1045, párr. 22, sigue estecriterio, sin que importe que la pérdida sea casual o culpable, aldecir que la "pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgodel donatario".

Cosa diferente sucede en los códigos que aceptan la colaciónin natura, como el italiano y el francés. En el art. 1012 del viejoCódigo italiano de 1865, el donatario se liberaba de la obligaciónde colacionar cuando la cosa había perecido por "caso fortuito".Según el art. 744 del Código vigente, el donatario queda liberadocuando la cosa se ha perdido sin su culpa. Dice así: "No estásujeta a colación la cosa perecida por causa no imputable al do-natario". De modo similar, el art. 855 del Código Civil francéspreceptúa: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito ysin culpa del donatario no está sujeto a colación". Estas normasson lógicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica lacolación in natura; de ahí el distingo entre el perecimiento conculpa o sin culpa del donatario. Pero tales normas no son aplica-bles en sistemas como el español o el nuestro, en los cuales sólohay que hacer la aportación contable del valor de lo donado, y nola aportación de la cosa misma, sin que importen, en consecuen-cia, las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donación.

Contrariamente a lo expuesto, algunos autores piensan, si-guiendo las pautas del art. 744 del Código italiano, que la cosadonada no está sujeta a colación si ha perecido por caso fortuito.Para llegar a tal conclusión se separan de lo preceptuado en elart. 3477 de nuestro Código, sosteniendo que la solución legalparece injusta si se la confronta con el fundamento de la obliga-ción de colacionar 46. No creemos que se pueda soslayar la aplica-ción del art. 3477, y menos que la solución que proponen se ajusteal fundamento de la obligación de colacionar ni al mecanismopropio de ella en nuestro derecho.

125. Enajenación de la cosa donada: imposibilidadde accionar contra terceros.

La enajenación del bien donado no influye en el cómputo delvalor colacionable. Se aplica también el art. 3477, párr. 22, que

46 Así, Zannoni, n? 789. De modo similar, Belluscio, El valor de las do-naciones a efectos de la colación, "L.L.", 135-1255, n9 24.


impone la colación, sea que las cosas estén o no en poder delheredero.

En nuestro Código Civil, la colación no tiene eficacia contralos terceros adquirentes del bien que fue donado a un herederoforzoso. En consecuencia, los herederos que reclaman la colaciónno pueden accionar contra esos terceros adquirentes, sean o no debuena fe, sea la adquisición a título oneroso o gratuito 47.

126. Dispensa de colación: modos de hacerla.

La dispensa de colación, que aparece insertada en el meca-nismo de esta institución como pieza fundamental, marca el ca-rácter dispositivo de las normas que regulan la colación. Si elcausante no quiso, con su donación, hacer un anticipo de heren-cia, sino una mejora, puede dispensar al heredero de colacionar.

Ahora bien: esta institución de la dispensa está restringida, ennuestro derecho, por el rigorismo con que se exige hacerla. Segúnel art. 3484, "la dispensa de la colación sólo puede ser acordadapor el testamento del donante, y en los límites de su porción dis-ponible". Quiere decir, pues, que en nuestro derecho positivo sólocabría hacer la dispensa de la colación en el testamento.

No obstante, el art. 3604 contiene, como hemos visto, una dis-pensa tácita de colación, que sería efectuada en el instrumentode trasferencia con cargo de una renta vitalicia o con reserva deusufructo 48.

Además, el art. 1805 da pie para una interpretación más flexi-ble. Dice así: 'El padre v la madre, o ambos juntos, pueden ha-cer donaciones a sus hijos, de cualquier edad que éstos sean.Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación,entiéndese que es hecha como un adelanto de la legítima". Si elprecepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debeimputar la donación —en cuyo caso se la entiende como adelantode legítima—, a contrario sensu, si se expresa que se la imputaa la libre disposición habrá, indirectamente, una dispensa de co-lación efectuada en el acto de la donación.

Pese a lo dicho precedentemente, nuestra doctrina y nuestrostribunales, con criterio muy restringido, sólo han aceptado ladispensa de colación efectuada en testamento 49.

Por lo demás, la ley no exige términos sacramentales para la

47 Vallet, Estudios de derecho sucesorio, Madrid, 1982, vol. IV, p. 546;Zannord, n9 46. Infra, parágr. 126.

48 Supra, parágr. 46; infra, parágr. 126.49 Fornieles, n? 316; Lafaille, n9 505; Borda, n1 684; Zannoni, n9 777.


dispensa. Basta que conste la voluntad inequívoca del causante demejorar a su heredero forzoso.

En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestraley, como la entienden nuestros autores, pues la mayoría de loscódigos autorizan, aparte de la dispensa hecha en testamento, laefectuada en el acto de la donación o por otro instrumento pú-blico (art. 1036, Código español; art. 2050, Código alemán; art.737, Código italiano; art. 1789, Código brasileño; art. 776, Códigoperuano; etc.).

127. Colación de deudas: concepto.

La llamada colación de deudas consiste en la imputación,en la cuota del heredero deudor, del monto de la deuda quetenía frente al causante, disminuyendo su adjudicación en igual_valor.

La finalidad de la imputación estriba en impedir que el co-heredero deudor tome íntegramente la cuota hereditaria y nopague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frentea la masa.

En nuestra opinión, esta imputación de la deuda en la cuotadel heredero deudor es posible, en nuestro derecho, en la me-dida en que el heredero deudor no sea insolvente. Pero cuandoéste es insolvente, los coherederos no deudores no pueden im-poner la imputación en contra de los intereses de los acreedo-res del deudor, y el crédito debe ser prorrateado entre todosellos.

Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esaimputación en caso de insolvencia del heredero se necesitaríauna norma que —pensamos— no existe en nuestro Código. Ade-lantamos que esta opinión no es unánime en nuestra doctrina.

128. Diferencias con la colación propiamente dicha.

La colación de deudas es una institución profundamente dis-tinta de la colación de donaciones, tanto en su finalidad comoen su mecanismo.

Por lo pronto, la llamada "colación de deudas" parte de unabase falsa, cual es considerar que los créditos que el causante teníacon su heredero forzoso constituyen liberalidades. Entre herede-ros forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos; las deu-das pueden provenir de causas que no sean préstamos; éstos


pueden encerrar muchas variedades, ser onerosos o gratuitos, oser en parte lo uno y en parte lo otro. Decir que las deudas queel hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algosimplemente inaceptable. Así como no se puede decir que todocontrato entre herederos forzosos es una liberalidad, tampoco sepuede, y con mayor motivo, afirmar que toda deuda que el here-dero forzoso tenga con su causante no sea más que una especie dedonación o préstamo, que actúa a modo de anticipo de herencia.

Con la colación de deudas no se aumenta la masa hereditaria,puesto que a las deudas del coheredero frente a la masa corres-ponden otros tantos créditos en la masa 50.

Tampoco se puede decir que la colación de deudas tiene porfinalidad mantener la igualdad entre coherederos, al modo de lacolación de donaciones. Si la colación de donaciones no tuvieralugar, evidentemente se produciría una desigualdad en las cuotasde los herederos forzosos, pues el donatario recibiría la donacióny además su parte en el caudal hereditario; esto no ocurre, enprincipio, en la colación de deudas, pues si ésta no existiera loscoherederos no deudores mantendrían —en la parte que les co-rrespondiera— su crédito contra el heredero deudor, sin produ-cirse ningún desequilibrio 51.

Pero las diferencias entre una v otra institución se marcanmuy especialmente al analizar su distinto mecanismo:

a) La colación de deudas no se aplica solamente a la parti-ción, sino a toda indivisión. La colación de donaciones sólo tienelugar en la partición hereditaria.

b) La colación de deudas se aplica no sólo a las deudas sur-gidas frente al causante, sino a las nacidas con posterioridad a sumuerte entre los herederos, y aun a las existentes entre comune-ros no herederos. La colación de donaciones sólo abarca Ias do-naciones que el causante ha realizado en vida a su heredero for-zoso (art. 3477).

c) La colación de deudas no sólo se produce entre herederosforzosos, sino entre todos los demás herederos, y aun entre co-muneros no herederos. La colación de donaciones se limita a losherederos forzosos (art. 3476).

d) La renuncia de la herencia no exonera al deudor renun-ciante del pago de su obligación; el heredero renunciante deberápagar su deuda según las regias del pago (art. 3356). En cambio,

SO Messineo, t. 7, p. 433.51 Sólo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colación de deu-

das servirá para garantizarles a los acreedores el pago de su crédito, porqueellos tendrán una especie de privilegio frente a los acreedores del coherederodeudor.


la renuncia de la herencia exonera de la colación, de forma queel renunciante se quedará con la donación, quedando dispensadode la colación (art. 3355).

e) La dispensa de la colación de deudas no guarda ningunasemejanza con la dispensa de la colación de donaciones. Esta úl-tima presupone la validez de la donación, con la particularidadde que ésta es imputada a la libre disposición como mejora. Ladispensa de la colación de deudas no supone imputación a la libredisposición: implica, simplemente, que los coherederos no deudoresno podrán imputar la totalidad de la deuda a la cuota del herede-ro deudor, sino que mantendrán —en sus partes proporcionales—el crédito frente al deudor. Si el efecto previsto en la cláusula dedispensa fuese más amplio, en el sentido de liberar de la obliga-ción de pagar la deuda, no habría estrictamente una dispensa decolación, sino una remisión de deuda. Este acto originaría, por símismo —como dice Guastavino 52-, la obligación de colacionar elvalor remitido, en calidad de donación o liberalidad colacionable.

Por eso, aplicar el término "colación" a las deudas no pasa deser una metáfora, pues propiamente no hay colación de deudas,si se quiere respetar el significado tradicional del término "cola-ción" a partir del derecho romano justinianeo. Lo que hay es,simplemente, una imputación de la deuda a la cuota del herederodeudor. El Código italiano no habla de "colación de deudas", sinode "imputación de deudas" (art. 724), que es la expresión quepropugnamos para nuestro derecho.

129. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho.

Dada la falta de un texto que admita especialmente esta ins-titución, nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la cola-ción de deudas existe o no en nuestro derecho.

a) Nosotros admitimos la colación de deudas como imputa-ción, pero sin fuerza de privilegio. Si el heredero deudor es sol-vente, se imputará el total de su deuda en su hijuela; esa im-putación es exigible por los coherederos cuando el deudor essolvente. En tales circunstancias, los acreedores del deudor nopueden oponerse a la imputación. El partidor siempre debe adju-dicar el crédito del causante al mismo heredero deudor, descon-tando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg.arts. 3469 y 3471). En este limitado sentido, no podemos negarJa existencia de esta mal llamada "colación", considerada comoimputación.

52 Colación de deudas, Bs. As., 1964, p. 231.


El problema se presenta cuando el heredero deudor es insol-vente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deu-dores pueden imponer esa imputación en detrimento de los inte-reses de los acreedores particulares de ese heredero. Allí residela esencia de la cuestión, pues si tienen esa facultad se podrá decirque están en mejor situación que los acreedores del deudor, osea, que están en situación de privilegio respecto de ellos. Alcontrario, si carecen de esa facultad mantendrán un crédito con-tra el coheredero deudor —ya que no se produce la imputación, almenos la total—, el cual deberá ser prorrateado con el de losacreedores particulares del deudor.

Por ejemplo: Un causante tiene un crédito contra uno de susherederos forzosos, B, de 400. A su muerte, deja dos coherederos,B y C, y un caudal de 1.000. Si el coheredero C tiene facultadpara exigir que se impute la deuda en la hijuela de B en contrade los intereses de los acreedores particulares de él, a B le corres-ponderán 300, y a C, 700. En cambio, si los acreedores de B pue-den oponerse a la citada imputación, aB ya C les corresponderán500 a cada uno, y C tendrá un crédito contra B de 200, el cualdeberá ser prorrateado con los créditos que puedan tener losacreedores de B.

Juzgamos que los coherederos, según nuestro derecho, no pue-den imponer esa imputación total en contra de los intereses delos acreedores del deudor insolvente; dicho de otro modo, losacreedores del heredero insolvente podrán oponerse a que se llevea cabo esa imputación total, quedando frente a frente sus crédi-tos y los de los coherederos, que se cobrarán a prorrata.

Nuestra postura entronca, así, con la corriente que sostieneque la colación de deudas no es más que un procedimiento deliquidación; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte pro-porcional del crédito del causante contra el herede/o deudor, selo carga íntegramente en su hijuela. Pero si el heredero deudortiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputación, no esposible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y encontra de esos acreedores 53.

b) No obstante lo dicho, algunos autores —como MartínezRuiz, Guastavino, Catapano 54- pretenden apoyar legalmente la

53 asta es la posición que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n° 638, yen Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 309; Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935,t. 2, p. 513; ídem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles,nos. 340 y ss.; Borda, n". 680 y SS.

54 Roberto Martínez Ruiz, La colación en el derecho sucesorio, Bs. As.,1943, n'? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 140 y SS.; Ricardo S. Catapano, La cola-ción (tesis doctoral), Mendoza, 1987, ps. 95 y ss.


colación de deudas, creando una especie de privilegio en favor delos herederos, para lo cual se basan, principalmente, en estosargumentos:

1) El art. 3477 establece que los ascendientes y descendientes"deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida porel difunto". Como en la citada expresión no se distingue la clasede valores, hay que considerar incluida en ella toda entrega odación de valores (donación, deuda, etc.).

Diferimos de esta interpretación. El art. 3476 se refiere con-cretamente a toda donación; el art. 3477 quiere indicar, dentro delmarco de la donación, la forma en que se efectúa la colación, quees trayendo los valores, y no la cosa misma. Por eso, pensamos—con Segovia y Machado 55- que la expresión "valores dados envida por el difunto" se refiere únicamente a los valores de lascosas donadas. Pensemos, además, que las deudas pueden surgirpor una vía distinta de la entrega de valores; entonces, ni siquie-ra aceptando los términos forzados de la interpretación de Guas-tavino habría manera de apoyarse en ese artículo.

2) El art. 3469 dice que "el partidor debe formar la masa delos bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los créditostanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de lasucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia".

Esta norma, en nuestra opinión, no da apoyo legal a la cola-ción de deudas, pues contiene una disposición general relativa ala partición que no supone referencia alguna a la colación dedeudas. Es más: precisamente la mención por separado de lasdeudas del coheredero y de lo que cada uno de éstos debe cola-cionar demuestra que las deudas, en sí, no son colacionables,puesto que los créditos son tratados con independencia de "loque cada uno ( ...) deba celacionar a la herencia".

3) Guastavino estima que el art. 3494 puede ser interpretadocomo consagratorio del elemento "imputación" de la colación dedeudas. Dice así el precepto: "La deuda que uno de los herede-ros tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos quetuviere contra ella, no se extinguen por confusión, sino hasta laconcurrencia de su parte hereditaria". Dicho autor considera quecorresponde interpretar que la última parte del artículo ("hastala concurrencia de su parte hereditaria") está referida a la por-ción del heredero en la sucesión, o sea, que es sinónimo de lahijuela del heredero. De tal forma, la obligación del herederodeudor en favor del causante quedaría extinguida totalmente,siempre que la deuda cupiera dentro de su porción hereditaria.

55 Segovia, t. 2, nota 49; Machado, t. 9, p. 130.


Se produciría, mediante esta interpretación, una imputación ín-tegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor.Sólo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deu-dor, éste quedaría obligado en favor de los coherederos, a prorra-ta, por el saldo.

Disentimos, igualmente, de la interpretación que hace Guas-tavino. El art. 3494 se refiere a la porción que le corresponde alheredero en el mismo crédito, y no a la totalidad del crédito 56.Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de laconfusión.

130. ¿Es justa la colación de deudas?

Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar elcrédito del causante al mismo heredero deudor. Esta operaciónde imputación responde a principios prácticos intachables, per-fectamente admisibles en todos los derechos positivos. En talsentido, la mal llamada "colación de deudas" es aceptable entodos los aspectos.

El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente.Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, según nues-tro derecho, pueden impedir entonces la imputación, porque ellase opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay preceptoalguno que declare la preferencia de los coherederos acreedoressobre los acreedores del heredero deudor.

Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos debentener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamosningún argumento serio que nos haga inclinar por la justicia deesa preferencia. Nos parece que lo más justo es que el créditode los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores deldeudor: ¿por qué ha de nacer en cabeza de los herederos un pri-vilegio que no existía en poder del causante?

II. ACCIÓN DE COLACIÓN

131. Concepto y caracteres.

El medio judicial para exigir la colación es la acción de cola-ción. La acción de colación —como dice De los Mozos 57— es

56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n? 518; For-nieles, n? 341; Borda, ir 681.

57 De los Mozos, p. 759.


incidental de la partición, pero no con carácter previo, sino se-parado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 quela colación "es un incidente de la división hereditaria y precisa-mente del primer momento de ella, que sabemos consiste en laformación de la masa a dividirse", Para Binder 5°, a la pretensiónde colación sólo puede hacérsela valer en la división, y sólo enla división puede ser cumplida y satisfecha.

Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "inci-dente de la colación", el término "incidente" indica una inciden-talidad material, más que procesal, pues a la reclamación decolación se le puede dar el trámite de los incidentes o del juiciodeclarativo, si requiere una sustanciación más amplia.

La acción de colación es una acción personal que culmina enla sentencia con la fijación de una suma colacionable, que se harávaler en el juicio sucesorio en el acto de la partición.

La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de cré-dito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valorque habrá de tener en cuenta en la partición, que se hace en e!juicio sucesorio a efectos de la imputación contable en la cuotadel colacionante y la adjudicación compensatoria de los herederosreclamantes. En un caso resuelto por la Cámara Civil 2? de laCapital se le ordenó a un heredero colacionar la suma de 20.250pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobropor la vía ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizolugar 6°.

132. Divisibilidad de la acción de colación.

La acción de colación es una acción divisible, en el sentidode que es un derecho que pertenece a cada heredero, quien puedeejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso —como expresa Po-laceo 61-, que la acción de colación sea ejercida por un solo he-redero contra uno solo de los coherederos donatarios, según supropio interés". Esto guarda relación con el principio de que lacolación jamás actúa de oficio.

La independencia de cada coheredero para ejercer la acciónhace que la interrupción de la prescripción efectuada por uno deellos no aproveche a los restantes 62.

58 Ob. cit., p. 399.59 Julius Binder, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 258.60 "G. F.", 36-360.61 Ob. cit., p. 399.62 LafaiIle, n? 493; FornicIes, n° 307; Borda, n? 649.

158 JosÉ Dos PÉREZ IASALA


La acción de colación debe ser tramitada ante el juez de lasucesión, en virtud del fuero de atracción regulado en el art. 3284del Código Civil.

Según el art. 3284, inc. 1, ante el juez del sucesorio deben serentabladas "las demandas concernientes a los bienes hereditarios,hasta la partición inclusive". El inc. 2 se refiere a "las deman-das (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la partición".

Si la acción de colación es ejercida antes de haber tenido lu-gar la partición, se aplicará el inc. 1; si se la ejerce después dela partición, la acción llevará consigo, además de la condena acolacionar, la nulidad o reforma de la partición, por lo cual seráde aplicación el inc. 2.

La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en cuanto alfuero de atracción de la acción de colación 63.

134. La colación y el proceso sucesorio.

Cuando no media acción judicial, estimamos que la colaciónpuede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos:

A) Reconocimiento de la donación por parte de todos losherederos. Es el caso en que todos los herederos, incluyendo alheredero donatario, reconozcan la existencia de una donación co-lacionable, con independencia del valor que ulteriormente se leasigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero dona-tario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, enton-ces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso queordene la colación.

En nuestra opinión, ese reconocimiento debe ser previo o, almenos, simultáneo a las operaciones de inventario y avalúo, y selo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque losherederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la mani-festación de la donación, ya porque del denuncio de bienes hechopor los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante yéste lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer el de-nuncio el administrador, corriendo vista a los demás herederos,incluyendo al coIacionante).

Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de in-

63 Barda, ns' 58; Lafaille, rls' 82, etc. C.S.N., 17/10/38, "LA.", 64-28; C.Civ.16/11/31, "J.A.", 36-1778.


cluír la donación como valor en el inventario, y el perito tasador,de hacer su estimación de valor, ya que la colación no opera deoficio 64.

El inventariador tendrá que hacer el inventario de los bienesde la herencia, al cual agregará la donación (como valor) efec-tuada al coheredero forzoso. El avalúo deberá contener el valorde ambos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretaríapor cinco días, se deberá notificar a las partes (art. 724, párr. 1?,Cód. Proc. Nac.). La notificación debe comprender a todos losinteresados, incluyendo al heredero donatario.

Las reclamaciones podrán ser efectuadas siguiendo el trámitefijado en el art. 725. Al final se producirá la aprobación de esasoperaciones.

El partidor tendrá que realizar las operaciones de particiónsobre la base del inventario y avalúo aprobado judicialmente. Enesas operaciones deberá tener en cuenta el valor de las donacio-nes colacionables: el art. 3441 se refiere indirectamente a losbienes que el heredero debe colacionar en la partición. El art. 3469expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes he-reditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada unode éstos pos herederos] deba colacionar a la herencia". Estasnormas deben ser entendidas en el sentido de que el partidorsólo puede considerar las donaciones colacionables cuando yaconstan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento dela donación por todos los herederos, pues —como hemos dicho—la colación no actúa de oficio.

Será misión del partidor, antes de formar la masa a efectosde la colación, deducir las deudas hereditarias y así quedar conel relictum líquido, al cual agregará la donación colacionabie. Im-putará el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quientomará de menos el valor de lo recibido por donación, y com-pensará a los demás herederos en bienes hereditarios. De estaforma conseguirá la igualdad de los valores de las hijuelas adju-dicadas a cada heredero.

Las operaciones serán puestas de manifiesto en la secreta-ría por diez días (art. 731). El trámite de la oposición está pre-visto en el art. 732. Al final serán aprobadas las operacionesparticionales.

Tratándose de la partición extrajudicial hecha en escriturapública por unanimidad entre todos los herederos presentes ycapaces (art. 3462), se puede incluír en ella las donaciones cola-cionabIes y hacer jugar el instituto de la colación. En ese caso,



en el cual todos los herederos intervienen en la partición, obvia-mente, la colación comprenderá a todos, llegándose al repartoigualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aunhaciendo valer la colación, no se llegue a la igualdad de lotes porasí estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la acciónde nulidad de la partición, que en la partición extrajudicial losherederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin quese pueda invocar la nulidad de la partición. Esta partición esefectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ellapor su conexión teórica con la partición mixta, que sí se produceen el proceso sucesorio.

Tratándose de la partición mixta (el art. 726 del Código Pro-cesal la llama "partición privada"), en la cual todos los herederoscapaces estén de acuerdo y la presenten al juez para su aproba-ción, sucederá Jo mismo. Los herederos podrán incluír las do-naciones colacionables y hacer jugar la colación en el reparto delas hijuelas.

B) Caso de renuncia de la colación por algún heredero y re-conocimiento por los demás —incluido el colacionan te— de ladonación a efectos de hacer valer la colación. En este caso, comoen el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos,excluyendo al renunciante de la colación, debe constar en el ex-pediente sucesorio.

El perito partidor, una vez liquidado el relictum, deberá ha-cer dos masas: una, con la agregación de los valores colaciona-bles, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (lahijuela del colacionante se verá disminuida tan sólo en la parteen que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregacióndel donatum, para extraer de ella el monto que corresponde alos demás 65.

Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 ytres hijos, A, B y C, habiendo donado al hijo C un bien por valorde 6. El hijo A reclama la colación, pues el hijo B renunció aella. EI mecanismo colacional se produce así:

Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del herederoreclamante: Relictum, 48, más donatum, 6, lo cual es igual a 54.Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobrela base de esa cuota, el partidor formulará la hijuela del herede-ro reclamante.

Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los demás:Relictum, 48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero Bes de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formará la hi-

55 FornieIes, p. 307, letra d.


juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho,la cuota del colacionante (heredero C) se verá disminuida tansólo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuotaen los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se verá dis-minuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. Elcolacionante, pues, recibirá 14.

En nuestra opinión, cabe respetar el mecanismo colacional,en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sola, conlos valores colacionables: el relictum más el donatum (48 más 6es igual a 54). Las cuotas de cada heredero serán determinadasen la reunión del relictum, que es de 16. El reclamante recibirá18 (cuota con colación); el no reclamante recibirá 16 (cuota sincolación), y el colacionante disminuirá su cuota en el relicturn(que es de 16) en 2, que corresponderá al aumento del reclaman-te. Quedará, pues, con 14.

135. La acción de colación y su influenciaen el proceso sucesorio.

Cuando no se dan las hipótesis indicadas precedentemente,sólo cabe conseguir los efectos de la colación mediante el ejer-cicio de la acción. Para analizar su influencia en el proceso su-cesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones:

1. Todos los herederos no donatarios denuncian la donacióna efectos de la colación, y el donatario la niega. En la práctica,esto último se producirá, sobre todo, cuando la donación estéencubierta, simulando una venta.

Habrá que iniciar el juicio de colación, al final del cual eljuez dictará una sentencia que condenará al demandado a some-terse a la colación, estableciendo el monto del valor colacionable.En el juicio contencioso no se hace la partición, pues correspondehacerla en el juicio sucesorio.

Sobre la base de esa sentencia, el perito formará la masa paracolacionar, que incluirá el relictum liquido más el valor del do-naturn, establecido, este último, en el juicio contencioso, proce-diendo en la forma indicada en el punto A del parágrafo anterior.

2. Unos herederos solicitan la colación y otros no, sin querespecto de estos últimos haya mediado renuncia de la colación.En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, deoficio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demandaa los demás herederos no donatarios. Esta notificación servirá

162 JosÉ Luís PÉREZ LASALA

de base para considerarlos renunciantes de la colación. Lo dichoes independiente del derecho que les asiste a los coherederos noreclamantes de la colación de presentarse en cualquier etapa delproceso, adhiriéndose voluntariamente a la petición de colación(art. 90, Cód. Proc. Nac.).

Si se adhieren a la acción de colación, estaremos en la hipó-tesis anterior.

Si no se adhieren, la sentencia ordenará la colación, estable-ciendo el monto para que el perito establezca en el juicio suceso-rio la proporción en que debe ser afectado el colacionante; el juezdel contencioso podrá establecer directamente el monto del valorcolacionable, ya disminuído en razón del interés del reclamante.

En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que or-dena la colación, el perito procederá como se ha indicado en elpunto B del parágrafo anterior.

En ambos supuestos se debe suspender la partición, aunqueno hay inconveniente alguno en que sean realizadas las operacio-nes de inventario y avalúo; en tal caso, luego habrá que agregarel valor de lo donado.

136. La acción de colación iniciada con ulterioridada la aprobación de las operaciones particionales.

Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o al-guno de ellos, no hayan conocido la donación y hayan prestadoacuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulteriori-dad de la donación, en la medida en que su acción no haya pres-crito, podrán iniciar la acción de colación.

En ese caso, los reclamantes podrán peticionar, junto con laacción de colación, la nulidad de la partición o un reajuste deella. Si por el monto de la donación se considerase que la nulidades excesiva (abuso de derecho), el juez podrá ordenar el reajustede la partición.

En el caso de nulidad de la partición, la sentencia, ademásde indicar el monto colacionable, debe declarar expresamenteaquélla. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nuevapartición, siguiendo las pautas indicadas según la hipótesis enque se halle.

En el caso de reajuste de la partición, la sentencia debe or-denar una partición complementaria sobre la base de los valoresque se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirviéndonos de unejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma:

Una persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos, A, B y


C. El caudal hereditario se forma sólo por el relictum. La parti-ción dio a cada uno bienes por 16. Después se descubre la do-nación de C por 6, y A y B reclaman la colación. El perito, parahacer la partición complementaria, tendrá en cuenta los valorescolacionables, formando una masa de 48 más 6, es decir, 54. Lacuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignaráa los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, ydescontará 4 al colacionante. Los reclamantes tomarán su cuotacomplementaria de 2 en los bienes que correspondieron al cola-cionante en la primera partición.


La acción de colación no puede ser ejercida antes de la muer-te del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesión:responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen porla muerte del causante.

Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciadoel proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de here-deros (o de la aprobación de testamento, cuando cabe la colaciónen la sucesión testamentaria), pues el carácter incidental que lacolación tiene respecto de la partición presupone la existencia deesa declaratoria de herederos (o de la aprobación de testamento).

El heredero no donatario puede ejercer la acción antes deJa realización de las operaciones de inventario y avalúo, y aundespués de haber tenido lugar la partición hereditaria.

El límite temporal de la acción será el de su prescripción,es decir, diez arios, a contar de la muerte del causante. Esto, na-turalmente, siempre que no se haya renunciado a la acción.


La acción de colación puede ser renunciada después de lamuerte del causante, en forma expresa o tácita.

La renuncia expresa implica una declaración de voluntad enese sentido. La tácita surge de la realización, por parte del here-dero no donatario, de determinados actos que signifiquen la vo-luntad de renunciar.

Así, cabe afirmar que la realización de las operaciones de in-ventario, avalúo y partición sin contar con la donación colacio-nable no supone renuncia de la acción si se desconoce la donación,Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es

164 JosÉ Lxus PÉREZ LASALA

ajeno al caudal hereditario. A contrario sensu, si se conoce ladonación y se consiente en las operaciones de partición en lascuales no se ha incluido el valor colacionabIe, tal actitud debeser entendida como renuncia de la colación.

También hay renuncia tácita cuando la partición es realizadapor los propios herederos, en forma extrajudicial o sometiéndolaal juez para su aprobación, denunciando en ella la donación si,no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; ennuestra opinión, en este caso hay renuncia tácita de la acción decolación.


El heredero reclamante deberá probar la existencia de ladonación efectuada por el causante. Cuando ésta se refiera a in-muebles, la prueba consistirá en la escritura correspondiente.

La prueba de la donación se complicará si media un actosimulado con la apariencia de oneroso. El demandante deberáprobar la simulación por todos los medios que la ley reconoce,mostrando que el negocio real es una donación. En ese caso, hayque acumular la acción de colación y la acción de simulación.

El reclamante deberá probar, aparte de la existencia de ladonación, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante,para lo cual se servirá de los medios probatorios establecidosen la ley.

No necesitará probar el valor de los bienes relictos, cuestiónajena a la acción de colación. El valor de esos bienes será deter-minado en el proceso sucesorio.

La sentencia en que culmina el proceso de colación se limi-tará a ordenar la colación y a establecer el monto de la donación,para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinentepartición.

Sólo cuando se interpone la acción de colación y, en subsidio,la de reducción es cuando el reclamante debe probar el valor de ladonación colacionable y el valor de los demás bienes relictos, parael supuesto de que no prospere la primera por haber sido viola-das las legítimas 66.

140. Prescripción.

La acción de colación es una acción personal cuyo términode prescripción no está especialmente contemplado en el Código



Civil. De ahí que resulte de aplicación el término de diez ariosestablecido en el art. 4023. Al plazo se lo cuenta desde el momen-to de la muerte del causante 67.

La prescripción interrumpida por uno de los herederos quedemandase la colación a su coheredero no aprovecharía a los he-rederos que se hubiesen abstenido de reclamarla 68,

141. Sujeto activo.

El principio general es que pueden reclamar la colación lasmismas personas que están obligadas a colacionar. Se trata, pues,de un derecho y de una obligación de carácter recíproco, que sólofunciona entre herederos forzosos 69.

Este principio surge del art. 3478, P parte, que dice: "La co-lación es debida por el coheredero a su coheredero"; y especial-mente del art. 3483, 11 parte: "Todo heredero legítimo puededemandar la colación del heredero que debiese hacerla". Esteúltimo artículo, al hablar de heredero "legítimo", concordaba conla primitiva redacción del art. 3476, que obligaba a colacionar aesos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribió eldeber de colacionar a los herederos forzosos, quedó sin coordinarcon la nueva orientación. Por eso, pese a la expresión empleada,debe ser entendida como sí dijera "todo heredero forzoso".

142. Momento en que se debe tener el carácterde heredero forzoso.

Hay que determinar en qué momento deben tener la calidadde herederos forzosos los reclamantes de la colación.

En nuestra opinión, la solución no está prevista por el legis-lador y debe surgir de la aplicación analógica del art. 1832, inc. 1,referente a la acción de reducción. Según este precepto, la re-ducción de las donaciones sólo puede ser demandada "por losherederos forzosos que existían en la época de la donación; em-pero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercerla acción, también competerá el derecho de obtener la reduccióna los descendientes nacidos después de la donación".

La aplicación de este precepto implía que el carácter de he-redero forzoso debe tenérselo al momento de la donación, y per-

67 C,Ci,V, 19 Cap., 7/5/28, "J.A.", 27-730.68 Fornides, n? 307; Borda, n? 649.

Lafaille, n° 495; Borda, n? 662; Fornides, n? 325.


durar hasta el momento del fallecimiento del causante. La únicaexcepción se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quiense Ie hace la donación, nacen después otros hijos o descendientes;estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al mo-mento de la donación, tienen derecho a reclamar la colación aldonatario 70.

La necesidad de existir como heredero forzoso al momento dela donación del causante ha dado lugar a una importante polémi-ca doctrinal en lo relativo al cónyuge que no era tal al momentode la donación. Por ejemplo, si una madre viuda hace una dona-ción a su hijo y luego contrae nuevas nupcias, cabe preguntarsesi a su muerte el nuevo cónyuge estaría legitimado para pedir lacolación. Fornieles 71 sostiene —aplicando el art. 3478— que elcónyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor delo donado. En cambio, Borda 72, en su incansable búsqueda de lajusticia, entiende que este supuesto no fue considerado al redac-tar en términos tan generales el art. 3478; aplicarlo con lógicainflexible en todas sus eventuales consecuencias significaría ha-cer caer bajo el imperio de la norma, ciegamente, situaciones queno fueron tenidas en cuenta al dictarla.

Para no incurrir en errores, hay que aclarar, al respecto, quela divergencia de posiciones sólo cabe cuando la donación hechaal hijo no afecta la legítima del cónyuge. pues de lo contrario, portratarse de una donación inoficiosa, el cónyuge carece de la ac-ción de reducción, por no existir como tal al momento de la do-nación (art. 1832, inc. 1). El problema se circunscribe, pues, alsupuesto en que la donación no afecte la legítima del cónyuge, yen lo que no exceda de la porción hereditaria del donatario.

Pensemos, con Borda, que el supuesto no fue previsto por ellegislador. El art. 3478 sienta el principio de que la colación esdebida por el coheredero a su coheredero, y el art. 3483, de modosimilar, dice que todo heredero legítimo puede demandar la cola-ción. Estos preceptos, aparte de no ser exactos —puesto queninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos,que son los únicos que pueden demandar la colación—, tienenpor fin delimitar qué personas pueden colacionar y cuáles nopueden hacerlo; pero en modo alguno su fin es la determinacióndel momento en que las personas con derecho a colación debenreunir la calidad de herederos forzosos. Ante esta laguna legis-lativa, no dudamos de que debemos aplicar por analogía lo dis-

70 C.Civ. 1 Cap., 11/10/43, "J.A.", 1943-1V, p. 437; Fornieles, n? 322; Borda,ne 662.

71 Fornieles, n? 324 bis.72 Borda, n? 662.


puesto en el art. 1832, inc. 1 (art. 16, Cód. Civil), el cual estableceque la reducción de las donaciones sólo puede ser demandadapor los herederos forzosos que existían en la época de la dona-ción, con excepción de los descendientes nacidos después de laliberalidad, que también pueden demandarla. Por lo demás, yen apoyo de lo dicho, no es lógico que la ley niegue la acción dereducción al cónyuge que no lo era al tiempo de la donación parareducir esa donación que afecta su legítima —que es una institu-ción de orden público—, y le otorgue la acción de colación paraconseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que esun problema en donde no juega el orden público.

La jurisprudencia se inclinó por la solución que defendemosen un caso que mereció el comentario de los autores 73. Se tra-taba de una señora viuda que había donado a su único hijo desu primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Sevolvió a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclamóde aquel hijo la colación de la suma recibida. El juez de primerainstancia hizo lugar a la demanda basándose en el art. 3478, perola cámara revocó el fallo. El Dr. Casares desarrolló en ese fallouna teoría que llamó "teoría del ciclo sucesorio", según la cualsólo tiene acción para exigir que se colacione en su favor el valorde lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentrodel cual se hizo la donación. El Dr. Casares —sin decirlo expre-samente— no hizo más que aplicar analógicamente el art. 1832,inc. 1. El Dr. Barraquero llegó al mismo resultado por otro ca-mino inaceptable: consideró que el bien donado no pudo serllevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto quehabía salido de su patrimonio. De ahí concluyó, erróneamente,que por eso no estaba sometido a la colación.

143. El caso de los acreedores y legatarios.

Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derechode exigir la colación, por no ser herederos forzosos. El art. 3478,

parte, dice que la colación "no es debida ni a los legatarios nia los acreedores de la sucesión". Analicemos por separado ambossupuestos:

a) El art. 3478 se refiere a los acreedores de la sucesión, loscuales no pueden, en principio, pedir la colación. A pesar de estanorma genérica, el art. 3483, 29 parte, los legitima para demandarla colación "cuando el heredero, a quien la colación es debida, haaceptado la sucesión pura y simplemente". En ese caso se con-

73 C.Civ. 11 Cap., 11/10/43, 'JA.", 1943-IV, p. 437.


funde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acree-dores del causante se convierten en acreedores del heredero. Escomo acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre deéste, la acción de colación. Reclaman la colación por vía de laacción oblicua, no por derecho propio. Su interés residirá en elacrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuenciade la colación.

El art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, peroes evidente que éstos pueden reclamar la colación en nombre desu deudor, por vía de la acción subrogatoria. El interés estaráigualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor.

En síntesis, el principio es que los acreedores de la sucesióny los del heredero no pueden demandar la colación. Ahora bien:colocándose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todomomento los acreedores del heredero, y cuando no hay acepta-ción beneficiaria, los acreedores del causante 74.

b) Respecto de los legatarios la situación es distinta, pues enningún caso, ni por sí ni por la vía de la acción subrogatoria, po-drían exigir la colación a los herederos (arg. art. 3478).

El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no al-canzan para pagar el legado, aunque dicho legado quepa dentrode la parte disponible. Los legados son sacados del caudal heredi-tario; es decir, los herederos están obligados a pagar los lega-dos con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no alcanzanpara pagarlos, se reducirán los legados. Aquí no cabe acudir alrecurso de la acción subrogatoria, en la cual el legatario se sub-rogaría en la posición del heredero para exigir la colación, por-que aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor delheredero, su situación es diferente. El título de legatario nacecon la muerte del causante y sobre la base del patrimonio quequeda en ese momento. Por eso, el legatario no puede pretenderque al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones,pues los valores colacionables no forman parte del contenido dela herencia". De ahí que el art. 3478 debe prevalecer en formaabsoluta sobre el art. 3483 en lo referente a los legatarios.

74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, n° 309; Borda, nP 663.75 Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes que-

dados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el herederoha aceptado puramente —ya que en este caso está obligado personalmente alpago del legado en proporción de su parte hereditaria (art. 3776)—, el lega-tario, como acreedor de la manda, podrá demandar la colación, en caso deinactividad del heredero, ejerciendo la acción subrogatoria". Esta posición, anuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situacióndel acreedor y del legatario. El acreedor tiene un titulo anterior a la muer-te del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-


Cuando el legado es de parte alícuota, la porción es calculadaigualmente —si el testador no dispone otra cosa— sobre los bieneshallados a la muerte del causante, sin incluir las donaciones he-chas en vida 76.

Los legatarios no sólo no pueden pedir la colación —comodicen Ripert y Boulanger 77—, sino que ni siquiera tienen dere-cho a aprovecharse de ella cuando ha sido efectuada a pedido delos herederos. Esto significa —agregan— que los legados no pue-den ser cumplidos más que con el monto de los bienes pertene-cientes al testador al día de su fallecimiento, y no sobre el montode lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y quefueran colacionados por este último.

Esta idea ha sido recogida en la nota al art. 3478: "El legata-rio del quinto tendrá lo que éste importe sin agregarle la dona-ción hecha al hijo en vida. Aunque el legado del quinto fuesehecho a uno de los herederos abintestato, su legado no debe for-mar parte de los valores que son colacionados a la sucesión porsus coherederos donatarios, pues que sólo por su calidad de he-redero puede tomar su porción viril en los valores colacionados;y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomarel quinto de la sucesión, sin comprender los valores colacionados".

144. Sujeto pasivo.

Según nuestro Código, sólo están obligados a colacionar losherederos forzosos. El art. 3476 dice, en este sentido, que todadonación entre vivos hecha a 'herederos forzosos" sólo importauna anticipación de su porción hereditaria. En el mismo sentido,el art. 3477, párr. 1?, se refiere a los ascendientes y descendien-tes, sean legítimos o naturales, como las personas que debenreunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por eldifunto: son precisamente las personas que tienen el carácterde herederos forzosos, si bien queda fuera de la enunciación el

dor tiene como garantía de su crédito los bienes de su deudor, cualquieraque sea su origen. El legado es extraído del caudal hereditario tal como fuehallado al morir el causante. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede sersostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente,en cuyo caso —según Zannoni— está obligado personalmente, pues el prin-cipio de que el legado debe set extraído del caudal relicto, que es el exis-tente a la muerte del testador, se aplica con independencia de que la acepta-ción sea con beneficio de inventario o sin él. Además, hay que consignar queel heredero siempre responde personalmente; cuando hay beneficio de inventa-rio, esa responsabilidad se limita en el quantum, pero no en la calidad.

76 Conf.: Fornieles, n? 310.77 Ob. cit., PS. 345 y 346.


cónyuge. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. 3476imponía la colación a los herederos legítimos 78 , y que los demásartículos y notas están en armonía con tal criterio. La ley de fede erratas modificó su texto, limitando la colación a los herede-ros forzosos.

La solución que rige actualmente en el Código se aparta delderecho romano y del derecho francés, siguiendo el temperamentointermedio que inspiró el proyecto de Código Civil para Españade García Goyena (art. 879, proy. español), solución incorporadaluego al Código español (art. 1035). En el derecho romano justi-nianeo, sólo estaban obligados a colacionar los descendientes, lomismo que en el derecho histórico germánico (arts. 300 y 301,Costumbres de París). El Código francés, apartándose de sus pro-pios precedentes, amplió el circuito de las personas obligadas acolacionar, pues comprendió a todos los sucesores abintestato.Quiere decir, pues, que la colación es obligatoria tanto en lalínea directa como en la colateral (art. 843, Código francés).

En nuestro derecho, por ende, sólo las donaciones hechas alos herederos forzosos están sujetas a colación. A la donaciónhecha en vida por el causante a un heredero legítimo no forzosose la presume una mejora no colacionable.

La ley de fe de erratas corrigió —como hemos dicho— el textoprimitivo del art. 3476; pero, a nuestro juicio, se quedó a mitadde camino, pues mucho mejor hubiera sido limitar la colación alos descendientes, solución aceptada por el derecho romano jus-tinianeo y que es, por otra parte, la que mejor se adapta al funda-mento de la institución. Ese fundamento —llevado al articuladopor el propio codificador— de la presunción de que el causante,al hacer la donación, ha querido realizar un anticipo de la heren-cia, se lo comprende muy bien cuando se trata de donaciones adescendientes; en cambio, es sumamente dudoso en las donacio-nes a los ascendientes.

Las tres soluciones indicadas han tenido aplicación en el dere-cho comparado. Así, el sistema ideado por el codificador, en cuan-to a imponer la colación a los herederos legítimos, aparte del de-recho francés, lo sigue el Código Civil suizo (art. 626, párr. 19).El sistema que limita la colación a los herederos forzosos, apartede nuestro Código, lo siguen el Código español (art. 1035), el uru-guayo (art. 1100), el colombiano (art. 1256), el chileno (art. 1198).Aceptan el sistema que sólo impone la colación a los descendien-tes el Código Civil alemán (art. 2050), el italiano (art. 737), el por-

78 El art. 3476, en su redacción primitiva, decía así: "La donación entrevivos hecha a una persona que concurre a la sucesión legítima del donante,sólo importa una anticipación de la porción hereditaria de esa persona".


tugués (art. 2104), el brasileño (art. 1786), el venezolano (art.1007), etc.

Por lo demás, el donatario debe tener la calidad de futuroheredero forzoso en el momento de la donación, pues de lo con-trario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79. Así,la donación hecha a un nieto cuando vivía su padre no es cola-cionable, pues en ese momento no era heredero. Al contrario,si la donación fue hecha al nieto cuando ya había fallecido supadre debe ser colacionada, pues el nieto es heredero (heredapor representación) al momento de la donación 80.

No tienen la calidad de herederos y, por tanto, no están obli-gados a colacionar: 1) el heredero renunciante: lo dice expresa-mente el art. 3355, en perfecta armonía con el art. 3353, que juzgaal renunciante como si nunca hubiera sido heredero; 2) los in-dignos y desheredados, como que no son herederos 81; 3) losdonatarios terceros, aunque sean parientes del heredero forzoso(art. 3481).

145. Situación del cónyuge.

Se ha discutido si el cónyuge está o no obligado a colacio-nar. Si bien el art. 3476 habla en términos generales de "herede-ros forzosos", el art. 3477 menciona únicamente a los ascendien-tes y descendientes, legítimos o naturales. ¿Se debe considerarexcluido el cónyuge, al no estar contemplado en el segundo ar-tículo, o debe considerárselo obligado a colacionar, en virtud de laexpresión amplia del primero? Se ha defendido ambas posiciones:

a) Algunos autores 82 han sostenido que los cónyuges no es-tán obligados a colacionar, no obstante ser herederos forzosos:1) porque el art. 3477 enumera, entre los herederos forzosos,sólo a los ascendientes y descendientes, omitiendo a los cónyu-ges; 2) porque, además, el cónyuge no puede colacionar, pues nopuede recibir donaciones durante el matrimonio, y las que recibeen las convenciones prematrimoniales, como aún no es cónyuge,no está obligado a colacionarlas, por no ser heredero forzoso.

b) Otros autores 83 piensan que los cónyuges están obligadosa colacionar: 1) porque el art. 3476 se refiere a todos los herede-

79 Borda, n? 651.ao Fornieles, n9 314; Machado, t. 9, p. 133; "G. F.", 23-74.81 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeración; Machado, p. 123; Borda,

n° 657; etc.82 Machado, p. 127; Prayones, 74.83 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeración; Llerena, t. 9, art. 3477; La-

faille, ir 499; Fornieles, n9 320; Borda, n9 652.


ros forzosos sin excepción; la omisión del cónyuge en el art. 3477obedece a una inadvertencia carente de gravitación jurídica; 2) por-que si bien es verdad que los cónyuges no pueden hacerse dona-ciones durante el matrimonio, son válidas las realizadas en lasconvenciones matrimoniales; no se puede decir que estas dona-ciones sean anteriores al matrimonio, porque se trata de libera-lidades subordinadas a la condición suspensiva de su celebra-ción (art. 1238).

Nos parece más convincente la segunda tesis. Si bien los es-posos no pueden celebrar entre sí contratos de donación, porestar ello prohibido por el art. 1807, inc. 1, las donaciones que seefectúen en las convenciones matrimoniales están condiciona-das, para su validez, a la celebración del matrimonio (art. 1238);esas donaciones quedan consolidadas, precisamente, cuando loscónyuges asumen por el matrimonio la calidad de herederos legi-timarios entre sí. El cónyuge supérstite, beneficiario de estasdonaciones, deberá colacionar su valor en concurrencia con losdemás herederos forzosos.

En este supuesto, no vemos inconveniente en considerar ladonación como un anticipo de herencia imputable a 1a legítima.Con todo, pensamos que esta obligación de colacionar no se daen beneficio de los cónyuges, sino en beneficio de los otros here-deros forzosos con quienes concurren; de ahí que cuando esaconcurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia dela solución, cosa que no sucede cuando concurren con descen-dientes. Si los cónyuges no estuvieran obligados a colacionar,estas donaciones serían consideradas como mejoras y, por tanto,imputables a la cuota de libre disposición. Los cónyuges queda-rían, así, beneficiados con la consiguiente merma ulterior de lacuota de los otros herederos forzosos con quienes concurrirían.

146. Nuera viuda sin hijos.

El art. 3576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo here-dero, la nuera viuda sin hijos, que recibe una cuarta parte delos bienes que le hubiesen correspondido al marido.

Conforme a la posición que hemos sostenido, en cuanto aconsiderarla como una heredera 84, admitimos su obligación decolacionar. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligación,debe ser heredera en el momento de la donación. Esto significaque al recibir la donación de sus suegros debe haber muerto el

84 Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, ps. 157 y SS.


marido. Si al momento de la muerte del causante ella se con-servara viuda y cumpliera las demás exigencias del art. 3576 bis,estará obligada a colacionar esa donación, al concurrir con otrosherederos forzosos, en proporción a su cuota. Éste es un casoclaro en que la colación no puede pretender la igualdad entrelos herederos forzosos.

147. Deber de colacionar de los representantes.

Los representantes deben colacionar lo que sus representa-dos hubieran recibido por donación del causante. Este deber decolación aparece como una consecuencia del efecto esencial delderecho de representación, por el cual el representante asumeplenamente la posición jurídica que le hubiese correspondidoal representado en la herencia del causante, adquiriendo los mis-mos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado.

La colación se da en los presupuestos objetivos que ponenen movimiento el derecho de representación, es decir, la premo-riencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredacióndel representado, como veremos seguidamente 85.

El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia:"Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del pa-dre, concurriendo con sus tíos y primos, deben traer a colacióntodo lo que debía traer el padre si viviera, aunque no lo hubie-sen heredado". Éste es el único supuesto que se contempla espe-cialmente en el capítulo de la colación. La referencia a la premo-riencia surge de la expresión "si viviera", con lo cual se estádando a entender la muerte del representado.

El art. 3564, situado en el capítulo de la representación, serefiere al supuesto de la renuncia del representado. Dice así:"Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, debencolacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a suspadres, aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión".

Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrinadiscute, cuando existen varios representantes y uno de ellos re-nuncia a la herencia, si los otros representantes (aceptantes)deben colacionar el valor total de la donación, incluyendo laparte que le hubiera correspondido a quien renunció, o sólouna parte de ese valor en proporción a sus cuotas hereditarias.Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la

85 Ibídem, t. 1, n9 205.86 Fornieles, n" 307.


herencia no están obligados a colacionar el valor total de la do-nación, sino en proporción a sus partes hereditarias. Por la in-vocación que hace del art. 675 del Código Civil, parecería que elapoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligación decolacionar.

Consideramos que es inaceptable esta posición, que olvidalos principios esenciales del derecho de representación. Los re-presentantes asumen integralmente las obligaciones del repre-sentado, sin que pueda importar que entre tales representanteshaya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendrá como sinunca hubiese sido heredero, y la obligación de colacionar se-guirá pesando integralmente sobre los demás representantes 87.

El art. 3301 prevé el presupuesto de la indignidad, al decir:"Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de re-presentación, pero el indigno no puede, en ningún caso, recla-mar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y administra-ción que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sushijos". El precepto, en la redacción dada por la ley 17.711, resol-vió definitivamente la cuestión de si los hijos del indigno vienena la sucesión del abuelo por derecho propio o por derecho derepresentación, aceptando este último temperamento.

Como representantes, están obligados a colacionar lo reci-bido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve ensu poder los bienes donados por el causante: sus descendientestendrán que colacionar lo que aquél está gozando. La solución,que podría aparecer injusta respecto de los representantes, nolo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se halegislado la institución.

Por último, el art. 3749 contempla el presupuesto de la des-heredación: "Los descendientes del desheredado heredan por re-presentación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera teni-do de no haber sido excluído. Pero el desheredado no tendráderecho al usufructo y administración de los bienes que poresta causa reciban sus descendientes".

Este supuesto merece consideración especial. No se puedeolvidar que estamos ante una sucesión testamentaria en que eltestador no se ha limitado a instituír a todos los herederos for-zosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredación),lo cual es el presupuesto para que la colación actúe en esta su-cesión. De ahí la consecuencia de que los representantes del des-heredado no están obligados a colacionar, puesto que la obliga-ción no existió en cabeza deI padre desheredado. Si mediara

87 Conf.: Borda, n, 661; Martínez Ruiz, n 137.


colación, habría que buscar la igualdad de los herederos forzo-sos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso noes legal, pues el art. 3749 sólo les da a los representantes el dere-cho de exigir la legítima que hubiera tenido el representado deno haber sido excluido.

Lo que se plantea aquí es un problema de defensa de legí-tima, con su secuela de reducción. Para determinar la legítimahay que establecer el relictum liquido y agregar a él la donaciónefectuada al desheredado, para saber el monto de la legítimaque le hubiera correspondido a este último. Los representan-tes, según el art. 3749, no van a recibir más que la legítima, y esono lo podrán conseguir sino por la reducción de lo atribuídoa los herederos testamentarios.

148. Donaciones a terceros.

El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos quehan recibido la donación en vida del causante. Naturalmente, elheredero forzoso no está obligado a colacionar si la donación nola ha recibido él sino un pariente suyo, como puede ser su hijoo su cónyuge. El art. 3481 dice, en este sentido: "Los padres noestán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendienteslo donado a un hijo por aquéllos, ni el esposo o la esposa lodonado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donantedisponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, estableceque el heredero forzoso no está obligado a colacionar una dona-ción que no ha recibido, aunque el destinatario de ella sea suhijo o cónyuge.

La disposición es totalmente innecesaria. Es evidente que sóloestán obligados a colacionar los herederos forzosos que han reci-bido alguna donación de su causante; si en vez de ellos la reci-ben otros parientes, es una cuestión totalmente ajena al insti-tuto de la colación.

Esta norma tiene su explicación remota en el derecho his-tórico francés. Las llamadas "costumbres de simple igualdad",que eran las más numerosas, prohibían al donante dispensar alheredero de la colación (el heredero podía conservar la donaciónrenunciando a la herencia). Ante el temor de que se eludierala prohibición de dispensa efectuando donaciones a personas in-terpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbresdecidieron que el heredero debía colacionar lo que había sidodado a sus padres, a sus hijos o a su cónyuge (art. 306, Costum-bres de París, y art. 308, Costumbres de Orleáns). Para desbara-


tar el fraude, la ley presumía que esos parientes eran personasinterpuestas y obligaban al heredero a colacionar, como si ladonación la hubiera recibido él. Los franceses llamaron a esto"colación por otro".

El Código francés dejó sin sentido todas estas prevenciones,al preceptuar que el heredero puede dispensar la colación. Eneste sentido, siguió las costumbres de mejora. Ya no se presu-mió a estos allegados como personas interpuestas, y el herederosólo quedó obligado a colacionar lo que a él se le hubiese donado,'personalmente". El heredero no debe jamás colacionar la dona-ción que recibió su hijo, ni la que recibió su cónyuge 88•

No dudamos de que hubiera sido mejor la supresión de estanorma anacrónica, explicable sólo ante un derecho histórico ex-tranjero, hoy superado.

149. Liberalidades sujetas a colación.

Según el art. 3476, la colación se refiere a "toda donaciónentre vivos", que se da, según el art. 1789, "cuando una persona,por acto entre vivos, trasfiera de su libre voluntad, gratuitamente,a otra la propiedad de una cosa". Lo confirma el art. 3479: "Lasotras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difuntohubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima enla sucesión, no están sujetas a ser colacionadas".

La concepción es clara: deben ser reintegrados a la masa losvalores de las donaciones, pero se ha excluido aquellos supues-tos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos for-zosos sin desprenderse de la propiedad. Sería, principalmente,el caso de las renuncias u omisiones que se traducen indirecta-mente en ventaja para determinada persona; el del servicio per-sonal desinteresado, y, en general, el de todos aquellos actos porlos cuales las cosas son entregadas gratuitamente, sin el fin detrasferir el dominio (art. 1791).

Se ha buscado, así, restringir la colación al supuesto mástípico y fácil de establecer, que es la donación misma. De habér-sela extendido a los demás casos —como dice Lafaille 89-, sehabrían multiplicado los litigios y dificultado extremadamente ladeterminación de las sumas a integrar: ya no sería el importerecibido en un momento dado, sino que se trataría de apreciarjudicialmente el lucro del beneficio.

88 Ripert y Boulanger, ob. cit., PS. 341 y SS.89 Ob. cit., n? 506.


En todo caso, las dificultades que podrían presentarse en lacalificación de supuestos de liberalidad dudosos hay que resol-verlas por las reglas que se expone en el título "De las dona-ciones".

A pesar de la aparente simplicidad del sistema, convienepuntualizar algunos supuestos. Son colacionables:

a) las sumas de dinero (donadas) que no comprendan losregalos de costumbre; su colación ha sido prevista especialmenteen el art. 3477, modificado por ley 17.711;

b) los créditos que el causante haya cedido gratuitamente aun coheredero forzoso, que los haya percibido;

c) igualmente, las sumas o valores que el causante haya do-,nado en vida como rentas de su capital.

En cambio, no están sujetos a colación, entre otros, estossupuestos:

a) los préstamos de dinero, aunque cabe su imputación enla partida del heredero deudor, como veremos al analizar lacolación de deudas;

19) los intereses del dinero 9°.

150. Donaciones nulas.

Las donaciones nulas —tanto de nulidad absoluta (sobre todocuando ésta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidadrelativa— son colacionables, siempre que no se haga valer su nu-lidad. La donación existe mientras no se ha declarado su nulidad,como consecuencia del ejercicio de la acción correspondiente.

El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) al cohe-redero del donatario puede resultarle más fácil ejercer su derechopor vía de colación que acudir a la acción de nulidad, o ignorarla nulidad; 2) además, si se excluyese de la colación las donacio-nes afectadas de nulidad relativa, una vez prescrita la acción, eldonatario quedaría en mejor condición que si recibiera una do-nación válida, pues esta última estaría sometida a colación, entanto se excluiría la donación nula.

151. Donaciones simuladas bajo la aparienciade actos onerosos.

Si la simulación es absoluta, es decir, si no encubre ningúnacto jurídico, se aplica lo dicho respecto de las donaciones nulas.

90 C.CiV. 11 Cap., 10/9/68, "E.D.", 24-701.


En cambio, si se trata de una simulación relativa, es decir, siencubre otro negocio jurídico, el problema adquiere mayor interés.

Al simular la donación bajo un acto a título oneroso, cabepreguntarse sí el donante ha querido otorgar a uno de sus suce-sores una ventaja a título de mejora. EI planteo ha adquiridoespecial relieve en el derecho francés, en torno del alcance quequepa atribuir a la dispensa de colación y la consiguiente posi-bilidad de hacerla tácitamente. La doctrina y la jurisprudenciafrancesas han adoptado puntos de vista diferentes:

a) Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulación implica, porsi misma, una dispensa de colación. Juzgamos equivocada estatesis, pues el donante ha podido tener las intenciones más diver-sas; con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmisión, porlos mayores impuestos.

b) En sentido contrario, buena parte de la doctrina francesaadopta una postura rígida, entendiendo que la dispensa de cola-ción debe ser expresa 92•

C.) Una tesis intermedia sostiene que hay que tener en cuentalos hechos propios de cada caso, para poder deducir si hay o novoluntad de mejorar 93.

Estos planteos franceses carecen de aplicación en nuestro de-recho, porque el art. 3484 sólo permite la dispensa de colaciónhecha en testamento; es decir, sólo cabe la colación expresa yrealizada en testamento. Por eso, las donaciones simuladas bajola apariencia de actos onerosos, una vez declarada la simulación,no eximen de dispensa de colación, pues la ley no presume la in-tención de mejorar: ésta debe ser manifestada expresamente enel testamento (art. 3484), y pensamos que también cabe realizarlaen la escritura de donación, según fundamentamos en su opor-tunidad94. Una vez probada la simulación, el acto será conside-rado colacionable aunque hubiera podido mediar intención demejora.

152. Caso del art. 3604.

Una importante excepción a lo dicho precedentemente vienedada por el art. 3604, cuando el causante ha entregado por con-trato algunos bienes a uno de los herederos forzosos, con cargo

91 Aubry y Rau, t. 10, p. 632, texto y nota 17.92 Demolombe, ne 250; Laurent, n° 581; Colin y Capitant, Curso elemen-

tal de derecho civil, Madrid, 1949, t. 7, ps. 274 y 273.93 Ripert y BouIanger, p. 355.94 Supra, parágr. 126.


de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. En ese caso,el valor de los bienes será imputado a la libre disposición, locual representa una dispensa tácita de colación.

Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del cau-sante excedan de la libre disposición, los demás coherederos po-drán defender su legítima ejerciendo la acción de reducción encuanto al exceso 95.

153. Donaciones remuneratorias.

Según el art. 1822, "las donaciones remuneratorias son aque-llas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donantepor el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podíapedir judicialmente el pago al donante". El art. 1825 agrega: "Lasdonaciones remuneratorias deben considerarse como actos a tí-tulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneraciónde servicios recibidos".

Conforme a estas normas, el principio general es que lasdonaciones remuneratorias constituyen un acto a título onero-so; por esa razón no son colacionables. Ahora bien: este prin-cipio admite prueba en contra, y por eso los coherederos podráninvestigar si hubo exceso en la remuneración del servicio, puespensamos que ese exceso es colacionable. La jurisprudencia seha pronunciado en ese sentido 96.

154. Donación de gananciales.

Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitima-rio deberán ser íntegramente colacionados por el beneficiario enla sucesión del donante 97.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada cónyugetiene la libre administración y disposición de los gananciales porél adquiridos (art. 1276), con la salvedad de que respecto de losactos de disposición de los inmuebles y de los muebles registra-bles necesita el consentimiento del otro cónyuge (art. 1277). Poreso la donación de un bien ganancial efectuada por el cónyugeque tiene su administración es un acto perfectamente válido porel total, sin que pueda interferir el problema de la comunidadconyugal, ya que propiamente esta comunidad está diferida al mo-mento de la muerte de uno de los cónyuges. Las condiciones de

95 El análisis del artículo lo realizarnos in extenso en el parágrafo 46.96 C.N.Civ., Sala E, 9/5/62, "L.L.", 108-123.97 Conf.: Zannoni, n? 746.


ganancialidad en el matrimonio —como dice Guaglianone 98— noson derechos en vigor actual. La participación por mitades en lamasa de valores gananciales nos mostrará la vigencia de la co-munidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patri-monio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad.

Esta solución concuerda con la establecida en el art. 3753 res-pecto del legado de un bien ganancial. "El legado de cosa que setiene en comunidad con otro —dice el precepto— vale sólo por laparte de que es propietario el testador, con excepción del caso enque algún cónyuge legue algún bien ganancial cuya administraciónle esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en lacuenta de división de la sociedad".

155. Seguros de vida en favor del legitimario.

Hay que distinguir, al respecto, entre Ja indemnización y lasprimas del seguro. La indemnización del seguro de vida hecho porel causante en favor de uno de los herederos forzosos no está su-jeta a colación; pero sí lo están las primas pagadas por el asegu-rado a la compañía. En este sentido, el art. 144 de la ley 17.418dice; "Los herederos legítimos del asegurado tienen derecho a lacolación o reducción por el monto de las primas pagadas". Elprecepto habla de herederos "legítimos", en vez de referirse alos herederos "forzosos", que sin duda es lo que quiso decir ellegislador.

Entendemos que este principio no es aplicable cuando la su-ma de las primas es superior al capital asegurado, pues en esecaso el heredero no deberá quedar obligado a colacionar más queel importe del premio 99.

La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionartodas las primas pagadas por el causante, aun las anteriores a sudesignación, pues todas las primas han contribuido a mantenerla vigencia del seguro desde el momento de constitución 100.

156. Liberalidades que no hay que colacionar.

El Código Civil ha seguido un criterio restringido en materiade colación. No ha incluido todas las liberalidades, sino aquellas

98 GuagIianone, Régimen patrimonial del matrimonio, Bs. As., 1968, p. 171.99 C.CiV. 1n Cap., 2/10/39, "JA.", 68-95: Martínez Ruiz, nt' 208; Borda,

riP 675.100 "LA.", 68-95.


que constituyen donaciones. Por otra parte, ha excluido una seriede gastos que, aunque sean donaciones, entran, por sus caracte-rísticas, en la órbita de las obligaciones que nacen de los deberesfamiliares. Siguiendo las prescripciones del Código, no están su-jetas a colación las siguientes liberalidades:

a) Las enumeradas en el art. 1791. Según el art. 3479, "lasotras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difuntohubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en lasucesión, no están sujetas a ser colacionadas". El art. 1791 con-templaba una serie de supuestos que no eran donaciones. La ley17.711 suprimió los incs. 1 y 6, que doctrinalmente constituíanverdaderas donaciones. Dicho artículo dice así: "No son dona-ciones: 1) la repudiación de una herencia o legado, con miras abeneficiar a un tercero [derogado]; 2) la renuncia de una hipo-teca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor estéinsolvente; 3) el dejar de cumplir una condición a que esté su-bordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga lamira de beneficiar a alguno; 4) la omisión voluntaria para dejarperder una servidumbre por el no uso de ella; 5) el dejar de in-terrumpir una prescripción para favorecer al propietario; 6) elpago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llameacreedor [derogado]; 7) el servicio personal gratuito, por el cualel que lo hace acostumbra pedir un precio; 8) todos aquellos actospor los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; perono con el fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas".

b) Los gastos de alimentos y curación. Según el art. 3480,parte, "no están sujetos a ser colacionados los gastos de alimen-tos, curación, por extraordinarios que sean". La última expresiónhay que referirla a los gastos por curación.

El concepto de alimentos tiene, en nuestro derecho, una sig-nificación precisa. Por eso, cuando esos alimentos exceden delmarco de las necesidades del beneficiario, dejan de ser alimentospara trasformarse en donaciones, que como tales serán sometidasa colación. Así, las mensualidades otorgadas a un heredero for-zoso mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes paravivir, son donaciones, y no alimentos 101.

Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraor-dinarios que sean" se refiere no sólo a los gastos de curación,sino a los de alimentos. La mayoría, en cambio, circunscribe esa

101 Acuña Anzorena, La dispensa de colación de los gastos de alimen-tos, "JA.", 68-743.

102 Machado, t. 9, p. 130; Lafaille, n? 510.


expresión a los gastos de curación 103. Pensamos, de conformidadcon el criterio de la mayoría, que en los alimentos no se concibegastos extraordinarios, es decir, gastos que excedan de las exigen-cias normales. En cambio, tratándose de gastos de enfermedadno se puede establecer un límite a priori como normal, por serun factor imprevisible (p. ej., los gastos de internaciones, de ope-raciones quirúrgicas). Esos gastos, por extraordinarios que sean,deben ser excluidos de la colación, pues se trata del cumplimientode deberes familiares, ajenos a toda idea de anticipo de herencia.

c) Los gastos de educación y estudio. El art. 3480 excluye dela colación los gastos de educación, como también los que lospadres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para elejercicio de algún arte. Los gastos que los padres hagan paraproporcionar estudio a sus hijos, o prepararlos para ejercer unoficio, responden a un deber paterno ajeno a la idea de donacióncolacionable. En estos gastos predomina la idea de formación osuperación personales sobre el factor económico de su costo, y poreso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia.

La jurisprudencia, teniendo presentes estas consideraciones,ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos deeducación los realizados por el padre para establecer indepen-dientemente a los hijos con un negocio, sociedad o explotacióneconómica 104.

d) Los regalos de costumbre. El art. 3480 también declaraque no son colacionables los regalos de costumbre. Estos regalosson los que guardan relación con las circunstancias y la posicióneconómica del causante a la época en que se los realizó; porejemplo, los regalos hechos con motivo del matrimonio de unhijo, del cumpleaños, etc.

Aunque el art. 3480 se refiere, además, a los objetos mueblesque sean regalos de uso o de amistad, está desarrollando la mismaidea. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y tam-bién de los de uso, por tratarse de lo mismo; y no es afortunadaJa referencia a los regalos de amistad, pues entre herederos for-zosos —comúnmente, padres e hijos.-- el término "amistad" noes el más adecuado. Por lo demás, la expresión "objetos mue-bles" es aclarativa, pues circunscribe estos regalos a los muebles.Los inmuebles, por grande que sea la fortuna del causante, siem-pre serán colacionables.

103 Fornieles, n° 337; Acuña Anzorena, ob. cit., p. 743; Borda, n? 671; etc.104 S.C.B.A., 2/5/45, "JA.", 1945-111, p. 209.


La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalosque exceden de los límites normales están sujetos a colación 105.

e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes.El art. 3480 declara, por último, que no está sujeto a colación elpago de las deudas de los ascendientes y descendientes. Aunqueel precepto, literalmente, no pone límite a la cuantía de las deu-das, no cabe pensar que el pago de cualquier deuda, por grandeque sea, quede excluído de la colación. Hay que interpretar lanorma circunscribiéndola —como dice Fornieles 106— a las pe-queñas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de lasdemás partes, y cuyo monto está en consonancia con la relativaexigüidad de los otros valores que el mismo artículo contempla.Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios defamilia, y por eso no es colacionable. En cambio, el pago de unadeuda que excede de esos límites implica la subrogación del cau-sante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso—comúnmente, el hijo— el pago de la deuda. El derecho del pa-dre a cobrar la deuda al hijo, como subrogante de su primitivoacreedor, no implica la colación de la deuda, sino simplementesu exigibilidad.

La doctrina se ha pronunciado unánimemente excluyendo dela colación el pago de las pequeñas deudas 107, y también la ju-risprudencia 108.

157. Campos de aplicación práctica de la acción de colacióny de la acción de reducción.

El principio eliferenciador entre una y otra acción es simple:la acción de colación entra en juego, para buscar la igualdad en-tre los herederos forzosos, cuando no son afectadas sus legítimas.Si éstas son violadas corresponde ejercer la acción de reducción,para dejarlas a salvo.

La acción de colación requiere la donación, en favor de algúnheredero forzoso, que no afecte la legítima.

Cuando hay donación a un extraño, sólo cabe la acción dereducción si se ha violado la legítima de los herederos forzosos.

La acción de reducción supone la violación de la legítima pordonaciones a herederos forzosos o a extraños, o por instituciones

tos C.Civ. 1 Cap., 16/11132, "LA.", 40-116.106 Fornieles, n? 338.107 Lafaille, n? 513; Martínez Ruiz, n? 205,108 C.Civ. 2 Cap., 25/4/23, "S.A.", 10-304.


de herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre dispo-sición, o por legados inoficiosos.

A veces puede resultar incierto el campo diferenciador conanterioridad a la producción de la prueba, si es dudosa la viola-ción de la legítima. Esto sólo podrá darse en los casos de su-cesión intestada o testamentaria (siempre que no sean alteradaslas porciones legales) en que medien donaciones a los propiosherederos forzosos. En tal supuesto, puede resultar convenienteinterponer Ja acción de colación y, en subsidio, la de reducción.

Plasmaremos estos principios por medio de ejemplos en loscuales es de aplicación una u otra acción.

a) Cabe la colación en estos ejemplos:

1. Caso en que la donación colacionable tiene valor inferiora la participación del heredero en la herencia. Un causante mue-re intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de500, habiendo hecho a B una donación colacionable de 300. Corres-ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-cientes para compensar contablemente y conseguir la igualdadde los herederos forzosos. El relictum más el donatum suman800. El reclamante conseguirá la igualdad tomando 400 del cau-dal hereditario. Queda salvada su legítima individual, que es de320 (legítima global: 640; libre disposición: 160), por lo cual nocabe la acción de reducción.

2. Caso en que la donación colacionable tiene igual valor quela participación del donatario en la herencia. Un causante muereintestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 400,habiendo hecho a B una donación colacionable de 400. Corres-ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-cientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. Elrelictum más el donatum suman 800. El reclamante conseguiríala igualdad tomando 400 del caudal, sin que a B le quede nadadel caudal hereditario. Resulta salvada su legítima individual, quees de 320, por lo cual no corresponde la acción de reducción.

3. Caso en que la donación colacionable tiene valor superiora la participación del donatario en la herencia, sin afectar la le-gítima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejan-do a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho aB una donación colacionable de 600. Corresponde colacionar, puesla legítima individual de A es de 400, que se cubre con el caudalhereditario. El relictum más el donatum suman 1.000. El recla-mante tomará los 400 del caudal hereditario, pero no conseguirála igualdad con B, pues para conseguir esa igualdad tendría que


reducir 100 de la donación, operación que es ajena a la colación.No cabe la reducción, porque su legítima individual es de 400, yésta ha quedado cubierta con el caudal relicto 1".

4. Caso de sucesión testamentaria sin modificar la propor-cionalidad de las cuotas intestadas. Se puede repetir los ejemplosdados cuando se trata de una sucesión testamentaria en la cualel testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes pro-porcionales que corresponden en la sucesión intestada.

b) Cabe la reducción, sin posibilidad de ejercer la acción decolación, en los siguientes ejemplos:

1. Caso en el cual, no habiendo donaciones, el testador hainstituido herederos dándole a uno de ellos una porción inferiora la que por legítima le corresponde, y entregándole a otro másde su legítima. La acción de reducción será dirigida contra elcoheredero. Cabe aclarar que la doctrina argentina, en general,admite la existencia de herederos por cuotas, en cuyo caso la ac-ción de reducción será dirigida contra los coherederos. Lo mismoocurrirá cuando un legitimario haya sido preterido o desheredadoinjustamente. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de1.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250), y al hijo B,tres cuartos (750). A podrá ejercer la acción de reducción contraB para salvar su legítima, que es de 400. Si fueran legatarios decuota, la acción sería dirigida contra ellos como legatarios.

2. Caso en que hay un legado a un tercero. Si el legado ex-cede de la libre disposición, cabe la reducción. Ejemplo: Uncausante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, la sumade 300, y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. La legítimaindividual de cada hijo es de 400. Los hijos tomarán del caudalhereditario 150 cada uno, y podrán ejercer la acción de reduccióncontra el legatario por 250 cada uno.

3. Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prele-gado). Si el legado excede de la libre disposición más la cuota delheredero legatario, se reducirá en favor del otro heredero hastasalvar la legítima. Por ejemplo: Un causante ha dejado en he-rencia a sus dos hijos, A y B, 200, y un legado en favor de B de800. El heredero A podrá -reducir del caudal hereditario, primero,el total de lo que le corresponde a B, es decir, 100, y después, 300de lo que le corresponde en el legado, cubriendo así su legíti-ma de 400.



4. Caso en que hay donaciones a terceros, es decir, a perso-nas que no sean legitimarios. En estos casos, si la donación esinoficiosa, se reducirá hasta cubrir la legítima del afectado. Ejem-plo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus doshijos, y ha efectuado una donación de 700 a un tercero. La legí-tima individual de cada hijo es de 400. En este caso, cualquierade los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir,150, podrá ejercer la acción de reducción por 250 contra el tercero.

5. También hay reducción cuando median donaciones a he-rederos forzosos que afectan la legítima de otros herederos for-zosos. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos, A y B, uncaudal relicto de 300, habiendo hecho a B una donación de 700.Como la legítima individual es de 400, el hijo A se quedará ínte-gramente con el caudal relicto de 300, y, además, reducirá en 100la donación del otro heredero forzoso.

CAPITULO

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN

I. Introducción

158. La partición: concepto 187159. Clases de partición: enunciación 187160. La partición efectuada por los herederos 188161. La partición efectuada por el partidor 190

Acciones de nulidad

162. Aspecto civil y procesal 190163.La cosa juzgada en la partición 191164. Jurisprudencia 194165. Medios procesales para hacer valer la nulidad 194166. Sujetos activo y pasivo 195167. Carga de la prueba 196168. Causas de nulidad: distinción 196

III. Causas de derecho común

169. Enumeración 197170. Vicios del consentimiento: supuestos 197171. Prescripción 198172. Error: su aplicabilidad a la partición 198173. Clases de error 199174. Casos de error esencial: enunciación 199175, Error sobre la naturaleza del acto 199176. Error sobre la persona 200177.Error sobre el objeto 202178. Error sobre la calidad de la cosa 205179. Dolo: concepto y requisitos 207180.Su aplicación a la partición 207181.Efectos de la nulidad: extensión 209182. Violencia: concepto y clases 209183, Simulación: concepto y clases 210184.Su aplicación a la partición 211185. Prescripción 212186. Fraude en perjuicio de terceros 212187. Efectos de la acción pauIlana 214188.Prescripción 214

IV. Causas específicas de la partición

189.Enumeración 214190. Principio de igualdad 215191. Violación del principio de igualdad 215192.Prescripción 216193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis 216194. La opción del afectado 219195. Prescripción 219196, La partición extrajudicial y el principio de igualdad 219197. El principio de adjudicación en especie 220198. Violación del principio de división en especie 221199, Prescripción 222200, Vicios de procedimiento 222201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente 223

CAPÍTULO

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN*

L INTRODUCCIÓN

158. La partición: concepto.

La partición es el negocio jurídico unilateral o plurilateral quepone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribución delactivo neto hereditario entre los coherederos, determinando elhaber concreto de cada uno 1.

La partición es un negocio jurídico porque constituye un actode manifestación de voluntad que tiene por fin inmediato hacercesar la comunidad hereditaria. Es, dentro de nuestro ordena-miento jurídico, un acto de los previstos en el art. 944 del Códi-go Civil.

159. Clases de partición: enunciación.

El negocio jurídico particional puede adoptar, principalmen-te, dos formas:

a) la partición efectuada por los herederos, que es un ver-dadero contrato plurilateral, en el cual el interés de cada uno delos concurrentes se contrapone al de los otros, pues —como dicenLacruz y Sancho Rebullida 2- si todos ellos desean disolver lacomunidad, lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio derecibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota.El hecho de que en determinados casos deba sometérsela a laaprobación judicial no la priva de su carácter contractual.

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 457 a 461.1 José L. Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I. p. 646.2 Derecho de sucesiones, Barcelona, 1976, t. I, p. 162.


b) la partición efectuada por el perito partidor cumpliendolas exigencias que determina el proceso sucesorio, que es un ne-gocio jurídico unilateral. En este caso, siempre se requiere laaprobación judicial. (A este grupo pertenecen los dos casos es-peciales de partición que prevén los arts. 3515 y 3514, in fine, Cód.Civil.)

160. La partición efectuada por los herederos.

La partición efectuada por los herederos presenta dos moda-lidades: 1) la partición extrajudicial que prevé el art. 3462 y, enconcordancia, el art. 698 del Código Procesal; 2) la partición mix-ta que requiere la presentación al juez del sucesorio, según loestatuye el art. 1184, inc. 2, in fine, y, en concordancia, el art. 726,párr. I?, del Código Procesal.

1. Partición extrajudicial. El art. 3462, reformado por la ley17.711, dice: "Si todos los herederos están presentes y son capa-ces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que porunanimidad juzguen convenientes". La norma contempla dos as-pectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herede-ros, y otro, al acuerdo unánime de ellos. Veámoslos:

a) En primer lugar, se requiere que los herederos estén pre-sentes, con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes; peroentendemos que la exclusión no comprende a los ausentes conpresunción de fallecimiento, pues en ese caso sus herederos, ac-tuando bajo una sola representación, serán herederos presentesde un heredero (art. 28, ley 14.394, y arg. art. 3459). No teniendoel término "presente" el carácter de personalísimo, la particiónpuede ser efectuada sirviéndose de mandatario, si bien el poderdebe ser especial cuando la partición implica celebrar cualquierade los actos previstos en el art. 1881 3.

Además, los herederos deben ser capaces. El artículo, en suredacción anterior, hablaba de "mayores de edad", y esa expre-sión fue sustituida por 1a de "capaces", refiriéndose indudable-mente a la capacidad de obrar; por eso, los incapaces de hechono pueden recurrir a esta forma de partición.

b) En segundo lugar, se requiere la unanimidad, tanto parala forma de hacer la partición como para el contenido del acto.

En cuanto a la forma, los interesados, de común acuerdo,pueden servirse de la escritura pública. El art. 1184, inc. 2, re-

3 Fornieles, t. I, n° 259; C.Civ. 11 Cap., 18/5/18, "J.A.", 11-41.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 189

formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben serhechas en escritura pública "las particiones extrajudiciales deherencia...".

En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados,por acuerdo unánime, tienen la más absoluta libertad, inclusopara adjudicar lotes desiguales.

El art. 698, párr. 19, del Código Procesal expresa que "apro-bado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en sucaso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez,no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, losulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán ex-trajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes".El art. 698 responde a las exigencias del art. 3462 del CódigoCivil, al referirse a todos los herederos capaces y al criteriounánime de ellos, pues esto último significa que no media dis-conformidad.

En la partición extrajudicial, el inventario y el avalúo pue-den estar explícitos o implícitos en la propia partición. El art.698, párr. 29, del Código Procesal expresa que "en este supuesto,las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicacióndeberán efectuarse con la intervención y conformidad de los or-ganismos administrativos que correspondan".

Quiere decir, pues, que esta partición no requiere presenta-ción al juez del sucesorio; por eso se la llama extrajudicial. Estono significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues éstedebe contener el auto de declaratoria de herederos o de aproba-ción de testamento (art. 698, párr. 19, Cód. Proc. Nac.). Pero,insistimos, esta partición sólo puede ser viable si todos los here-deros están presentes, son capaces y media acuerdo unánime.

2. Partición mixta. Los interesados, por acuerdo unánime,pueden hacer la partición en documento privado presentándoloal juez del sucesorio. El art. 1184, inc. 2, después de exigir es-critura pública para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvoque mediare convenio por instrumento privado presentado al juezde la sucesión". No basta la presentación al juez de la sucesión,como parece surgir del art. 1184, sino que se necesita la aproba-ción judicial. Dicha aprobación es imprescindible, pues el autoque la contiene constituirá el título de propiedad del adjudicatario.

El art. 726, párr. 19, del Código Procesal prevé esta partición,denominándola "partición privada". Dice así: "Una vez aprobadaslas operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos ca-paces estuviesen de acuerdo, podrán formular la partición y pre-sentarla al juez para su aprobación". Los herederos deben estar

190 JOSÉ Luis PÉREZ LAS ALA

presentes y ser capaces, y tiene que haber acuerdo unánime, con-forme al art. 3462.

En este caso, el proceso sucesorio no sólo debe contener ladeclaratoria de herederos o la aprobación del testamento, sinoque las operaciones de inventario y de avalúo deben ser aprobadas.

161. La partición efectuada por el partidor.

La partición hecha por el perito partidor es llamada también"partición judicial" y procede en los supuestos previstos en elart. 3465 del Código Civil. Dicha norma expresa: "Las particionesdeben ser judiciales: 1) cuando haya menores, aunque esténemancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existen-cia sea incierta; 2) cuando terceros, fundándose en un interésjurídico, se opongan a que se haga la partición privada; 3) cuan-do los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacerla división privadamente".

La partición judicial entra de lleno en las exigencias del pro-ceso sucesorio, el cual debe contener, como etapas previas a lapartición, la declaratoria de herederos o de aprobación de tes-tamento y la aprobación de las operaciones de inventario y avalúo.

El Código Procesal de la Nación (al igual que los de las pro-vincias) prevé el nombramiento del partidor (art. 727); el plazopara presentar la partición (art. 728) ; la obligación del partidorde oír a los interesados para conciliar, en lo posible, sus pre-tensiones (art. 729); la presentación de Ja cuenta particionariay su puesta de manifiesto en secretaría para que los interesadospuedan formular observaciones, y, por fin, su aprobación (arts.731 y 732).

II. ACCIONES DE NULIDAD

162. Aspectos civil y procesal.

El Código Civil no regula Ja nulidad de la partición. Sólose refiere a ella en forma incidental en el art. 3284, inc. 2, aldisponer que ante el juez del último domicilio del causante de-ben ser entabladas "las demandas (...) que tiendan a la reformao nulidad de la partición". También la nota al art. 3514 menciona"las causas especiales de nulidad o de rescisión fundadas, ya


en la omisión de alguno de los herederos, ya en la desigualdadde las partes atribuidas a cada heredero".

La doctrina considera que la partición participa de los ele-mentos comunes a todo acto o negocio jurídico. En consecuen-cia, serán aplicables las normas y principios relativos a la inva-lidez o ineficacia del negocio 4.

La nulidad de la partición extrajudicial, en la cual no inter-viene el juez, está regida exclusivamente por esos principios dederecho civil.

En cambio, la partición mixta y, sobre todo, la judicial, quese insertan en el proceso sucesorio, tienen un doble aspecto: elde acto jurídico civil y el de acto procesal. Por eso les será apli-cable, a la vez, el régimen de la nulidad de los actos jurídicosciviles y el de la nulidad de los actos procesales. En estos casos,la sola aplicación de las normas del Código Civil resulta insufi-ciente, pues entran en juego normas procesales que tienen unrégimen normativo propio, régimen que es —como dice Wag-ner 5- diferente, en ciertos casos, del régimen del acto jurídicocivil. Pensemos, por ejemplo, en los casos en que el juez apruebala partición con la disconformidad de algunos herederos.

163. La cosa juzgada en la partición.

El problema, tratándose de las particiones mixtas y de lasjudiciales, se centra en dilucidar si la preclusión procesal impe-dirá invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario, o sidicha precIusión no será obstáculo para invocar la nulidad dela partición con posterioridad. Dicho en otras palabras: si laaprobación judicial de la partición hace cosa juzgada o no.

Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintasetapas, el cual puede ser atacado de nulidad en relación con elacto procesal viciado; si no se deduce la nulidad del acto pro-cesal, éste queda consentido, y la precIusión impedirá su ulte-rior impugnación. Hay cosa juzgada material. Ahora bien: lapartición como "acto jurídico civil" trasciende de la cosa juz-gada material.

Hay que separar, según el citado autor, la eficacia internade la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. "La cosajuzgada —según él— atañe a la eficacia interna de la sentencia,pero no a su eficacia externa, pues el planteo de nulidad sustan-

4 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 694.•

5 Manuel A. Wagner, La partición hereditaria, p. 23.6 Ob. cit., p. 694.


cial de la partición atacaría a una condición de eficacia presu-puesta en el pronunciamiento homologatorio, que atañe a lascondiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusiónprocesal operada en virtud de la cosa juzgada".

La tesis de Zannoni parte de una escisión total del acto par-ticionario como acto civil y como acto procesal. La particióncomo acto jurídico civil trasciende —según él— de la cosa juz-gada, propia de la sentencia que aprueba la partición. Ello im-plica que las posibles nulidades del acto particionario nuncaquedarían consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otraspalabras: la aprobación judicial de la partición jamás quedaríafirme, pues siempre cabría la posibilidad de declarar su inefica-cia por causas de nulidad civil, aunque éstas se manifestaran enel proceso y no hubieran sido invocadas en el término para efec-tuar la pertinente impugnación.

Nos parece que tal postura mininnza, sin apoyo legal, latrascendencia que implica la intervención del órgano jurisdic-cional, y anula las preclusiones procesales en esta etapa contro-vertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad deimpugnaciones a la homologación judicial de la partición, comosi dicha homologación no hubiera tenido lugar o sólo sirvierapara formar hijuelas carentes de estabilidad.

Wagner 7, por su parte, sostiene que la aprobación de lacuenta particionaria, si bien produce la pérdida del derecho deimpugnarla dentro del juicio sucesorio por razones de preclu-sión, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidadejerciendo la acción pertinente que legisla la ley civil, invocan-do: a) vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las con-tenidas en los códigos procesales; b) todos los vicios que afec-ten al consentimiento. Veamos:

a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-ción cuando han mediado irregularidades en las formas, inclu-yendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente,una partición extrajudicial no realizada en escritura pública nopuede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva delos herederos si hay bienes inmuebles; pero no podría atacár-sela de nula si se la realizó en documento privado, ya que bastasu presentación al juez del sucesorio para poder obtener la ho-mologación, con lo cual cumplirá con su fin propio (art. 1184,inc. 2).

La violación de las formas procesales podrá ser subsanadacon el correspondiente incidente de nulidad. La no interposición

7 Ob. cit., p. 39.


de éste llevará consigo la preclusión procesal y la consiguientecosa juzgada de la homologación judicial, la cual impedirá ven-tilar la nulidad en juicio ulterior.

b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-ción cuando median vicios del consentimiento no tiene carácterabsoluto. A nuestro juicio, como luego veremos, hay casos enque el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juiciosucesorio quedará consentido, y sobre él no cabrá invocaciónulterior de nulidad.

Los procesalistas —hasta donde hemos sabido investigar—no se ocupan del problema de la eficacia de la homologaciónjudicial en el proceso sucesorio. Hay que partir, en nuestra opi-nión, de las ideas básicas sobre la cosa juzgada, en la medidaen que sean aplicables a este proceso, para llegar a conclusionesprecisas.

En primer lugar, constituye requisito de la cosa juzgada elhecho de que la sentencia haya recaído en un proceso conten-cioso, quedando excluidos los denominados "procesos volunta-rios" s. Se dice que el proceso sucesorio es de carácter volun-tario. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de apro-bación de testamento, pero las etapas correspondientes al in-ventario, avalúo y partición permiten las observaciones o im-pugnaciones de los herederos (arts. 724 y 731, Cód. Proc. Nac.),la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto opor la vía del incidente o del juicio sumario (arts. 725 y 732),la factibilidad de apelar la resolución judicial que rechace lacuenta (art. 731). Se dan, pues, las circunstancias procesales paraque se entable la contienda. Ello nos permite afirmar que enesta etapa del proceso éste no es voluntario, sino contradictorio,quedando protegida la garantía constitucional de la defensa enjuicio.

En segundo lugar, la distinción entre cosa juzgada formaly material puede esclarecer el problema. La cosa juzgada en sen-tido formai impide el ataque directo de la sentencia; cuando estaúltima, además de impedir el ataque directo, también imposibi-lita el ataque indirecto oor medio de la apertura de otro pro-ceso, se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentidomaterial 9.

A nuestro juicio, el auto homologatorio de la partición gozade cosa juzgada, en principio, en sentido formal, pero a vecestambién alcanza el sentido material. En este último caso no ca-bría invocar la nulidad con posterioridad.

8 Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, t. V, p. 506.9 Palacio, ob. cit., p. 502.


La solución del problema no admite, en nuestra opinión, so-luciones simplistas, sino que éstas deben surgir del análisis par-ticularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos enque la causa de nulidad civil de la partición aparezca consentidapor el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haberomitido la defensa de su derecho en el término que establecela ley procesal, impedirá su ulterior invocación. Al contrario,si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabráhablar de su consentimiento y, por eso, se podrá atacar de nuli-dad la partición ya homologada.

Muchas veces, la posibilidad de impugnar la partición ho-mologada surgirá de la falta en ella de "presupuestos" para unapartición válida, que no se hacen patentes en el acto particio-nario.

164. Jurisprudencia.

La jurisprudencia no es unánime a este respecto. En unaoportunidad declaró que "resulta extemporáneo el planteamientode la nulidad de la partición si, puesta la misma a la oficina porel término de ley para que se formule observaciones al respecto,los interesados no lo hacen y plantean su nulidad después devencido dicho término, máxime si la partición fue aprobada judi-cialmente y dicha resolución se notificó por cédula a los he-rederos" 10.

En sentido contrario, ha declarado que "la falta de impug-nación al acto de mero trámite que homologa la cuenta parti-cionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo seamediante acción ordinaria" 11.

Se ha resuelto también que "la aprobación de la cuenta par-ticionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, que-dando únicamente a salvo a los interesados el derecho de alegarsu nulidad por vicios deI consentimiento" 12.

165. Medios procesales para hacer valer la nulidad.

Se puede hacer valer la nulidad por medio de la acción denulidad en el pertinente juicio ordinario. Cabe plantear la nuli-dad por vía de excepción.

10 C. 1 Civ. Com . San Luis, 28/2/68, "G.S.L.", 968-1-67.11 C. P Civ. Com . La Plata, 4/3/49, "JA.", 1949-1-669.12 C.C. 21 Cap., 22/12/42, "J.A.", 1943-1-56; conf.: C.C. D Cap., 18/2136,

"LA.", 56-778.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIóN 195

En la partición extrajudicial, el juicio ordinario será la únicavía posible para anular la partición.

En la partición judicial, la nulidad puede ser invocada pormedio de la interposición de observaciones u oposiciones en elproceso sucesorio. Si las observaciones requieren sustanciaciónmás amplia, cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts.725 y 732, Cód. Proc. Nac.).

Por último, se puede hacer valer la nulidad por vía del inci-dente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustan-ciales del procedimiento sucesorio (arts. 169 y ss.).

En todo caso, la partición es anulada no sólo respecto delcausante de la nulidad o de quien es víctima de ella, sino res-pecto de todos los herederos.

166. Sujetos activo y pasivo.

Pueden ejercer la acción de nulidad de la partición los si-guientes sujetos:

1) Herederos: Los primeros a quienes se les otorga la ac-ción de nulidad son los herederos, que indudablemente son losprincipales interesados. Si se tratara de incapaces, el ejerciciode la acción les corresponderá a sus representantes.

2) Herederos de los herederos: La acción de nulidad se lesconcede a los herederos de herederos fallecidos.

3) Legatarios de cuota: Los legatarios de cuota forman partede la comunidad hereditaria al igual que los herederos. Les cabe,pues, la acción de nulidad de la partición.

4) Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota: Pue-den ejercer la acción de nulidad por la misma razón indicadaprecedentemente.

5) Acreedores de los herederos: Esta acción no se les otorgaa los acreedores del causante, dado que éstos pueden cobrar suscréditos antes de la partición, y pueden incluso impedirla hastaque sean satisfechas sus acreencias (art. 3475).

Los acreedores de los herederos, en determinadas circuns-tancias (que analizaremos más adelante), pueden ejercer espe-cialmente la acción subrogatoria, la de simulación y la acciónpauliana.

La acción de nulidad puede ser ejercida contra los cohere-deros (y herederos de los herederos), legatarios de cuota y cesio-narios.



La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quienentabla la acción. Será el actor, por eso, quien deberá probar elerror, el dolo, la violencia, la violación del principio de igual-dad o del principio de partición en especie.

Al demandado le corresponderá probar la prescripción o lapreclusión de las etapas procesales, cuando éstas tuvieran lugar.

168. Causas de nulidad: distinción.

Las causas de nulidad de la partición pueden ser divididasen dos grandes grupos: causas de derecho común y causas es-pecíficas de la partición.

I) Las causas de derecho común son las reguladas en el Có-digo Civil (arts. 1041 a 1045), que serán aplicables en forma puracuando se trate de la partición extrajudicial. Mediando particiónmixta o partición judicial, ellas se verán restringidas en su apli-cación por el matiz propio que impone el procedimiento suceso-rio, donde los interesados actúan ante el juez, rodeados de lasgarantías que otorgan las leyes procesales. Sólo merecen consi-deración, dentro de la gama de las causas civiles, las que resul-tan aplicables al acto particionario, pues no todas lo son (p. ej.,la nulidad contemplada en el art. 1044, 1! parte).

A título enunciativo, sin pretender ser exhaustivos, podemoscitar las siguientes:

1. Partición nula por defecto de forma. Por ejemplo: si losherederos realizan la partición por escritura pública, no obstantehaber mediado oposición de terceros interesados. El defecto deforma radica, aquí, en que la partición debió ser judicial, con-forme al art. 3465, inc. 2, y no extrajudicial. Sería un supuestode nulidad relativa (art. 1045, in fine).

2. Partición nula por razón de incapacidad. Por ejemplo:si un incapaz, aun con la intervención de un representante legal,realiza la partición extrajudicial, en la cual no pueden actuarincapaces (art. 3462), o si interviene por sí en el proceso suce-sorio sin su representante, llevándose a cabo la partición judicial(arts. 1041, 1045, 21 parte). En ambos supuestos la partición esnula. Pensamos que la nulidad es relativa, aun cuando medieuna incapacidad de derecho 13.

13 Borda, Parte general, t. II, ti? 1254.


3. Partición nula por defectos del consentimiento. Cuando lapartición contiene los vicios de error, dolo, violencia, simulacióno fraude puede ser anulada. La trascendencia del tema y su im-plicancia en las distintas clases de partición lo hacen merecedorde un estudio detallado, que habremos de desarrollar en los pará-grafos siguientes.

II) Las causas específicas de la partición surgen de la ley ci-vil, y cuando la partición es mixta o judicial, también de la leyprocesal. Son ellas:

1) violación del principio de igualdad;2) violación del principio de adjudicación en especie;3) vicios de procedimiento.Los supuestos de este grupo, por su importancia, serán ana-

lizados también en parágrafos independientes.

III. CAUSAS DE DERECHO COMON

169. Enumeración.

Las causas de nulidad de derecho común corresponden a figu-ras propias del derecho civil. Serán objeto de estudio los viciosdel consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y comocausas también de derecho común, aunque no constituyen pro-piamente vicios deI consentimiento, la simulación y el fraude enperjuicio de acreedores.

170. Vicios del consentimiento: supuestos.

Siendo la partición un acto jurídico, le es aplicable la teoríade los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de lapartición cuando la voluntad de alguno de los partícipes se haformado mediando error, dolo o violencia.

Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda supureza en la partición extrajudicial (y mixta), ya que ella encierraun acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el viciosiempre serán los herederos. En cambio, en la partición judicialinterviene un representante del juez, el partidor, que es quienefectúa Ja partición. Los herederos deben ser oídos por el parti-dor, pero no son ellos los que realizan la partición. Por eso, seráel partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-


deros; quien actúe con dolo, en connivencia o no con los herede-ros; quien sufra la violencia, sólo o junto con alguno o algunosherederos; quien permita la simulación o el fraude a los acree-dores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del parti-dor en este tipo de vicios del consentimiento.

La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siemprees relativa, conforme al art. 1045 del Código Civil.

En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto dedisposición que un heredero hiciese de los bienes contenidos ensu hijuela equivaldría —como dice Fornieles 14— a la ratificaciónde la cuenta, privándolo de la acción de nulidad 15.

171. Prescripción.

Los vicios del consentimiento —es decir, el error, el dolo y laviolencia— tienen como término de prescripción el de dos años(art. 4030, párr. 19, Cód. Civil).

El término comienza a correr desde el momento en que seconoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado.

Ya veremos que estos términos de prescripción no son apli-cables en los casos en que los vicios del consentimiento puedenser conocidos por medio de las operaciones particionales, en lapartición judicial. En esos casos, la no invocación del vicio llevaconsigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibili-dad de invocar la nulidad en un juicio ulterior.

172. Error: su aplicabilidad a la partición.

El error es aplicable a la partición, pues en nuestro derechono hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores,como Segovia 15, quien sostiene que el error no puede dar lugara la nulidad de toda la partición (si a una reforma de ella o auna división complementaria), la mayoría acepta el error comocausa de nulidad de la partición, cuando éste es esencial.

Destacamos que en la legislación francesa y en la italiana nose prevé el error como causa de nulidad de la partición. El art. 877del Código francés dice que las particiones pueden ser rescindi-das por causa de violencia o de dolo, y agrega que también puede

14 Sucesiones, t. I, n? 289.15 C.CiV. 2! Cap., 22/12/42, "S.A.", 1943-1-556.16 Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina, t. II,

p. 520.


haber lugar a la rescisión cuando hay una lesión en más de uncuarto en perjuicio de alguno de los herederos. A su vez, el Có-digo italiano, en el art. 761, sólo prevé la anulación por violenciay dolo, y en el art. 763 se contempla la rescisión por lesión enmás de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porqueese remedio, en sustancia, queda absorbido por el suplemento dela división o de la rescisión por lesión.

No obstante, muchos comentaristas, apartándose de estas re-glas, consideran aplicable el error a la partición. En Italia pode-mos citar a Cicu 17, quien opina que no hay que excluir la anula-ción por error, al menos en los casos en que el error es esencialhasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio(del mismo modo se manifiestan Civiello, Redenti, etc.).

173. Clases de error.

El error puede ser de hecho y de derecho. El error de hecho—que es el único que aquí interesa— puede ser, en atención asu gravedad, error esencial, que versa sobre aspectos esencialesy da lugar a la sanción de nulidad, y error accidental, que versasobre cualidades accidentales y no invalida el acto.

174. Casos de error esencial: enunciación.

Los errores esenciales legislados en el Código Civil versansobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto,error sobre la persona, error sobre el objeto y error sobre lacalidad de la cosa.

175. Error sobre la naturaleza del acto.

El error sobre la naturaleza del acto, previsto en el art. 924del Código Civil, es el error in negotio; por ejemplo, si un con-tratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla endonación. En materia de partición, habría error in negotio si unheredero entiende que hay partición en el uso de los bienes, cuan-do en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos.

Este error esencial lleva consigo, irremediablemente, la nu-lidad del acto. Algunos autores lo denominan también "obstativo"(Giorgi) o "impropio" (Savigny), porque impide la formación del

17 Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1974.

200 JOsÉ LUIS PÉREZ LASALA

acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las volun-tades intervinientes.

En la práctica, es difícil hallar en la partición este tipo deerror, máxime si ésta es judicial.

Tratándose de una partición extrajudicial (y mixta), Guaglia-none 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los he-rederos cree que la partición es una simple distribución en el usode los bienes, cuando en realidad es una partición definitiva dedominio; y Wagner 18 trae a colación la creencia en una particiónprovisional por mediar una condición suspensiva (art. 3458, Cód.Civil), cuando en verdad ha sido una partición definitiva.

Son supuestos académicos pero posibles jurídicamente, puesla partición extrajudicial es una convención que, como tal, pue-de verse afectada por el error.

Tratándose de una partición judicial, sujeta a las normasestablecidas en el Código Procesal que culminan con la homolo-gación, parece prácticamente imposible que se pueda producireste error. Aun produciéndose, su conocimiento surgiría en lasetapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes paraimpugnar la partición. El inventario y el avalúo son notificadospor cédula a los herederos (art. 724, Cód. Proc. Nac.), quienespueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lomismo sucede con las operaciones particionales (art. 731). Elcumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologación dela partición sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sidorechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior acción denulidad por ese error. La homologación habría producido al res-pecto cosa juzgada.

176. Error sobre la persona.

El art. 925 del Código Civil establece que "es también erroresencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona con lacual se forma la relación jurídica". La nulidad en materia con-tractual es aplicada en todos los casos en que la consideraciónde la persona ha podido influír en la realización del acto; perono se aplica en los casos en que la consideración de la persona hasido indiferente.

En materia de partición, la persona del copartícipe tiene im-portancia suficiente como para producir la nulidad de la partición

18 Aquiles H. Guaglianone, Nulidad de la partición hereditaria, "JA.",1956-111-129.

19 Ob. cit., p. 68.


por error. Este error comprende no sólo la identidad física dela persona del heredero, sino también su calidad parenteral; enotras palabras, el error en la persona abarca la persona física delcopartícipe y también la persona civil.

a) El error en la persona física puede tener lugar cuando unextraño se introduce como heredero en la partición o cuando unheredero es excluido de ella:

1) En el primer caso —introducción de un extraño—, apare-ce como copartícipe una persona ajena a la partición. Este su-puesto es difícil que se produzca, porque comúnmente los here-deros se conocen entre si.

En todo caso, la injerencia de un extraño en la partición pro-ducirá la nulidad de ésta; así se manifiestan Guaglianone 20 yWagner 21, cuyos criterios compartimos. En cambio, Lafaille 22

sostiene que tal injerencia produciría como efecto que su lotefuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidadde anular la partición; e invoca en apoyo de su tesis el art. 3528del Código Civil. La aplicación del art. 3528 la consideramos in-apropiada, pues —como dice Guaglianone— contempla el casocontrario, "el de la no inclusión de todos los herederos en lapartición del ascendiente por testamento para sancionarla conla nulidad; o sea, que el art. 3528 más bien serviría para aplicaresa sanción por analogía, cuando un heredero resulta excluido dela partición. Por otra parte, la división complementaria del lotedel falso copartícipe es remedio poco convincente para solucionarla dificultad, puesto que todo el acto ha sido condicionado porsu presencia (...) o sea que sin la intervención de esta persona,Ja mayoría de las probabilidades habría sido a favor de una dis-tribución distinta de la realizada".

La solución propugnada por Lafaille sólo sería posible si todoslos copartícipes aceptaran la partición complementaria. Bastaríala oposición de alguno de ellos para que la nulidad prosperara.

Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposición debienes inmuebles a título oneroso, el adquirente de buena fe serámantenido en su adquisición si median las circunstancias queprevé el art. 3430.

2) En el segundo caso —exclusión de la partición—, apareceexcluída por error una persona que es heredero. La nota al art.3514 del Código Civil menciona especialmente esta causal de nuli-dad de la partición. La jurisprudencia es unánime en este sentido.

20 Ob. cit., p. 130.21 01). cit., p. 73.22 Héctor Lafaille, Sucesiones, t. I-, n 472.


La exclusión mediand) partición judicial se traduce, en prin-cipio, en la no intervención del heredero excluido en el procesosucesorio, lo cual provoca la nulidad de la partición 23•

b) El error en la persona civil se manifiesta como error enel parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancialdel copartícipe, que puede gravitar decisivamente en la partición,tornándola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesión de unhermano que deja como herederos a hermanos de vínculo simpley de doble vínculo (art. 3586, Cód. Civil). Si por cualquier cir-cunstancia se produjera un error que considerase hermano dedoble vínculo a quien lo es de vínculo simple, la partición seríanula, porque aquél recibiría doble porción de la que le correspon-de. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del pa-rentesco, no hubiesen conformado la partición.

Estos dos supuestos de nulidad (a y b) se pueden dar tantoen la partición extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si enesta última hubieran sido cumplidas las etapas procesales (apro-bación del inventario y avalúo y de la partición, e incluso la ho-mologación judicial), el ejercicio ulterior de la acción de nulidadsería totalmente viable y la nulidad prosperaría.

Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" deuna partición válida que, al no darse, acarrearían su nulidad.Pensemos en que la partición no es un medio, en estos casos, parael conocimiento del error, por lo cual éste puede ser invocadoulteriormente.

177. Error sobre el objeto.

Este error es contemplado por el art. 927 del Código Civil, yversa no sólo sobre la identificación del objeto considerado ensu individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o ex-tensión, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error incorpore", llamado también "error obstativo o impropio", porqueimpide la formación del acto, que se torna inexistente.

a) Cuando el error versa sobre la identificación del objetoo de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la partición ex-trajudicial y la partición judicial:

En el ámbito de la partición extrajudicial, el error que ver-sa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando elheredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, enverdad, se le adjudica otro. El art. 3550, inc. 3, prevé un casode nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la

23 C.C11/. 2"! Cap.. 2714/38, 'JA.", 62-143; "L.L.", 21-1207, rr 86.


renuncia ha sido hecha sobre una herencia distinta de la que elheredero entendía renunciar. Lo mismo cabría decir, si el errorversara sobre determinada especie de bienes, cuando en el caudalhereditario hubiera, p. ej., mercaderías o líquidos de especiesdiferentes. En Ja práctica, esta hipótesis será de escasa o nulaaplicación.

El error in corpore no debe ser confundido con el simpleerror de designación; p. ej., nombre mal escrito, deficiente des-cripción de linderos o de ubicación, falla en la exposición de losantecedentes del título, etc. Esto resulta indiferente si se puedeobtener la determinación del bien. El art. 3764 sigue esta pautaorientadora.

En el ámbito de la partición judicial, al error del herederorespecto de la cosa o de su especie se lo conocería por medio delas operaciones particionales, que el heredero podría impugnar.Si no impugnara las operaciones probando el error, el herederoaparecería consintiéndolas.

Empero, si el error lleva consigo una violación del principiode igualdad, la partición podrá ser anulada por violación del ci-tado principio, no por el error en sí. En sentido similar se ma-nifiesta Guaglianone 24.

b) Mayor interés despierta el error sobre la cantidad o ex-tensión. Veamos:

En la partición extrajudicial puede suceder que a un cohe-redero se le adjudique un bien con determinada extensión ere-yéndolo mayor; p. ej., se adjudica un campo de 1.000 hectáreas,creyéndolo de 10.000; este error, una vez probado, lleva consigola nulidad de la partición.

En cambio, en la partición judicial el error en la extensióno cantidad, si se lo puede conocer por medio de la propia parti-ción o de las operaciones de inventario o avalúo, hay que invo-carlo en la pertinente etapa procesal del juicio sucesorio; la noinvocación impide anular en juicio ulterior el acto particionario.Si no se puede conocer el error por la partición, cabe su invo-cación ulterior.

La partición podrá ser anulada si, con error o sin él, se haviolado el principio de igualdad. Pero entonces la causa justi-ficativa de la anulación no será propiamente el error, sino ladesigualdad de las porciones de los herederos.

Corresponde aclarar que los simples errores de cálculo o ma-temáticos no producen efectos anulatorios si no influyen en laatribución de los bienes de la herencia. Sólo pueden llevar a larectificación de la partición.

24 Ob. cit., p. 131.


c) El error en los valores ("sumas", según el art. 927 del Có-digo Civil) proviene, muchas veces, del error en las cantida-des, extensión, medidas, etc.; pero puede no ser así cuando apa-rece, autónomamente, como error en los valores asignados a lapartición.

En la partición extrajudicial (y mixta), siempre que el va-lor erróneo influya creando una evidente desigualdad, una vezprobado el error, se produce la nulidad de la partición, conformeal art. 927 del Código Civil.

Pero tengamos presente que la partición extrajudicial puedeencerrar lotes de diferente valor, dada la libertad absoluta queel art. 3462 da a los partícipes. Se podrá discutir si una parti-ción así constituye una verdadera partición o es un acto de mu-tuas cesiones, pero lo cierto es que ese acto es válido. No cabe,pues, tachar de nula esa partición por encerrar valores diferentespara los adjudicatarios. Ahora bien: si esos valores diferentesse deben a un defecto del consentimiento, como es el error, en-tonces cabrá la anulación por error, por aplicación del citadoart. 927.

En la partición judicial, el problema no es tan simple. Siel coheredero afectado ha conocido por la partición el valor erró-neo asignado a determinados bienes, y no la impugna en la etapapertinente del juicio sucesorio, aquélla queda consentida. Su apro-bación produce cosa juzgada, y no cabe invocar el error en juicioulterior de nulidad. Esto no ocurrirá si el error no puede serconocido por la partición misma.

La partición judicial, además, puede ser anulada por dife-rencia considerable de los valores adjudicados a los coherederos,haya o no error; pero Ja causa anulatoria no radicará en el error,sino en la violación del principio de igualdad de lotes.

d) Cabe ampliar este error a supuestos análogos, como elcaso en que aquél consistiese en haber incluido bienes que nopertenecían a la masa hereditaria, o no haber incluido bienes ovalores que pertenecían a ella.

La inclusión errónea de bienes puede afectar la validez dela partición tanto extrajudicial como judicial. El medio parahacer valer la exclusión es, comúnmente, la evicción, supuestocontemplado en el art. 3506 del Código Civil. Si a los coherederosno les conviniese satisfacer el valor que el coheredero ha perdidocomo consecuencia de la evicción, podrán exigir que se haga denuevo la partición, lo cual implica, evidentemente, su nulidad.El artículo da la posibilidad de que los coherederos respondanpor la evicción al afectado, en cuyo caso la partición quedaríaválida.


La exclusión por error de bienes que pertenecían al suce-sorio, tanto en la partición extrajudicial como en la judicial, noocasiona la nulidad de la partición, sino una simple particióncomplementaria (en el mismo sentido se manifiesta la doctrinafrancesa: Chabot, Colin y Capitant, etc.).

Se trata, en ambos supuestos, de situaciones "preexistentes"a la partición que no pueden ser conocidas por ella. Esto impideque la partición judicial y la consiguiente homologación hagacosa juzgada.

La vía procesal de los herederos o de los terceros sobre lainclusión o exclusión de bienes en el inventario, si no media ac-ción de evicción, es la del incidente (art. 725, párr. 1?, Cód.Proc. Nac.).

178. Error sobre la calidad de la cosa.

El art. 926 del Código Civil expresa que "el error sobre lacausa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se hatenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad".

Sobre la interpretación de este precepto hay dos criterios 25:

el primero distingue como dos supuestos diversos el referente ala causa principal y el referente a la cualidad de la cosa; el se-gundo identifica ambas situaciones, reputando como cualidad sus-tancial la que ha sido causa principal del acto.

En nuestra opinión, la primera tesis es inaceptable, porque"causa principal" significa el motivo inmediato y objetivo (el fin)que nos propusimos con el acto. El fin de la partición es deter-minar el haber concreto de cada uno de los herederos; ese finsería la causa. El error en la causa principal del acto se confun-de, así, con el error in negotio. Lo mismo sucede en los testa-mentos 26. No sería lógico que el art. 926 se refiriera al supuestoya legislado en el art. 924.

La segunda tesis, que compartimos, es aceptada por Sego-via 27, Llambías 28, siguiendo el criterio de Pothier y Freitas. Lacausa principal del acto se identifica con la cualidad que se hatenido en mira, reputando como cualidad sustancial la que ha sidocausa principal o móvil determinante del acto. Para la ley, nohay cualidad sustancial si al propio tiempo no es causa principaldel acto.

zs Luis De Gásperi, Obligaciones, t. 1, p. 533.2'5 Pérez Lasala, ob. cit., vol. II, p. 26.27 Ob. cit., t. 1, p. 243.28 Tratado de derecho civil. Parte general, t. 1, p. 482.


La cualidad puede referirse —como dice Wagner— no sóloa la composición material del objeto, que hace que pertenezca auna categoría más bien que a otra, sino también a atributos fí-sicos o económicos, o de otra índole, que hacen al objeto intrín-secamente idóneo para el uso o destino particular que las partesle den. El error en esa cualidad vicia la manifestación de la vo-luntad y deja sin efecto el acto.

En nuestra opinión, en materia de partición cabe ampliar laidea de calidad esencial a las calidades jurídicas de la cosa, comosería el caso de la calidad ganancial o propia de un bien. Si erró-neamente se incluye en la partición bienes propios, cuando sonrealmente gananciales, la nulidad de la partición resultará evi-dente. No estamos aquí ante un error de derecho que permitala excusabilidad en la aplicación de la norma —como piensa Un-noni 29—, sino ante un error de hecho en la calificación jurídicadel bien, que naturalmente afirma la aplicación de la norma yacarrea la nulidad de la partición.

En el ámbito de la partición extrajudicial, este error sobre lascualidades sustanciales de las cosas partibles puede tener lugarbajo las formas más variadas. Pensemos en el error sobre deter-minadas características de los inmuebles; p. ej., la adjudicaciónde un campo del cual se dice que es apto para la agriculturacuando en realidad es montañoso y pedregoso, o que es apto parael pastoreo cuando en realidad es árido, o se declara la existen-cia de canteras cuando en realidad éstas no existen. Este errorconduce a la nulidad de la partición si las partes, de comúnacuerdo, no optan por una solución menos radical.

En el ámbito de la partición judicial también puede darseeste error. Si las operaciones de inventario y luego de adjudica-ción otorgan a las cosas cualidades esenciales que no tienen, sir-viendo como ejemplos los dados precedentemente, cabe anularla partición aun cuando haya habido homologación judicial. Enestos casos no cabe hablar del consentimiento de las partes a lasetapas procesales. Se trata de situaciones "preexistentes" enlas cuales, en principio, la propia partición induce al error.

La jurisprudencia es abundante en este tipo de error 30.Los tribunales invocan, a veces, el error en la causa, no sólo

refiriéndose a las cualidades esenciales, sino a supuestos dife-rentes, dándole al término "causa" una amplitud inadecuada.

Se ha declarado, así, que hay error en la causa cuando sonincluidos bienes propios del causante como si fueran ganancia-

29 ab. Cit., p. 698.30 "Digesto L.L.", t. I, p. 1245, n? 1461; p. 1258, n? 1637; p. 1259, n? 1652;

"L.L.", 24-63; etc.


les 31. En realidad, hay aquí un error de hecho en la calidadjurídica del bien, que anula la partición, si los coherederos noaceptan otra solución subsidiaria.

Se ha dicho también que hay error en la causa cuando un cohe-redero ha prestado su consentimiento a la partición ignorandola existencia de un testamento que le otorga mayores derechos 32.En nuestra opinión, la partición es nula no por el error en lacausa, sino, simplemente, porque la existencia del testamento dejasin efecto las porciones intestadas si éste modifica esas porciones.Han faltado, en verdad, los presupuestos para una partición válida.

La jurisprudencia francesa, asimismo, ha considerado comoerror en la causa la inclusión de un bien extraño a la partición 33.

Pensamos que en ese caso el error versa sobre el objeto de lapartición.

179. Dolo: concepto y requisitos.

El dolo es cualquier ciase de engaño que se utiliza para in-ducir a una persona a celebrar un acto jurídico (art. 931, Cód.

El dolo puede versar sobre acciones positivas del autordel engaño —dolo positivo— o sobre omisiones voluntarias —dolonegativo— (art. 933) .

La clasificación de mayor trascendencia es la que distingueentre el dolo principal y el incidental (arts. 932 y 934), pues sóloel primero produce la nulidad del acto.

El art. 932 contiene los requisitos necesarios para que el dolopueda provocar la nulidad del acto: 1) que haya sido grave;2) que haya sido causa determinante de la acción; 3) que hayaocasionado un daño importante; y 4) que no haya habido dolopor ambas partes.

180. Su aplicación a la partición.

Estas normas resultan de aplicación adaptándolas al conte-nido especial del acto particionario.

Por lo pronto, el dolo negativo, traducido en reticencia, deescasa aplicación en los actos jurídicos, puede tener mayor tras-cendencia en la partición. Esta última, al tener lugar, común-

31 "j,,L.", 57-108/109.32 Cicu, ob. cit., p. 895.33 Mazeaud, Derecho civil, t. IV, ps. 231/33; Ripert y Boulanger, t. X,

vol. II, Sucesiones, p. 536.


mente, entre parientes, presupone la buena fe. Entonces —comodice Wagner 34—, el deber de informar se acentúa; el deber deno guardar silencio es un imperativo, puesto que la partición im-plica un presupuesto de confianza que exige actuar con mayorsinceridad.

Por otra parte, para que el dolo provoque la nulidad de lapartición es necesario:

I) que haya sido grave. El dolo es grave cuando resulta aptopara engañar a un coheredero que obra con cuidado y previsión;por eso, cuando la maniobra engañosa es tan grosera que unamínima precaución la hubiese desbaratado, el dolo no es grave.La determinación de la gravedad es una cuestión que queda li-brada al criterio del juez.

2) que sea determinante del acto particionario; es decir, quela partición no hubiera sido hecha en la forma en que se la hizosi se hubiera conocido el dolo;

3) que haya ocasionado un daño importante a uno o máscoherederos; esto es, que encierre importante significación eco-nómica. Si el dolo no provoca daño alguno o éste es insignifi-cante, no cabe la nulidad de la partición.

4) que no haya sido recíproco. Este requisito es imaginable,especialmente, en una partición entre dos coherederos que mu-tuamente han actuado con dolo. Si esos coherederos se han en-gañado entre sí, es lógico que sufran el perjuicio de su propiaconducta.

Los supuestos de dolo podrán ser muy variados: podrán ver-sar sobre materias contempladas en el error (como sería el en-gaño en la identidad del objeto, su extensión o valores; en lainclusión o exclusión de bienes; en la inclusión de extraños oexclusión de herederos; o en las cualidades esenciales de los bie-nes), o sobre materias de nulidad específicas de la partición, enel caso de que el engaño versara sobre la violación del principiode igualdad de lotes o del principio de división en especie (estosdos últimos los analizaremos después).

En materia de partición extrajudicial serán de aplicación es-tas causas, por tratarse de un negocio jurídico puro.

En materia de partición judicial es más difícil que se puedadar el dolo, por la garantía que implica el proceso sucesorio yla intervención del juez. Pero el dolo es posible, y para saber cuáles su tratamiento jurídico, en principio, habrá que remitirse, ennuestra opinión, a lo dicho en los distintos supuestos de error, olo que diremos sobre nulidad por causas propias de la partición.

34 Ob. cit., p. 93.


Según lo explicado para estos supuestos, la aprobación judi-cial unas veces producirá cosa juzgada y otras no.

El principio rector es el siguiente: cuando el dolo no puedeser conocido mediante el proceso sucesorio porque ese vicio delconsentimiento no se ha exteriorizado en las operaciones parti-cionales, cabe invocar ulteriormente el dolo. Pero si de estasoperaciones surgiera el dolo y no se invocara la nulidad, el cum-plimiento de las etapas procesales y la ulterior homologaciónaparecerían consentidas e impedirían la invocación ulterior deese vicio del consentimiento.

181. Efectos de la nulidad: extensión.

Tanto en la partición extrajudicial como en la judicial, cabeplantear el problema de la intensidad de la influencia de la nu-lidad, es decir, si la partición debe ser anulada sólo respecto delheredero que comete el dolo o que es víctima de él, manteniendola validez respecto de los otros, o si debe anulársela totalmente,afectando a todos los partícipes.

Guaglianone 15, siguiendo a Baudry-Lacantinerie y Wahl, con-sidera que si el dolo ha sido ejercido por un solo comunero contraotro, la partición no debe ser anulada. Para anularla sería ne-cesario que todos los partícipes hubieran cometido dolo contrauno, o que uno lo hubiese cometido contra todos los demás.Wagner 36 —cuya opinión compartimos en este sentido— con-sidera, en cambio, que mediando dolo de alguno o contra algunose debe anular la partición, incluso respecto de quienes no hu-biesen obrado con dolo, basándose en la indivisibilidad de lapartición. Si el dolo produce la nulidad del acto en relación conla víctima inocente —dice Wagner—, no hay razón para excluir deigual consecuencia a todos los coherederos, aunque sean extrañoso ajenos al acto doloso. Resultaría que un consentimiento nuloen sí podría ser válido respecto de un copartícipe y nulo respectode otro. Por esta última tesis parece inclinarse Fornieles 37.

182. Violencia: concepto y clases.

La violencia tiene dos formas: Ja violencia física, que tienelugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una

35 Ob. cit., p. 132.36 Ob. cit., p. 90.37 Ob. cit., n? 289.


presión irresistible (art. 936), y la intimidación, que consiste enla amenaza de sufrir un mal inminente y grave (art. 937).

a) La primera, que implica un factor excluyente de la volun-tad, torna inexistente el acto. En la partición extrajudicial, estahipótesis difícilmente se pueda presentar. Es inimaginable, en lapráctica, que alguien lleve la mano de un coheredero, por la vio-lencia, para que estampe su firma en la partición. En la parti-ción judicial, la presencia de las formalidades procesales, deljuez y de sus auxiliares, como la de los letrados, descarta la po-sibilidad de toda fuerza irresistible.

b) La segunda representa el temor fundado de sufrir un malinminente y grave en su persona, en su libertad, en su honra oen sus bienes, como en la de su cónyuge o descendientes o ascen-dientes (art. 937).

En el caso de que la voluntad del partidor o de los cohere-deros se vea afectada por intimidación, para que ésta provoquela nulidad de la partición debe cumplir los requisitos del art. 937:

1) La amenaza debe referirse a un mal inminente. No esnecesario que se trate de un peligro presente, sino que sea máso menos próximo; por eso se excluye el peligro lejano o remoto.

2) Debe ser grave. La gravedad del mal se refiere a su mag-nitud con relación al sujeto amenazado, para lo cual se debe tenerpresente la condición de la persona, su carácter, hábitos, sexo, etc.(art. 938).

3) Las amenazas deben recaer sobre alguno o algunos de loscoherederos, sobre sus cónyuges, ascendientes o descendientes.La doctrina discute si cabe comprender entre los sujetos afecta-dos por las amenazas a los hermanos o a extraños, inclinándosealgunos autores, como Borda 38, por su inclusión.

Es sabido que el simple temor reverenciaI no anula el acto(art. 940).

La violencia moral puede tener lugar en la partición extra-judicial, que es un acto jurídico puro. En cambio, es de másdifícil aplicación en la partición judicial, porque las formalidadesdel proceso sucesorio están destinadas, precisamente, a salvaguar-dar la sinceridad del acto.

183. Simulación: concepto y clases.

El acto simulado es aquel que tiene una apariencia distintade la realidad. El negocio aparente, que es ficticio, no esconde

38 Parte general, t. II, n° 1165.


negocio alguno (simulación absoluta) o esconde uno diferente (si-mulación relativa).

La simulación relativa puede recaer sobre la naturaleza delcontrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contra-tantes.

Su regulación legislativa está contenida en los arts. 955 a 960del Código Civil.

184. Su aplicación a la partición.

El instituto de la simulación, teóricamente, es aplicable a lapartición, en especial cuando ella recae sobre el contenido delacto particionario; pero en la práctica es muy difícil su invocación.

En efecto: cabe hablar de la simulación entre coherederos,la cual, cuando es lícita, otorga acción a los coherederos paradenunciarla (art. 957). Pensemos, por ejemplo, en una particiónde dos herederos, quienes, por razones de discreción o de modes-tia de uno de ellos, convienen ambos en simular lotes que enrealidad no son los verdaderos, firmando el correspondiente con-tradocumento: es difícilmente imaginable una hipótesis así. Sila simulación es ilícita, los coherederos carecerían de acción parahacer valer la partición real (art. 959). A estos supuestos anóma-los, incluso, sólo cabe pensarlos en la partición extrajudicial omixta.

Mayor interés despierta el supuesto de la existencia de acree-dores frente al acto particionario. Ante todo, hay que aclarar quelos acreedores que pueden invocar la simulación son los acree-dores de los herederos, pues a los acreedores del causante lesresultaría más fácil impedir la partición o su aprobación hastaque les fueran satisfechos sus créditos (art. 3475), que recurrira la simulación.

Como el interés es la medida de las acciones, los acreedoresde los herederos sólo podrían invocar la simulación cuando éstales provocase un daño patrimonial. Ese daño vendría dado porla insolvencia (parcial) deI heredero deudor, consecuencia de lahijuela que simuladamente se le adjudicó. En ese caso, al terceroacreedor le resultaría más fácil ejercer la acción pauliana (elacto, aunque simulado, en su apariencia externa, tendría a la vezuna finalidad fraudulenta), por la enorme dificultad de probarla simulación en este tipo de actos, en que no hay prestación ycontraprestación, pues los bienes son recibidos por herencia 39.

39 Quizá sea ésta la razón por la cual Guaglianone, único autor que serefiere al tema, sólo incidentalmente hable de ella, sin exponer su contenido.


185. Prescripción.

El término de la prescripción es de dos años (art. 4030). Paralas partes, se lo cuenta desde que una de ellas exterioriza su pro-pósito de desconocer la convención; para los terceros, desde quehan tenido conocimiento de la simulación.

186. Fraude en perjuicio de terceros.

Su campo propio de acción se da entre los acreedores de losherederos, pues —como ya hemos dicho— los acreedores del cau-sante cuentan con medios legales específicos para impedir laadjudicación (art. 3475).

Las condiciones generales para la procedencia de la acciónrevocatoria o pauliana, posibilitando a los acreedores la revoca-ción de la partición fraudulenta, son las siguientes:

a) En primer lugar, es necesario que el deudor se halle enestado de insolvencia (art. 962, inc. 1); de lo contrario, el acree-dor no podría alegar perjuicio, pues los bienes del heredero deu-dor le alcanzarían para satisfacer su crédito. La insolvencia, enmateria de partición, implica que los bienes de la hijuela delheredero deudor —realizada de acuerdo con los herederos paradefraudar al acreedor— no alcanzan a cubrir el crédito.

Los coherederos, para provocar este estado, deben acordarla partición violando el principio de igualdad o el principio dedivisión en especie:

1. Violación del principio de igualdad. En la partición ex-trajudicial (y mixta), los herederos, de común acuerdo, puedenestablecer válidamente lotes desiguales, o, más precisamente, pue-den acordar un lote menor para el heredero deudor; de esta ma-nera se verían beneficiados los demás coherederos, en perjuiciode los acreedores de quien recibió la hijuela menor.

En la partición judicial, esta situación de desigualdad se pue-de producir por diversos medios: tasaciones que alteren el valorreal de los bienes, aunque aparentemente las hijuelas arrojenvalores iguales (p. ej., tasando unos bienes inmuebles por valoresfiscales y otros por valores reales); declarando que son bienesgananciales los que son propios, o a la inversa, siempre que estascalificaciones erróneas provoquen la violación del principio deigualdad (p. ej., si en una sucesión en favor de un cónyuge ycinco hijos, el único inmueble ganancial es declarado en la par-


tición como propio, con lo cual al cónyuge le corresponde sóloun sexto, en vez de un medio: los acreedores del cónyuge perju-dicados podrán ejercer la acción pauliana).

2. Violación del principio de división en especie. Esto ocurrecuando al heredero deudor se le adjudica un crédito contra losdemás herederos que reciben bienes hereditarios, para igualarmatemáticamente las hijuelas. La dificultad para ejecutar uncrédito dinerario —máxime si éste ha sido cobrado— provocaun daño a su acreedor, que podría ejercer la acción revocatoriacontra una partición así.

b) Es necesario, en segundo lugar, que el perjuicio del acree-dor resulte del acto mismo de la partición (art. 962, inc. 2). Esesta partición fraudulenta la que debe provocar el perjuicio alacreedor,

c) En tercer lugar, es necesario que el crédito en virtud delcual se intenta la acción sea de fecha anterior al acto del deudor(art. 962, inc. 3). Los acreedores cuyo crédito se ha originado conposterioridad a la partición no podrán invocar fraude alguno ensu perjuicio.

d) Para que prospere la acción en el caso de que el acto seaoneroso, el art. 968 exige que el tercero (aquí, coheredero)sea cómplice en el fraude. Este requisito no es exigido cuandose trata de un acto a título gratuito.

El problema, a nuestro juicio, no reside en determinar si lapartición implica un acto a título oneroso o a título gratuito. Loque interesa, a los efectos de la aplicabilidad de esta acción, essi una partición en la cual se ha violado el principio de igualdado el de división en especie constituye un acto a título oneroso ogratuito desde la perspectiva del heredero deudor. Si se viola elprincipio de igualdad, el heredero deudor que recibe menor mon-to, sea cual fuere la clase de partición, está cediendo gratuita-mente valores en favor de los otros coherederos, sin compensaciónalguna. Precisamente esa cesión es lo que hace caer en insolven-cia al heredero, pues si no se hubiera producido no se habríaviolado el principio de igualdad y no cabría la acción revocatoria.Se trata, pues, de un acto gratuito al cual no le es aplicable elart. 968 del Código Civil.

Si se viola el principio de división en especie, sea cual fuerela partición, como sucede en el caso típico de adjudicación decréditos a un heredero contra los demás herederos, no se puedenegar el carácter oneroso. Se necesita el consilium fraudis entrelos coherederos, pero en ese caso los acreedores no necesitarán


probarlo, porque a éste se lo presume por el estado de insolvenciadel heredero deudor (art. 969).

En nuestra opinión, los acreedores del heredero deudor, apar-te de la acción revocatoria, pueden ejercer la acción subrogato-ria, ante la pasividad del heredero para anular la partición. Peroesta última acción sólo podrá ser ejercida en la partición judicial,y no en la extrajudicial, que presupone el pleno consentimientodel heredero y la consecuente imposibilidad de ejercer la accióninvocando su propia torpeza.

187. Efectos de la acción pauliana.

El efecto típico de la acción pauliana es la inoponibilidad delacto. En otras palabras, el acto impugnado es inoponible a losacreedores, y no implica, en rigor, una nulidad (art. 965).

A nuestro juicio, este efecto limitado de inoponibilidades aplicable a la partición, pues ésta es un acto complejo formadopor hijuelas, y la nulidad del contenido de una de ellas repercuteen las demás. La acción revocatoria ejercida por un acreedorde un coheredero insolvente llevaría, necesariamente, a la nu-lidad de la partición, pues esta acción, para cumplir su fin, ten-dría que dejar sin efecto la partición en la cual se hubiera violadoel principio de igualdad o el de división en especie.

188. Prescripción.

El término de la prescripción de la acción pauliana es de unario, que se cuenta desde que los acreedores tuvieron noticia delhecho (art. 4033).

IV. CAUSAS ESPECÍFICAS DE LA PARTICIÓN

189. Enumeración.

Hay causas de nulidad específicas de la partición, como con-secuencia de la violación de los principios en que se sustenta. Ental sentido, podemos citar: la violación del principio de igualdad,con los alcances que seguidamente analizaremos; la violación delprincipio de división en especie, y la violación de las formas sus-tanciales del proceso sucesorio.


190. Principio de igualdad.

La igualdad de los copartícipes es uno de los principios querigen las particiones. Esta igualdad no es una igualdad matemá-tica, sino proporcional a las cuotas hereditarias. La partición—como dijimos en nuestro Derecho de sucesiones 40— debe guar-dar la igualdad proporcional con las cuotas. En otras palabras:el importe de cada hijuela debe ser igual al de la cuota que elrespectivo adjudicatario tiene en el acervo hereditario. Por ejem-plo, en una sucesión intestada con hijos, las hijuelas deben seriguales, por ser iguales las cuotas hereditarias. En cambio, enuna sucesión cuyos herederos son hermanos de doble vínculo yde vínculo simple, las hijuelas de los primeros deben duplicar elvalor respecto de las de los segundos, conforme al art. 3586.

El codificador no plasmó este principio en ningún artículo,pero surge del propio concepto de partición, cuyo fin es deter-minar los bienes concretos que corresponden al heredero segúnla alícuota del patrimonio hereditario en estado de indivisión.

191. Violación del principio de igualdad.

La nota al art. 3514 se refiere a esta nulidad, al hablar de "lascausas especiales de nulidad o de rescisión, fundadas (...) en ladesigualdad de las partes atribuidas a cada heredero".

El problema principal consiste en determinar qué grado deintensidad en la desigualdad es necesario para que se pueda anu-lar la partición. Evidentemente, el principio de igualdad no puedeser interpretado en sentido literal, considerándolo violado anteuna desigualdad no significativa, porque lo común es que lastasaciones no sean matemáticas, sino que lleven consigo inexac-titudes propias de las variables en los criterios de valuación. Poreso, no podríamos impugnar de nula una partición por diferen-cias de valores en los lotes de pequeña cuantía. Cuando la di-ferencia de valores entre los coherederos es considerable, lapartición puede ser anulada por violación del principio de igual-dad. Hay, en estos casos, una lesión objetiva que justifica lanulidad.

Nuestro Código no contiene una norma genérica objetiva quedetermine cuándo la lesión del principio de igualdad justificala nulidad. La mayoría de los códigos, al contrario, contienen

40 Ob. cit., vol. 1, n? 581.


preceptos precisos al respecto. Así, el art. 887, párr. 29, del Có-digo francés dice que "puede haber también lugar a rescisióncuando uno de los coherederos pruebe en perjuicio suyo unalesión de más de un cuarto". E! art. 762 del Código Civil italianoexpresa que "la división puede rescindirse cuando alguno de loscoherederos pueda haber sido lesionado en más de la cuarta par-te". El art. 1074 del Código español también prevé la rescisiónde la partición por causa de lesión en más de la cuarta parte.

La determinación del quánturn, en nuestro derecho, quedalibrada al prudente arbitrio judicial, para lo cual puede servir deguía analógica la lesión en un cuarto de los bienes que determinael art. 3510 para eI supuesto de defectos ocultos. "Los herederosse deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que leshan correspondido, siempre que por ellos disminuyan éstos unacuarta parte del precio de la tasación".

192. Prescripción.

La prescripción es de diez años (art. 4023, párr. 29), conta-dos desde el acto particionario.

193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis.

La ley 17.711 introdujo, mediante eI art. 954, la lesión subje-tiva en materia contractual. Esta lesión es de indudable aplica-ción a la partición, pues aunque ésta es declarativa, determinalos bienes concretos de los herederos.

El art. 954, párr. 29, dice: "También podrá demandarse lanulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una delas partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de laotra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evi-dentemente desproporcionada y sin justificación". Refiriendo elarticulo a la partición, se produciría la lesión si alguno o algunosde los copartícipes hubieran obtenido una ventaja patrimonial evi-dentemente desproporcionada. Esta desproporción se traduciríaen una desigualdad considerable en el valor de las hijuelas.

La idea de explotación del estado de necesidad, de ligereza ode inexperiencia enmarca al precepto en la tesis subjetiva de lalesión. Uno o varios herederos, explotando la necesidad, ligerezao inexperiencia de otro u otros, obtendrían una partición con ven-tajas patrimoniales evidentemente desproporcionadas, y esa cir-cunstancia haría pasible a la partición de su nulidad o rectifica-ción, con los alcances que luego veremos.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION 217

El art. 954, párr. 3?, presume, iuris tantum, que hay explota-ción en el caso de notable desproporción de las prestaciones.A su vez, la explotación debe basarse en la necesidad, ligereza oinexperiencia de la otra parte.

Difícilmente se pueda concebir el aprovechamiento del "esta-do de necesidad" de un coheredero. No se trata de un contratobilateral en el cual uno, aprovechándose de la necesidad del otro,lo induce a contratar, obteniendo una ventaja desproporcionada,sino de una partición en la cual todas las partes —coherederos—se van a ver beneficiados. Aquí no hay necesidad de desprendersede bienes a cambio de una contraprestación vil, sino realizaciónde un acto particionario en el cual lo recibido no lo es a cam-bio de contraprestación alguna.

Más fácil resulta admitir la explotación de un coherederoaprovechándose de su "ligereza". Actuar con ligereza implica, encastellano, hacer algo de cierta importancia pero irreflexivamente.La falta de reflexión, de suficiente meditación, es lo que carac-teriza la ligereza. No es necesario que medie un estado patológicoespecial —transitorio o permanente— para invocar la ligereza, ymucho menos referir el término "ligereza", en forma genérica,a los actos de los inhabilitados del art. 152 bis del Código Civilantes de ser declarados tales, como pretende Astuena 41. La ac-tuación de los disminuídos mentales puede ser incluída en losactos de ligereza, pero eso no significa que se circunscriba a ellosel concepto, que es mucho más amplio. Así lo consideran los co-mentaristas del Código Civil alemán, cuyo art. 138 sirvió de basea nuestro art. 954 42.

La ligereza, en materia de partición, puede darse con facili-dad. Muchas veces, unos herederos imponen su voluntad, en elreparto hereditario, a otros herederos que no han hecho adecua-damente los cálculos de valores, o que han sido menos reflexivosen el análisis de los bienes repartidos, o a quienes, por distintascircunstancias, les ha faltado la reflexión necesaria en el actopartieionario.

La "inexperiencia" puede ser también frecuente en la parti-ción. No se trata, necesariamente, de la inexperiencia en el propioacto particionario, sino de la inexperiencia que lleva al descono-cimiento del verdadero valor de los bienes sucesorios. Pensemos,por ejemplo, en el coheredero que sin conocer el alto valor llavede un negocio, sobre el cual carece de experiencia, acepta unapartición que resulta inicua. Pensemos también en el caso de un

41 Norman J. Astuena, La lesión como causa de nulidad o reajuste delos actos jurídicos bilaterales, "E.D.", 45-962.

42 Enneecerus, Kipp y Wolff, Parte general, t. I, p. 2, n? 179 y nota.


coheredero —el hermano menor—, carente de experiencia en laexplotación de los bienes hereditarios, que acepta la partición quele imponen los demás hermanos aprovechándose de su estado deinferioridad.

Creemos, al igual que Astuena, que la ley, al referirse a lanecesidad, ligereza o inexperiencia, no ha pretendido limitar la pro-tección únicamente a esos casos, sino que se debe entender quetoda situación de inferioridad halla cabida en tanto sea explotadapor el otro contratante.

Por otra parte, en la partición —presidida, comúnmente, porla buena fe que surge de las relaciones de familia—, los juecesdeben ser muy amplios para aceptar estos estados de ligereza oinexperiencia cuando media desproporción evidente entre los co-partícipes. Haciéndolo así, aplicarán, en todo caso, el principiude buena fe que debe presidir la contratación (art. 1198). "Nadase opone —dice Enneccerus, refiriéndose al derecho alemán— aque un contrato en que la prestación sea extraordinariamente des-proporcionada, según la opinión general de los hombres que pien-san con espíritu de equidad y justicia, se tenga por contrario ala moral y, en consecuencia, nulo a tenor del art. 138, párr. 1?,aunque no medie explotación de la situación de necesidad, deligereza o de inexperiencia". Los razonamientos del jurista alemánpueden ser válidos para nuestro derecho y, consecuentemente,para el acto particionario.

En todo caso, quedará al prudente arbitrio judicial la cuan-tificación de la "evidente desproporción". A pesar de que la leyno determina el monto, pensamos que a los jueces puede servir-les de pauta orientadora el cuarto que prevé el art. 3510 del Có-digo Civil.

Los cálculos para determinar la evidente desproporción de-berán tener en cuenta los valores al tiempo de la partición, y ladesproporción deberá subsistir al tiempo de la demanda (art. 954,inc. 4).

Muchas veces, estos desequilibrios particionales se originanen vicios del consentimiento, como el error, el dolo, la violencia.Si tales desequilibrios implican una ventaja evidentemente des-proporcionada, se podrá invocar simultáneamente esos vicios, conlas limitaciones que hemos analizado. Pero si no median talesvicios del consentimiento, corresponde anular la partición exclu-sivamente por violación del principio de igualdad.


194. La opción del afectado.

El afectado en su porción hereditaria podrá ejercer la opciónque le otorga el art. 954, párr. 59: demandar la nulidad o pedirun reajuste equitativo del convenio.

En el primer supuesto, es decir, si sólo se demanda la nuli-dad, los demandados podrán ofrecer el reajuste de la partición,salvando en ese caso el interés del accionante.

195. Prescripción.

La prescripción opera a los cinco años del acto, o, si se quie-re, de la partición (art. 954, párr. 49, in fine).

196. La partición extrajudicial y el principio de igualdad.

El principio de igualdad en la partición merece consideraciónespecial cuando se trata de la partición extrajudicial (y mixta).El art. 3462 dice que "si todos los herederos están presentes yson capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el actoque por unanimidad juzguen convenientes".

En cuanto al contenido del acto, los interesados, por acuerdounánime, tienen la más absoluta libertad: pueden dividir en es-pecie, hacer lotes con bienes y con créditos. Habiendo conformi-dad, todo es admitido, incluso —como expresa Fornieles 43— laadjudicación de lotes desiguales sin compensación, aunque no sehaya dicho expresamente que se la hacía con conocimiento de ladesigualdad de valores. Si esas hijuelas desiguales han sido con-feccionadas con pleno consentimiento de los coherederos, sin viciosde la voluntad, no cabrá atacar de nula la partición.

En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que si la formade la partición ha sido convenida por todos los herederos, suesencia no se halla vulnerada por la desigualdad que pueda haberentre los lotes, aun cuando el que corresponda a uno de ellos nocubra su legítima 44, ni porque en la partición se asigne a losbienes valores distintos de los de la tasación 43.

Estos supuestos de desigualdad suponen un negocio mixtobajo la forma de partición. Es mixto si en ella se atribuye bienes

93 Oh. cit., n? 261.44 S.C.B.A., 1/6/43, "LA.", 1943-11-945.45 C.C. 1', 1/3/44, "JA.", 1944-1-545.


o derechos a coherederos a los cuales no les corresponderían enuna estricta partición. El derecho de esos coherederos surgiríade la convención o acuerdo con los demás, y no de la trasmisiónhereditaria. Bajo la forma de partición, se combinarían la adju-dicación declarativa y una trasmisión patrimonial atributiva 46.Sin embargo —como dice Zannoni—, el negocio mixto constituye,como tal, una unidad negocial, que es la síntesis de la combina-ción de esas causas negociales, separables en abstracto. De esaunidad negocial surge la garantía entre los coherederos en todasu extensión.

En cambio, en la partición judicial efectuada por perito nocabe la validez de esa desigualdad. Es deber del perito conseguirla igualdad de los lotes, y la falta de ésta es causa de impugnación,aun mediando homologación judicial.

197. El principio de adjudicación en especie.

La partición hereditaria implica hacer partes de los bienesque hay en la herencia para adjudicarlos a los herederos. Loslotes de los herederos deben ser formados, en principio, con lascosas existentes en la herencia. Esto es lo que constituye el prin-cipio de partición en especie.

Este principio fue admitido inveteradamente por la jurispru-dencia, y la ley 17.711 lo llevó al art. 3475 bis, que dice: "Existien-do posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie, no sepodrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La divisiónde bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómicoel aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en eI art.2326". El párr. 29 del artículo habría quedado más claro si hubieraexpresado que la división de los bienes no puede ser hecha "en es-pecie" cuando convierte en antieconómico el aprovechamiento.

La división en especie es aplicable aun en el caso de que la ma-yoría de los herederos solicite la venta: basta que uno de ellosquiera la partición en especie para que así se haga 47.

Excepcionalmente, la venta procede: a) cuando la división enespecie resulta material o jurídicamente imposible y no es fac-tible adjudicar el bien a uno de los herederos, por no poder com-pensar los lotes de los demás (p. ej., cuando hay como único bienun automotor); b) cuando la división de los bienes convierte en

46 De Sirnone, Los negocios irregulares, Madrid, 1956, p. 96; Zannoni, ob.cit., p. 671.

47 Borda, n? 578; C.Civ. 2! Cap., 22/8/40, "JA.", 71-621.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION 221

antieconómico el aprovechamiento de las partes (art. 2326) y noes factible adjudicarlos a uno de los herederos, por no podercompensar los lotes de los demás (p. ej., cuando el único bien esun establecimiento industrial, agrícola o comercial); c) cuandoes necesaria para pagar las deudas y cargas sucesorias, aunque eneste caso debe limitarse a lo necesario para cubrir el pasivo 48;d) habiendo unanimidad, los herederos pueden vender, enervandoel principio de la partición en especie.

En caso de proceder la venta, dentro de los supuestos enun-ciados, los herederos pueden resolver que se la realice privada-mente; pero si no se ponen de acuerdo en la forma de realizarla,cualquiera de ellos podrá exigir la subasta pública.

198. Violación del principio de división en especie.

El principio de división en especie no es absoluto, pues, comoacabamos de ver, admite importantes excepciones, que permitenla venta de los bienes hereditarios.

La violación del principio puede derivar de distintas causas.Por ejemplo, cuando se procede a la venta de bienes fuera de loscasos de excepción admitidos. También se verá violado si unosherederos reciben bienes sucesorios y a otros se les asigna cré-ditos (inexistentes en el caudal hereditario), para igualar las hi-juelas (p. ej., si en una herencia con tres herederos y con dosinmuebles se adjudica estos últimos a dos de los herederos y secrea un crédito en favor del tercero contra los dos primeros).Pero puede suceder que todos los herederos se pongan de acuerdo(en la partición extrajudicial y mixta), o acepten la propuesta eneste sentido del partidor (en la partición judicial): en tal caso, lapartición es válida. Igualmente se viola el principio de divisiónen especie si los bienes son adjudicados en condominio; cual-quiera de los herederos podría oponerse por aplicación de lasnormas del condominio, según las cuales ninguno de los condó-minos está obligado a permanecer en la indivisión (art. 2692).Pero las partes, unánimemente, podrían aceptar la adjudicaciónen condominio, en cuyo caso será válida la partición.

En la partición extrajudicial no cabe el planteo de nulidad,por la absoluta libertad que tienen las partes para formar los lo-tes. Lo mismo sucede en la partición mixta, efectuada de comúnacuerdo por todos los herederos y presentada al juez para suhomologación. Cuando no se cumple en estas particiones el prin-

48 Fonnieles, n? 259; "J.A.", 11-41.


cipio de división en especie se producen negocios mixtos, a loscuales ya nos hemos referido 49.

En la partición judicial, en cambio, el planteo de nulidad deun heredero es posible.

Pensamos, al igual que Guaglianone 50, que esta nulidad, enla partición judicial, sólo puede ser invocada si no media preclu-sión procesal dentro del procedimiento sucesorio.

199. Prescripción.

El término de prescripción es de diez años, y se lo cuentadesde el momento de la partición (art. 4023, párr. 2?).

200. Vicios de procedimiento.

Los vicios de índole procesal se vinculan con el trámite im-puesto por las leyes de procedimiento a la partición y a las ope-raciones preliminares, en la partición judicial (y en menor me-dida en la mixta).

Cuando son violadas las formas sustanciales del procedimien-to sucesorio, cabe el incidente de nulidad. "En los casos de ha-berse violado las formas sustanciales del juicio —expresaba elart. 49 de la ley 14.237—, la parte afectada podrá promover el in-cidente de nulidad". La nulidad no podrá ser declarada cuandoel acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por laparte interesada en la declaración (art. 170, párr. I?, Cód. Proc.Nac.).

Las formas sustanciales del procedimiento, hasta llegar a laetapa final de la aprobación de la partición, abarcan las diligen-cias previas a la partición y las propias operaciones particionales.

En cuanto a las diligencias previas, aparece, en primer lugar,el inventario. El art. 716 del Código Procesal determina cuándodebe hacérselo judicialmente. El art. 719 legisla sobre el nombra-miento del inventariador respetando las pautas del art. 3370 delCódigo Civil. El art. 721 ha previsto qué partes deben interveniren Ja realización del inventario, a las cuales hay que citarlas no-tificándolas por cédula.

La formalidad del inventario puede ser suplida por un detalleque suscriban todos los copartícipes, o por otro inventario inme-diatamente anterior realizado por el propio causante. Fuera de

49 ,Supra, n? 39.50 Ob. cit., p. 137.


estos casos, la falta de inventario podría dar lugar a la acciónde nulidad 51.

El avalúo es la diligencia previa, a la cual se refiere el art.3466 del Código Civil. El art. 722 del Código Procesal trata sobreel nombramiento del tasador, los bienes que avalúa y la oportu-nidad para realizar la tasación.

El perito puede prescindir de avalúo cuando, tratándose deinmuebles, hay valuaciones fiscales inmediatamente anteriores alacto de la partición, o cuando los bienes van a ser vendidos enpública subasta. Fuera de estos supuestos, la falta de tasaciónpuede ocasionar la nulidad de la partición.

El inventario y el avalúo son puestos de manifiesto en secre-taría por cinco días, notificándose a las partes por cédula (art.724). Si no hay observaciones, se los aprueba; si las hay, se sigueel trámite previsto en el art. 725.

En cuanto a las operaciones particionales propiamente dichas,el art. 727 del Código Procesal se refiere al nombramiento delpartidor, en concordancia con el art. 3468 del Código Civil. Sieste nombramiento no es efectuado cumpliendo las exigenciasdel art. 719, se puede anular el nombramiento o, en su caso, lapartición.

Para hacer las adjudicaciones, el perito oirá a los interesadosa fin de obrar de conformidad con ellos o de conciliar, en lo po-sible, sus posiciones (art. 729). La omisión de esta diligenciapuede llevar a la nulidad de la partición.

Una vez realizada la cuenta particionaria, el partidor deberápresentarla al expediente sucesorio. El juez, según el art. 731, lapondrá de manifiesto en la oficina por diez días; los interesadosserán notificados por cédula. Si no hay observaciones, se la apro-bará; si las hay, seguirá el trámite que prevé el art. 732. La faltade notificación, no seguida de ratificación expresa o tácita, anulala aprobación de la partición.

201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente.

Según el art. 3514 del Código Civil, el padre o la madre puedenhacer, por donación o por testamento, la partición anticipada desus propios bienes entre sus hijos.

Si en la partición se viola la legítima, cabe pedir su rescisióno nulidad. El art. 3536 dice al respecto: "La partición por dona-ción o por testamento puede ser rescindida cuando no salva la

Si Conf.: Guaglianone, p. 137.


legítima de alguno de los herederos. La acción de rescisión sólopuede intentarse después de la muerte del ascendiente". Quieredecir, pues, que la rescisión se produce cuando se viola la legí-tima, aunque sea en pequeña medida. Esta acción es dirigidacontra todos los herederos y obliga a realizar una nueva divisiónde bienes.

El art. 3536 pretendió seguir el esquema del art. 1078, párr. I?,del Código francés, que previó la rescisión para el caso en queuno de los herederos hubiera sufrido una lesión de su legítimasuperior a la cuarta parte. EI Código argentino le quitó el topede la cuarta parte, otorgando así a la acción de rescisión mayoramplitud que la del derecho francés.

Paralelamente, el art. 3537 concede la acción de reducción, deefectos más limitados, cuando un heredero recibe un excedenteque afecta la legítima de los demás. Dice así: "Los herederospueden pedir la reducción de la porción asignada a uno de lospartícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedentede la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Estaacción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". Lapresente acción es dirigida contra el heredero favorecido, y tienepor fin reducir la parte que ha recibido de más. El artículo es-tuvo inspirado en el art. 1079, párr. 19, del. Código francés, queotorgó la acción de reducción para el caso en que la lesión nohubiera alcanzado la cuarta parte.

La falta, en nuestro Código, del tope del cuarto que estableceel Código francés ha originado dos acciones, que el heredero po-drá ejercer a su elección.

Con todo, pensamos que los tribunales podrían considerarcomo abuso del derecho peticionar la rescisión o nulidad de lapartición si la violación de la legítima se ha producido en pequeñamedida. En esta orientación, los tribunales podrían otorgar, sim-plemente, los efectos de la acción de reducción disminuyendo laparte que el heredero favorecido recibió de más, sin necesidadde anular la partición.

CArtrui..0 IV

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA

I. Introducción

202. Precedentes históricos 225203. Acciones del heredero: sus diversos grupos 227

II. Acción de petición de herencia

204. Concepto y caracteres 228205. Naturaleza jurídica 229206. Sujeto activo 237207. Sujeto pasivo 241208. La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima 251209. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones 251210. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio 253211. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado 257212. Juez competente y fuero de atracción 257213. Oportunidad del ejercicio de la acción 258214, Renuncia de la acción 259215. Carga de la prueba 259216. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia 259217. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de

los subrogados 262218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263219, Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266220. Medidas precautorias 267221. Alcance de la cosa juzgada 269

III. Acción posesoria hereditaria

222. Precedentes históricos 269223. Admisibilidad legal 269224. Sujeto activo 270225. Sujeto pasivo 271226. Finalidad de la acción 271227. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria 271

CAPÍTULO IV

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA*

I. INTRODUCCIÓN

202. Precedentes históricos.

En el derecho romano, algunos medios de protección procesalamparaban al heredero civil, y otros, al bono rum possessor.Veamos:

a) El heredero civil podía ejercer las "acciones singulares"que correspondían al difunto respecto de los derechos trasmisi-bles que componían la herencia. Si el causante era propietario,acreedor, etc., el heredero lo era también y, como tal, disponía dela reivindicatio o de la particular acción ejercible para cada casoconcreto.

Pero, aparte de estas acciones, el ius civile conoció una vindi-cado generalis, la hereditatis petitio, mediante la cual el herederopodía reclamar la totalidad del haber hereditario, partes o cosasconcretas de él, obtener el cobro de créditos y, en general, cual-quier pretensión ligada a su calidad de heredero, invocando no sucondición de titular de los derechos singulares sobre las cosas dela herencia, sino su condición de heres. En el derecho antiguo yen el clásico, la petitio hereditatis fue una actio in rem, en tantoque en el derecho justinianeo fue una acción mixta, en considera-ción de las prestaciones y responsabilidades del demandado.

Su justificación —como dice Biondi 1— aparece evidente. Lasdefensas fragmentarias del heredero unas veces no satisfacían, yotras resultaban demasiado molestas. Cuando el demandado nonegaba el derecho del causante, sino la cualidad de heredero en

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 463 a 467,1 Diritto ereditario romano. Parte generale, Milano, 1954, p. 381.


el actor, si el heredero tenía que ejercer tantas acciones singularescuantos derechos hereditarios hubieran sido trasmitidos, el de-rroche procesal, las molestias y los gastos inútiles serían patentes.Pero, además, podría ocurrir que el heredero resultase vencedoren unas acciones y vencido en otras, pese a que la base del juiciohubiera sido en todos su cualidad de heredero, dándose el absurdode que una misma persona, con un mismo título, podría ser he-redero en cuanto a algunas relaciones sucesorias y no serlo encuanto a otras, deviniendo incierto el título hereditario.

El demandante, en la petitio hereditatis, fue desde un princi-pio el heredero civil, legítimo o testamentario, condición que de-bía probar. Pero más tarde se otorgó la hereditatis petitio comoutilis a personas que, como el fideicomisario universal o el fiscusrespecto de las cuotas caducae, se hallaban en situación análogaa la del heredero.

El demandado era el possessor pro herede (D. 5, 3, II), esdecir, quien poseyendo la herencia se negaba a entregarla porcreer que el heredero era él. Más tarde —con el procedimientoformulario— también pudo ser demandado el possessor pro pos-sessore (D. 5, 3, 12), es decir, el poseedor de cosas hereditariasque no alegaba la calidad de heredero ni invocaba título singularalguno, o, en otras palabras, aquel que no podía indicar la causade su posesión por poseer de mala fe y sin título. Asimismo, sepodía ejercer Ja acción contra cualquier deudor que se negaba apagar un crédito —possessor iuris—, siempre que alegara comorazón la de no considerar al demandante como heredero (D. 5,3, 13, 15).

También se podía dirigir la acción contra el pro herede possi-dens que tenía el precio de las cosas hereditarias vendidas (D. 5,3, 16, 1), o que sin tenerlo disponía de una acción para su con-secución (D. 5, 3, 35); o contra quien, poseyendo pro herede,había sido despojado por la violencia, ya que pudiendo recu-perar la posesión con el interdicturn de vi, era considerado comosi poseyese. En estas aplicaciones de la hereditas petitio —comodice Iglesias 2-- campeaba eI concepto bizantino de la possessioiuris, cuyo enlace con la possessio rerum es, desde todo puntode vista, desafortunado.

b) El interdicto quorum bonorum fue la vía de amparo pro-cesal de los bonorum possessores, similar a la hereditas petitiode los heredes civiles 3.

El interdicto quorum bonorum tenía por objeto sólo las co-

2 Juan Iglesias, Derecho romano, Barcelona, 1965, p. 602.3 Arias Ramos, Derecho romano, Madrid, 1947, p. 617.

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 227

sas corporales 4. El demandante era el bonorum possessor, queera la persona a quien el pretor ponía en posesión del patrimo-nio hereditario —no siempre coincidía con quien resultaba here-dero con arreglo a los puros preceptos del ius civile—, ya queel pretor no adjudicaba el título de heres. La demanda podíaser dirigida únicamente contra quien poseía las cosas corpora-les pro herede o pro possessore.

Justiniano, completando el proceso de unificación esbozadoen la época posclásica, fundió el régimen de la hereditatis peti-tio con el interdicto quorum bonorum: éste fue hecho extensivoa la hereditas. La dualidad subsistió, pero cambió absolutamentede sentido: en tanto que la petitio hereditatis tenía carácter peti-torio, el interdicto quorum bonorum era sólo un medio proviso-rio por el cual aquel que aparecía, prima facie, como herederopodía ser impuesto en la posesión de la herencia, dejando a salvola afirmación definitiva para la petitio hereditatis. Así, el inter-dicto fue utilizado como trámite provisorio previo a la peticiónde herencia 5.

203. Acciones del heredero: sus diversos grupos.

Si la sucesión hereditaria coloca al heredero en una situa-ción compleja que no coincide con la del de cuius, al faltar partede sus bienes, modificarse algunos derechos y nacer ex novo otros,se hace preciso discriminar las distintas acciones que le asisten,las cuales pueden ser clasificadas en dos grandes grupos:

a) acciones que correspondían al causante en vida y que elheredero ejerce como propias del difunto. Por ejemplo, las accio-nes en defensa de la propiedad o de los derechos reales, las dedaños, las de nulidad, etc.; quedan también comprendidas en estegrupo las acciones posesorias que pertenecían al causante (art.3421, in fine).

b) acciones que surgen del título sucesorio y que ejerce elheredero, no como acciones del causante, sino como propias, amodo de consecuencia de su calidad de heredero. Pero aquí hayque hacer esta subdistinción:

1) De un lado se hallan las acciones particulares, que el here-dero tiene en su favor en defensa de facultades concretas que

4 Estas limitaciones del interdicto estaban subsanadas, porque para re-clamar los créditos y, en general, toda clase de bienes y derechos pertene-cientes al de eutus, tenla el bonorum possessor, como útiles, cuantas accionescorrespondían al heres, incluso la utilis petitio hereditatis.

5 Biondi, ob. cit., p. 383.


la ley le otorga, ya como legitimario (acción de reducción de do-naciones, acción de suplemento de legítima, etc.), ya como bene-ficiario de la colación (acción de colación), ya como integrantede la comunidad hereditaria (acción de división), etc. Todas estasacciones implican pretensiones singulares que no sirven —comoexplica Binder 6— para hacer valer la situación de heredero encuanto tal, sino sólo los derechos singulares adquiridos por elheredero o las consecuencias del reconocimiento de aquella si-tuación.

2) De otro lado están las acciones universales que protegenla herencia en su consideración unitaria. Estas acciones son dos:la acción de petición de herencia, que tiende, mediante el reco-nocimiento de Ja calidad de heredero, a hacer efectivas las titu-laridades contenidas en el caudal relicto (art. 3421, la parte); yla acción posesoria hereditaria, que aparece como media provi-sorio del heredero para ser mantenido o reintegrado en la pose-sión de los bienes hereditarios (art. 3421, 21 parte).

II. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

204. Concepto y caracteres.

Se ha formulado diversas definiciones de la acción de peti-ción de herencia, cada una de las cuales responde a la concepciónde su autor sobre la naturaleza del instituto.

Teniendo en cuenta los principios doctrinales que la delimi-tan, y tratando de abarcar todos los aspectos comprendidos enlos arts. 3421, 3422 y 3423, podríamos definirla como "la acciónen virtud de Ja cual el heredero reclama la restitución de todoslos bienes hereditarios o de alguno en particular, sobre la basedel reconocimiento de su calidad de heredero, contra quien enprincipio los posee a título de heredero o de simple poseedor" 7.

6 Binder, ibídem, p. 269.7 En nuestro derecho, Fornieles (t. I, n° 184) la define como "la acción

que se concede al dueño de una herencia para reclamarla totalmente de aque-llos que la poseen invocando el falso título de herederos, o parcialmente deaquellos que siendo herederos rehúsan reconocerle el mismo carácter". YBorda (t. I, n? 463), como "la acción por la cual el heredero reclama laentrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detentainvocando también derechos sucesorios". Estas definiciones sólo contemplancomo posibles demandados a aquellos que invocan título de herederos. En


De la definición surgen los siguientes requisitos: 1) es nece-sario que el reclamante invoque, para fundar la acción, su títulode heredero; 2) la acción debe ser dirigida, en principio, contraquien posea todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a títulode heredero o de simple poseedor; 3) es necesario que el reco-nocimiento de la cualidad de heredero tenga como finalidad ob-tener la restitución de tales bienes.

205. Naturaleza jurídica.

Desde muy antiguo se viene discutiendo sobre la naturalezay el verdadero carácter de la petición de herencia.

En el propio derecho romano surgieron concepciones distin-tas, pues en tanto que en los períodos antiguo y clásico se cali-ficó dicha acción como una actio in rem, en el derecho justinia-neo se la consideró más bien como una actio mixta tam in remquam in personam s.

En el derecho moderno se han agudizado las dudas acerca deeste problema, cuya dificultad nace de los aspectos múltiples queofrece la petición de herencia. Por un lado, se discute si es unaacción universal o particular. Por el otro, se debate sobre su fina-lidad declarativa, vindicativa o mixta. Por último, se adopta pos-turas diferentes sobre su carácter real, personal o mixto, aten-diendo a la naturaleza de los objetos vindicados:

A) La petición de herencia como acción universal o comoacción particular. En torno de este problema se ha formuladodiferentes tesis:

el derecho español, Roca Sastre (Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp,vol. 1, p. 376) la define con precisión, diciendo que "esta acción es la quecompete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bieneshereditarios a título de herederos del misma causante o sin tener título al-guno, a fin de obtener dicho heredero la restitución de tales bienes, a basede la comprobación o reconocimiento de que a él corresponde la cualidad deheredero". Digna de trascripción es también la definición de Polacco (De lassucesiones, Bs. As., 1950, p. 144), que dice: "Es la acción en virtud de la cualel heredero reclama el reconocimiento de la propia cualidad hereditaria, con-tra quien posee cosas hereditarias, aun singulares, a título de heredero o desimple poseedor, o contra quien posee la herencia como cosa universal aun-que sea a título singular, o bien contra quien se arroga a sí misma o lediscute a él el ejercicio de derechos hereditarios; y esto, con el propósito dereivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella, o de con-seguir el libre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos".

8 Iglesias, p. 604.


a) Una primera concepción, que tiene su origen en la glosa 9,

califica a esta acción de universal, sobre la base de admitir queel heredero adquiere, además de los derechos que componen laherencia, un derecho distinto sobre la herencia misma entendidaunitariamente como universitas. Es acción universal —según estaconcepción— porque tiende a conseguir el universum ius defuncti,como un todo unitario, distinto de los elementos que lo componen.

Esta concepción ha sido objeto de las más variadas objecio-nes, entre las cuales cabe señalar las siguientes 10:

1) En la herencia no hay objeto unitario sobre el cual re-caiga un derecho subjetivo único.

No hay objeto unitario. El hecho de que el heredero sucedaen todas las relaciones del causante no quiere decir que talesrelaciones formen una unidad orgánica; la unidad de la sucesiónestá en el título 11.

Tampoco hay un derecho subjetivo unitario. La suma dederechos sobre una pluralidad de objetos no constituye nunca underecho único sobre la suma de éstos. Aceptando los derechossobre las cosas particulares que componen la herencia, resultainadmisible admitir un superderecho sobre el conjunto, indepen-diente y distinto de los derechos sobre las cosas particulares 12.¿Para qué obstaculizar la relación directa, creando un ente inter-medio que en nada es útil?

2) Si el objeto de la acción fuese la universalidad, el here-dero no podría accionar sino para reclamarla en bloque. Pero heaquí que la acción de petición de herencia puede ser dirigidacontra quien posee alguno o algunos de los bienes hereditarios.Su objeto puede consistir en un bien determinado, en el pagode una deuda, etc., o en una serie de bienes agrupados por eldenominador común de pertenecer al caudal relicto, pero no con-cibiendo éste como objeto único o cosa universal.

9 En el derecho romano justinianeo no se conoce Ja calificación de "uni-versal" respecto de la hereditatis petitio.

10 Francisco Sancho Rebullida, Las acciones de petición de herencia enel derecho español, Madrid, 1962, p. 17.

11 Siendo así, las deudas pasan al heredero por imperativo de Ja ley,junto con tos bienes, pero no trabadas en ellos unitariamente; por eso, cuan-do se cede la herencia a un tercero la trasmisión sólo alcanza al activo relic-to, y no al pasivo, que sigue pesando sobre el heredero, cualquiera que seala voluntad de los contratantes. También es obra de la ley el paso de Japosesión; si ésta pasase como integrante de la universitas, deberá dejar deexistir si al disolverse ésta el heredero no hubiese tomado la posesión ma-terial de los bienes.

12 Fornieles, t. 1, n? 7; Trullunque, La "actio petitio hereditatis","R.G.D.", Madrid, 1948, p. 323; Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. I,n93- 72 y 75.


3) No se puede pedir la entrega de un objeto o cantidadcalificado como algo abstracto 13.

Estas objeciones, que estimamos decisivas, impiden calificarde universal la acción de petición de herencia sobre la base de launiversítas.

b) Muchos autores modernos, no obstante negar la tesis dela universítas, han buscado salvar el carácter universal de la ac-ción basándose en otros aspectos:

Barbero 14, después de rechazar la idea de la herencia comouniversitas, sostiene que la particularidad de la petitio hereditatisconsiste en la consideración sub specie universitatis, que le haceposible al heredero, mediante una sola acción, demandar un com-plejo de cosas sin necesidad de indicar, como objeto de la de-manda, ninguno específicamente, lo cual será cometido de laprueba.

Una posición más subjetiva, dentro de esta misma línea, lasostienen aquellos que cifran la universalidad de la acción en elcarácter universal del título de heredero, sobre cuya base se ac-ciona. Cicu " considera esta acción como universal porque tiendea conseguir, no un bien determinado, sino el universum ius de-functi, si bien ese uuiversum no es considerado como una unidadorgánica, sino como un conglomerado de elementos unidos porla circunstancia de haber pertenecido a un mismo sujeto, elcausante.

Roca Sastre 16 entiende que el juego unitario de la peticiónde herencia es consustancial en ella, por ser derivación del carác-ter universal de la condición de heredero.

Binder 17 sostiene que el objeto de la petición de herenciano es la universitas iuris como tal, sino sólo aquellos objetos sin-gulares de la herencia que posee el demandado. La universalidadde la pretensión no se exterioriza en su objeto, sino en el funda-mento de la acción, que es precisamente el derecho hereditariodel demandante.

c) Una última concepción niega el carácter universal de laacción de petición de herencia. En nuestra doctrina se manifies-ta así Borda 18, basándose en la inexistencia de la universalidadde la herencia. Fornieles 19 niega igualmente ese carácter a la

23 Antonio Cica, Derecho de sucesiones. Parte general, trad. esp., Bolo-nia, 1964, n? 76.

14 Domenico Barbero, L'universalitá patrimoniali, Milano, 1936, p. 244.75 Cicu, p. 474.16 Roca Sastre, Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp, vol. 1, p. 316.17 Binder, Derecho de sucesiones, ed. española, Barcelona, 1953, p. 270.18 Borda, n? 464.19 Fornieles, n? 185.

232 JOSÉ LLUS PÉREZ LASALA

acción de petición de herencia, por entender que no hay univer-salidad hereditaria. Si yo he vendido —dice este autor— muchosobjetos en un mismo acto y pretendo luego que ha habido erroro vicio de consentimiento, y por eso los reclamo en conjunto,nadie sostendrá que hay una acción universal: lo mismo pasacon la petición de herencia.

En España, Sancho Rebullida 20 niega el carácter universalde la acción, por entender que su objeto no es universal. Aceptaque el fundamento de Ja acción es el título de heredero, que esun título universal, pero entiende que las acciones no pueden sercalificadas por su fundamento, sino por su objeto.

De las tres concepciones expuestas nos inclinamos por la se-gunda, pues entendemos que la acción de petición de herenciaes una acción universal, no porque tenga por objeto una univer-sitas iuris, sino porque el actor puede reclamar la herencia enbloque, comprendiendo la totalidad de los bienes que la compo-nen y sin necesidad de especificar los bienes singulares (estaespecificación será objeto de la prueba), aunque a veces el re-clamo se refiera a bienes concretos de la herencia. Ese conglo-merado de bienes está unificado por el hecho de que todos hanpertenecido a un solo titular, el causante, y ahora pertenecen alheredero o herederos, sucesores universales de él.

B) La petición de herencia como acción meramente declara-tiva, como acción vindicativa o como acción de contenido mixto.Veamos cada una de estas tesis:

a) Acción de petición de herencia como acción meramentedeclarativa. Dada la circunstancia de que en la petición de he-rencia se discute la calidad de heredero del actor, algunos auto-res la han considerado como una acción meramente declarativade tal cualidad, y hasta ha habido quienes han sostenido que setrata de una acción de estado. Piilet 21, en el siglo pasado, afir-mó que la petición de herencia era una acción de reclamaciónde la cualidad de heredero, y nada más; terminada en su favorla controversia, eI heredero obtenía la restitución de los bieneshereditarios que se hallaban en posesión del demandado conayuda de las acciones singulares trasmitidas por eI causante.

La cualidad de heredero no constituye el objeto de la peti-ción de herencia, sino que el objeto de ésta es vindicar bienes,

20 Ob. cit., p. 22.21 Pillet, Essai sur la nature de la pétition de Itérédité en droit fran-

Çais, "Revue Critique de Législation et de Jurisprudence", año XXXIII, nue-va serie, t. 13, Paris, 1884, ps. 208/28.


aunque para ello juegue como presupuesto lógico el reconoci-miento de dicha cualidad.

Con mayor motivo, la acción de petición de herencia no pue-de ser considerada como una acción de estado, porque la cua-lidad de heredero no constituye un status en sentido técnico.Como dice Cicu 22, "el significado técnico de la palabra «status»,tradicionalmente usada para poner de manifiesto la cualidad demiembro del Estado o de la familia, designa la posición particu-lar que la persona tiene en el Estado o en la familia, posición node autonomía, sino de subordinación a fines superiores, que de-termina una ligazón orgánica entre los sujetos, por lo que larelación jurídica tiene una estructura distinta como integrantede un fin superior unitario a cuyo servicio se ponen las volunta-des. Por eso no es científicamente correcto ni útil hablar de urstatus de heredero".

Negar como objeto de la petición de herencia el reconoci-miento de la cualidad de heredero no implica que dicho fin nopueda ser conseguido en forma única y exclusiva. El actor puedetener interés en obtener el simple reconocimiento de esa cua-lidad. Para ello dispondrá de Ja acción correspondiente, que ladoctrina italiana llama "acción de declaración positiva de certe-za" 23, la cual sólo tendrá por fin obtener una sentencia pura-mente declarativa que reconozca la calidad de heredero. Peroesta acción no es la acción de petición de herencia.

En síntesis, la acción de petición de herencia no puede serconsiderada, a nuestro juicio, como una acción meramente de-clarativa, pues el carácter vindicativo es consustancial en ella.La tesis declarativa ha sido prácticamente abandonada por ladoctrina 24.

b) Acción de petición de herencia como acción vindicativa.asta es la posición prevaleciente en la doctrina moderna. Bor-da 25 entiende que la finalidad de la acción es reclamar la entregade los bienes que componen el acervo hereditario. Fornieles con-sidera que la acción es concedida para reclamar la herencia, totalo parcialmente 26. Pero estos autores no alcanzan a explicar porqué falta en la acción el aspecto del reconocimiento de la calidadde heredero.

22 Cicu , p. 45.23 Messineo, t. 7, p. 444.24 La ha seguido, sin embargo, el fallo del Superior Tribunal de Santa

Fe, 2/4/46, "L.L.", 42-515.25 Borda, ne 463.26 Fornieles, n9 184. Conf.: Llerena, t. 6, p. 209; Segovia, t. 1, p. 462,

nota 39.


Con mayor precisión, Sancho Rebullida " considera que lafinalidad de la acción de petición de herencia es la restituciónde los bienes que forman el caudal relicto. La petición de heren-cia es una acción de condena a una prestación (restitución debienes), consecuente a la probanza de la condición de heredero.El reconocimiento de la calidad de heredero es fundamento queel actor ha de probar, pero no puede ser puesto al lado de lavindicatio. De la misma manera que en la acción reivindicatoriael titular ha de probar su cualidad de tal, a efectos de obtenerla restitución de la cosa, en el juicio de petición de herencia elactor debe probar su derecho a la herencia, con el fin de obtenersu entrega.

El reconocimiento del carácter de heredero juega, pues, comopresupuesto o antecedente que, debiendo ser probado siempre,puede no exigir pronunciamiento, de la misma manera que en laacción reivindicatoria puede no existir ese pronunciamiento so-bre la calidad de propietario del actor, con tal de que se ordenela restitución del bien 28.

Nos adherimos a esta posición, que es la que cuenta con ma-yor apoyo legal. El art. 3422 revela esta finalidad vindicativacuando dice que el heredero tiene acción para que le sean resti-tuidas las cosas hereditarias. El art. 3421, 1! parte, dice, en elmismo sentido, que "el heredero puede hacer valer los derechosque le competen por una acción de petición de herencia, a finde que se le entreguen todos los objetos que la componen".

c) Acción de petición de herencia como acción de contenidomixto (declarativo y vindicativo). Algunos autores, teniendo enmiras la finalidad práctica de la acción de petición de herencia,que es la restitución de los bienes, pero sin olvidar la importan-cia que en ella tiene el reconocimiento de la calidad de heredero,la consideran como una acción de contenido mixto, dado sucarácter declarativo y vindicativo a la vez.

En la doctrina francesa mantienen esta posición Baudry-La-cantinerie y A. Wahl 29, para quienes la petición de herencia con-tiene, a la vez, una demanda de reconocimiento de la calidad deheredero y una reivindicación general del patrimonio.

Comparte esta posición Messineo 38, para quien la acción de

27 Ob. cit., ps. 31 y 38.28 Comúnmente, se requiere pronunciamiento sobre el carácter de here-

dero cuando a esta acción son acumuladas otras de naturaleza diferente,como la acción de nulidad de testamento, la acción de indignidad, etc.

29 Traité théorique et pratique de droit civil. Des successions, 3 ed.,1905, t. 1, p. 675.

30 Messineo, t. 7, p. 444.

ACCIONES DE DEFENSA DE LA FIERENCIA 235

petición de herencia tiene por fin el reconocimiento de la cuali-dad de heredero, conduciendo de reflejo a obtener la restituciónde los bienes.

En nuestra doctrina, Prayones 31 considera que la acción depetición de herencia participa de las acciones personales de es-tado, en cuanto requiere la justificación de la calidad hereditaria,y de las acciones reales, en cuanto, justificada esa calidad, sereclama la entrega de bienes.

Como una variante del carácter mixto se puede considerar laposición de los autores que ven en la petición de herencia unconglomerado de acciones: una que versa sobre el reconocimientodel título de heredero, otra u otras que tienden a la restituciónde los bienes. Esta tesis la defiende, en Espafia, Trullenque San-juan 32, quien la califica como acción compleja integrada por dosacciones: comprobación de la cualidad de heredero y restituciónde bienes y derechos. En nuestra doctrina, Lafaille 33 habla deun conglomerado de acciones, una de las cuales, la principal,versa sobre el título, y la otra, la secundaria, consecuencia de laprimera, es la que produce el efecto económico de la restituciónperseguida.

Estas construcciones jurídicas tienen aspectos certeros; pero,a nuestro juicio, adolecen de tales inconvenientes que las haceninaceptables. La acción de petición de herencia no tiene dos fi-nalidades ni dos naturalezas, sino que constituye una acciónhomogénea con una finalidad específica: la restitución de bienes.Tampoco la forman varias acciones, pues entonces habría unasuper-acción y varias acciones integrantes de ella, todas con fina-lidades diferentes, lo cual nos parece inadmisible.

C) La petición de herencia según la naturaleza de los objetosvindicados. Dentro de la posición que considera la petición deherencia como acción vindicativa, cabe distinguir los siguientespuntos de vista:

a) La acción de petición de herencia como acción real. Laconsideración de la acción de petición de herencia como acciónreal, que tiene su origen en el derecho romano clásico, ha preva-lecido en la doctrina nacional y extranjera 34.

31 Prayones, p. 138.32 Trullunque, ob. cit., p. 397.33 Lafaille, p. 230.34 Llerena, t. 6, p. 209; Machado, t. 8, p. 638; Fornieles, n? 188; Borda,

n? 466; y en la doctrina extranjera, entre otros, Dernburg, Aubry y Rau, Pla-niol y Ripert, Bonnecase, Josserand, Pacifici-Mazzoni, Roca Sastre, Bonet.


La tesis de la acción real conduce a la concepción de la he-rencia como universitas, porque en su más pura expresión implica1 titularidad directa e inmediata —al modo del derecho real—sobre el patrimonio hereditario considerado como unidad abs-tracta. Baudry-Lacantinerie y WahI 35 afirman, en este sentido,el carácter real de la acción, explicando que aun en el caso deque el patrimonio sólo lo formaran objetos incorporales, no sepodría decir que esta acción es solamente personal, pues loscréditos no son reclamados contra el deudor, sino consideradoscomo una "universalidad jurídica", y la reclamación es dirigidaal pretendido acreedor, y no al deudor.

Los autores que siguen esta orientación, pero que niegan lacondición de universitas iuris de la herencia, extraen el carácterreal de la acción de la circunstancia de que se la ejerce, no contrauna persona determinada en virtud de un vínculo obligatorio,sino contra el detentador de los objetos hereditarios, cualquieraque sea 36.

Esta concepción implica enmarcar la acción en el estrechocampo de la distinción de las acciones patrimoniales en reales ypersonales, olvidando que las acciones sucesorias tienen fisono-mía propia 37. La acción de petición de herencia —dice Cicuno puede ser encuadrada en la distinción entre acciones reales ypersonales. No obstante, es absoluta y ejercible erga omnes comolas reales; pero no es real, porque no tiene como presupuestoun derecho real. Las acciones reales protegen los derechos rea-les, los cuales recaen siempre sobre cosas. Por eso no se puedehablar de una acción real para proteger derechos de crédito. Ycomo la acción de petición de herencia protege derechos de dis-tinta naturaleza, reales y creditorios, no se la puede calificar deacción real. No obstante no ser real, comparte con las accionesreales el ser ejercible erga omnes, es decir, la facultad de poderdirigirla contra cualquiera que posea los bienes del caudal relicto.

b) Una segunda posición, con muy pocos seguidores, sostieneque la naturaleza de la petición de herencia depende de los dere-chos reclamados 39. Así, podrá ser real, personal o mixta, si laacción tiende a proteger derechos reales, personales o ambos,respectivamente. Aquí, el término "mixta" no significa combina-

35 Ob. cit., p. 675.36 Fornieles, n° 188; Borda, n? 466.3/ Esta distinción la destaca con claridad Federico G. Quinteros, Peti-

ción de herencia, Bs. As., 1950, p. 26.38 Cicu, p. 474.3g Quinteros, ob. cit., p. 12.


ción del elemento declarativo y del vindicativo, sino del derechoreal y del personal. Esta posición, cuyo origen se remonta a laépoca del derecho romano justinianeo 40, rompe la homogeneidadde la acción de petición de herencia, al hacer depender su na-turaleza jurídica de la distinta naturaleza de los objetos de losderechos que corresponden al caudal relicto, Es una posiciónque consideramos insostenible.

Como síntesis de todo lo dicho sobre la naturaleza jurídicade la petición de herencia, podemos resumir nuestra posición di-ciendo que se trata de una acción universal, vindicativa, y abso-luta y ejercible erga omnes.

206. Sujeto activo.

Conviene estudiar por separado los distintos casos que sepueden presentar, para analizar quiénes están legitimados parael ejercicio de la acción de petición de herencia. Veamos estoscasos:

A) El heredero. Todo heredero, sea legítimo o testamentario,está activamente legitimado para ejercer la petición de herencia 41.

La legitimación del heredero para ejercer la acción de peti-ción de herencia en relación con la posición jurídica del deman-dado implica, unas veces, tener un derecho excluyente frente aél, en cuyo caso el resultado de la acción supone privar al deman-dado de la cosa objeto de la acción: otras veces supone un dere-cho concurrente, en cuyo caso el demandado no se verá privadode la cosa, sino que concurrirá con el actor en la proporción quedetermine la ley o la voluntad del causante.

La legitimación activa corresponde a todo heredero que notiene la posesión material de los bienes de la herencia, con inde-pendencia de que goce de la posesión hereditaria (arts. 3410 y ss.)o de que en el ámbito procesal haya obtenido declaratoria deherederos o auto de aprobación de testamento.

Señalaremos como casos de mayor interés, en el campo de lalegitimación activa, los siguientes:

1. Caso de varios herederos. Existiendo varios herederos,cuando todos ellos demandan mancomunadamente no hay dudaacerca de su legitimación activa. Tampoco la hay, respecto de

40 El pasaje en que se dice "tam in rem quam in personam" sólo tienealcance ejemplificativo.

41 No lo está, en cambio, el instituido bajo condición suspensiva hastatanto ésta sea cumplida.


cada coheredero, por la parte que le haya correspondido en lapartición de la herencia.

El problema surge con relación a la legitimación activa deuno de los coherederos durante el estado de indivisión. Teórica-mente, caben dos posibilidades: que el heredero accione en be-neficio de la comunidad, o que accione en beneficio exclusivo desu cuota.

La doctrina le reconoce al coheredero la facultad de accionaren beneficio de la comunidad, pidiendo la restitución integral delos bienes que componen el caudal hereditario o de alguno deellos en particular 42• Esta solución concuerda con la sostenidaen materia de reivindicación en la comunidad hereditaria 43.

Cuando, en este caso, la petición de herencia es ejercida res-pecto de uno de los varios objetos que componen el caudal re-Iicto, el interés del accionante reside en su titularidad, en lacomunidad que se forma, respecto de los objetos particularesde la herencia. Hemos sostenido en otra oportunidad que en lamasa indivisa se forma una comunidad comprensiva de los obje-tos que la componen y tantas comunidades cuantos objetos haya.Si en Ja partición no le corresponde al accionante la cosa objetode la acción, su actuación aprovechará directamente al coherede-ro que le corresponda, e indirectamente a toda la comunidad, quehabrá visto acrecentado su patrimonio.

Más difícil es determinar si el coheredero tiene la facultadde actuar en beneficio de su propia cuota, es decir, si puede ac-cionar pro parte. Entendemos que no hay inconveniente en queel heredero pueda ejercer la petición de herencia pro parte res-pecto de uno de los objetos que componen el caudal hereditario,o de todos ellos, por ser comunero en cada uno de esos objetos.En ese caso no puede pretender la restitución de los bieneshereditarios poseídos por la demandada, sino, como en el derechoromano, la possessio pro indiviso correspondiente a su cuota 44, locual implica el reconocimiento de su calidad de coheredero res-pecto del objeto demandado. Esta solución es análoga a la sos-tenida por el codificador en la nota al art. 3450, sobre comunidadhereditaria.

2. Caso de inactividad del heredero. El art. 3424 se refierea un supuesto en que el heredero con derecho excluyente perma-nece inactivo: "En caso de inacción del heredero legítimo o tes-

42 Lacruz, Notas a Binder, p. 278; Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 378;Borda, n9 468.

43 Pérez Lasala, ob. cit., t. 1, n9 504.44 /dem Sancho Rebullida con referencia al derecho italiano, p. 36.


tamentario —dice el artículo—, la acción corresponde a los pa-rientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intenteno puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque exis-tan otros parientes más próximos".

Ante la pasividad del pariente de grado más próximo o delheredero testamentario, la ley concede la acción de petición deherencia al heredero que está en grado ulterior o al herederolegítimo, respectivamente. En consecuencia, le niega al deman-dado el derecho de oponer como defensa la eventualidad delderecho del accionante.

El precepto tiene su explicación en los conceptos de vocacióny delación, conforme los entiende la doctrina más moderna 45.La vocación es el llamamiento a todos los posibles herederos enel momento de la muerte del causante: produce en cualquier pa-riente en línea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o enla persona designada principal o subsidiariamente en el testa-mento, la condición de sucesor eventual. La delación es algo más,pues implica el llamamiento actual y efectivo, que lleva consigola adquisición de la herencia. Ahora bien: esta adquisición de laherencia, en principio, es provisional, ya que el heredero puederenunciarla; tal posibilidad es la regla general después de la san-ción de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto en el art. 3366,párr. 2?, del Código Civil. La provisionalidad de la adquisiciónse infiltra en la delación, haciéndola también provisoria.

Relacionando el art. 3424 con lo expuesto, el heredero degrado ulterior (ante la inactividad del heredero de grado máspróximo) o el heredero legítimo (ante la inactividad del herederotestamentario) tienen vocación, aunque carecen de delación; perodado que puede haber renuncia de la herencia del heredero máspróximo o del testamentario, la delación aparece como posible.Esa posibilidad se trasformará en definitiva si se produce la re-nuncia de la herencia.

La legitimación del accionante surge, pues, de su indiscutiblevocación y de su eventual delación, máxime cuando se la hacevaler frente a quien no tiene derecho sobre el bien o los bienesde la herencia 46.

Circunscribiéndonos al caso de inactividad del heredero máspróximo (sucesión intestada), la norma halla también su funda-mento en la falta de necesidad de probar la inexistencia de here-deros de grados más próximos. Al heredero accionante le basta

45 Pérez Lasala, ob. cit., nos. 151 y 162.46 La explicación del derecho de accionar mediante la idea de la saisine

colectiva es totalmente inaplicable a nuestro derecho. Y también es rechazadapor la casi unanimidad de la doctrina francesa.


probar su parentesco con el causante, que le otorga derecho ala herencia, y la ley no le exige la prueba de un hecho negativo,cual es la inexistencia de herederos más próximos 47.

El art. 3424 no obsta para que quienes tengan un derechoexcluyente respecto del accionante puedan reclamarle más tardeel objeto recibido, salvo que se haya operado la prescripción ensu favor. El mejor derecho sobre el accionante presupone ladelación definitiva del heredero de grado más próximo o del he-redero testamentario.

13) Cesionario. La cesión de la herencia es un contrato queversa únicamente sobre derechos patrimoniales (y las consiguien-tes obligaciones) contenidos en la herencia, y no sobre la calidadde heredero. De esto resulta que como en la cesión no se tras-fiere la calidad de heredero —calidad que es el presupuesto dela petición de herencia—, el cesionario no puede ejercer una acciónde petición de herencia en sentido propio.

Empero, como lo que se trasmite en la cesión hereditariatiene un objeto idéntico al de la petición de herencia, el cesiona-rio se ve asistido por una acción semejante a Ja petición de he-rencia. Esto ocurre cuando el demandado se opone negando lacalidad hereditaria del cedente, no el título singular del cesiona-rio, pues entonces el actor cesionario reclamará los bienes en cuan-to pertenecientes a la herencia. Mas aun en este caso hay una im-portante diferencia con la acción de petición, ya que el deman-dante debe probar no sólo la calidad de heredero del cedente, sinosu título singular de adquisición 48.

No obstante, Ja doctrina, comúnmente, sin entrar en mayoresprofundidades, concede al cesionario la legitimación para ejercerla acción de petición de herencia, y lo mismo ocurre con la ju-risprudencia 49.

C) Acreedores de los herederos. Los acreedores de los here-deros pueden ejercer la petición de herencia por vía de la acciónsubrogatoria, siempre que la petición de herencia no esté subor-dinada al ejercicio previo o concomitante de una acción persona-lísima, como es la de reclamación o impugnación de estado 50•

Ripert y Boulanger, Sucesiones, t. X, vol. 2, n? 2305.48 Sancho Rebullida, ob. cit., p. 42; Lacruz, n? 442; Cicu, n? 77.49 Messineo, t. 7, p. 444; Barasí, Coviello, Butera; Borda, n° 469. Ver

fallos citados por este autor, nota 725.50 Borda, n? 469.


D) El Estado. También está legitimado el Estado para ejer-cer la acción de petición de herencia, en el caso de vacancia dela herencia.

E) Legatario de parte alícuota. Consideramos igualmente le-gitimado para el ejercicio de esta acción al legatario de partealícuota. Según hemos sostenido 51, el legatario de parte alícuotaforma parte de la comunidad hereditaria; de ahí su legitimaciónpara ejercer la petición (1.3 herencia como los herederos. Las úni-cas modalidades son las que surgen de la concurrencia con otrosherederos, siendo de aplicación lo dicho en el acápite A.

F) Ausente con presunción de fallecimiento reaparecido. Laacción que entablara el reaparecido, que ha sido declarado falle-cido, con el fin de obtener la restitución de su propio patrimonio,no sería de petición de herencia. No podría calificársela de peti-ción de herencia por cuanto el patrimonio de una persona vivano constituye herencia.

No obstante ello, la estructura de la acción es la misma (has-ta el punto de que el Código Civil alemán concede la acción depetición de herencia al reaparecido, en el art. 2031). Por eso po-demos aceptar la legitimación activa del reaparecido para ejerceruna acción semejante a la de petición de herencia con el propósitode lograr la restitución de su patrimonio s'•

207. Sujeto pasivo.

Son posibles sujetos pasivos de la acción de petición de he-rencia los siguientes:

A) Quien posee como heredero. El sujeto pasivo por exce-lencia es el poseedor que invoca la calidad de heredero, el llamadocomúnmente "heredero aparente". Cuando decimos 'poseedor"nos referimos a la posesión material, con independencia de sitiene o no la posesión hereditaria 53. Consecuentemente, la acciónde petición de herencia jamás puede ser dirigida contra quien,aun teniendo la posesión hereditaria, no ha entrado en la posesiónmaterial de los bienes que componen la herencia.

51 Pérez Lasala, ob. cit., n? 1131.s2 Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 379; Sancho Rebullida, p. 43; Messi-

neo, t. 7, p. 4-44.53 por eso no es necesario que haya sido declarado heredero, Conf.:

Borda, n? 471.


Los romanos llamaron a este poseedor, muy gráficamente,"possessor pro herede". A él se refiere el art. 3422, D parte, cuan-do dice: "El heredero tiene acción para que se le restituyan lascosas hereditarias poseídas por otros sucesores universales deldifunto".

La calidad de possessor pro herede puede tener su origen endiferentes causas: unas veces será por la ineficacia del título deheredero, como ocurrirá cuando se declare nulo el testamento, ocuando un testamento se vea revocado por otro posterior, o cuan-do se anule una declaratoria de herederos en virtud de la apari-ción de un testamento, o cuando se declare indigno o desheredadoa un heredero, etc.; otras veces se deberá a que el poseedor searroga la condición de heredero sin mediar título real (en formaabsoluta o en forma relativa en cuanto a la pretensión del actor).

Desde otro punto de vista, la acción de petición de herenciapuede ser ejercida contra el possessor pro herede en forma exclu-yente o en forma concurrente. En el primer caso, el herederoaparente será desplazado por el demandante por carecer de dere-chos hereditarios; en el segundo, el heredero aparente, que reúneen sí la cualidad de heredero real y la de aparente (tiene derechoshereditarios, pero pretende de la herencia una parte mayor queaquella que realmente le corresponde), tendrá que compartir laherencia con el actor. En todo caso, no juegan aquí las exigen-cias del art. 3430, pues, como ya hemos dicho, el heredero apa-rente, a estos efectos, es el que está en posesión de los bienes,atribuyéndose el carácter de heredero que no le corresponde (enforma total o en forma parcial), tenga o no la declaratoria deherederos o el auto de aprobación de testamento en su favor.

El art. 3423, 11 parte, se refiere, en forma ejemplificativa, asupuestos en que el possessor pro herede se arroga la condiciónde heredero sin tener título real; no contempla los supuestos deinvalidez de título. Abarca tanto el supuesto de que la acción seaejercida con fuerza excluyente como el de que lo sea con fuerzaconcurrente. Dice así: "La acción de petición de herencia se dacontra un pariente del grado más remoto que ha entrado enposesión de ella por ausencia o inacción de los parientes máspróximos".

La norma, aun aceptando su carácter ejemplificativo, adolecede precisión. Empieza refiriéndose al supuesto en que la peti-ción de herencia la ejerce un pariente más próximo contra unpariente de grado más remoto que está en posesión de la heren-cia, para conseguir una finalidad excluyente. Pero, para ser exac-tos, la exclusión no se produce sólo teniendo presente la proxi-midad de grado, sino que hay que hacerla jugar con los órdenes


sucesorios. Por ejemplo, el padre, que está a un grado de paren-tesco con el causante, no excluye la acción con respecto al nietodel hijo premuerto que está en segundo grado; eso es así porqueestán en distintos órdenes.

La segunda parte del precepto es más confusa. Se refiere ala hipótesis de que un pariente de igual grado se niegue a con-currir a la herencia de la cual está gozando exclusivamente. Diceasí: "La acción de petición de herencia se da (...) o bien contraun pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidadde heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión enconcurrencia con él". La disyuntiva "que rehúsa reconocerle lacalidad de heredero o que pretende ser también llamado a la su-cesión en concurrencia con él" es redundante, porque su primertérmino —rehusar reconocer la calidad de heredero— no tienerelación lógica con la circunstancia de ser un pariente del mismogrado, salvo que esa negativa a reconocer la calidad de herederose refiera a quien pretende concurrir con él a la sucesión (por serpariente de igual grado). Sustituyendo "o que" por "a quien", lafrase adquiere sentido dentro del contexto del artículo, porquehace referencia a la hipótesis de que la acción sea ejercida contraun pariente de un mismo grado, el cual rehúsa reconocerle lacalidad de heredero a quien pretende ser llamado a la sucesiónen concurrencia con él; es decir, el demandado le niega la calidadde heredero al demandante que no está en posesión de la heren-cia, que por eso pretende la concurrencia con él. La interpreta-ción que acabamos de hacer, seguida por la mayoría de los auto-res argentinos 5 4, responde al sentido de las fuentes 55 .

B) El poseedor de los bienes hereditarios que, sin invocar elcarácter de heredero, no justifique su posesión en título singular.Es, como en el derecho romano justinianeo, quien no manifiestaanimus heredis, quien, interrogado, contesta 'possideo qui possi-deo", "poseo porque poseo". Los romanos lo llamaron, por eso,"possessor pro possessore".

La figura del possessor pro prossessore pasó del derecho ro-

54 Segovia, t. 2, p. 488, nota 49; Rébora, t. 1, p. 242; Machado, t. 8, p. 648.No comparte esta opinión Quinteros, n? 23.

55 Aubry y Rau, parágr. 616, ps. 181 y ss., de donde el codificador seinspiró, dicen: "La petición de herencia se da contra toda persona que de-tenta, en calidad de sucesor universal, todo o parte de la herencia; p.ej.,contra un pariente de un grado más remoto, que ha entrado en posesiónde ella en razón de la ausencia o inacción de los parientes más próximos,o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar posesión exclusivade la herencia, se niega a reconocer la calidad de coheredero a quien sepretende llamado a esta última en concurrencia con él".


mano al derecho común, y de ahí a las legislaciones modernas(Código italiano, art. 533; arg. art. 1021, Código español; etc.).Excepcionalmente, el Código Civil alemán eliminó a este poseedoral considerar legitimado pasivamente sólo al possessor pro herede(art. 2018).

La figura de este poseedor aparece ampliamente justificada.Sería injusto obligar al actor a probar no sólo su título de here-dero, sino también el dominio del causante, ante una personaque no basa su posición en título particular alguno o que selimita a negar la cualidad de heredero en el accionante, máximecuando, frente a quien invoca la condición de heredero, al accio-nante sólo le basta probar su calidad de heredero. La posturaque asume quien no invoca título alguno, sino sólo la posesión,para permanecer en poder de objetos hereditarios, debe merecermucho menos consideración que quien invoca la calidad de he-redero. De ahí que desde antiguo se ha permitido al actor accio-nar contra él por medio de la acción de petición de herencia, sinnecesidad de recurrir a las acciones particulares.

Fornieles 56, en este sentido, se pregunta: ¿Cómo explicar unapetición de herencia contra quien no posee a título de heredero?Si el difunto viviese, habría tenido que accionar por reivindica-ción y suministrar la prueba de su derecho de propiedad paravencer en el pleito. ¿Por qué, entonces, producida su muerte, sedispensa al heredero de una prueba a la cual estaría obligadosu autor?

"Muchas razones se han dado —dice el autor—, admitiéndosegeneralmente las que expuso Cujacio, que se resumen así: Elposeedor pro possessore, que no tiene derecho alguno en queapoyar su posesión y se defiende con el solo hecho de tenerla, esun deshonesto que no merece ningún interés, y a quien hay quetratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posición delactor es más ventajosa cuando tiene sólo que probar su condiciónde heredero (petición de herencia) que cuando tiene que probartambién el dominio del causante, sobre todo si son varios losbienes, en que ha de rendir para cada uno prueba distinta. Fren-te a un demandado que no sabe dar ninguna razón de su pose-sión, sería inocuo colocar aI actor en condición peor que siinvocara un derecho hereditario para apoyarla".

Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición romanista, acep-ta, a nuestro juicio, Ja figura del possessor pro possessore en elart. 3422, 21 parte: "El heredero tiene acción para que se le res-tituyan las cosas hereditarias (...) o de los que tengan de ellas

56 Fomieles, ri.9 187.


la posesión con los aumentos que haya tenido la herencia". Lafrase, expresada en forma más clara, dice que el heredero tieneacción para que le sean restituidas las cosas hereditarias con-tra quienes tengan la posesión de ellas, es decir, de las cosashereditarias.

usos son, precisamente, los possesso res pro possessores delderecho romano. Tales poseedores no tienen título singular algunoque justifique su posesión frente al accionante de la petición deherencia, o, simplemente, niegan el carácter de heredero en elactor".

No obstante la claridad de los textos, un importante sectorde la doctrina, basándose en el art. 164 del Código Civil de Chile,citado en la nota, y en la definición de petición de herencia con-tenida en la obra de Aubry y Rau 58, pretenden negar la calidadde sujetos pasivos de la acción a estos poseedores 59. Para elloalteran el texto del art. 3422, cambiando la expresión "de ellas"por "de ellos", basándose en un presunto error tipográfico. Conesta alteración queda, entonces, así el sentido de la frase: el he-redero tiene acción para que le sean restituídas las cosas heredi-tarias poseídas por otros como sucesores universales o poseídaspor quienes tengan "de ellos" la posesión; quienes tienen de losherederos (de ellos) la posesión son, para ese sector doctrinal,los cesionarios de derechos hereditarios.

Consideramos esta tesis equivocada, por las siguientes razones:1) El art. 3422 no pretende unificar los criterios contenidos

en la obra de Aubry y Rau y en el Código de Chile, sino que sesepara deliberadamente de ambos. Aubry y Rau comprenden ensu definición, como sujetos pasivos de la acción, a los sucesoresuniversales del difunto y a los causahabientes de tales sucesores.El Código de Chile sólo permite dirigir la acción contra los po-seedores que ostentan la calidad de herederos, para que sean res-tituídas las cosas hereditarias y aun aquellas de que el difuntoera mero tenedor, como depositario, cornodatario, etc.

2) El art. 3422 se refiere, separadamente de los sucesores uni-versales, a quienes tienen aquellas cosas de que el difunto era me-ro tenedor. El texto no expresa que tales personas deban invocarel carácter de herederos. Incluso autores que sostienen la pos-tura contraria, como Lafaille 89, no reparan en esta circunstancia.

57 Así lo aceptan, en general, Rébora, t. 1, p. 237, n? 4; Fornieles, n? 187;Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código Civil, Sucesiones, Bs. As., 1931,ps. 210 y SS.; Spota, "Prólogo" a Petición de herencia, de Ouinteros.

58 Parágr. 616, p. 181.59 Machado, t. 8, p. 644; Segovia, t. 2, p. 487; Lafaille, t. 1, n? 347;

Borda, n? 472; Zannoni, t. 1, n? 444.60 Lafaille, ng 347.


3) Si el artículo dijera, como pretenden quienes sostienen laopinión contraria, que la acción puede ser dirigida contra quienestienen la posesión de los herederos, se complicaría aún más elproblema, porque las cosas pueden ser recibidas de los herederosmediante una cesión hereditaria o en virtud de negocios particu-lares, como venta, donación, etc. En este último caso —en elcual el adquirente puede invocar un título particular—, la acciónde petición de herencia es improcedente. Y aún más: un impor-tante sector de la doctrina, como veremos después, sostiene queel cesionario tampoco es sujeto pasivo de esta acción.

4) Nadie duda de que la acción de petición de herencia puedeser acumulada a otras acciones, como la acción de nulidad detestamento. Si se ejerciera conjuntamente ambas acciones, la de-claración de nulidad de testamento llevaría consigo, además, lareivindicación de las cosas hereditarias Pero si se interpusieraprimero la acción de nulidad de testamento y el juez declararasu nulidad, el heredero no podría ejercer la acción de peticiónde herencia contra la misma persona por ser un simple poseedorque no podría invocar el título de heredero. En ese caso, el ac-cionante se vería obligado a ejercer las acciones particulares quetenía el causante para obtener el goce de los bienes hereditarios,lo cual sería bastante incongruente, pues complicaría inútilmentela posición del heredero privado de Ja herencia.

5) La tradición romanista, seguida por la mayoría de los có-digos latinos, acepta la figura del possessor pro possessore comoútil y conveniente en el mecanismo de la acción. No se justifica,entonces, buscar argumentos en contra de lo que dice la ley, por-que con esta postura no se está salvando ni la justicia ni latécnica de la institución.

De lo dicho en los puntos A y B surge claramente la notableamplitud de la legitimación pasiva. Está legitimado pasivamentequien invoca la calidad de heredero y quien no basa su posiciónante los objetos hereditarios poseídos en un título singular, o sim-plemente niega la calidad de heredero en el actor. De ahí quepodríamos resumir todas estas situaciones con un signo negativo:estará pasivamente legitimado para la acción de petición de he-rencia quien posea o tenga bienes hereditarios sin base en ningúntítulo singular.

C) Los tenedores de bienes hereditarias. La acción de peti-ción de herencia debe ser admitida también contra los merostenedores, ya porque invoquen su carácter de herederos, ya porquelo nieguen en el demandante sin basarse en un título particular.

El Código, expresamente, admite como sujetos pasivos de la


acción a los tenedores, según surge de los arts. 3425, 3426 y 3422,in fine. En este sentido, la amplitud de la acción de petición deherencia es similar a la acción reivindicatoria (art. 2772).

D) Los herederos del "possessor pro herede", poseedores ma-teriales de los bienes. La legitimación pasiva de los herederos delpossessor pro herede aparece evidente, puesto que tales herede-ros subentran en las relaciones jurídicas del causante 6'.

E) El "cuasi possessor" o "possessor iuris". Es natural, porejemplo, que si en la herencia no hay más que créditos, la acciónde petición de herencia pueda ser dirigida contra quien está enposesión del crédito, ora invoque el carácter de heredero (pode-mos llamarlo "cuasi possessor pro herede"), ora niegue el carác-ter de heredero del demandante sin fundar su pretensión en untítulo particular (podemos denominarlo "cuasi possessor pro pos-sessore"). Lo mismo cabe decir de ciertas servidumbres en lascuales el demandado es cuasi poseedor.

F) Cesionario de la herencia. El cesionario de la herencia noes un heredero aparente, puesto que en ningún caso el herederocedente trasmite su condición de tal. De ahí que en este aspectono se lo pueda considerar como possessor pro herede. Por otraparte, el cesionario es un adquirente a título particular, aunque elheredero le trasmita la totalidad o una parte alícuota de la he-rencia (en nuestro derecho no hay trasmisión universal intervivos). De ahí que tampoco pueda considerárselo como possessorpro possessore, porque es condición esencial de éste no tenercomo base título particular alguno.

Estrictamente, corresponde negar la legitimación pasiva alcesionario de la herencia. Tal es el criterio de Gullón, que com-parte Lacruz 62; pero este último admite que se pueda dirigir laacción de petición de herencia contra el cesionario como posses-sor pro possessore, en el supuesto de que no le sea posible o noquiera ampararse en el título particular de su adquisición.

No obstante lo dicho, otros autores opinan que quien ad-quiere una herencia como cesionario está equiparado al herederoen cuanto al objeto trasmitido. Adquiere el todo o una parte alí-cuota del patrimonio relicto impregnado de un sentido de uni-versalidad, aunque estrictamente su título adquisitivo no sea

61 La doctrina española acepta este temperamento, y también el Tri-bunal Supremo (Sancho Rebullida, p. 50).

62 En España. Gullón, La acción de petición de herencia, "A.D.C.", 1959,p. 219; Lacruz, n 443.


universal. Esta equiparación del cesionario al heredero en lorelativo al objeto trasmitido, que es precisamente lo que va a serobjeto de la acción de petición de herencia, los lleva a admitiresta acción contra el cesionario. Polacco 63 alega que aunque eltítulo es singular, es universal el objeto de su adquisición. RocaSastre 64 entiende que hay base suficiente para admitir que quienadquiere por compra u otro título traslativo una herencia o cuotade ella, está equiparado al poseedor de la herencia a estos efec-tos, ya que si bien la compraventa y otros contratos análogosconstituyen títulos singulares de adquisición, no obstante, cuandotienen por objeto el todo o una cuota de un patrimonio reIicto,se impregnan de un sentido de universalidad, que se refleja, porejemplo, en el art. 1531 del Código Civil español.

La legitimación pasiva del cesionario es aceptada por la gene-ralidad de la doctrina y la jurisprudencia francesas. Nuestra doc-trina no se ocupa en forma especial de la legitimación pasiva delcesionario de la herencia. Los autores que interpretan el art. 3423considerando sujetos pasivos de la acción a quienes tienen laposesión de los herederos, se refieren explícita o implícitamentea los cesionarios de la herencia, que quedarían así legitimadospor obra de la ley misma. La jurisprudencia de nuestros tribuna-les ha admitido la legitimación pasiva del cesionario 65.

G) El ex poseedor. Ya vimos que en el derecho romano elex possessor sólo podía ser sujeto pasivo de la petitio hereditatisen determinados casos, no admitiéndose en forma genérica sulegitimación.

En el derecho moderno Ja cuestión es debatida, incluso en losordenamientos jurídicos que han previsto esta hipótesis 66. Ennuestra opinión, cabe admitir en nuestro derecho una concepciónamplia, en cuanto a la legitimación pasiva del ex poseedor en laacción de petición de herencia, basándonos en el concepto de lasubrogación real.

Partimos de la idea de que la subrogación real es siempreespecial, y de que es indispensable que el bien que entre en elpatrimonio esté individualizado al mismo título que el que salióde él. En esta materia aceptamos las conclusiones de Bonnecase 67•

63 Polacco, t. 2, p. 140.64 Notas a Kipp, p. 278.65 Borda, n? 472; "J.A.", 1948-1-121.66 Sancho Rebullida, ps. 55 y ss.67 Julien Bonnecase, Elementos de derecho civil, trad. mejicana, 1946,

t. 3, ps. 28 y ss. Este autor define la subrogación real como "una institu-ción jurídica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un


En nuestro derecho, la legitimación pasiva del ex poseedorestá expresamente reconocida en el art. 32 de la ley 14.394, querepresenta un caso típico de subrogación real. Dicho artículo secoloca en el supuesto de que una persona declarada fallecida rea-parezca después de cesada la preanotación, o de que se presentenotros herederos concurrentes o preferentes del presunto fallecido.Dice así: "Si el ausente reapareciese, podrá reclamar la entregade los bienes existentes y en el estado en que se hallasen; losadquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeu-dase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumi-dos. Si en iguales circunstancias se presentasen herederos prefe-rentes o concurrentes preferidos, podrán ejercer la acción de peti-ción de herencia. Regirá en ambos casos lo dispuesto respecto delas obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe".

La norma admite expresamente el ejercicio de la acción depetición de herencia para reclamar los bienes adquiridos con elvalor de los que faltaren y el precio que se adeudase de los quehubiesen sido enajenados. Estamos ante un supuesto típico desubrogación real, ya que los elementos que entran en lugar de losque salieron del patrimonio son perfectamente individualizados.Por esa razón se refiere al precio adeudado, que no se confundecon el conjunto de los bienes del enajenante. No vemos inconve-niente en extender la hipótesis del artículo a otros supuestos enque el dinero fuese individualizable; por ejemplo, si es objeto

momento dado de su existencia, en sus elementos e individualizados; su fun-ción consiste, en los casos de enajenación o de pérdida de uno de estoselementos, en trasladar, salvo intereses de terceros, de pleno derecho o envirtud de la voluntad de los interesados, sobre el bien individualizado ad-quirido en sustitución, los derechos que gravaban al bien que dejó de for-mar parte del patrimonio". Para Bonnecase, los elementos distintivos dela subrogación real son los siguientes: a) la subrogación real es una institu-ción jurídica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en unmomento dado de su existencia, en sus elementos concretos e individualiza-dos; b) la subrogación real se aplica con motivo de la pérdida o enajena-ción de uno o varios de estos elementos individualizados, y aun todos ellos;c) para que la subrogación real se realice, exige que e1 bien que entre enel patrimonio esté individualizado al mismo título que el que salió de él;d) la subrogación real no se concibe sin la existencia de un lazo de filiacióndirecta y cierta entre el bien enajenado o desaparecido y el que lo sustituye;e) la subrogación real trasmite al bien subrogado los derechos que existensobre el bien enajenado o destruido, es decir, le atribuye la condición jurí-dica de éste; f) la subrogación real se produce, unas veces, de pleno dere-cho, y otras, conforme a una manifestación de voluntad de los interesados,salvo los derechos de los terceros. Ver, en nuestra doctrina: Quinteros, Sub-rogación real, Bs. As., 1942, ps. 139 y ss.; Héctor Lafaille, Teoría de la subro-gación real, "JA.", 1942-IV-3, sec. Doctr.


de un depósito judicial, o en casos en que con el dinero obtenidosean adquiridos otros bienes.

El art. 32 de la ley 14.394 presupone que el causante sea de-clarado presunto fallecido, pero no hay razón alguna para noextender esa regulación al caso de muerte natural del causante.La posibilidad de la presentación de otros herederos preferentesno es exclusiva —como dice Aráuz Castex 68- del supuesto defallecimiento presunto; puede ocurrir en cualquier sucesión. Deahí que arribemos a la conclusión de la admisión de la legitima-ción procesal pasiva del ex poseedor en la acción de petición deherencia, cuando medie el fenómeno de la subrogación con la ex-tensión que le concede el art. 32 de la Ley de Ausencia.

También se aplica el concepto de subrogación, en la concep-ción de Bonnecase, que hemos aceptado, a los casos en que porenajenación, pérdida o deterioro de los bienes hay que pagar unaindemnización. El derecho a la indemnización, representado porun derecho de crédito en contra de una persona determinada, esun bien concreto que no se funde en el patrimonio de su titular.En este caso, la extensión de la indemnización dependerá de labuena o mala fe del ex poseedor del bien hereditario. Unas veces,el límite o la medida será el precio; otras, todos los perjuicioscausados, como sucede en el art. 3430, según que el poseedor deJa herencia sea de buena o mala fe. Lo característico de este su-puesto es que el derecho del heredero real consistirá en un dere-cho de crédito. renresentado por el derecho a indemnización, queabarcará una amplia gama de situaciones, en las cuales, sin duda,aparecerá incluido el supuesto de quien deja de poseer por dolo,el qui dolo desiit possidere de las fuentes romanas. La acción depetición de herencia tiene aquí un efecto resarcitorio del daño,en sustitución de los objetos salidos del patrimonio del deman-dado que pertenecieron a la herencia.

Aunque en nuestro derecho no está especialmente reconocidocomo sujeto pasivo, en estos últimos casos, el ex poseedor, cree-mos que tal reconocimiento surge del art. 3430. No dudamos deque la acción de petición de herencia pueda ser dirigida contrael poseedor de la herencia que ha enajenado un bien, a efectosindemnizatorios (su extensión variará según que haya buena omala fe), pues de lo contrario bastaría la simple enajenación porparte del poseedor, aun después de interpuesta la demanda, paraprivar al heredero real de la acción de petición de herencia, contodas las ventajas que ésta lleva consigo.

68 Derecho civil, Bs. As., 1974, t. I, p. 518.


Todo lo dicho vale para el caso de cesión de la herencia, que-dando así legitimado pasivamente el cedente.

Para terminar, aclaramos una vez más que la amplitud quehemos admitido sólo se refiere al ex poseedor, pero jamás a quiennunca fue poseedor material de los bienes hereditarios. La acciónde petición de herencia nunca puede ser ejercida contra quienno tuvo la posesión material de los bienes, aunque fuese poseedorhereditario (posesión civilísima).

208. La acción de petición de herenciay la defensa de la legítima.

La acción de petición de herencia puede proteger indirecta-mente la legítima. Esto sucede cuando el accionante es legitimarioy obtiene el reconocimiento de su calidad de heredero, recibiendocomo tal los bienes hereditarios. Si el demandado es excluidocomo heredero intestado o concurre en ese carácter con el actor,en la cuota hereditaria del reclamante va embebida la legítima.Lo mismo sucede si el demandado tenía en su favor un testamentonulo. La declaración de nulidad abre la sucesión intestada, y elreclamante, como heredero intestado, obtiene los bienes heredi-tarios. La acción de petición de herencia viene a proteger, así,la cuota de legítima, aunque su defensa abarque una porciónmayor.

En cambio, cuando la ley sólo permite reclamar estrictamentela porción legítima, no cabe la acción de petición de herencia,sino la de reducción. Por ejemplo, si en un testamento válido sedispone de bienes que violan parcialmente la legítima de un legi-timarlo, éste sólo podrá ejercer la acción de reducción para obte-ner el complemento faltante (arts. 3600 y 3601). Lo mismo suce-derá cuando en un testamento el legitimarlo haya sido preterido(art. 2715) o desheredado injustamente (arg. art. 3600). En estossupuestos, el legitimario obtendrá los bienes suficientes para cu-brir integralmente su porción de legítima. No cabe, en tales casos,el ejercicio de la acción de petición.

209. La acción de petición de herenciay la acumulación de otras acciones.

Es frecuente que sean acumuladas a la acción de petición deherencia otras acciones, de cuya resolución depende el reconocí-


miento del título de heredero. La doctrina " y Ja jurisprudenciaasí lo aceptan 70.

Estas acciones son muy variadas. Podemos citar, entre otras,las siguientes:

1. Acción de ineficacia del testamento. Esta ineficacia testa-mentaria puede provenir de Ja nulidad, de la caducidad o de larevocación del testamento, siempre que las citadas causales lopriven de efectos jurídicos 71. La declaración de ineficacia deltestamento abrirá la sucesión intestada y posibilitará el reclamode los herederos legítimos.

2. Acción de indignidad. Esta acción lleva consigo la exclu-sión del indigno de la herencia. La declaración de indignidad acu-mulada a la acción de petición de herencia implicará la exclusióndel indigno y la consiguiente adquisición de los bienes heredita-rios por el reclamante, en forma exclusiva o concurrente con otrosbeneficiarios. Recordemos que la declaración de indignidad nopriva del derecha hereditario a los descendientes del indigno(art. 3301).

3. Incapacidad para suceder por testamento. Esta acción pro-duce la exclusión del incapaz de la sucesión testamentaria que Jofavorece (arts. 3736 a 3740, 3664, 3686). La acción de incapacidadacumulada a la acción de petición de herencia llevará consigola exclusión del incapaz y la consiguiente admisión de otros here-deros, que recibirán la herencia en forma excluyente o concu-rrente, según los casos.

4. Acción de exclusión del cónyuge. Esta acción, acumuladaa la acción de petición de herencia, permitirá la adquisición delos bienes hereditarios por parte del accionante, ya en forma ex-cluyente, ya en forma concurrente con otros herederos.

5. Acción de filiación. Esta acción incorporará como hijo,en el sucesorio, al reconocido judicialmente como tal. Acumuladaa la acción de petición de herencia, producirá la vindicación delos bienes hereditarios en favor del reconocido, excluyendo aotros herederos de grado ulterior o concurriendo con ellos. Cuan-do la demandada tiene en su favor un testamento válido en elcual se ha dispuesto de todos los bienes, el hijo debe ejercer laacción de reducción, y no la de petición de herencia 72.

69 Fornieles, n? 186; Lafaille, n9 342; etc.70 "G.P.", 91-281; C.Civ. Cap., 22/2/32, "S.A.", 37-672.71 Pérez LasaIa, t. 1, ps. 510 y ss.72 Infra, n? 210, a, 2.


El reconocimiento del carácter de heredero es presupuestode la acción de petición de herencia. En principio, ese reconoci-miento no requiere pronunciamiento expreso, pues la vindicaciónde los bienes ya implica tal reconocimiento. No obstante, común-mente es necesario el pronunciamiento sobre el carácter de here-dero cuando se dan estas acumulaciones de acciones.

La acumulación de estas acciones a la petición de herenciaevitará promover un segundo juicio para obtener la devoluciónde los bienes 73. Pero esta acumulación no siempre será conve-niente; ello dependerá de las circunstancias del caso (p. ej., cuan-do se tenga la certeza de que, ganada la controversia sobre elcarácter de heredero deI reclamante, la devolución de los bieneshereditarios no será resistida). A veces, la inseguridad sobre laprosperidad de la acción antecedente (v. gr., acción de nulidad detestamento) aconsejará no acumular la de petición de herencia.Otras veces podrá entrar en juego la consideración del criterioregulador de honorarios, los cuales, cuando medie petición deherencia, serán regulados siempre por el valor de los bienes vindi-cados, cosa que puede no suceder si la acción precedente es ejer-cida sola, como en el caso de la citada acción de nulidad de tes-tamento, etc.

210. La acción de petición de herenciay el proceso sucesorio.

En nuestra opinión, pueden darse distintos supuestos rela-cionados con el proceso sucesorio:

a) El reclamante no tiene en su favor sentencia de declara-toria de herederos o de aprobación de testamento, y el demandadosí la tiene. Éste es el caso típico, pues, comúnmente, quien ejerceJa acción de petición de herencia lo hace careciendo de pronun-ciamiento judicial en su favor contra los herederos consideradosjudicialmente como tales. Cabe distinguir estas hipótesis:

1) Cuando se trata de una sucesión intestada y el actor re-viste el carácter de heredero por tener vocación y delación segúnlas mismas partidas del Registro Civil, bastará solicitar la revoca-ción de la declaratoria de herederos por estar el actor en ungrado sucesible que desplaza a los herederos declarados (p. ej.,si la declaratoria de herederos fue hecha en favor de hermanosy un hijo reclama la herencia); o bastará la ampliación de esa

73 Lafaille, ng 342.


declaratoria de herederos si actor y demandado tienen derechoa concurrir a la herencia (p. ej., si la declaratoria de herederos eshecha en favor de dos hijos y aparece luego un tercer hijo). Estarevocación o ampliación de la declaratoria de herederos, y laconsiguiente adquisición de los bienes por parte del actor, no re-querirá recurrir a la acción de petición de herencia si el deman-dado permite dicho disfrute excluyente o concurrente, según loscasos. La acción de petición de herencia será necesaria, en cam-bio, cuando el demandado le niegue al actor la entrega de losbienes o el disfrute compartido.

Dentro del ámbito de la sucesión intestada, resulta más inte-resante el supuesto en que el actor carece de vocación y delaciónsegún las partidas del Registro Civil, y es necesaria la previa rec-tificación para obtener la calidad de heredero (p. ej., si el hijodebe probar su filiación para ser considerado como tal y tenerla consiguiente vocación y delación hereditarias). este es un su-puesto en el cual se acumulará la acción de filiación a la depetición de herencia.

2) Cuando se trata de una sucesión testamentaria (con tes-tamento válido que abarca la universalidad de los bienes) y elactor, según las partidas del Registro Civil, aparece con derechosobre la herencia por su carácter de legitimarlo, no correspondeejercer la acción de petición de herencia, sino la acción de re-ducción, ya sea porque el legitimario no ha recibido toda su le-gítima, ya porque ha sido omitido, ya porque ha sido deshere-dado injustamente. Los legitimarios deberán probar el carácterde tales.

Esta solución sería aplicada también aunque el legitimarionecesitara previamente el reconocimiento judicial de su filiación,a efectos de poder reclamar su legítima. En estos casos, losbeneficiarios en el testamento verían disminuidas sus porciones obienes hasta dejar a salvo los derechos de los legitimarios, peroel testamento no sería anulado.

El campo propio de la acción de petición de herencia loconstituye el caso en que el testamento es nulo por cualquierade las causas previstas en la ley. En tal supuesto, los herederoslegítimos, sean o no legitimarlos, heredarán como sucesores in-testados y podrán reclamar los bienes hereditarios. Éste es uncaso en que también se acumula a la acción de petición de he-rencia otra acción, cual es la de nulidad de testamento. El actorque está en grado sucesible debe probar con las correspondien-tes partidas su parentesco con el causante, sin necesidad de la


previa declaratoria de herederos en su favor 74. La acción depetición de herencia excluirá al demandado de los bienes heredita-rios o declarará la concurrencia del actor con él, según los casos.

b) El reclamante tiene en su favor declaratoria de herederos,y el demandado, declaratoria de herederos o auto de aprobaciónde testamento. Cabe distinguir estas hipótesis:

1) Cuando se trata de una sucesión intestada, el actor deberáprobar que la declaratoria efectuada en favor del demandado noes válida (p. ej., porque hay un error en la persona declaradaheredera, o porque el demandado beneficiario no tiene el paren-tesco que se atribuye). El actor tendrá que probar estas circuns-tancias para conseguir la nulidad de la declaratoria y la consi-guiente vindicación de los bienes hereditarios.

2) Cuando el actor ha sido declarado heredero intestado yhay otra sucesión testamentaria (con testamento válido en quese ha dispuesto de todos los bienes) en favor de otras personascon auto de aprobación de testamento, el actor, si es legitimario,sólo podrá ejercer la acción de reducción.

Si el testamento es nulo, a la acción de petición de herenciase acumulará la acción de nulidad. Las cosas suceden como seha indicado en el acápite a, 2, con la diferencia de que el actorno necesitará probar su parentesco, ya que esa comprobación fuehecha en el juicio sucesorio, como etapa previa a la declaratoria.

Fassi 75 incurre, a nuestro juicio, en el error de negarle laacción de petición de herencia al heredero cuyo título está reco-nocido por una declaratoria de herederos o por un auto de apro-bación de testamento. Olvida este autor que el reconocimientojudicial de herederos que hace eI juez en el proceso sucesoriono tiene carácter definitivo, pues en principio no se lo hace enforma contradictoria. Nada impide que al ejercer la acción depetición de herencia, el demandado niegue el carácter de here-dero del demandante y pruebe la inexactitud del reconocimientojudicial efectuado en el proceso sucesorio. De no ser así, ocurri-ría que el heredero reconocido como tal, con declaratoria deherederos o auto de aprobación del testamento, se hallaría enpeor situación que quien no reúne esas circunstancias, perdiendoel beneficio que representa el ejercicio de Ja acción de peticiónde herencia, pese a estar en la misma situación de hecho (here-dero y sin posesión material de los bienes).

74 Quinteros, p. 85; Cám. Civ. 11 Cap., 13/4/31, "J.A.", 35-605; Cám. Civ.21, 2/3/33, "J.A.", 42-180.

75 Fassi, Prescripción de Fa acción de petición de herencia y de la par-tición hereditaria, Es. As., 1971, p. 15.


c) El reclamante tiene en su favor auto de aprobación detestamento, y el demandado, declaratoria de herederos o autode aprobación de testamento. Se puede distinguir los siguientescasos:

1) Cuando el demandado tiene declaratoria de herederos ensu favor, si el reclamante tiene en su favor un testamento válidoque disponga de todos tos bienes, prevalecerá su designacióntestamentaria y podrá reclamar los bienes del demandado. Perosi éste es legitimario, deberá dejar a salvo su legítima.

2) Cuando el demandado tiene en su favor otro testamentocon auto de aprobación de testamento, sólo podrá prosperar laacción de petición de herencia en cuanto el testamento del actorprevalezca sobre el del demandado, ya porque sea de fecha pos-terior, ya porque sea compatible con él —siempre, naturalmente,que los bienes hereditarios estén en posesión del demandado—.

d) El actor tiene en su favor declaratoria de herederos o autode aprobación de testamento, y el demandado no lo tiene. Estoúltimo puede ocurrir porque el demandado no ha iniciado eljuicio sucesorio o porque es un mero poseedor, sin título alguno.Borda 76 expresa, en este sentido, que no es necesario que quienesdetenten los bienes hayan sido declarados herederos.

e) Puede suceder, por último, que ni el actor ni el deman-dado hayan recurrido al proceso sucesorio. Esta circunstanciano impide el ejercicio de la petición de herencia, aunque aparezcaentonces desvinculada del proceso sucesorio.

No obstante la admisibilidad de la hipótesis, es convenienteque previamente el actor inicie el proceso sucesorio y obtengadeclaratoria de herederos en su favor. Si no lo hace, tendrá queprobar su carácter de heredero con las partidas correspondientes.Si el actor tiene un testamento en su favor, parece indispensableque previamente inicie el proceso sucesorio y obtenga auto deaprobación de testamento, en especial si el testamento es oló-grafo o cerrado.

De lo dicho precedentemente surge que la legitimación activacorresponde a todo heredero que no tiene la posesión materialde los bienes de la herencia, con independencia de que en elámbito procesal haya obtenido o no declaratoria de herederos oauto de aprobación de testamento. La legitimación pasiva corres-ponde a todo poseedor o detentador de bienes sucesorios, aunqueno tenga declaratoria de herederos, en los casos en que ésta seaposible.

76 Borda, n? 471.


211. La acción de petición de herenciay el proceso sucesorio terminado.

La acción de petición de herencia puede ser ejercida auncuando el proceso sucesorio esté terminado. La particularidadreside en que si prospera la acción, la sentencia necesitará reco-nocer el carácter de heredero del reclamante, y declarar la nuli-dad o reforma de la partición.

212. Juez competente y fuero de atracción.

En nuestra opinión, cabe distinguir estas situaciones: a) queni el actor ni el demandado hayan iniciado el proceso sucesorio;b) que alguno de ellos o ambos lo hayan iniciado; e) que a laacción de petición de herencia sean acumuladas otras acciones.

a) Puede suceder que el actor no haya sido declarado here-dero (supuesto común), y tampoco el demandado, ya porque esteúltimo no haya recurrido al proceso sucesorio, ya porque invoqueel carácter de simple poseedor.

En estos casos, corresponde determinar quién es el juez com-petente para entender en la acción de petición de herencia. Tra-tándose de un problema de sucesión, la competencia correspondea los jueces del lugar del último domicilio del causante, a tenordel art. 3284, párr. 19, del Código Civil.

En el caso de heredero único se debe aplicar el mismo art.3284, y no el art. 3285. Como lo sostuvimos en otra oportunidad",el art. 3285 sólo es aplicable al supuesto previsto en el inc. 4 delart. 3284, que habla de "las acciones personales de los acreedoresdel difunto antes de la división de la herencia", hipótesis distin-ta de la acción de petición de herencia. El conocimiento de laexistencia del heredero único o de varios herederos sólo se lopuede tener después de iniciado el juicio sucesorio, circunstanciaque es de competencia del juez del domicilio del causante. tstaes la opinión sostenida, al tratar el tema del fuero de atracción,por Segovia, Rébora 79, Fornieles, Guastavino, Zannoni 79. Encontra: Machado, Lafaille, Borda 80.

77 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 52.78 Segovia, t, 2, p. 399; Rébora, t. 3, p. 63, nota 4961.79 Fornieles, n9 53; Guastavino, Competencia sucesoria en caso de here-

dero único, "S.A.", 1968-V-341; Zannoni, t. 1, n9 106.80 Machado, t. 8, p. 303; Lafaille, 80; Borda, n? 55.


b) Una vez iniciado el proceso sucesorio por parte del deman-dado, actuará el fuero de atracción previsto en el art. 3284, incs.1 o 2, según los casos, siendo competente para entender en laacción de petición de herencia el mismo juez del sucesorio. Se-gún el inc. 1, son atraídas por el juez del sucesorio "las demandasconcernientes a los bienes hereditarios hasta la partición inclu-sive". Cuando la demanda es interpuesta después de la parti-ción, como aquélla tenderá, indirectamente, a Ja reforma o nulidadde esta última, pensamos que se deberá aplicar el inc. 2 del mis-mo artículo, según lo ha declarado Ja jurisprudencia 81.

El fuero de atracción en la petición de herencia es aceptadopor los autores 82 y la jurisprudencia 83.

Si el demandado sólo invoca su carácter de poseedor —supues-to incompatible con un proceso sucesorio y la consiguiente decla-ratoria de herederos en su favor—, no cabe hablar, en nuestraopinión, de fuero de atracción, sino de juez competente, que seráel del último domicilio del causante, y es de aplicación el art. 3284,por tratarse de un problema sucesorio.

Si no hay proceso sucesorio iniciado por el demandado y, encambio, el actor ha recurrido a dicho proceso, deberá entenderen la acción de petición de herencia el mismo juez del sucesorio,dada la amplitud de los términos del art. 3284.

Por las razones dadas en el acápite a, tampoco es de aplica-ción, en este supuesto, el art. 3285 en el caso de heredero único,sino el art. 3284.

c) La situación debe ser resuelta en la misma forma cuandoa la acción de petición de herencia son acumuladas otras acciones;por ejemplo, la de nulidad de testamento, la de indignidad, etc.


Naturalmente, la acción de petición de herencia no puede serejercida antes de la muerte del testador.

No se necesita la iniciación del proceso sucesorio, aunque locomún es que éste tenga lugar y haya declaratoria de herederoso auto de aprobación de testamento en favor del demandado.

Puesto que la acción es imprescriptible, no hay, en principio,límite temporal para su ejercicio. Pero, como veremos después,

81 C.Civ. 1! Cap., 14/5/29, ".1.A.", 29-674.82 Borda, n? 467; Fornieles, n? 189; Lafaille, n? 343•83 "J.A.", 61-693; "LL.", 9-890; Cám. Civ. 1? Cap., 11/4/45, "J.A.", 1945-II-

362; 22-49; "J.A.", 35-78.


la prescripción adquisitiva de las cosas hereditarias hará que elejercicio de la acción no prospere.


La renuncia de la acción de petición de herencia implica, enprincipio, renunciar al efecto propio del carácter de heredero,cual es recibir los bienes hereditarias. Ante una renuncia así, semantendría la calidad de heredero vaciándola de su contenidopatrimonial.

De ahí que en la práctica sea improbable que esta renunciase produzca, al menos en forma expresa. Más imaginable es pen-sar en la renuncia de la herencia, con todas sus consecuencias(art. 3353).


El heredero demandante debe probar, ante todo, la situaciónde heredero, esto es, los presupuestos de la apertura de la suce-sión y su mejor derecho, ya por ser de mejor grado en la sucesiónintestada, por ser nulo el testamento que le impide heredar, porser incapaz o indigno el heredero instituido, etc. Las acciones denulidad, incapacidad, indignidad, etc., serán absorbidas por la ac-ción de petición de herencia (cuando el demandado esté en po-sesión material de los bienes). En segundo lugar, tiene que probarla posesión material de los bienes hereditarios por el demandado.En tercer lugar, debe probar que las cosas reclamadas pertene-cen al caudal hereditario 84•

Por su parte, el demandado tiene que probar los hechos im-peditivos de la pretensión del actor: su mejor derecho hereditarioo la validez del título en que se funda. Si el demandado excep-ciona invocando un título particular (su prueba impedirá queprospere la acción de petición de herencia), a él le incumbirá lacarga de la prueba.

216. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia.

La determinación del carácter prescriptible o imprescriptiblede la petición de herencia ha dado lugar a opiniones divergentesen nuestra doctrina, ante el silencio del Código Civil. Para eldesarrollo del tema distinguiremos los siguientes aspectos:

84 Lacruz, p. 597.


A) Inaplicabilidad de la prescripción adquisitiva. De entra-da, hay que desechar la posibilidad de aplicación de la prescrip-ción adquisitiva a la acción de petición de herencia. La usucapiónes un modo de adquirir el dominio (o algunos jura in re aliena)por la posesión continuada de la cosa durante el tiempo fijadoen la ley. No cabe hablar de prescripción adquisitiva, cualquieraque sea su clase, sin posesión. Y ésta es, precisamente, la que lefalta al actor en la acción de petición de herencia, cuyo mecanis-mo supone la posesión de los bienes en el demandado.

B) Imprescriptibilidad de la petición de herencia. EI planteoes posible, en cambio, en materia de prescripción liberatoria. Laenunciación general contenida en el art. 4019, en cuanto a quetodas las acciones son prescriptibles, carece de suficiente virtua-lidad ante las peculiaridades de 1a acción de petición de herencia.El principio contenido en el art. 4019 no tiene otro objetivo queel de servir de simple guía; por ello, la doctrina ha reconocidoexcepciones no contempladas por el legislador (p. ej., la acciónde nulidad absoluta). Estas circunstancias nos permiten plantearel problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de laacción de petición de herencia. A nuestro modo de ver, la solu-ción del problema está vinculada con el concepto que se tengade la acción y de su naturaleza jurídica.

Hemos dicho que la acción de petición de herencia busca larestitución de los bienes hereditarios, sobre la base del reconoci-miento de la calidad de heredero. Cuando en la petición de he-rencia el actor procura la restitución de los bienes, se funda enla titularidad —la de heredero— que tiene sobre ellos; en formasimilar, cuando en la acción reivindicatoria el actor persigue laentrega de la cosa, se funda en su titularidad de propietario deella. En 1a petición de herencia, el actor debe probar, por eso,su carácter de heredero, en tanto que en la acción reivindicatoriadebe probar su carácter de propietario.

La acción de petición de herencia, al proteger la titularidaddel heredero sobre los bienes de la herencia, permitiendo obtenersu restitución, es dirigida contra cualquiera que tenga la posesiónde tales bienes; es, por eso, una acción absoluta y ejercibIe ergaomnes. Si estrictamente no podemos calificarla de real, porqueno tiene como presupuesto un derecho real, tiene un mecanismosimilar a las acciones reales, en especial la acción reivindicatoria.Este tipo de acciones, que protegen titularidades que en sí noimplican la facultad de exigir una prestación frente a un sujetoespecialmente obligado, son, en principio, imprescriptibles. Poreso, la calidad de heredero respecto de los bienes que le perte-


necen no se extingue con el trascurso del tiempo, lo mismo que lacalidad de propietario. Un importante sector de la doctrina acep-ta esta tesis de la imprescriptibiliclad 85.

Esta imprescriptibilidad deja a salvo la posibilidad de la usu-capión respecto de los bienes singulares de la herencia en favorde los poseedores de dichos bienes. En otras palabras, la acciónde petición de herencia es imprescriptible, pero dicha acción nopuede prosperar cuando se produce la prescripción adquisitivade los bienes que en ella se reclama. En ese caso, el actor hadejado de ser propietario de esos bienes, porque ya han sidoadquiridos por otro por medio de la usucapión.

C) La imprescriptibilidad de la acción y el derecho de opción.La imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia nodebe ser confundida con la pérdida del derecho de aceptar laherencia (o de renunciar a ella), según la interpretación predo-minante en la doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 3313,cuyos reparos expusimos en otro lugar 86.

1) Si el heredero que no se ha pronunciado durante 20 años sehalla en presencia de otros herederos que han aceptado la suce-sión, su silencio tiene los efectos de una renuncia de la herencia.En ese caso, el heredero no podrá ejercer la acción de peticiónde herencia, porque ha perdido el carácter de heredero (a quienrenuncia se lo considera como si nunca hubiese sido heredero).Falta, pues, para el ejercicio de la acción, el presupuesto másimportante, que es la condición de heredero. No se puede decir,por eso, que la acción de petición de herencia ha prescrito a los20 años, cuando lo que ha ocurrido es, simplemente, que ha ca-ducado el derecho de aceptar la herencia.

2) Si durante esos 20 años ninguno de los otros herederos haaceptado la herencia, se considera aceptante al heredero. Enton-ces, el actor no tendrá obstáculos para ejercer la acción de pe-tición de herencia 87.

$5 Machado, t. 10, nota al art. 3423; Segovia, t. 2, p. 160; Fornieles, t. 1,n? 190; Maffia, Manual de derecho sucesorio, Bs. As., 1975, t. 1, p. 247: Messi-neo, t. 7, p. 449; Cicu, p. 489. En contra: Fassi, Prescripción de la acción depetición de herencia y de la partición hereditaria, ps. 72 y ss. Aplica el plazode 10 años contenido en el art. 4023.

86 Ob. cit., n? 363, letra C.87 En este error de confundir la pérdida del derecho de aceptar la

herencia por considerarlo como renunciante, y, por consecuencia, la pérdidade la calidad de heredero, incurre, a nuestro juicio, Borda, n? 479, y lo mis-mo Quinteros, n? 71, a y b; ídem, Rébora, t. 1, n? 239; Llerena, t. 9, p. 274,los cuales afirman que en la hipótesis 1 la acción de petición de herenciaprescribe a los 20 años. La jurisprudencia, en repetidas oportunidades, haincurrido en el mismo error: "L.L.", 31-182; "J.A.", 65-1033; "L.L.", 14-151.


D) Supuesto de presunción de fallecimiento. En este caso,por expresa disposición de la ley, la acción de petición de herenciaes prescriptible. Dice, en este sentido, el art. 4024: "Después dehaber quedado sin efecto la prenotación prevista en el art. 30de la ley 14.394, la acción del cónyuge y descendientes del pre-sunto fallecido para hacer valer sus derechos prescribe a losdiez años. Esta prescripción rige también para los herederos ins-tituidos en testamento del cual no se tenía conocimiento".

El art. 4024 —como dice Maffía 88— se muestra como unadesafortunada solución del codificador —que persiste, no obstan-te la modificación introducida por la ley 17.711—, que se contra-dice con el sistema del Código, por haberse apartado de la fuenteque lo inspiró. La norma fue tomada de Zachariae 89, quien ex-presaba: "En el caso de que se presentaren hijos y otros descen-dientes, éstos pueden hacer valer sus derechos, sin estar obligadosa probar el fallecimiento del causante; pero su acción prescribea los 30 años, a contar del envío en posesión definitiva". Estasolución estaba en armonía con el art. 133 del Código francés,pero no con el sistema del nuestro. Ya Segovia 90 había resaltadola equivocada reducción del plazo (el artículo establecía, en suantigua redacción, 10 o 20 años, según se tratara de presentes oausentes) y la poco feliz redacción de la norma.

E) No obstante la irnprescriptibiIidad de la acción de peti-ción de herencia, si a esta acción son acumuladas otras acciones,de cuya resolución depende el reconocimiento del título de here-dero (como la acción de ineficacia del testamento, la de indigni-dad, la de incapacidad para suceder, la de exclusión de la vocaciónhereditaria conyugal, etc.), regirá el plazo de prescripción de cadauna de ellas. En esos casos dejará de tener aplicación prácticala imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia, ante laprescriptibilidad de las acciones previas que se le acumularon.

217. Efectos de la acción: restitución de los objetoshereditarios y de los subrogados.

La restitución, objeto de la acción de petición de herencia,abarca dos aspectos:

a) Restitución de los bienes que forman la herencia. La fi-nalidad de la acción de petición de herencia es obtener la resti-

98 La petición de herencia y la prescripción, "L.L.", 138-1089.89 Le droit civil franpais, Paris, 1860, t. 1, p. 156.90 Segovia, t. 2, p. 775.


tución de los bienes que componen la herencia. El art. 3421 marcaeste objetivo, al decir que el heredero puede ejercer una acciónde petición de herencia "a fin de que se le entreguen todos losobjetos que la componen"; y el art. 3425, en el mismo sentido,señala que "el tenedor de la herencia debe entregarla al herederocon todos los objetos hereditarios que estén en su poder".

Quedan comprendidas, entre las cosas a restituír, no sóloaquellas de que el causante era propietario, sino las que poseíaen cualquier otro carácter: comodatario, arrendatario, etc. Elart. 3422, in fine, dice en este sentido: "Y también para que se leentreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, comodepositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legíti-mamente a sus dueños". Entre los bienes hereditarios no sóloestán comprendidas las cosas antes señaladas, sino los créditos,acciones, etc., y, en general, todos los bienes trasmisibles porcausa de muerte.

b) Restitución de los bienes objeto de la subrogación real.Quedan comprendidos, entre las cosas a restituír, los bienes quehan entrado en la herencia en sustitución de los que han salido deella, ya aparezcan como "cosas" individualizadas (p. ej., permuta,compra de bienes con dinero de la herencia), ya como créditos, amodo de indemnización sustitutiva de los objetos salidos del pa-trimonio, deteriorados o destruídos, cuya extensión dependerá dela buena o mala fe del poseedor.

La jurisprudencia ha declarado, en este aspecto, que si elposeedor ha vendido la cosa, debe restituír el precio obtenidopor la venta, con sus intereses, si el poseedor es de buena fe; ysi es de mala fe y se prueba que la cosa valía más, debe pagarcomo indemnización el verdadero precio 91,

Le corresponde al demandado el derecho de retención en loscasos previstos en los arts. 3939 y ss. del Código Civil.

218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe.

La restitución de los objetos hereditarios —excepcionalmente,de los subrogados— es el efecto principal de la petición de he-rencia; pero junto a él aparecen efectos consecuentes, como larestitución de frutos, mejoras, pérdidas, deterioros, etc. La de-terminación de estos efectos está íntimamente vinculada con Jabuena o mala fe del poseedor. De ahí la conveniencia del análisisprevio de la buena o mala fe del demandado.

91 "G.F.", 33-136.

264 José LUIS PÉREZ LASALA

Es considerado poseedor de buena fe, en materia hereditaria,aquel que ha adquirido directamente la posesión de los bieneshereditarios creyéndose heredero, sobre la base de un error ex-cusable. El art. 3428, 11 parte, dice en este sentido: "El poseedorde la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o dederecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesióntiene".

La creencia razonable de tener para sí un título idóneo, conel cual adquiere la posesión de los objetos hereditarios, es —comodice Messineo 92-- lo que caracteriza esencialmente la buena fe.Por ejemplo: es poseedor de buena fe quien ha sido designadoheredero en un testamento que luego resulta revocado por otroposterior, o es declarado nulo, si es pariente legítimo que ignorala existencia de otros parientes más próximos que lo excluyende la herencia.

La norma legal contiene una modificación respecto del criterioaceptado para la posesión en general, en la cual la buena fe sóloes admitida cuando media error de hecho (art. 2356). El art. 3428habla indistintamente de error de hecho o de derecho.

El error debe ser excusable, es decir, no debe provenir de unanegligencia culpable (art. 929). Esta excusabilidad del error rigetambién para el error de derecho; por ejemplo, si se impugna untestamento público por defectos formales, el heredero instituidoen él que ha entrado en posesión de los bienes puede considerarseposeedor de buena fe, por haber mediado un error de derechoexcusable. No se puede calificar como negligencia culpable delheredero, por ejemplo, desconocer el número de testigos que exi-ge la ley en esa clase de testamentos.

El Código Civil contiene una norma especial que precisa losalcances de la buena fe cuando los parientes más lejanos tomanposesión de la herencia ante la inacción de los parientes más pró-ximos. Dice así el art. 3428, 29 parte: "Los parientes más lejanos,que toman posesión de la herencia por la inacción de un parientemás próximo, no son de mala fe por tener conocimiento de queJa sucesión está deferida a este último. Pero son de mala fe cuan-do, conociendo la existencia del pariente más próximo, saben queno se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que lefuese deferida". Según el precepto, para atribuirle mala fe al po-seedor —pariente más remoto— no basta el hecho de que hayaentrado en posesión de los bienes hereditarios sabiendo que existeotro pariente más próximo que permanece inactivo. La mala fese configura cuando el poseedor se incauta de Tos bienes tenien-

92 MeSSille0, t. 7, p. 447.


do conocimiento de que hay otro pariente más próximo que per-manece inactivo porque ignora la apertura de la sucesión. Lainactividad del pariente más próximo como heredero se debe aun vicio de la voluntad, la "ignorancia" de la muerte del causante(art. 922), que excluye la conducta voluntaria de no presentarse.

A los efectos de alejar la mala fe —que evite la ignorancia dela muerte del causante por parte del heredero más próximo—, elposeedor debe poner en conocimiento del heredero más próximola muerte del causante —que da lugar a la apertura de la sucesión,a la vocación y a la delación hereditarias—. Para ello no bastala publicación de edictos, sino que se requiere una notificaciónpersonal 93. No se necesita, en cambio, poner en conocimiento lainiciación del juicio sucesorio, porque un heredero diligente pue-de averiguarlo si conoce la muerte del causante 94.

Aunque el Código sólo se refiere a un vicio de la voluntad—la ignorancia--, es indudable que también el poseedor tendrámala fe si la inactividad del pariente más próximo se debe a cual-quiera de los otros vicios de la voluntad, es decir, al dolo o a laviolencia (arts. 932 y 922). El engaño o la violencia ejercidos porel poseedor sobre el pariente más próximo hacen que su inacti-vidad no sea voluntaria, tornando así de mala fe la posesión delpariente más lejano 95.

Cabe preguntarse si el art. 3428 es aplicable, a efectos dedeterminar la buena fe del heredero más remoto que entra enposesión de los bienes, en el caso en que el heredero más próximoestá ausente, es decir, cuando ha desaparecido del lugar de sudomicilio, sin que se tenga noticias de él y sin haber dejado apo-derado (art. 15, ley 14.394) . Entendemos que en tal caso no sepuede aplicar el art. 3428, pues el pariente más lejano en ningúncaso podría tomar posesión de los bienes —sin dejar de perderla buena fe—, por cuanto la Ley de Ausencia establece un proce-dimiento tendiente a nombrar curador de los bienes, que excluyeel mecanismo simplista del artículo que comentamos.

Digamos, por último, que dado que se presume la buena fe,al poseedor que alega buena fe le basta probar la existencia deltítulo en virtud del cual se creía heredero.

93 "L.L.", 10-95; Llerena, t. 6, p. 234; Borda, n° 476.94 Borda, n? 476. Ver jurisprudencia citada por este autor en nota 739

bis, 9.95 Quinteros, n? 46; Segovia, t. 2, p. 467, nota 59.


219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor.

La determinación de los efectos consecuentes a la restituciónde los bienes hereditarios abarca los siguientes aspectos:

A) Frutos y productos. El art. 3427 se remite, en lo referentea los frutos, a las normas atinentes a los poseedores de buena ymala fe. De esas normas surge lo siguiente:

1. Poseedor de buena fe. Hace suyos los frutos percibidosque le correspondían al tiempo de su posesión (art. 2423). Encambio, los frutos pendientes corresponden al heredero como ac-cesorios de las cosas de la herencia, y éste debe pagarle al posee-dor los gastos hechos para producirlos (art. 2426). Para el casode haber demanda, la buena fe cesa en cuanto aquélla es notifi-cada. En este sentido, dice el art. 2433: "El poseedor de buenafe que ha sido condenado por sentencia a restituír la cosa es res-ponsable de los frutos percibidos desde el día en que se hizosaber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejadode percibir; pero no de los que el demandante hubiera podidopercibir".

2. Poseedor de mala fe. Está obligado a entregar o pagar losfrutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese de-jado de percibir (art. 2438).

El régimen legal de los frutos no es aplicable a los productosobtenidos de las cosas, pues tanto el poseedor de buena fe comoel de mala fe deben restituir los productos (arts. 3427 y 2444).

• 1E9 Gastos y mejoras. En principio, la restitución de los bie-nes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellas. El art.3425, 21, parte, dice, en ese sentido, que el tenedor de la herenciadebe entregar los bienes hereditarios "con las accesiones y me-joras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho delposeedor".

Ahora bien: este principio rector debe conectarse con el ca-rácter de la posesión que ostenta el demandado, es decir, si esde buena fe o de mala fe. El art. 3427 se remite expresamente,en cuanto a las mejoras, a las normas generales sobre los posee-dores de buena o mala fe:

1. Poseedor de buena fe. El poseedor tiene derecho a cobrar-le al heredero los gastos por mejoras necesarias o útiles efectua-dos en las cosas de la herencia (art. 2427), y puede retener la


cosa hasta obtener el pago por dichos gastos (art. 2428). Encambio, el heredero no está obligado a pagarle al poseedor losgastos efectuados por mejoras voluptuarias o de embellecimiento,si bien el poseedor puede retirar esas mejoras si al hacerlo nocausa perjuicio a la cosa.

2. Poseedor de mala fe. Tiene derecho a ser indemnizado delas mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas has-ta ser pagado de ellas (art. 2440). Los gastos efectuados paramejoras útiles sólo puede cobrarlos si esas mejoras han aumen-tado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia de ese valor (art.2441). No tiene, respecto de ellas, derecho de retribución. Encuanto a las mejoras voluptuarias, se aplica el mismo régimenque para los poseedores de buena fe.

C) Destrucción o deterioro de las cosas de la herencia. Elart. 3426 contempla especialmente este supuesto, distinguiendoentre poseedores de buena fe y de mala fe:

1. Poseedor de buena fe. No debe ninguna indemnizaciónpor la pérdida o deterioro que haya causado por su culpa en lascosas hereditarias, a menos que se haya aprovechado del dete-rioro, y, en tal caso, sólo por el provecho que haya obtenido (art.3426, 1? parte). Pensamos que si la pérdida o deterioro ocasiona-dos por su culpa han ocurrido después de notificada la demanda,entonces sí responde 96.

2. Poseedor de mala fe. Está obligado a reparar todo daño,pérdida o deterioro que haya causado por su culpa. Incluso res-ponde por caso fortuito, a no ser que la pérdida o deterioro hu-biera ocurrido igualmente si los objetos hubiesen estado en poderdel heredero (art. 3426, 2? parte).

220. Medidas precautorias.

La doctrina acepta uniformemente el derecho del accionantede solicitar medidas precautorias, en especial el embargo pre-ventivo. La jurisprudencia resolvió, también de manera uniforme,que la interposición de una demanda de petición de herenciaautoriza, en determinadas circunstancias, el embargo de los bienesque componen la sucesión, cualquiera que sea la causa en que ellase funde 97. El Código Procesal de la Nación ha previsto expre-

96 Conf.: Quinteros, p. 99.97 "J.A.", 28-23.


samente el embargo preventivo, en el caso de petición de heren-cia, en el art. 210, inc. 4, al decir: "Podrán igualmente pedir em-bargo preventivo: (... ) 4) la persona que haya de demandar por(...) petición de herencia (...), mientras dure el juicio, y siem-pre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pre-tensión deducida".

Para decretar el embargo, se ha exigido siempre que el actoracompañe justificativos que hagan verosímil el derecho que invo-ca. En la concesión de esta medida debe prevalecer un criterioamplio; basta que haya un fumus boni iuris (apariencia de dere-cho justo), es decir, que prima facie surja la verosimilitud de laacción, con los antecedentes o documentos acompañados. El art.210, inc. 4, del Código Procesal exige, en este sentido, que seanacompañados documentos que hagan verosímil la pretensión de-ducida. La citada verosimilitud sólo puede surgir de documentos,no bastan otras probanzas. No se podría decretar el embargo, poreso, con la sola presentación de la demanda, por muy seria queésta apareciera 98.

El embargo debe limitarse a salvaguardar el derecho del pe-ticionante, Haciendo aplicación de este criterio, se ha resueltoque el embargo debe limitarse a la porción de la herencia quecorresponde al actor 99. Esto, siempre que sea posible, pues aveces (p. ej., cuando el único bien de la sucesión es un inmuebley la acción la ejerce uno de Tos herederos), el embargo no puedemenos que ser decretado sobre la totalidad del inmueble.

El embargo preventivo procede también, a nuestro juicio, so-bre los frutos de las cosas hereditarias, pues éstos deben serdevueltos por el poseedor de mala fe, e incluso por el poseedorde buena fe, desde la notificación de la demanda. No hay nin-guna razón para admitir el embargo de las cosas hereditarias conel fin de asegurar su restitución y negarlo en los frutos, que tam-bién deben ser restituidos 100.

Otra medida cautelar que se puede decretar en Ja acción depetición de herencia cuando hay bienes inmuebles es la anotaciónde litis (art. 229, Cód. Proc. Nac.), que deberá ser efectuada en elregistro inmobiliario (art. 2, ley 17.801).

98 Se ha criticado unánimemente un fallo publicado en "L.L.", 188-195, quedecretó el embargo a pesar de no haber en autos otro elemento de juicioque el contenido de la propia demanda.

99 "LA.", 1943-111-364; "LA.", 1947-11-298.100 En el mismo sentido: Guinteros, p. 117; Spota, Medidas cautelares,

p. 25; y Díaz de Guijarro, El embargo preventivo en la acción de peticiónde herencia, "J.A.", t. 74, p. 619. Estos dos últimos autores admiten tam-bién el embargo preventivo de los frutos, aunque basándose en argumentosque no compartimos, refutados acertadamente por Quinteros.


Si la demanda prospera, la anotación de litis se mantienehasta que la sentencia ha sido cumplida (art. 229), sin necesidadde renovarla. El plazo de caducidad de cinco arios, previsto enel art. 37, inc. b, de la ley 17.801, cede ante la disposición delCódigo Procesal, por la misma remisión que hace la citada ley,en el art. 37, a las disposiciones en contrario de otras leyes.

221. Alcance de la cosa juzgada.

Unas veces, la sentencia recaída en la petición de herenciaproduce cosa juzgada oponible a terceros, y otras no, según loscasos:

a) La sentencia no produce cosa juzgada oponible a tercerosen lo referente a la condición de heredero del demandante, puestal condición podrá luego ser impugnada probando su inexisten-cia por cualquier medio que no sea la repetida impugnación deun mismo acto mortis causa.

1)) En cambio, la sentencia produce cosa juzgada cuando ver-sa sobre las acciones precedentes acumuladas a la petición deherencia (p. ej., las acciones sobre nulidad de testamento, sobreincapacidad, indignidad, filiación, etc.). Lo sentenciado en estasacciones no podrá volver a ser discutido.

III. ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA

222. Precedentes históricos.

La acción posesoria hereditaria tiene su entronque jurídicomás remoto en el interdicto quorum bonorum, según el signi-ficado que tuvo en la época bizantina. En esa época del derechoromano, el interdicto quorum bono rum era un medio provisoriopor el cual quien aparecía, prima facie, como heredero podía serimpuesto en la posesión de los bienes hereditarios, dejando asalvo la prueba definitiva de su carácter de heredero para lapetitio hereditatis.

223. Adroisibilidad legal.

Esta acción se halla prevista en el art. 3421, el cual expresa:"El heredero puede hacer valer los derechos que le competen(...) por medio de una acción posesoria de la herencia".


224. Sujeto activo.

En nuestro derecho, la acción posesoria hereditaria es otor-gada a quien tiene la "posesión hereditaria" con el fin de sermantenido o reintegrado en la posesión material de los bienesde la herencia. Aparece, así, como un medio provisorio, distintode la acción de petición de herencia, en la cual hay que probaracabadamente el título de heredero 101.

La nota al art. 3421 expresa claramente que el actor de estaacción es aquel que tiene la posesión hereditaria. La posesiónhereditaria —como lo hemos sostenido 102— no requiere el con-tacto con la cosa (corpus), seguido de la intención de ejercer so-bre ella el derecho de Propiedad (animus clominii), porque esuna posesión que se adquiere por ministerio de la ley y producelos mismos efectos que si se la hubiera obtenido por medio deun acto corporal de aprehensión acompañado del ánimo de dueño.

La posesión hereditaria es, así, una institución desvinculadade los presupuestos de la posesión ordinaria (corpus y animus),que la ley les otorga a los herederos por el hecho de ser tales.Los glosadores y demás tratadistas del derecho común denomina-ron a esta posesión "civilísima", acertada expresión, que apuntaal hecho de ser una pura creación del legislador. Esto no quieredecir que se trate de una posesión ficticia, ni de una mera ema-nación del derecho de poseer; es una posesión verdadera, aunqueno material, desligada de los presupuestos de la posesión ordi-naria, pero que produce los mismos efectos que ella.

De la conexión del art. 3421 con su nota surge este significado,si bien resulta inexplicable que se refiera al mantenimiento o rein-tegración de la posesión de la herencia vista como universalidadjurídica, y no con referencia a los elementos que componen esaherencia. Bajo esta perspectiva, la acción adquiere sentido jurí-dico, aunque éste sea de poca utilidad.

Al no tener la acción posesoria más que aquel que goza de laposesión hereditaria, no todo heredero, por ser tal, tiene dichaacción. En efecto: el Código Civil sólo otorga la posesión here-ditaria de pleno derecho a los ascendientes, descendientes y cón-yuge (art. 3410); los demás herederos deben solicitarla a losjueces (art. 3412). Quiere decir que estos herederos, aunque seantales, no tendrán la posesión hereditaria hasta tanto se la otor-

tal Zannoni (t. 1, ps. 478 y ss.) sigue los lineamientos que trazamos ennuestro Derecho de sucesiones, t. 1, p. 834.

102 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 279.


guen los jueces. Consecuentemente, no pueden, en esas circuns-tancias, ejercer la acción posesoria del art. 3421. Tampoco latienen los legatarios de parte alícuota, por no ser herederos.

225. Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es aquel que ha despojado de la posesiónal actor, o lo perturba en ella.

Para ser sujeto pasivo no se necesita invocar título algunosobre los bienes; basta el hecho del despojo o de la perturbación.

226. Finalidades de la acción.

De lo expuesto precedentemente surge que esta acción puedetener dos finalidades. Unas veces, pretender el reintegro de laposesión (o tenencia) cuando la cosa está en poder de un tercero;en este caso, el actor tiene la posesión hereditaria, pero no lacosa. Otras veces, buscar el mantenimiento de la posesión, cuan-do el heredero ha sido perturbado en ella.

227. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria.

No obstante lo dicho, prestigiosos autores, llevados por laexpresión literal de la nota, niegan la posibilidad de la existenciade esta acción, al ver en ella una acción tendiente a reintegrar omantener la posesión de la herencia considerada como un todoideal, diferente de los elementos que lo componen 1O3. Desde esaperspectiva, es cierta la objeción, pues las universalidades jurídi-cas no pueden ser objeto, como tales, ni de posesión ni de cuasiposesión, y, por consecuencia, mal van a poder ser protegidaspor acciones posesorias.

Entendemos que el error estriba en cerrarse en la idea de laherencia universitas iuris, como hace la nota al art. 3421, cuandose puede hallar la explicación lógica refiriendo la acción a loselementos que componen la herencia.

103 Fornieles la califica de disposición contra rationem legis, t. 1, n9 183;Borda, n9 484, dice que representa una de las expresiones más notorias de laconfusión de ideas imperante en torno de la posesión de la herencia.

PARTE SEGUNDA


por GRACIELA MEDINA

CAPITULO V

EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIOCELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DÍAS

MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO

1. Introducción

228. Régimen legal 275229. Fuentes 275230. Proyectos de reforma 276231. Legislación comparada 277232. Fundamento 278233. Presupuestos de aplicación: enunciación 278234. Presupuestos objetivos 279235. Presupuestos subjetivos 280236. Excepción: regularización de una situación de hecho 283


237. Juez competente y fuero de atracción 286238. Vía procesal 286239. Declaratoria de herederos 286240. Sujeto activo 287241. Sujeto pasivo 288242. Carga de la prueba 288243. Efectos de la exclusión 288244. Análisis de precedentes jurisprudenciales 289245. Prescripción 289246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 290

PARTE SEGUNDA


porGRACIELA MEDINA

20. rétez Ulula y Medina.

CAPITULO V

EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIOCELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA Das

MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO *

L INTRODUCCIÓN

228. Régimen legal.

Esta causal de exclusión fue contemplada por Vélez Sarsfielelen el art. 3573 del Código Civil, que originariamente disponía: "Lasucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores,no tendrá lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallán-dose enfermo uno de los cónyuges, y si muriese de esa enfermedaddentro de los treinta días siguientes".

Una ley de fe de erratas modificó ese precepto, el cual quedóredactado así: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tresartículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermouno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esaenfermedad dentro de los treinta días siguientes".

Finalmente, en el ario 1968 la ley 17.711 agregó la siguientefrase: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regula-rizar una situación de hecho".

229. Fuentes.

El codificador, que en general había sido muy cuidadoso en lacita de las fuentes, no aclaró en esta norma cuáles eran los ante-cedentes en que había abrevado.

La doctrina que estudia el problema tiene dudas en cuanto alorigen del artículo, porque para el momento de sanción del Código

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 469 a 474.

276 GRACIELA MEDINA

Civil no había ninguna legislación vigente con un precepto seme-jante.

Se recuerda que en el derecho francés anterior a la codifica-ción tuvieron lugar la declaración francesa de noviembre de 1639y el edicto de mayo de 1697, que en realidad no prohibía los matri-monios in extremis, pero les quitaba sus efectos patrimoniales y,más precisamente, Tos hereditarios 1.

También se cita como antecedente un artículo similar presen-tado por las Cortes de Burdeos al ser proyectado el Código Civilfrancés, pero que no tuvo acogida 2.

Díaz de Vivar entiende que Vélez Sarsfield se inspiró en unanorma similar del Código peruano, que expresaba: "No se concedecuarta conyugal al que se casa en artículo muerte" 3.

Parece dificil que las ordenanzas francesas y el Código del Perúhayan sido las fuentes del codificador, ya que ellas hacen referen-cia a la cuarta conyugal, y es sabido que el codificador le dio alcónyuge el carácter de heredero; por otra parte, en esos textos sehace referencia al matrimonio in extremis, que no es la situacióncontemplada por nuestro legislador.

Consideramos, siguiendo en esto a Cifuentes, que "se trata deuna disposición original de Vélez (...). Parece, más bien, que fueelaborado siguiendo una idea sobre la idiosincrasia nacional, sinque hayan influido las legislaciones foráneas" 4.

Lo cierto es que esta causal de exclusión tiene, en la actuali-dad, carta de ciudadanía en la materia. Ningún proyecto de reformaha tratado de suprimirla, sino de mejorarla, y ha sido copiadapor otras legislaciones latinoamericanas.

230. Proyectos de reforma.

El proyecto de 1936 contemplaba la causal de exclusión enestudio en el art. 1999, que expresaba: "La sucesión entre espososno tendrá efectos: 1) cuando el matrimonio se hubiera celebradoin extremis, y el cónyuge muriese de la misma enfermedad, den-tro de los treinta días siguientes. Este precepto no regirá en casode probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una con-vivencia anterior...".

1 pothier, Traité du contrat de mariage, en Ouvres, anotadas por M.Bouget, París, 1845-1852, t. VI, n? 429, p. 195.

2 Voto del doctor Lagos, C. Gil,. Y, "JA.", 38-1174.3 Oscar Díaz de Vivar, El cónyuge recién casado hereda. El art. 3573

del Código Civil, Ed. Rosso, Bs. As., 1931, p. 19.4 Santos Cifuentes, Matrimonio durante la última enfermedad, "LA.",

Serie Contemporánea, Doctrina, 1972, p. 283.

EXCLUSIÓN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 277

Advertimos en este anteproyecto la clara referencia al matri-monio in extremis, que no se observa en nuestro texto vigente.

En el anteproyecto de 1954, entre los casos de exclusión fi-gura el art. 722, que dice: "Carecerá el cónyuge supérstite de voca-ción hereditaria: 1) cuando el autor de la herencia se hallase mor-talmente enfermo al contraer las nupcias y se produjera su decesopor esa causa dentro de los treinta días siguientes a la celebra-ción del matrimonio. Sin embargo, no regirá esta exclusión si elesposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte delcausante o no tuviera intención de lucrar con la herencia al con-traer matrimonio, o si el casamiento se hubiese hecho para regu-larizar una convivencia anterior...".

Del anteproyecto de 1954 surgen, como excepciones a la ex-clusión, la ignorancia de la enfermedad y la carencia de inten-ción de captación de la herencia, que no se hallan en la normaactual.

Ello implica que el legislador de 1968, aun conociendo estosproyectos de reforma, no tomó de ellos ni el concepto de matri-monio in extremis, como requisito de funcionamiento de la exclu-sión, ni la falta de propósito de lucro del viudo, como motivo deexcepción en la aplicación de la norma.

Es importante tener en cuenta lo que acabamos de expresarcomo pauta de interpretación de la legislación vigente.

231. Legislación comparada.

Hallamos normas similares a nuestro art. 3573 en el Códigode Bolivia de 1976, así como en los modernísimos códigos delPerú de 1984 y del Paraguay de 1986. Veamos:

1) Código de Bolivia, art. 1107: "La sucesión del cónyugesobreviviente no tiene lugar cuando: a) el matrimonio se celebrahallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte acaece dentrode los treinta días siguientes como consecuencia de aquella en-fermedad...".

2) Código del Perú, art. 826: "La sucesión que correspondeal viudo o viuda no procede cuando hallándose enfermo uno delos cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfer-medad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matri-monio hubiera sido celebrado para regularizar una situación dehecho".

3) Código del Paraguay, art. 2587: "La sucesión de los espo-sos no tendrá lugar: a) cuando hallándose enfermo uno de loscónyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad

278 GRACIELA MEDINA

dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio sehubiere celebrado para regularizar una situación de hecho, hayao no hijos...".

232. Fundamento.

La nota de Vélez al art. 3573 es muy ilustrativa en cuanto alfundamento de esta causal de exclusión.

Señalaba el codificador: "No hay razón alguna para dar a loscónyuges derechos sucesorios cuando el matrimonio es in extre-mis. En alguna provincia de la República, se ha dado derechosucesorio a los cónyuges sobre los parientes colaterales, y se hanvisto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos, consolo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo".

Evidentemente, el fundamento reside en evitar que el matri-monio sea realizado con la finalidad espuria de servir de causaal llamamiento hereditario conyugal.

"Se quiere que el matrimonio, que tiene fines específicos ytrascendentes, no sea tomado como medio para captar herencias" 5.

Se señala también que el consentimiento matrimonial podríahaber sido prestado sin libertad, por la conjunción de maquina-ciones tenebrosas con el estado de enfermedad del causante, quelo colocaba en una situación débil 5.

No pensamos que este último haya sido el motivo, porque lafalta de consentimiento anularía el matrimonio. El fundamentode la norma ha de ser buscado en la intención del legislador deevitar un casamiento cuyo interés sea captar la herencia.

233. Presupuestos de aplicación: enunciación.

La doctrina generalizada reconoce en la norma que examina-mos la existencia de presupuestos objetivos y subjetivos.

Los presupuestos objetivos son tres: 1) enfermedad de unode los cónyuges; 2) gravedad de la enfermedad; 3) muerte den-tro de los treinta días.

El presupuesto subjetivo está constituído por el conocimientode la enfermedad por el otro contrayente. Se discute la exigibi-

5 José Luis Pérez Lasa1a, Derecho de sucesiones, Depalrna, Bs. As., 1978-1981, t. II, n? 41.

6 Nora LIoveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación heredi-taria entre cónyuges, Lerner, Córdoba, 1989, p. 41.


lidad de un segundo presupuesto subjetivo, cual es el ánimo decaptar la herencia.

Seguidamente procederemos a analizar estos presupuestos.

234. Presupuestos objetivos.

A) Enfermedad de uno de los cónyuges. La primera condi-ción para que proceda el supuesto de exclusión contemplado enel art. 3573 es que el cónyuge esté enfermo, es decir, que tengaen su organismo una alteración que impida a su persona el ejer-cicio de todas sus funciones.

13) Gravedad de la enfermedad. La enfermedad que sufra elcausante debe ser de una importancia cualitativa tal que éstellegue a la muerte como consecuencia de ella.

Aunque se requiere una enfermedad grave, no es necesarioque el paciente guarde cama, pues, como lo señalaba Machado,si bien en la enfermedad grave "se supone que el enfermo debeguardar cama, no es de absoluta necesidad, porque hay enferme-dades graves que permiten estar en pie" 7.

La muerte debe ser consecuencia directa de la enfermedad,no provenir de concausas distintas. Así lo expresaba Lafaille, aldecir: "Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o cir-cunstancias diversas, aun cuando la enfermedad haya venido acooperar en ese resultado, no regirá el artículo, que debe ser deinterpretación restrictiva. El mal que existía al casarse debe serla causa determinante de la muerte" 8.

Puesto que lo que se exige es la gravedad, "una enfermedadbenigna, agravada después o que llevó a la muerte por la inter-posición de concausas imprevisibles, no configura el requisito delart. 3573'.

C) Muerte dentro de los treinta días. La muerte del cónyugedebe producirse dentro de los treinta días de la celebración delmatrimonio. este es un plazo elegido por el legislador sin ningúnfundamento; sin embargo, es el mismo que se repite en todos loscódigos latinoamericanos, y se mantiene inalterado en los pro-yectos de reformas.

7 José Olegario Machado, Exposición y comentario al Código Civil ar-gentino, Bs. As., 1932, t. IX, p. 938.

e néctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Ecl. Biblioteca Ju-rídica, Bs. As., 1959, t. II, n? 19, b.

9 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 62.

280 GRACIELA MEDINA

El cómputo del término ha de realizárselo conforme a lo pre-ceptuado por el Código Civil en su art. 24, comenzando a contarlodesde la medianoche del día del matrimonio, hasta la mediano-che del día de la muerte.

235. Presupuestos subjetivos.

A) Conocimiento de la enfermedad. La casi totalidad de ladoctrina nacional acepta que la enfermedad debe ser conocidapor el sobreviviente y, por tanto, ha de haber estado exteriorizadao manifestada 10.

Sin embargo, Cifuentes pone de resalto que ese requisito noes exigido por el legislador, y que la exclusión se produce pesea la ignorancia de ambos sobre la muerte que sobreviene 1. Nocompartimos la posición rigurosamente objetivista de Cifuentes.

La exigencia de que el sobreviviente haya tenido conocimientode la enfermedad que aquejaba a su esposo o esposa es un re-caudo impuesto por el fundamento mismo de la causal de exclu-sión, cual es el de evitar situaciones escandalosas con el soloobjeto de heredar inmediatamente al cónyuge (nota al art. 3573);es decir que la norma se refiere a una intencionalidad que aparececomo causa impulsiva del acto jurídico matrimonial.

Si bien la causa impulsiva o motivo permanece, por reglageneral, en un plano de ajuridicidad, en este caso asume relievepor razón de la norma que estudiarnos. En efecto: con esta nor-ma el codificador hace, en definitiva, una aplicación específicade la noción de causa inmoral; al identificar esa causa inmoralen una norma excluyente, le da relevancia como causa ilícita.

Por otro lado, si se tratara de una causal de exclusión obje-tiva, quedaría comprendido aun el sobreviviente a quien su cón-yuge enfermo ocultó Ja enfermedad que lo aquejaba, de dondeese silencio omisivo del fallecido se volvería en contra del supérs-tite sin ninguna razón que lo justifique.

10 Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, Ed. La Facultad, Bs.As., 1932, n? 323; Enrique Díaz de Guijarro, El matrimonio "in extremis" yel concubinato anterior en relación a los derechos hereditarios del cónyugesupérstite, "LA.", 48-473; Carlos Mario Fernández Bourreau, Vocación here-ditaria del cónyuge: su pérdida a través del art. 3573 del Código Civil, 'J.A.,1977-111-703; Méndez Costa, ob. cit., p. 61; Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 42;Pérez Lasala, ob. cit., n? 41; Lafaille, ob. cit., t. II, n? 20; Guillermo Borda,Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, 3? ed., Perrot, Bs. As., 1970,o? 860-13.

11 Cifuentes, ob. cit., p. 288.


B) Animo de captar la herencia. No hay acuerdo en la doc-trina en cuanto a si el "ánimo de captar la herencia" constituyeo no un requisito de procedencia de la exclusión del cónyugesupérstite; en otros términos, si se exceptúa de la exclusión alviudo que no obstante haber conocido la grave enfermedad quellevó a la muerte a su consorte en un plazo de menos de treintadías, no se casó con el ánimo de captar la herencia, sino concualquier otro propósito.

Un gran sector de la doctrina entiende que éste es un requi-sito de funcionamiento de la norma y, por tanto, lo hace valercomo exclusión del principio general. Es decir que aun cuandoquienes ejercen la acción prueben que la muerte del cónyuge, ori-ginada en una enfermedad grave conocida por el sobreviviente,acaeció dentro del plazo legal, el viudo mantendrá su vocaciónhereditaria si demuestra que no ha tenido intención de captarla herencia. Considera, en definitiva, que estamos frente a unapresunción iuris tantum que admite prueba en contrario.

Se señala que "el esfuerzo de Ja doctrina y la jurisprudencianacionales, antes de 1968, se dirigió a superar la apariencia abso-luta de la letra de la ley, construyendo una presunción iuris tan-tum cuando el matrimonio se celebraba en las condiciones apun-tadas, admitiendo la prueba por el supérstite, en cada caso, de noexistir de su parte el propósito de captación de la herencia" 12.

Nosotros entendemos que el ánimo de lucro no configura unrequisito de la causal de exclusión, por lo cual la demostraciónde que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias noeximirá al viudo de su exclusión de la herencia. Ello está moti-vado en los siguientes razonamientos:

1. Ausencia del requisito en la norma legal. En el texto dela norma, en su actual redacción, no está incorporado el requisitodel ánimo de captar la herencia.

Con anterioridad a la reforma del ario 1968 se forzaba eltexto legal, para impedir que los matrimonios celebrados in ex-tremis, con el fin de regularizar una situación de hecho, cayerandentro de la causal de exclusión 13.

Esto dio lugar a que en el proyecto de 1954 se dijera clara-mente: "Sin embargo, no regirá esta exclusión si el esposo sobre-viviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante ono tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matri-

12 Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 44.13 Eduardo Prayones, Derecho civil. Sucesiones, Ciencias Económicas,

13s. As., 1957, p. 183; Lafaille, ob. cit., p. 74.

282 GRACIELA MEDINA

monio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar unaconvivencia anterior".

Si hubiera sido sancionada una norma como la trascrita, ob-viamente, el ánimo de lucro sería una condición de la exclusión,y, por ende, la prueba de su no existencia daría lugar a excep-cionarla.

Pero el legislador de 1968, que conocía bien este proyecto,no incorporó el ánimo de lucro ni como causal de exclusión autó-noma ni como requisito de procedencia de la prevista en el art.3573, limitándose a incorporar la última parte del texto referido.

Debemos hacernos cargo de que al tratar de los recaudos he-mos subrayado que el sobreviviente tiene que haber conocido laenfermedad, y hemos fundado tal solución en la noción de causamotivo o impulsiva, inmoral e ilícita.

Ello no autoriza a sostener que el demandado por esta causalde exclusión pueda excepcionar basándose en la inexistencia deeste móvil inmoral o ilícito. En el caso, la ley presume la existen-cia de la causa ilícita, sin admitir prueba en contrario. Justamen-te, porque —como se verá más adelante— es virtualmente impo-sible la prueba de las intenciones, y, además, quien se casa enesta situación conoce —porque a la ley se la presume conocidapor todos— cuál es el efecto legal previsto.

Según nuestro juicio, al no estar incluido el ánimo de lucroen la norma, es indiferente que se demuestre que el casamientofue celebrado por los más sagrados motivos, si se dan las condi-ciones objetivas del art. 3573.

2. Razones de seguridad. Admitir lo contrario implicaría abriruna brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problematan importante como es el de conceder o denegar el derecho ala herencia 14.

3. Imposibilidad de prueba. Enseña Méndez Costa que "noprocede que se intente demostrar la falta de ánimo de lucro, porla casi imposibilidad de poner en evidencia intenciones y propó-sitos íntegramente subjetivos" 15.

En definitiva, entendemos que la prueba de la falta del áni-mo de captar la herencia no influye en la aplicación de la norma.

14 Pérez Lasala, ob. cit., n? 42, in fine.15 Méndez Costa, ob. cit., p. 74.


236. Excepción: regularización de una situaciónde hecho.

La ley 17.711 introdujo, como excepción a la causal de exclu-sión contemplada en el art. 3573, el propósito de regularizar unasituación de hecho.

En el anteproyecto de 1954, las causales de excepción eran:1) la falta de conocimiento de la enfermedad; 2) la falta de inten-ción de captar la herencia; 3) el propósito de regularizar unasituación de hecho.

El legislador de 1968 sólo incorporó el último de los supues-tos de excepción, que era, sin lugar a dudas, el que más proble-mas jurisprudenciaIes había acarreado, sobre todo porque en esaépoca no regía en nuestro país el divorcio vincular, con lo cualel número de concubinatos era mucho mayor, y la única formade regularizar esa relación era esperar a que el coneubino adqui-riera habilidad nupcial por la muerte de su cónyuge.

En definitiva, la excepción para la aplicación del art. 3573del Código Civil se da cuando el matrimonio es celebrado paraotorgar legalidad a una situación fáctica que escapa al marco dela ley; caso típico: el matrimonio celebrado por personas quehan vivido largos arios en concubinato y que ante la cercanía dela muerte desean regularizar su situación.

Cabe puntualizar cuáles son las situaciones de hecho a quese refiere la norma.

A) Concubinato. Ninguna duda cabe de que la regularizaciónde una relación concubinaria encuadra en los supuestos de ex-cepción a los cuales se refiere la norma. Es decir que si entrelos contrayentes del matrimonio medió una convivencia con loscaracteres de singularidad, estabilidad y posesión de estado inhe-rentes al estado de casados, la enfermedad de uno de los cónyu-ges conocida por el otro, que provoca la muerte de aquél dentrode los treinta días de dicha celebración, no obstará a la subsis-tencia de la vocación hereditaria del supérstite 16.

En cambio, la doctrina no es unánime en el supuesto de con-cubinato adulterino. El concubinato adulterino es la relaciónconcubinaria que mantienen dos personas cuando alguna de ellas,

16 Eduardo Moreno Dubois y Wenceslao Teierina, El estatuto sucesoriodel cónyuge supérstite, en Examen y crítica de la reforma al Código Civil,La Plata, 1972, t. p. 486.

284 GRACIELA MEDINA

o ambas, no pueden contraer matrimonio por haber un matri-monio anterior subsistente.

El problema se presenta cuando alguno de los adúlteros ad-quiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediandoenfermedad que produce la muerte antes de los treinta días.

Belluscio señala que el concubinato adulterino carece de lajerarquía ética necesaria para servir de excepción al matrimonioin extremis, aunque reconoce que la norma "no da pie para efec-tuar tal distinción, ya que su fin obvio es evitar la captación, yen tal caso ella no se daría" 17.

Sin embargo, Méndez Costa sostiene que pese al "silencio dela norma, ésta no puede comprender al concubinato adulterino,porque si bien, según lo afirmado, no ha sido establecida parapremiar el concubinato, es innegable que lo torna invocable pa-ra hacer valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningúnderecho puede apoyarse en la violación de la ley. Quien lo hicieraesgrimiría su propia torpeza, determinando la lógica respuestanegativa a su pretensión. Otro argumento decisivo se desprendedel art. 1071 del Código Civil. El art. 3573 no puede contradecirlopermitiendo acogerse al ejercicio de un derecho excediendo loslímites impuestos por la moral y las buenas costumbres" 18.

Por nuestra parte, entendemos que por más reprochable calesea el concubinato adulterino anterior, no constituye ningún im-pedimento para contraer matrimonio. Por tanto, mediando unmatrimonio válido respecto del cual la ley estima que no ha sidorealizado para captar herencia, porque regulariza una situaciónde hecho, no cabe no aplicar el supuesto de excepción en ordena una calificación cualitativa de la situación de hecho anterior.

Aplicar la excepción sólo cuando la situación de hecho estáacorde con la norma moral implicaría excluir gran número decasos, cuando ésa no ha sido la intención del legislador. Pense-mos en el supuesto de la seducción, que la propia Méndez Costaacepta como incluido en la preceptiva del art. 3573, in fine, delCódigo Civil: la seducción de mujer honesta encierra una inmo-ralidad, y no vemos por qué en este caso no se violentaría elart. 1071, y si en el caso del concubinato adulterino.

Lo que ocurre es que la regularización de una situación dehecho no confiere efectos a esa situación de hecho, sino que per-

17 Augusto Belluscio, La sucesión intestada en la reforma del CódigoCivil, separata de la revista "Lecciones y Ensayos", Facultad de Derecho yCiencias Sociales, Bs. As., 1969, n? 16, p. 43.

18 Méndez Costa, ob. cit., p. 71, n° 29.


mite inferir la inexistencia de una voluntad tendiente a aprove-char la herencia 19.

En definitiva, concluimos que la calificación de adulterinodel concubinato no influye en la excepción contemplada en el úl-timo párrafo del art. 3573.

B) Noviazgo. Indiscutiblemente, el noviazgo constituye unasituación de hecho, pero esta situación de hecho no es irregular;por tanto, mal puede entrar en el supuesto de la norma, porqueno se puede entender que el casamiento de dos novios supongaregularizar una situación de hecho 20.

Con referencia al noviazgo, enseña Méndez Costa que "la cua-lidad de irregular aplicada por el texto, en forma expresa, a lasituación en que vivían los contrayentes (es obvio que sólo loirregular puede regularizarse) obliga a desconocer el derecho he-reditario del sobreviviente, puesto que el noviazgo es ajurídieo(carece de efectos jurídicos), pero ni es ilegal ni irregular"21.

C) Legitimación de hijos naturales. Antiguamente se señala-ba que también podría ser encuadrada como supuesto de "regu-larización de una situación de hecho" la legitimación de hijosnaturales, o el matrimonio contraído para legitimar la prole, aun-que no hubiera mediado concubinato o éste hubiera finalizado.

Hoy, tras la reforma introducida en 1985 por la ley 23.264, hadesaparecido el instituto de la legitimación, y se ha equiparadoa los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales; por tanto,este supuesto es de imposible configuración.

D) Otros supuestos fácticos. La doctrina admite como su-puestos de excepción el matrimonio celebrado mediando promesade matrimonio incumplida, porque regulariza la situación de losprometidos, y el casamiento celebrado para reparar la seducciónde mujer honesta 22.

19 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983,p. 116, n? 877.

20 Jorge Maffía, El derecho sucesorio en la reforma del Código Civil,Astrea, Bs. As., 1972, n? 62; Pérez Lasala, ob. cit., t. II, p. 107, n? 42; HoracioPoviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra,Bs. As., 1973, n? 154.

21 Méndez Costa, ob. cit., p. 71, n? 30.22 Alberto G. Spota, Sobre la reforma del Código Civil, Depalma, Bs.

As., 1969, n? 224, in fine.

286 GRACIELA MEDINA

II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN


El juez competente para entender en la acción de exclusióndel cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante.

Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como únicoheredero, no variaría este principio, porque no consideramos deaplicación al caso el art. 3285 del Código Civil, que dice: "Si eldifunto no ha dejado más que un solo heredero, las acciones hande dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despuésque hubiere aceptado la herencia".

La norma legal trascrita constituye sólo una excepción alinc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha deser el del último domicilio del causante.

Habiendo sido iniciado el proceso sucesorio, actuará el fuerode atracción del sucesorio, en vista de la amplitud de los térmi-nos del art. 3284.

238. Vía procesal.

La demanda ha de ser planteada en el marco del proceso ordi-nario, ya que la vía incidental no permite Ja amplitud probatoriaque requiere esta acción. Y comúnmente irá acompañada de unaacción de petición de herencia 23.

239. Declaratoria de herederos.

La cuestión reside en determinar si en caso de que el tribu-nal se halle ante una partida que acredite la celebración del ma-trimonio antes de los treinta días de la fecha de la muerte, debeo no incluír al viudo en la declaratoria de herederos.

Si la causal de exclusión exigiera solamente una comproba-ción de fechas, sin ninguna duda el cónyuge sobreviviente nodebería ser incluido; pero como además de las fechas hay quedemostrar otras circunstancias, en general, la doctrina y la juris-prudencia han entendido que corresponde declarar heredero al

23 Fernández Bouneau, ob. cit.


cónyuge supérstite —como en el caso del indigno— hasta que sedemuestre, en el respectivo juicio ordinario, la existencia de lacausal de exclusión 24.

Sin embargo, se conoce la existencia de casos en que los tri-bunales excluyeron al cónyuge supérstite por oposición de losdemás herederos, con lo cual se obligó al viudo a accionar porpetición de herencia, trasformando la excepción en acción.

En efecto: la acción está pensada para lograr la exclusión deherencia del cónyuge supérstite y, en su caso, para que éste sedefienda oponiendo la excepción prevista en la norma, esto es, queel matrimonio tuvo por finalidad "regularizar una situación dehecho".

Empero, si se excluye al supérstite de la declaratoria de he-rederos, la situación se invierte, y el viudo deberá ejercer unaacción de petición de herencia fundada en que la causa final delmatrimonio, en la última enfermedad, fue regularizar la situaciónfáctica existente.

En síntesis, creemos que la exclusión inicial de la declarato-ria de herederos no es el mecanismo legal previsto, aunque asílo ha resuelto la Cámara Nacional Civil, Sala D, en sentencia del22/4/80.

240. Sujeto activo.

Dado que esta causal de exclusión constituye una sanción quese equipara a la indignidad, es de aplicación el art. 3304. En con-secuencia, tienen legitimación para accionar los parientes a quie-nes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o enconcurrencia con él. Los demás parientes, aunque invoquen ladefensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la acción.

Consideramos que el fisco también puede demandar la exclu-sión si por falta del cónyuge tiene que recibir bienes hereditarios.Creemos que el hecho de que la exclusión se funde en motivosmorales, o de que los parientes sean los más adecuados para re-solver si deben o no ventilar esas causas, no es razón suficientepara negarle acción al fisco 25.

24 Cám. Apel. Mercedes, 3/9/55, "J.A.", 1955-111-354.zs José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As.,

1989, p. 147.

288 GRACIELA MEDINA

241. Sujeto pasivo.

La acción debe ser entablada contra el cónyuge que ha cele-brado matrimonio dentro de los treinta días mediando enferme-dad del otro cónyuge.

La legitimación pasiva deriva del estado matrimonial quesurge de las partidas de casamiento, sin que sea necesario, parainiciar la exclusión, que el cónyuge haya sido declarado herederomediante auto de declaratoria de herederos.


Los actores deberán demostrar los requisitos de procedenciade la acción: que el causante estaba enfermo, que murió a cau-sa de esta enfermedad, que el matrimonio fue celebrado treintadías antes de la muerte, y que la cónyuge conocía esta enferme-dad. Las más de las veces, no será necesario demostrar el cono-cimiento de la enfermedad y de su riesgo, pues se estará frentea hechos notorios, por lo cual bastará probar esa característica 26.

No se debe demostrar que hubo ánimo de captar la herenciade parte de la viuda, porque ya hemos señalado que no consti-tuye un requisito de procedencia de la acción.

El cónyuge sobreviviente podrá demostrar que la causa de lamuerte no fue la enfermedad, sino diversas concausas, o que elmatrimonio lo celebró aun a sabiendas de la enfermedad, perocon el fin de regularizar una situación de hecho.

El principio general que se ha impuesto en materia de prue-ba, en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina, es que "laaplicación del art. 3573 aparece convertida en una cuestión dehecho, que requiere prueba minuciosa, clara y terminante" 27.

243. Efectos de la exclusión.

Los efectos que produce la exclusión hereditaria conyugaldependerán de si el cónyuge ha entrado o no en posesión de laherencia. Si ha entrado en posesión de la herencia, le serán apli-cadas las reglas del heredero aparente 28. Por consiguiente:

26 Conf.: Méndez Costa, ob. cit., p. 72.27 C.N.Civ., Sala 1), 22/4/80, "J.A.", 1980-2-505.28 Conf.: Zannoni, ob. cit., p. 117.

EXCLOSION POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 289

1) frente a los terceros adquirentes de buena fe y a títulooneroso, los actos de disposición de la herencia serán siempreválidos, tenga o no buena fe el cónyuge sobreviviente (art. 3430);

2) frente a los herederos, la posición del viudo dependerá desu buena o mala fe: si es de buena fe, deberá sólo restituir elprecio; si es de mala fe, deberá además los daños y perjuicios(art. 3430).

244. Análisis de precedentes jurisprudenciales.

Cám. Nac. Civ., Sala D, 22/4/8029: En primera instancia, loshermanos del causante lograron que no se incluyera a la cónyugeen la declaratoria de herederos. Ella accionó basándose en elart. 3573, y logró que el a quo hiciera lugar a la demanda, porentender que el matrimonio había sido celebrado para regularizaruna situación de hecho.

La Cámara revocó el procedimiento del tribunal inferior, porconsiderar insuficiente la prueba del concubinato.

Es de destacar que el matrimonio había sido celebrado el 29de setiembre de 1975 y el causante murió el 1 de octubre siguien-te. La apertura del juicio sucesorio fue realizada veinte días des-pués por la cónyuge sobreviviente, denunciando como domicilioreal uno distinto del domicilio del causante, primera circunstanciaque hizo dudar a la Cámara de la existencia de un concubinato.Por otra parte, de haber mediado un concubinato con tales ca-racterísticas, habrían sido llamados como testigos los vecinos delúltimo domicilio del difunto, cosa que no ocurrió, pues todos losdeclarantes vivían lejos, pocas veces habían visto al causante, yno afirmaron que éste le diera trato marital a la actual viuda,quien sólo logró probar que los unía una gran amistad.

Ante estas circunstancias, el tribunal entendió que no que-daba demostrado que el casamiento había sido realizado pararegularizar una situación de hecho, y excluyó al cónyuge sobrevi-viente de la herencia.

245. Prescripción.

La acción de exclusión hereditaria conyugal es una acciónpersonal a la cual se aplica, en nuestra opinión, la prescripciónde diez años establecida en el art. 4023, pues falta una disposiciónque establezca un plazo especial.

29 "L. de S. C. c. S., P,", 1980-D-506; "E.D.", 87-710.

290 GRACIELA MEDINA

El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-te. Cuando la acción de exclusión va acompañada de una acciónde petición de herencia —que es imprescriptible--, en la práctica,esta última sólo es viable si no ha prescrito la acción de exclusióndel cónyuge 30.

Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusión de la vo-cación hereditaria conyugal. Ello, sin perjuicio de la posibilidadde la usucapión respecto de los bienes singulares de la herenciaen favor de los poseedores de dichos bienes 31.

La cónyuge excluída podrá, en consecuencia, alegar la pres-cripción adquisitiva de los bienes que componen la herencia.

246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionalesde Derecho Civil.

En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradasen San Carlos de Bariloche en 1989, se recomendó lo siguiente:"La exclusión hereditaria que el art. 3573, Cód. Civil, prevé notendrá lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebró conel propósito de captar la herencia, sea probando la existencia deuna previa situación de hecho, que puede ser un concubinato ouna relación afectiva que no llegue a configurarlo, o probandootros hechos que acrediten la falta de intención captatoria, como,por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad" 32,

30 Conf.: supra, ri9 216, letra E.31 Conf.: Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, ob. cit., vol. I, "Parte ge-

neral", p. 833.32 XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comi-

sión 6, Sucesiones: nuevos aspectos de la exclusión hereditaria conyugal, SanCarlos de Bariloche, abril de 1989.

CAPÍTULO VI

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA

1. Introducción

247. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino 291248. Separación personal con atribución de culpa: concepto 293249. Causales 293250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable 293251. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado

culpable 294252. Condiciones de procedencia de la exclusión 295253. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia 296


254. Juez competente y fuero de atracción 300255. Procedimiento: distinción 300256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 300257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 302258. Sujeto activo 303259. Sujeto pasivo 305260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir:

enunciación 305261. Prueba de la exclusión 309262. Medios de prueba 310263. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación 310264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310265. Restitución de los bienes hereditarios 311266. E) Efectos respecto de terceros 311267. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido 312268. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administra-

dora de la sucesión 312269. Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313270. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual

se está excluido 313

CAPÍTULO VI

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN PERSONALCON ATRIBUCIÓN DE CULPA*

I. INTRODUCCIÓN

247. Antecedentes históricos del divorciodentro del derecho argentino.


1. Régimen del Código Civil de 1871. En el Código Civil seestablecía una diferencia entre quienes, casados ante la IglesiaCatólica, se divorciaban con autorización de ésta o sin su auto-rización. En el primero de los casos regía el derecho canónicoen relación con la persona de los cónyuges, la crianza y educaciónde los hijos y los bienes de la sociedad conyugal, y el derechocivil era utilizado para definir las expensas en juicio y los ali-mentos (arts. 201, 202, 203, Cód. Civil).

Los matrimonios de los no católicos estaban regidos por elCódigo Civil, y el divorcio era otorgado solamente por tres cau-sales: adulterio, tentativa de uno de los cónyuges contra la vidadel otro, y ofensas físicas o malos tratamientos (art. 204).

2. Ley 2393 (1888). A muy poco tiempo de la vigencia delCódigo Civil se dictó la Ley de Matrimonio Civil, que aceptó eldivorcio como sanción por la culpa de uno de los cónyuges enel quebrantamiento de la unión conyugal.

Esta ley tipificaba taxativamente los supuestos en que se po-día pedir el divorcio, los cuales estaban contemplados en su art.

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps, 475 a 478.

292 GRACIELA MEDINA

67, y eran: el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, laprovocación a cometer delitos, la sevicia, las injurias graves, losmalos tratamientos y el abandono.

3. Ley 17.711 (1968). A partir del año 1968, con la vigenciade la ley 17.711 quedó admitido en nuestro país el divorcio re-medio, pues se previó, aparte de los casos de divorcio sanciónpor culpa, el divorcio por presentación conjunta, cuando media-ran causas graves que hicieran imposible la vida en común (art.67 bis de la ley 2393).

4. Ley 23.515 (1987). La ley 23.515, del año 1987, modificóprofundamente el régimen del divorcio en nuestro país, al ins-taurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y laseparación personal; en el primero hay disolución del vínculo, entanto que en la separación personal no lo hay.

Por otra parte, tanto al divorcio vincular como a la separa-ción personal se puede llegar mediante un procedimiento con atri-bución de culpa o un procedimiento sin atribución de culpa. Elprocedimiento sin culpa puede ser entablado por presentaciónconjunta o por causales objetivas.

La nueva ley ha ampliado el marco de posibilidades para eldivorcio remedio, ya que durante la vigencia de la ley 17.711 sólose podía dar, en el caso de presentación conjunta, cuando me-diaran causas que hicieran imposible la vida en común, en tantoque ahora, a más de ese supuesto, han sido incorporados supues-tos objetivos, como la separación de hecho sin voluntad de unir-se, el alcoholismo o la drogadicción /.

En definitiva, se ha pasado de un modelo unitario de divorcio(divorcio sanción sin disolución del vínculo) a un modelo plura-lista de divorcio (divorcio sanción o remedio, separación personalsanción o remedio). Respecto del régimen francés posterior a1975 —que es, en algunos aspectos, similar al nuestro— se haseñalado: "La amplia gama de soluciones que brinda la ley buscabeneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la maneramás apropiada a cada situación" 2.

M. E. Llaveras de Resk, S. Rubín de Tecco y N. Llaveras, Régimen le-gal aplicable al matrimonio civil. Ley 23.515, Comercio y Justicia, Córdoba,1987, p. 10; Eduardo A. Zannoni, Régimen del matrimonio civil y divorcio.Ley 23.515, Astrea, Bs. As., 1987, p. 129; Abel Fleitas Ortiz de Rosas, Separaciónpersonal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal, "L.L.", 1987-D-I008.

2 Jean Michel Jacquet, Le róle de la cause dans le nouveau droít f ran-pais du divorce, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n9 4, octubre-diciembre1984, p. 615.

EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 293

Tras analizar cuáles son las formas de divorcio en nuestropaís, corresponde estudiar ahora, separadamente, cuándo se pro-duce la exclusión hereditaria conyugal en el régimen de la sepa-ración personal y en el divorcio vincular.

248. Separación personal con atribución de culpa:concepto.

La separación personal consiste en "la cesación de la obliga-ción de cohabitar, sin que el vínculo matrimonial desaparezca" 3.

La diferencia con respecto al divorcio vincular estriba en queaquélla no disuelve el vínculo y, por tanto, impide volver a casarse.

249. Causales.

Se puede obtener la separación personal mediante un juiciocontradictorio en el cual se demuestre que uno de los cónyugesfue el culpable del fracaso matrimonial. Para ello será necesarioprobar la existencia de alguna de las causas contempladas en elart. 202 del Código Civil, que son las siguientes: el adulterio (inc.1), el atentado contra la vida del otro cónyuge o de los hijos(inc. 2), la instigación a cometer delito (inc. 3), las injurias gra-ves (inc. 4), el abandono voluntario y malicioso (inc. 5).

A más de las causales contempladas en el art. 202 citado, seotorga la separación personal con atribución de culpa, en el su-puesto de separación personal, cuando alguno de los cónyugesdemuestra no haber dado causa a la separación, con lo cual quedacomo cónyuge inocente,

250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separadoculpable.

El régimen legal argentino establece la exclusión hereditariadel cónyuge separado que resulta culpable en el juicio de divorcio.El art. 3574 del Código Civil preceptúa: "Estando separados loscónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casosdel art. 202, el que hubiere dado causa a Ja separación no tendráninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores.(...) En caso de decretarse la separación por mediar separación

3 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs.As., t. 11, 1987, p. 363.

294 GRACIELA MEDINA

de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa aella conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro".

En definitiva, se puede lograr la exclusión hereditaria conyu-gal del cónyuge que ha sido declarado culpable, en un procedi-miento contradictorio, por las causales contempladas en el art. 202,o por la separación de hecho sin voluntad de unirse por un tér-mino de dos arios, con atribución de culpabilidad (art. 204, infine).

251. Fundamento de la exclusión hereditariadel cónyuge declarado culpable.

Para hablar del fundamento de la exclusión del cónyuge, antetodo, hay que establecer cuál es el fundamento de la sucesión delcónyuge. La sucesión del cónyuge tiene como fundamento prin-cipal el afecto presunto del causante 4.

Se ha señalado que para que "pueda hablarse de afecto pre-sunto del causante hacia el sobreviviente, el matrimonio debemantenerse en su integridad, lo que implica la exclusión del di-vorcio y de la separación de hecho entre los cónyuges. Mediandodivorcio o separación, el afecto entre ellos no se puede presumir,y entonces cesa la vocación hereditaria" 5.

Zannoni señala que "la conservación de la vocación heredita-ria sin correspondencia con la comunidad de vida y de afectosque da razón de ser y sustento al llamamiento es, al cabo, unapura especulación patrimonial, fuente de pleitos derivados deapetencias que no condicen con la subsistencia meramente formaldel vínculo" 6.

Advertimos que en los supuestos de separación personal, apesar de que al afecto presunto del causante no se lo puede pre-sumir, la ley ha otorgado vocación sucesoria al cónyuge inocentede la separación.

La exclusión sucesoria del cónyuge tiene su explicación en lascaracterísticas del régimen del divorcio sanción. Lloveras diceque "el cónyuge inocente que no ha provocado ni generado la si-tuación fáctica que traduce la sentencia de separación personal,ajustando su conducta al estatuto matrimonial, recibe su protec-ción sucesoria al mantener su llamamiento" 7.

4 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, Depalma, Es. As., t. II,1981, p. 88.

Pérez Lasala, ob. cit., p. 89.6 Zannoni, ob. cit., p. 129.7 Nora Llaveras y Mónica Assandri, Exclusión hereditaria entre cónyu-

ges, Córdoba, 1989, p. 62. -


De esta manera, se sanciona al cónyuge culpable de la sepa-ración, mediante su exclusión de la sucesión del inocente, y, a lavez, se mantiene la vocación del cónyuge inocente. Pero el cul-pable podrá hacérsela perder muy fácilmente, acudiendo al pro-cedimiento de la conversión de la sentencia de separación personalen divorcio vincular. Triste protección sucesoria se le da al ino-cente de la separación conyugal, ya que durará el tiempo necesa-rio para que el cónyuge culpable pida la conversión.

Concluimos, pues, afirmando que el fundamento de la exclu-sión sucesoria del cónyuge declarado culpable del divorcio resideen la idea de sancionar su culpabilidad en el quebrantamiento delmatrimonio.

Cabe preguntarse si hoy en día ese fundamento es válido, yaque nos hallamos en un proceso de revisión sobre el sentido deldivorcio, y un gran sector de la doctrina no acepta la atribuciónde culpabilidad en el divorcio, porque entiende que éste debe sersiempre un divorcio remedio objetivo 8.

Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabili-dad como causa de divorcio, ya que el principio milenario de la cul-pa se halla enraizado con la función "fundamental que cumple elderecho de valorar las conductas de los seres humanos para re-girlas. (...) Por un imperativo de carácter ético, el derecho nopuede tratar de la misma manera a aquellos que han actuadoilícitamente, con menosprecio a la ley, y a los que han observadouna conducta irreprochab!e" 9. Por ello aceptamos que entre lassanciones impuestas al cónyuge culpable figure la pérdida de lavocación hereditaria.

252. Condiciones de procedencia de la exclusión.

Para que proceda la exclusión a causa de la separación perso-nal tiene que mediar una sentencia de separación personal quedeclare la culpabilidad de uno de los cónyuges. Como reverso deesta moneda, el cónyuge inocente de esta separación personalmantiene su vocación hereditaria por voluntad del legislador. Endefinitiva, las condiciones de exclusión son dos: culpabilidad ysentencia.

a) Culpabilidad. Se da cuando uno de los cónyuges resultaculpable y el otro inocente, en cuyo caso el no culpable continúateniendo vocación hereditaria.

8 Jacquet, ob. cit., p. 615.9 Roberto Brebbia, Vigencia y jerarquía de la responsabilidad civil por

culpa en el derecho argentino, "L.L.", 24/3/90.

296 GRACIELA MEDINA

Puede ocurrir que uno de los cónyuges, demandado por elotro por las causales del art. 202, reconvenga por idéntica o di-ferente causal y que ambos prueben la verdad de sus afirmaciones.Corresponderá, entonces, declarar el divorcio por culpa de amboscónyuges, supuesto en que los dos perderán la vocación heredita-ria, la cual requiere, para su existencia, la condición de inocente 10.

En definitiva, cuando haya un solo culpable, éste será el úni-co excluido, en tanto que cuando la culpabilidad sea mutua oconcurrente, la exclusión también lo será.

b) Sentencia. En principio, es necesaria la existencia de unasentencia de separación personal que declare la causa del divorcio.

253. Caso de muerte de un cónyugeantes de ser dictada la sentencia.

La doctrina especializada en el tema se ha preguntado quéocurre en el supuesto de que uno de los cónyuges muera antesdel dictado de la sentencia. Como el art. 3574 exige sentencia dedivorcio, se ha planteado el interrogante acerca de si los herede-ros del fallecido pueden continuar la acción iniciada por él, paraconseguir la exclusión del viudo o viuda mediante la declaraciónde culpabilidad. Al respecto, han sido propugnadas dos soluciones:

a) Solución negativa. Se basa en el carácter estrictamentepersonal de la acción de divorcio, que impide que dicha acciónse trasmita a los herederos. Para que una acción personal puedaser continuada por otros es necesario que la ley lo autorice ex-presamente, y aquí no existe tal autorización. Se estima que porencima de los intereses económicos de los actores está la consi-deración ética de no seguir removiendo los conflictos internos deun matrimonio después de que la muerte de uno de los espososha disuelto el vínculo. Esta tesis ha sido sostenida por la mayoríade la doctrina 11 y mantenida con firmeza por la jurisprudencia 12.

it) María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Ru-binzal.Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 104.

11 Enrique Martínez Paz, Introducción al derecho de la sucesión here-ditaria, Bs. As., 1953, p. 226; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Fa-milia, t. 1, n? 531; Horacio Poviria, Sucesión de los cónyuges y de los parientescolaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, p, 169.

12 Can:t. Civ. 11 Cap., 20/8/43, "J.A.", 1954-111-475; Cárn. Civ. Cap., Sala B.19/8/52, "L.1.", 68-1; ídem, Sala A, 20/4/54, "L.1..", 74-613.


b) Solución positiva. Se basa en la inexistencia de regla le-gal alguna que impida continuar la acción de divorcio.

Las acciones personales —según esta posición— impiden alos herederos iniciarlas, pero no proseguirlas cuando han sidoiniciadas por los propios interesados.

"Entre nosotros —dice Lafaille—, como ninguna regla se opo-ne a ello, los herederos tendrían, sin duda, personería para pro-seguir la causa hasta la terminación y obtener el fallo definitivoque produjera el resultado de privar al culpable de todo títulosucesorio (...). De otro modo, la muerte produciría, como corola-rio inesperado, el producir una amnistía completa al consorte, porculpable que fuese, y se vería en la inmoralidad de que la mujeradúltera pudiera reclamar en juicio y recoger de todos modos, apesar de la prueba concluyente, los bienes del difunto a la vistay paciencia de los parientes más próximos" 13. La acción ya notendería a la declaración del divorcio (pues el matrimonio quedódisuelto al morir uno de los esposos) sino en la medida en queésta significara, a su vez, la declaración judicial de que mediaexclusión hereditaria 14.

c) Antecedentes legislativos. El art. 630 del anteproyecto deBibiloni decía: "La acción de divorcio aún pendiente de sentenciaqueda extinguida por la muerte de una de las partes. Si consti-tuyera el divorcio una cuestión prejudicial de una acción patri-monial, y la acción de divorcio hubiera sido deducida por elesposo, puede ser continuada por o contra los herederos del cón-yuge muerto, para decidir la patrimonial pendiente de resolución.También puede ser continuada por el cónyuge demandado o susherederos cuando la imputación hecha por la demanda importegrave daño a su honor" 15.

El art. 722 del anteproyecto de 1954 proponía: "Si a la muer-te del causante estuviese pendiente el juicio de divorcio. Tos he-rederos podrán acreditar la culpabilidad del cónyuge supérstitepara excluirlo de la herencia".

d) Nuestra opinión. Creemos necesario, ante todo, estableceruna diferenciación entre la posibilidad de iniciar una acción dedivorcio post mortem y la posibilidad de continuarla:

13 Héetor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-33,t. 2, ris, 99.

14 Alberto Spota, Tratado de derecho civil, t. 2, vol. 2, "Matrimonio",Depalma, Bs. As., 1968, p. 801; Leonardo Colombo. Situación hereditaria deun cónyuge que fue parte de un juicio de divorcio, "L.L.", 59-1049.

15 Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Kraft, 1939, t. I,p. 255.

298 GRACIELA MEDINA

1. Iniciación de una acción de divorcio "post mortem". Nosparece absolutamente imposible la iniciación de una acción dedivorcio por quienes no sean cónyuges.

El divorcio es una cuestión estrictamente personal, que ata-ñe a la esfera más íntima, más privada, y que está absolutamenteexcluída de la intervención de cualquier extraño; por tanto, sehalla indiscutiblemente comprendida en el art. 498 del CódigoCivil, que dice: 'Los derechos no trasmisibles a los herederos delacreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederosdel deudor, se denominan, en este Código, «derechos inherentesa la persona», «obligaciones inherentes a la persona»".

Advierte Cifuentes sobre las consecuencias de no otorgar ala acción de divorcio este carácter personalísimo: "...destituidade ese carácter esencial, viene a ser posible sostener otras mu-chas cosas. Se viene a levantar la represa y el río fluye; la inun-dación se expande. Porque si no fuera una acción inherentetampoco personalísima, podría ser ejercida por subrogación delos acreedores de alguno de los cónyuges (art. 1196, Cód. Civil),podría ser cedida por aquéllos (art. 1445, Cód. Civil) y hasta re-nunciada, remitida y negociada con terceros. En fin, entraría encualquier movimiento transaccionaI; quedaría en manos de suce-sores universales y de sucesores singulares" 16.

Cierto es que puede haber grandes intereses patrimoniales enla declaración de divorcio post mortem; pero en el caso de con-flicto entre los intereses patrimoniales en juego y el respeto deuna acción personal que atañe a la identidad personal 17, hay quesacrificar uno de ellos en beneficio del otro, y el derecho de rangosuperior debe prevalecer sobre el derecho de rango inferior. Esindiscutible que en nuestro ordenamiento —según doctrina denuestra Corte Suprema-18, en la cúspide de la jerarquía de losderechos se hallan los derechos de la personalidad, que compren-den el derecho de solicitar el divorcio. Por eso, ningún interéseconómico justifica su sacrificio, ni permite su ejercicio o con-tinuación por terceros.

Por otra parte, no hay que perder de vista que la finalidaddel ejercicio de la acción de separación personal es la disoluciónde la sociedad conyugal, y ésta ya se halla disuelta por la muerte.

16 Santos Cifuentes, La acción de divorcio contra el cónyuge heredero:pérdida de la vocación hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-760, Doctrina.

11 Sobre el concepto del derecho a la identidad personal, ver: CarlosFernández Sesarego, El derecho a la identidad personal, "L.L.", 12/6/90.

18 Adrián Ventura, La jerarquía de derechos y la doctrina de la CorteSuprema, "L.L.", 13/6/90; Miguel A. Ekrtiekdjian, Temas constitucionales, cap.1, La Ley, Bs. As., 1987.


2. Continuación de la acción de divorcio "post mortem". Asícomo señalamos que el divorcio es una acción personal que nopuede ser iniciada después de la muerte de uno de los cónyuges,también pensamos que no puede ser continuada por los herede-ros, ni por ningún interesado, ni por el propio Estado. Adverti-mos que la formulación del artículo del anteproyecto de Bibilonies tan amplia que cualquier tercero podría continuar aquélla contal de que alegara un interés económico.

El principal fundamento de orden jurídico que nos motivaradica en el principio general de que las acciones de familia nose trasmiten a los herederos, salvo cuando la ley lo dispone asíexpresamente.

Colombo recordaba que era posible la continuación de lasacciones de filiación o el reclamo del daño moral del fallecido.Y ante ello concluía que no era posible asegurar que la ley seencasillara en una orientación determinada completamente ne-gativa 19.

Corresponde valorar que cuando el derecho acepta la trasmi-sibilidad de las acciones de familia a los herederos, es porque elfin principal de éstas no se ha extinguido con la muerte; p. ej.,en la impugnación de la paternidad legítima ". En cambio, enel supuesto del matrimonio, dado que la muerte lo disuelve, elfin principal de la acción de separación personal ya no existe.

Por otra parte, los embates de índole ética —como los quehacía Lafaille al considerar inmoral que la adúltera heredase—pueden ser fácilmente replicados, ya que los herederos siemprepodrán lograr la exclusión mediante la alegación de la separaciónde hecho sin voluntad de unirse, o la indignidad sucesoria 21.

Sin necesidad de continuar el trámite del divorcio, se puedelograr la exclusión del cónyuge alegando la separación de hechosin voluntad de unirse, y por razones de economía procesal co-rresponde utilizar la prueba incorporada en el juicio de divorcio.

La Cámara 21 Civil y Comercial de La Plata ha dicho: "Si eljuicio de divorcio incoado por la esposa sobreviviente feneció pordeclaración de caducidad de instancia, si bien se aniquilan losactos que constituyen la parte formal del procedimiento, no se

19 Leonardo Coloinbo, Situación hereditaria del cónyuge que fue parteen un juicio de divorcio no terminado debido a la muerte del otro cónyuge,"EL.", 59-1017, Doctrina.

20 Argumento invocado por el doctor Moreno Huevo en su voto en laSuprema Corte de Buenos Aires ("J.A.", 19484V-735).

21 Germán J. Bidart Campos, Prosecución del juicio de divorcio despuésde la muerte de un cónyuge, "E.D.", 9 -766.

300 GRACIELA MEDINA

destruye el valor extrínseco de la prueba producida, la que puedehacerse valer en otro juicio" 22.

Si bien se trataba de un caso de caducidad, creemos que elprecedente es válido para el supuesto de muerte.



El juez competente para lograr la exclusión del cónyuge cul-pable es el juez del sucesorio, aun cuando el cónyuge sea el únicoheredero, ya que no es de Eplicación el art. 3285, sino el art. 3284,inc. 4 23.

Si ha sido iniciado el proceso sucesorio, éste ejerce el fuerode atracción.

255. Procedimiento: distinción.

Para determinar cuál es el procedimiento a seguir hay queestablecer cuál es la situación a definir.

En principio, pueden darse dos circunstancias diferentes:a) que el cónyuge culpable se haya presentado iniciando la su-cesión sin haber obtenido declaratoria de herederos, o b) que lohaya hecho habiendo obtenido declaratoria de herederos.

256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoriade herederos.

Si aún no se ha dictado la declaratoria de herederos, la víaprocesal adecuada ha de ser la incidental.

Consideramos que basta con ella, teniendo en cuenta que esun incidente, por tratarse de una cuestión accesoria que se plan-tea durante la sustanciación del proceso y en ocasión de éste 24.

22 C. 2! C. C. La Plata, Sala 1, 29/5/80, "S. P. G. P. O. y otros c. S. R.","Rep. L.L.", t, XII, J-Z, p. 3157, sum. 124.

23 Ver itrira, cuando desarrollamos el tema al tratar la exclusión delcónyuge en el supuesto de matrimonio celebrado in extremis.

24 Ramiro Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, TEA, Bs. As., 1956,p. 95.


El proceso ordinario implicaría un desgaste jurisdiccionalinútil, ya que no se requiere amplitud de debate ni amplitud deprueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa ade-cuado, sin violentar el principio de economía procesal.

Compartimos el criterio de facilitar las soluciones en el su-cesorio antes de acudir al procedimiento ordinario. En este sen-tido, la línea jurisprudencial admite que "si hay controversiasentre los herederos sobre la calidad que pretenden algunos deellos, y no hubo objeción al pedido de apertura a prueba, es pre-cipitada la decisión del juez que desestima sin más trámite ladecisión y manda a los interesados a accionar por petición deherencia, pues deben facilitarse las soluciones en el sucesorio, enla medida de lo posible, antes de enviarlos al proceso de peticiónde herencia" 25.

No obstante ello, la Sala E de la Cámara Nacional Civil de laCapital considera que si el cónyuge ha acreditado el vínculo conla partida correspondiente, su exclusión debe ser efectuada porel procedimiento ordinario, y no es de aplicación la norma tras-crita 26. En sentido similar se ha pronunciado la Cámara de Ape-laciones Civil y Comercial de Rosario 27.

Dado que la prueba del vínculo o de la exclusión es de relativasencillez, entendemos que hay que atenerse a la posibilidad dela solución en el sucesorio.

Si no se compartiera tal criterio y se planteara la cuestiónpor la vía ordinaria, corresponderá la suspensión del dictado dela declaratoria de herederos 28.

Aun cuando el cónyuge sobreviviente pudiera argüír la recon-ciliación, ella podría ser probada en la vía incidental. El criteriode admitir la prueba de la reconciliación en vía incidental esaceptado por la doctrina en el supuesto de conversión de la sen-tencia de separación personal en divorcio vincular 29.

25 C. 1.1 C. C. Bahía Blanca, 31/7/79, "Martín de Raffy, Mario C., suc.","Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2150, sum. 81.

26 c.N.Civ., Sala E, 12/9/78, "Cetrano, Roque, suc.", "LL.", 1979-13-671(35.038-S).

27 C. Apcl. C. C. Rosario, Sala 2, 8/10/79, "Rep. L.L.", t. XII, J-Z, p. 148,sum. 47.

28 Así lo ha resuelto en casos similares la C.N.Civ., Sala E. 3/6/81,"M. M. C., suc.", "L.L.", 1982-A-255.

29 Mariano Rodríguez Sat, Graciela Medina, Graciela Mastracussa y Gra-ciela Cousirat, Divorcio: Conversión, procedimientos y efectos (art. 8, ley23.515), ps. 24 y ss.

302 GRACIELA MEDINA

257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoriade herederos.

En este supuesto caben distintas vías:

a) Incidente de nulidad. No vemos inconveniente para que laexclusión sea efectuada igualmente por la vía incidental.

b) Recurso de apelación. Si el cónyuge culpable del divorcioha obtenido declaratoria de herederos, se puede peticionar porla vía de apelación y lograr que el tribunal de alzada corrija laindebida inclusión, si ha habido un planteamiento anterior sobrela inclusión o exclusión.

En todo caso, el cónyuge excluido puede acudir al recurso deapelación de la declaratoria de herederos, y lograr que el tribunalde alzada corrija la indebida exclusión.

Algunos ordenamientos procesales provinciales prevén expre-samente la apelabilidad de la declaratoria de herederos. Así locontempla el Código Procesal mendocino en el art. 320, que esta-blece en su inc. V: "La sentencia de declaratoria de herederos ode reputación de vacancia de la herencia es apelable en formalibre".

A pesar de que la declaratoria de herederos es un procedi-miento formal que no causa estado 30, cabe también su apelaciónen el ordenamiento procesal nacional, por aplicación de la nor-mativa que sobre apelaciones contempla el art. 242, inc. 2, delCódigo Procesal de la Nación.

La doctrina especializada en el tema ha admitido la apelabi-lidad de la declaratoria de herederos concedida libremente, sinperjuicio de que en caso de que se la confirme proceda el juicioordinario tendiente a su modificación 31.

c) Recurso de nulidad. Corresponde también impugnar ladeclaratoria de herederos en la cual se ha incluido indebidamentea la cónyuge cuando se trata de una nulidad típicamente proce-sal o de una nulidad absoluta, por habérsela dictado sobre la basede un matrimonio acreditado en forma supletoria, cuya existen-cia no se probó fehacientemente 32.

Lo antedicho implica que cuando haya algún vicio procesal

30 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "yeglia, María T.", "LE", I984-D-588.31 Héctor R. Goyena Copello, Curso de procedimiento sucesorio, 4! ed.,

p. 445.32 Goyena Copello, ob. cit., p. 446.


se podrá lograr la exclusión hereditaria de la cónyuge por mediodel incidente de nulidad o de la apelación por nulidad.

d) Demanda ordinaria. La última de las formas en que sepuede lograr la exclusión del cónyuge es por medio del ejerciciode una acción ordinaria, cuando el cónyuge ya haya sido decla-rado heredero, o antes, cuando se pretenda ser reconocido ensu lugar.

Al respecto, es de aplicación el art. 702 del Código Procesalde la Nación, que dice: "Cualquier pretendiente podrá promoverdemanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al he-redero declarado o para ser reconocido con él".

En el ordenamiento procesal mendocino se aclara expresa-mente: "Las cuestiones que se susciten sobre exclusión de here-deros declarados, preterición de herederos forzosos en el testa-mento (...) y cualquier otra respecto a los derechos de la suce-sión se sustanciarán en pieza separada y en procedimiento ordi-nario" (art. 323).

258. Sujeto activo.

La exclusión hereditaria por separación judicial decretadapuede ser invocada por los herederos llamados a suceder en con-currencia con el divorciado culpable o en lugar de él 33.

El problema consiste en determinar si pueden ser aceptadoscomo accionantes otros interesados, como, por ejemplo, el fiscoo los acreedores de los sucesores legitimados por la vía sub-rogatoria.

En cuanto a los acreedores de los herederos postergados porel viudo, entendemos que pueden intervenir, porque, como la se-paración ya está decretada, no cabe hablar de una acción perso-nal, sino meramente patrimonial. En este caso es perfectamenteposible el ejercicio de la acción subrogatoria por parte de losacreedores de los sucesores, para pedir la exclusión del cónyuge.

En defensa de los intereses de los incapaces —ya sean me-nores, personas por nacer, dementes declarados, o sordomudosque no saben darse a entender por escrito (art. 397, inc. 1, Cód.

el ministerio pupilar, como representante promiscuo (art.59, Cód. Civil), puede pedir la exclusión del cónyuge o la desig-nación de un tutor especial para que represente los intereses de

33 Méndez Costa, ob. cit., p. 93.

304 GRACIELA MEDINA

los incapaces, que se hallan en colisión con los del cónyuge su-pérstite 34.

En cambio, carecen de legitimación para pedir la exclusiónhereditaria conyugal los acreedores de la sucesión, quienes parahacer efectivo su crédito no necesitan excluir al viudo, sino de-mandar a los herederos y embargar los bienes del sucesorio.

Tampoco están legitimados, en principio, los legatarios decosa cierta, debido a que no tienen interés en el apartamiento delviudo o viuda.

El deudor de la sucesión no tiene personería para solicitar laexclusión del viudo o viuda, porque hasta tanto se haga efectivala pérdida de la herencia, si media declaratoria de herederos elcónyuge ostenta la condición hereditaria, y quien le paga se liberade su obligación; por ello carece de interés en el planteo de laacción de exclusión del cónyuge 35. "Aquí, razonablemente, puedeaplicarse por analogía el art. 3299. Quien pretenda cubrir su in-cumplimiento, o pretenda blandir razones para no cumplir, no pue-de ser protegido pese a la causal flotante, no decretada, o, mejordicho, judicialmente establecida, determinando la exclusión. Eldeudor no tiene legitimidad para invocar el divorcio o la separa-ción de hecho, para detener la acción del viudo que le reclamael pago. Claro está que si otro heredero hubiera obtenido el apar-tamiento de aquél, la defensa sería viable, porque estaría recla-mando quien dejó de ser heredero de su acreedor" 35.

En un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Córdoba sedijo: "La reforma de la declaratoria de herederos puede hacerse,en ejercicio de la acción ordinaria, por quien tenga interés, ypuede solicitar exclusión de herederos quien se opuso a su reco-nocimiento" 37 (la bastardilla es nuestra).

Cabe preguntarse si el heredero que en el juicio sucesorio nose opuso a la inclusión del cónyuge, pierde su legitimación parademandar con posterioridad.

Compartimos en esto el criterio sentado por la Cámara Na-cional Civil, Sala B, la cual ha dicho que "el hecho de que unheredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoriade herederos no le impide discutir luego el derecho de quien hasido tenido como tal" 38.

34 Santos Cifuentes, Cónyuge causante de la separación judicial: pérdidade la vocación hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-633, Doctrina.

35 Cifuentes, ob. cit. en nota anterior, p. 626.36 Idem, p. 627.37 C. 4! C. C. Córdoba, 24/4/79, "Camino de Villagras, Dolores, c. López,

Lorenzo, suc., y otra", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2148, sum. 66.33 C.N.Civ., Sala B, 13/4/82, "T. A. M. y otro c. T. C., F. J. M., y otros",

"Rep. L.L.", t. XLIII, J-Z, p. 2350, sum. 47.


Elio es así porque Ja declaratoria de herederos importa unproceso de verificación formal de la calidad hereditaria, que nocausa estado. Es una sentencia que no tiene efecto de cosa juz-gada, porque se limita a declarar quiénes han justificado suderecho.

259. Sujeto pasivo.

Lógicamente, la acción de exclusión debe ser dirigida contrael cónyuge supérstite, que ha ocultado su culpabilidad en la sepa-ración personal y ha logrado ser incluido en el sucesorio, o pre-tende que se lo incluya.

Pero también puede ocurrir que el supérstite trasmita susderechos hereditarios, en cuyo caso quienes pretendan la exclu-sión deberán accionar contra sus sucesores 39.

260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cualse pretende excluír: enunciación.

El cónyuge a quien se pretende excluir puede intentar comodefensas: a) la reconciliación; b) la nulidad de la inscripción dela sentencia de separación personal; o) la falsedad del documentoque prueba el divorcio; d) la prescripción.

Corresponde el tratamiento por separado de cada una deellas.

A) La reconciliación. La reconciliación consiste en la restitu-ción del estado normal del matrimonio cuando dicho estado hasido quebrado por desavenencias resultantes de causales de se-paración, o cuando esta última ha sido declarada 40•

En la doctrina extranjera, Henry Llon y Jean Mazeaud carac-terizan la reconciliación como "el acuerdo de voluntades refle-xivas de los cónyuges, resueltos a perdonarse los agravios y rea-nudar la vida en común" 41.

En definitiva, la reconciliación es el acto jurídico que suponela voluntad de ambos cónyuges de restituír en su plenitud losdeberes y derechos impuestos por el matrimonio 42.

39 C.N.Civ., Sala C, 18/6/78, "G. de B. Y. y otra e. B. M. C. y otros", "Rep.L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2156, sum. 145.

40 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs.As., 1977, t. I, p. 419.

41 Jean Mazeaud y Henry Léon, Lecciones de derecho civil. Parte I,Ejea, Bs. As., 1959, vol. IV, n? 1437, p. 429.

42 Graciela Medina, La reconciliación, "Idearium", n? VII, p. 127.

306 GRACIELA MEDINA

El art. 234 del Código Civil, reformado por la ley 23.515, esta-blece: "Se extinguirá la acción de separación personal o de di-vorcio vincular, y cesarán los efectos de la sentencia de separa-ción personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado des-pués de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliaciónrestituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá lareconciliación si los cónyuges reanudaran la cohabitación".

Conforme a la norma trascrita, si entre los cónyuges hay re-conciliación posterior a la sentencia de separación personal, renacela vocación hereditaria del cónyuge culpable, porque se restituyetodo al estado anterior a la demanda.

Por ello, si se pretende excluir al cónyuge culpable, éstepodrá defenderse alegando la reconciliación, que es un estadode hecho: no habiendo disolución del vínculo, no hay necesidadde volverse a casar después de la reconciliación, para borrar losefectos del divorcio.

Para quien opone como defensa la reconciliación, el problemareside en la prueba. La reconciliación puede ser probada por di-versos hechos:

1. La cohabitación. Del texto de la ley surge que probada lacohabitación, se presume la reconciliación. Por ello, a la cónyugesupérstite le bastará probar que había cohabitado para que se pre-suma la reconciliación y resurjan sus derechos hereditarios.

Cabe preguntarse si esa presunción es iure et de iure. Guas-tavino entiende que estamos frente a una presunción jure et deiure, porque "no puede permitirse que el marido pueda alegar yprobar que no tuvo intención de perdonar las faltas de su cón-yuge" 43.

La jurisprudencia y la doctrina han evolucionado en sentidodistinto, y se ha admitido casi unánimemente que la cohabita-ción constituye una presunción iuris tan tum 44.

Entre otros casos jurisprudenciales en que se desvirtuó lapresunción de reconciliación mediante prueba en contrario, ha-llamos un fallo de la Cámara de Apelaciones de La Plata en elcual se dijo que no cabía interpretar como reconciliación el re-greso de la mujer al hogar conyugal cuando aquél estaba rnoti-

43 José M. Guastavino, Notas al Código Civil argentino, Bs. As., 1983,t. II, p. 203.

44 Roberto Gil Iglesias, La reconciliación entre divorciados, "EL.", 89-682; Acdeel Ernesto Salas, Caracteres y efectos de la reconciliación, "LA.",1955-111-153; Alberto Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliación entrelos cónyuges para constituir extintiva de la acción de divorcio o del divorciono decretado, "LA.", 1955-11-256.


vado en consejos de su familia y con eI fin de cuidar la educa-ción y la salud de sus hijos 45.

Tenemos, pues, que si el cónyuge supérstite prueba la coha-bitación, hace jugar en su favor la presunción de reconciliación,que podrá ser destruida por quienes pretenden excluirlo, y paradestruir tal presunción deberán probar que la convivencia noimportó una reconciliación. En este sentido, gran cantidad deprecedentes jurisprudenciales han señalado que la simple convi-vencia de los esposos bajo el mismo techo no importa una recon-ciliación si se prueba que los cónyuges no cumplen con el débitoconyugal sin motivos que lo justifiquen 46. Al respecto, se ha con-siderado elocuente que las partes duerman en dormitorios sepa-rados 47.

2. Otros hechos que prueban la reconciliación. La jurispru-dencia ha entendido que presuponen la reconciliación los siguien-tes hechos:

a) el reconocimiento de hijos 48;

b) el matrimonio religioso celebrado durante el reencuentrode los esposos 49;

c) el otorgamiento de poderes generales de administracióny disposición.

Respecto de esto último, en un precedente jurisprudencial seseñaló que "aun aceptando que los actos jurídicos efectuados, porlos que se le confería a la demandada total poder de administra-ción y disposición de los bienes del causante, no importan por síuna pauta total de reconciliación entre los esposos, limitándolaa los intereses materiales, existen en el caso importantes testi-monios respecto a la conducta exteriorizada por los esposos, queponen de relieve, finalmente, la existencia del espíritu reconcilia-torio" 50.

B) Nulidad de la inscripción de la sentencia de separaciónpersonal. Este tema tiene gran relevancia con relación al mo-

as Cámara de Apelaciones de La Plata, Sala I, 27/7/45, "L.L.", 40-286; enigual sentido, Cámara Civil II Capital, setiembre de 1929, "LA.", 31-212.

46 C.N.Civ., Sala D, 22/4/81, "V. de K. M. c. K. M.", "L.L.", 1981-D-481.47 C.N.Civ., Sala G, 20/12/82, "C. de F., M. T., c. G., A.", "Rep. L.L.",

t. XLII, A-T, p. 950, sum. 58.48 Cámara Civil 1 Capital, 31/5/22, "LA.", 8-448,49 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",

t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 118.50 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",

t. XLIV, A-T, p. 877, sum. 119.

308 GRACIELA MEDINA

mento desde el cual la sentencia de separación personal quedafirme.

Como ha señalado nuestra doctrina, una sentencia quedaconsentida cuando las partes, después de notificadas, han dejadotrascurrir los plazos legales sin interponer recursos ante el supe-rior; cuando, habiendo sido concedido el recurso interpuesto, selo ha declarado desierto porque no se ha expresado agravios—quedando firme, en consecuencia, la sentencia de primera ins-tancia—, o cuando se ha producido la perención de la instancia,por haber trascurrido los plazos legales sin que se haya elevadolos autos al superior. Una sentencia queda ejecutoriada cuandoes confirmada por el tribunal de apelaciones, si la de primerainstancia era condenatoria, o cuando aquel la ha revocado, si eraabsolutoria. De tal manera, podemos decir que una sentencia estáfirme cuando se halla consentida o ejecutoriada, con lo cual seconvierte en un título ejecutorio, que les otorga a las partes lafacultad de solicitar que el órgano jurisdiccional disponga la eje-cución coactiva de dicha sentencia si.

El problema se puede presentar si antes de que quede firmela sentencia de divorcio, el causante muere sin ser notificado, perola cónyuge, sin haber notificado la sentencia, ha gestionado ylogrado su inscripción registral. Muerto el causante, la supérstitepodría oponer la nulidad de dicha inscripción registral por nohaber estado firme la sentencia.

Ahora bien: si la parte que gestionó la indebida inscripciónregistral es la que luego peticiona su nulidad, evidentemente, talnulidad debe ser rechazada. Ello, porque si la cónyuge, conside-rando firme la sentencia, pidió y obtuvo el testimonio del divor-cio, y solicita después —en el sucesorio de su esposo— la anula-ción de la inscripción, no hace más que alegar su propia torpeza,contradecir sus propios actos e invocar el error de derecho comoexcusa, conductas, éstas, que el ordenamiento jurídico no auto-riza y que el órgano judicial no puede amparar sin riesgo deafectar la buena fe que debe imperar en las resoluciones jurí-dicas 52.

Distinto es eI supuesto en que la sentencia ha sido inscritasin estar firme y tal inscripción la ha gestionado el causante. Eneste caso, si los herederos que pretenden excluir a la cónyugeoponen como prueba la inscripción registral, la cónyuge supérs-tite podrá oponer la nulidad de la inscripción registral.

51 Hugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y co-mercial, Bs. As., 1962, t. V, ps. 112/13; Lino Enrique Palacio, Derecho procesalcivil, Bs. As., 1982, t. VII, p. 284.

52 C.N.Civ., Sala A, 23/6/83, "L.L.", 1983-D-255.


No obstante, siempre quedaría abierta la posibilidad de quela cónyuge fuera excluída mediante la aplicación del art. 3585 delCódigo Civil.

C) Falsedad del documento con que se prueba el divorcio.Otra de las defensas que lógicamente podría esgrimir el cónyugees la falsedad del documento con el cual se prueba el divorcio.

Puesto que el divorcio se lo obtiene mediante sentencia, yésta es un instrumento público, habrá que argüir de falsedad esteúltimo, basándose en la falsedad material de aquélla, por una falsi-ficación completa, una alteración o una supresión 53.

La impugnación de falsedad deberá ser tramitada por vía deincidente, conforme a lo previsto por el art. 395 del Código Pro-cesal de la Nación.

Si la cónyuge supérstite promueve la impugnación de false-dad de la sentencia de divorcio, deberá promover el incidentedentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajoapercibimiento de tenerla por desistida.

261. Prueba de la exclusión.

Quien pretenda la exclusión del cónyuge supérstite de la de-claratoria de herederos, o su no inclusión en ella, basándose enla culpabilidad de aquél en la separación, deberá acreditar losextremos en que funda su pretensión.

En principio, el onus probandi le incumbe a quien pretendela exclusión del heredero, y no a éste 54«

Empero, tal principio no es absoluto, ni lleva a sostener queel demandado deba quedar absolutamente exceptuado de Ja cargade allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para ro-bustecer su posición 55.

Por ejemplo, al cónyuge le bastará acreditar su vocación here-ditaria con la partida de casamiento. Quien pretenda excluirlotendrá que probar su culpabilidad en la sentencia de separaciónpersonal, y, a su vez, el supérstite, si se defiende, deberá demos-trar los extremos de su defensa.

53 José María Orelle, en Código comentado, de Belluscio y Zannoni,t. 4, p. 561.

54 C.C.Ciyil Concepción, 10/4/80, "L.L.", 1981-48; "Rep. L.L.", t. XLI, 1981,J-Z, p. 3149, n? 49.

55 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "L.L.", 1984-D-588.

310 GRACIELA MEDINA

262. Medios de prueba.

La prueba legalmente preceptuada para establecer el estadode familia es el título de estado, que se logra con el instrumentoo conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el estadode familia 56.

Corresponde, entonces, acompañar las respectivas partidas odocumentos que puedan ser computados a tal fin. En este caso,se podrá acompañar una fotocopia certificada de la sentencia deseparación personal, o el propio expediente; esta última pruebaes de mayor valor para verificar si la sentencia se halla consen-tida y debidamente notificada. También se puede probar la culpa-bilidad en el divorcio mediante la partida de casamiento en cuyomargen se ha inscrito aquél.

263. Efectos de la exclusión hereditaria:enunciación.

La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respectodel cónyuge excluido, respecto de sus descendientes y respectode terceros.

264. A) Efectos respecto del excluido: principio.

El efecto de la exclusión del cónyuge consiste en su separa-ción de la herencia, considerándolo como si nunca hubiera sidoheredero.

Si se ha dictado declaratoria de herederos, ésta deberá sermodificada, excluyendo de ella al cónyuge. Si no se ha dictadodicha declaratoria, no se podrá incluir en ella al cónyuge.

Este efecto principal acarrea importantes consecuencias si elexcluido ha entrado en posesión de los bienes hereditarios, ya condeclaratoria de herederos en su favor, ya sin ella, pues entoncesdeberá restituir los bienes a quienes correspondan.

Aun cuando se excluya a la cónyuge de la declaratoria deherederos, ella puede seguir participando en el proceso sucesoriosi no ha sido liquidada Ja sociedad conyugal en el juicio de di-vorcio. Ello, porque la mitad de los bienes de ésta le correspon-den a título de socia de la sociedad conyugal que se ha disuelto

56 C.N.Civ., Sala A, 24/7/85, "G. L. y S. J.", "L.L.", 1985-D-404.


con el divorcio, y que no deben ser incluidos en el acervo here-ditario. Pero a los fines de la partición, aun cuando haya sidoexcluida como heredera, puede participar en el sucesorio.

265. Restitución de los bienes hereditarios.

El cónyuge excluido deberá restituirles a las personas a lascuales pase la herencia todos los objetos hereditarios de quehubiera tomado posesión (analogía art. 3305). Esta restitucióncomprende los siguientes aspectos:

a) Frutos. El cónyuge con sentencia de separación personalculpable, que ha entrado en posesión de la herencia, es, eviden-temente, un poseedor de mala fe. Por eso está obligado a entre-gar los frutos que haya percibido y los que por su culpa hayadejado de percibir (art. 2938).

b) Productos. El régimen legal de los frutos no es aplicablea los productos, pues tanto el poseedor de buena fe como el demala fe deben restituír los productos (arts. 3427 y 2444).

e) Gastos y mejoras. En principio, la restitución de los bie-nes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellos. El art.3425, 21 parte, dice, en este sentido, que el tenedor de la herenciadebe entregar los bienes hereditarios "con los accesorios y me-joras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho delposeedor".

Empero, el cónyuge excluido culpable tiene derecho a serindemnizado por las mejoras necesarias hechas en la cosa, y pue-de retenerlas hasta ser pagado por ellas (art. 2440). Los gastosnecesarios para mejoras útiles sólo puede cobrarlos si esas mejo-ras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrenciade ese valor (art. 2441). En cuanto a las mejoras voluntarias o deembellecimiento, puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicioa la cosa 57.

266. B) Efectos respecto de terceros.

Si el cónyuge excluido ha enajenado bienes a terceros, habráque atenerse a lo que expusimos en el parágrafo 243.

57 José Luis Pérez LasaIa, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general",Bs. As., 1978.

312 GRACIELA MEDINA

267. C) Efectos respecto de los descendientesdel cónyuge excluido.

No es aplicable analógicamente la solución preceptuada paralos descendientes del indigno en el art. 3301, los cuales heredanpor representación. Aquí, los descendientes del cónyuge excluidono heredan, a no ser que sean, a su vez, herederos del causante,en cuyo caso recibirán la herencia por derecho propio, y no porderecho de representación.

268. Posibilidad de que la cónyuge excluidasea designada administradora de la sucesión.

Puede plantearse el problema referido a si la cónyuge sepa-rada, que va a concurrir a la sucesión a los fines de la liquidaciónde la sociedad conyugal, puede ser designada administradora dela sucesión.

El art. 709 del Código Procesal de la Nación establece: "Sino mediare acuerdo entre los herederos para la designación deladministrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta,renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvoque se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueranaceptables para no efectuar ese nombramiento".

Si la cónyuge ha sido declarada heredera, hasta tanto se laexcluya debe ser designada administradora; ello, fundado en elinterés por la disolución y liquidación de la sociedad conyugal ysu eventual derecho hereditario.

Distinto es el supuesto en el cual ya ha sido excluída de lasucesión y su único interés reside en la disolución de la sociedadconyugal. Consideramos que en ese caso la cónyuge no tiene dere-cho a ser designada administradora, porque no entra en la inten-ción del legislador, y porque generaría múltiples problemas enla marcha de la administración.

La jurisprudencia en general ha admitido la administraciónde la herencia por el cónyuge inocente, pero no por el culpable 58.

Cierto es que el cónyuge excluido puede devenir administradoren representación de su hijo menor, cuando éste cuente con ma-yoría suficiente para ser nombrado administrador. Pero reitera-mos que el principio ha de ser el de la no designación del excluidocomo administrador, porque seguramente se generarían disiden-cias perturbadoras que en nada beneficiarían a la masa.

58 C.N.Civ., Sala C, 21/12/82, "V. D. L.", "L.L.", 1983-B•543.


269. Cónyuge excluída y beneficiado con posterioridaden el testamento.

Si con posterioridad a la sentencia de separación personalculpable el causante ha beneficiado testamentariamente a su excónyuge, no obstante la l'xclusión legal, éste mantiene sus dere-chos testamentarios, ya sea como heredero o como legatario.

Al respecto, Cifuentes señala que "el cónyuge incurso en culpamatrimonial u otro motivo de apartamiento puede verse benefi-ciado con un testamento ulterior. De igual modo que el perdóno la reconciliación dejan sin efecto la desheredación testamenta-ria (art. 3750), ese testamento destituye los efectos de la indig-nidad y de la exclusión del viudo. (...) Es decir que el cónyugevino a perder el título hereditario como tal, pero lo reemplazacomo testamentario. Y como aquí el conocimiento por parte deltestador de las causales de exclusión no puede faltar, puestoque están fundadas en la quiebra misma del matrimonio, se veclaramente su intención de olvidar agravios, de perdonar" 59.

A ello agregamos que si bien es cierto que puede ser here-dero testamentario, el cónyuge culpable del divorcio no es here-dero legitimario, y como ha perdido su condición de herederoforzoso, su designación testamentaria no debe violentar la legí-tima de los demás herederos.

270. Posibilidad de adquirir por sucesiónla misma herencia de la cual se está excluido.

Consideramos de aplicación analógica el art. 3303 del CódigoCivil, es decir, que el viudo solamente es excluido de la herenciade su cónyuge premuerto. Por ejemplo, si la madre es excluídade la sucesión del padre por su culpabilidad en el divorcio, y losbienes hereditarios pasan a su hijo, muerto éste, la madre podrárecoger los bienes que originariamente hacían parte de la heren-cia de la cual había sido excluída 69.

59 Cifuentes, ob. cit. en nota 34, ps. 26 y SS.

60 La nota del art. 3303 del Código Civil dice: "Así, el indigno de heredara Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. Así también, si Juan, porcausa de indignidad, ha sido excluido de la sucesión de Antonio, y esta suce-sión, por cualquier causa, pasa a Pablo, Juan podrá, en calidad de herederode éste, recoger los bienes que originariamente hacían parte de la heren-cia de que había sido excluido".

CAPITULA VII

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA

1. Supuestos de separación hereditaria conyugalsin atribución de culpa

271. Enunciación 315

II. Alteraciones mentales graves de carácter permanente,alcoholismo o drogadicción

272. Concepto 315273.Antecedentes. Legislación comparada 316274. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 317275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 318276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su

fundamento 319277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión 320278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo 321279.Sentido de la expresión "carga de la sucesión" 322280. Modo de cumplir la carga 323281.Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324282. Muerte del cónyuge "enfermo" 327283.Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones

como consecuencia de sucesivos divorcios 328284. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria 328285. Fraude a la legítima 329286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su

tratamiento y recuperación? 329287. Juez competente 329288. Tipo de proceso 330289.Sujeto activo 331290. Sujeto pasivo 331291. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión 333

111. Presentación conjunta

292. Antecedentes. Legislación comparada 334293. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 334294. Declaración unilateral de culpa 335295. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal 337296. Exclusión hereditaria conyugal 338297. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio 338298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede

del hogar conyugal 342

IV. Separación de hecho por más de dos añossin voluntad de unirse

299. Antecedentes. Legislación comparada 342300. Regulación positiva 343301. Exclusión hereditaria conyugal 344

CAPfTULO VII

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN PERSONAL

SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA *

I. SUPUESTOS DE SEPARACION HEREDITARIA CONYUGALSIN ATRIBUCIÓN DE CULPA

271. Enunciación.

En el marco del divorcio remedio, la ley 23.515 ha establecidoun régimen de separación personal sin atribución de culpa, quese halla legislado en los arts. 203, 204 y 205 del Código Civil.A estos tres supuestos los denominaremos "alteraciones mentalesgraves, alcoholismo o drogadicción", "presentación conjunta" y"separación de hecho". Analizaremos por separado los tres casos.

II. ALTERACIONES MENTALES GRAVES DE CARÁCTER PERMANENTE,ALCOHOLISMO O DROGADICCIÓN

272. Concepto.

Este supuesto se halla legislado en el art. 203 del CódigoCivil, que establece: "Uno de los cónyuges puede pedir la separa-ción personal en razón de alteraciones mentales graves de ca-rácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otrocónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta queimpiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con loshijos".

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 479 a 486.

316 GRACIELA MEDINA

Ésta es la única causal que no da derecho a solicitar el di-vorcio vincular en forma autónoma, pues sólo permite peticionarla separación personal. Pero ello no es definitivo, porque despuésde un lapso de tres arios se puede solicitar la conversión endivorcio vincular 1.

No obstante, conforme a un fallo del año 1989, es posibleobtener directamente el divorcio vincular cuando a la causaldel art. 203 se suma una separación de hecho de más de tresaños. En este sentido se expidió la Cám. Nac. Civil, Sala A,diciendo: "Debe reconocerse al cónyuge sano el derecho parademandar el divorcio vincular por la separación de hecho, cuandoparalelamente impetra que queden consagrados los particularesefectos que el art. 208 del Código Civil reserva para la separacióny ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del Código Civil" 2.

273. Antecedentes. Legislación comparada.

Los antecedentes de la norma los hallamos en el art. 238 delCódigo Civil francés. La diferencia entre nuestro régimen y elfrancés consiste, principalmente, en que en el nuestro no se haestablecido plazo alguno de duración de la enfermedad, ni se leda al juez la posibilidad de rechazar la demanda si su progresopuede acarrear consecuencias indeseables para el enfermo 3.

En la doctrina francesa se señala que esta clase de divorcioproduce un efecto particular, que aparece dentro de sus propiascondiciones y que consiste en el mantenimiento unilateral de losefectos pecuniarios del matrimonio, ya que quien demanda eldivorcio debe declarar que él asume la carga de mantenimientodel otro cónyuge. Se genera, así, una pensión alimentaria o deseguridad 4, que se caracteriza por continuar, después de la muer-te del obligado, como una obligación de sus sucesores.

Similares disposiciones hallamos en el derecho español, legis-ladas en los arts. 97 y 101 del Código Civil, después de la reformade 1981_

1 Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de fa-milia, Astrea, 1989, n? 389.

2 c.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vin-cular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse de loscónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente, "L.L.", 1990-C-153.

3 Augusto C. Bel1uscio, Manual de derecho de familia, 5 ed., Depalma,1987, n? 228.

4 Philippe Malaurie y Laurent Ayns, Cours de droit civil, La Famille,Paris, 1987, p. 207.

EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 317

274. Efectos de carácter patrimonial.Alcances en el ámbito sucesorio.

La separación conyugal por la causal prevista en el art. 203genera, como derechos patrimoniales en favor del enfermo, elderecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para sutratamiento y recuperación, y el derecho de continuar habitandoel inmueble conyugal y evitar su partición aun cuando se tratede un inmueble propio del otro cónyuge.

Al igual que en el derecho francés y en el español, lo quedistingue al derecho de asistencia del enfermo del mero derechoalimentario es su trasmisibilidad a los herederos. Por ello corres-ponde precisar claramente cuáles son las obligaciones trasrnisi-bles a los herederos.

La separación de hecho fundada en las alteraciones mentalesde carácter permanente, la drogadicción o el alcoholismo tieneun doble efecto en materia sucesoria: por una parte, excluye alcónyuge sano de la sucesión del enfermo y, por la otra, establececomo carga de la sucesión proveer al enfermo de los mediosnecesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuentalas necesidades y recursos de ambos cónyuges.

La pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge sano y laconservación de la vocación hereditaria del enfermo surgen delart. 3574 del Código Civil, que establece: "Si la separación se hu-biese decretado en los casos del art. 203, el cónyuge enfermoconservará su vocación hereditaria".

Como corolario de la citada norma legal, el cónyuge sanoque solicitó la separación personal pierde la vocación hereditaria.

El enfermo conserva sus derechos sucesorios hasta tanto seconvierta su sentencia de separación personal en divorcio vincu-lar, ya que en este último caso es de aplicación el art. 3574,último párrafo, del Código Civil, que establece: "Estando divor-ciados vincularmente por sentencia de juez competente, o con-vertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal,los cónyuges perderán los derechos hereditarios".

La carga de la sucesión en favor del cónyuge enfermo, con-sistente en procurarle los medios necesarios para su tratamientoy recuperación, surge del art. 208, párr. 1?, del Código Civil, queprevé: "Cuando la separación se decrete por alguna de las causasprevistas en el art. 203, regirá, en lo pertinente, lo dispuesto enel artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien, ade-más, deberán procurársele los medios necesarios para su trata-

318 GRACIELA MEDINA

miento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y re-cursos de ambos cónyuges".

Y agrega el párr. 2?: "Fallecido el cónyuge obligado, aunquese hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincularcon anterioridad, la prestación será carga en su sucesión, debien-do los herederos prever, antes de la partición, el medio de con-tinuar cumpliéndola".

Vemos cómo el divorcio vincular le hace perder al cónyugeenfermo sus derechos hereditarios, si bien conserva su derechode ser mantenido en su nivel alimentario y de asistencia médica,hasta su recuperación 5. En efecto: como bien se advierte en elderecho español, no estamos frente al puro deber alimentario quefinaliza con la muerte del alimentante, sino que se trata de una"pensión" de carácter diferente 5.

275. El problema de la indivisibilidad del inmueble.

Ninguna duda cabe, entonces, de que, fallecido el cónyugeobligado, se trasmite a sus herederos el deber de asistencia delenfermo, en los términos del art. 208. Lo que si puede plantearinconvenientes es la cuestión de si subsiste el derecho de opo-nerse a la división del inmueble conyugal, en los términos delart. 211 del Código Civil.

Pensamos que no se mantiene el derecho de impedir la par-tición establecido en el art. 211, por las siguientes considera-ciones:

a) El principio, en materia sucesoria, es la partición. El art.211, al establecer un derecho de indivisión para el cónyuge en-fermo, tiene en cuenta los efectos que el divorcio produce du-rante la vida de los cónyuges, pero no se proyecta en el pIanosucesorio, porque ello es contrario al principio de la partición,que sólo puede ser dejado a un lado por disposición expresade la ley.

El carácter forzoso de la división cuando media un pedidode parte está contemplado en el art. 3452 del Código Civil, quedice: "Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan enla sucesión algún derecho declarado por las leyes pueden pedir

S Daniel H. D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley 23.515),Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 74-75.

6 José Luis Lacruz Berdejo y otros, El nuevo régimen de la familia.Matrimonio y divorcio, Civitas, Madrid, 1982, p. 373.


en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cual-quier prohibición del testador o convención en contrario".

Los supuestos en que el legislador ha querido establecer unaindivisión forzosa temporaria se hallan taxativamente enumera-dos en la ley 14.394: estados de indivisión impuestos por el cau-sante (art. 51, párr. 19), estados de indivisión impuestos por elcónyuge supérstite (art. 53), caso de indivisión pactada por losherederos (art. 52), bien de familia (art. 49).

Vemos, pues, que cuando el legislador ha querido apartarsedel principio de división de la herencia lo ha hecho expresamente;cosa que no ocurre en el caso del cónyuge enfermo, cuya tutelase limita a su derecho de ser mantenido en sus gastos de asisten-cia y recuperación.

b) Excedería de los efectos del derecho de habitación detcónyuge supérstite. Si partimos de la base de que el derecho dehabitación del cónyuge supérstite no constituye una causal deindivisión forzosa respecto del inmueble 7, no podemos admitirque al cónyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor(el de la indivisión) que el que se le otorga en general al cónyugesupérstite.

c) La interpretación del art. 208 no permite que la carga dela sucesión se extienda al contenido del art. 211, pensado parael caso de sentencia de separación personal, y no para el de falle-cimiento.

Cuando el legislador estableció como carga de la sucesión elsostenimiento del enfermo, no hizo ninguna referencia a su dere-cho de impedir la división del hogar conyugal, con lo cual debe-mos concluir afirmando que no todas las consecuencias patrimo-niales que se originan en la separación por la causal del art. 203pasan como carga a los herederos; concretamente, el cónyugeenfermo no tiene el derecho de impedir la división del inmuebleque fue sede del hogar conyugal.

276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugaldel cónyuge sano: su fundamenta.

Si bien estamos frente a un divorcio sin atribución de cul-pa, el legislador ha evaluado la conducta del cónyuge que optapor alejarse de sus deberes matrimoniales frente al cónyuge en-

7 José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, p. 321.

320 GRACIELA MEDINA

fermo, y la ha sancionado con una carga alimentaria y con lapérdida del derecho sucesorio.

La sanción no reside en la culpa, porque ésta no ha sidodeterminada, ni en la imputación de una conducta antijurídica,sino, simplemente, en una valoración ética de la conducta dequien quiebra la vida matrimonial por la enfermedad del otro.La ley autoriza tal conducta, pero como ésta no condice con elfundamento de la vocación sucesoria, que es el afecto presuntodel causante, lo priva de su vocación sucesoria 8.

El efecto no surge de la culpa del divorcio, sino de la causade éste. Es en el derecho francés donde más se ha distinguidoentre la causa del divorcio y la culpa en él 9, determinando que enalgunos casos —como en éste— la causa del divorcio produzcadeterminadas consecuencias, aun sin imputación de culpa.

"Por otra parte, el cónyuge enfermo, que ha sido demandadopor separación personal, y a quien no le es imputable una con-ducta jurídica en razón de su estado de quebrantamiento perso-nal, conserva su vocación hereditaria" 10.

277. Fundamento de la asistencia del enfermocomo carga de la sucesión.

Tanto en el régimen alimentario en favor del enfermo comoen el derecho de seguir habitando en el inmueble conyugal, asícomo en el derecho de impedir la liquidación del inmueble quefue sede del hogar conyugal, aunque se trate de un bien propiodel sano (art. 211, párr. 29), como en la carga de la sucesión esta-blecida en el art. 208, Cód. Civil, hay un claro propósito tuitivodel cónyuge enfermo.

Esta protección del cónyuge enfermo se trasmite a los here-deros para evitar el desamparo que se puede producir, ante lamuerte, cuando se lo priva del derecho sucesorio por el divorciovincular.

8 Mario J. Bendersky, Las alteraciones mentales, alcoholismo y droga-dicción como causales de separación personal del matrimonio, "L.L.", 1987-D-1144.

9 Jean Michel Jacquet, Le rale de la cause dans te nouveau droit fran-cais du divo rce, "R.T.D.C.", 119 4, octubre-diciembre 1984, p. 615.

10 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación heredita-ria entre cónyuges, Córdoba, 1989, p. 73.


278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo.

Dijimos que el cónyuge enfermo, en principio, mantiene sucarácter de heredero. Pero puede ser excluido del juicio sucesorioen dos supuestos: por la conversión de su sentencia de separa-ción personal en divorcio vincular, o por el hecho de vivir en con-cubinato, o incurrir en injurias graves contra el otro cónyuge, ovolverse a casar.

A) Por conversión de la sentencia de separación personal endivorcio vincular. El párr. 2? del art. 238 del Código Civil esta-blece que cualquiera de los cónyuges podrá pedir la conversiónen divorcio vincular de la sentencia de separación personal, ob-tenida en los casos de los arts. 202, 203, 204 y 205, una vez tras-curridos tres años desde que ella haya quedado firme.

A los fines de la conversión de la sentencia de separaciónpersonal en divorcio vincular es imprescindible la notificación ala contraria, ya que la conversión produce efectos sobre Tos dere-chos del otro cónyuge, otorgando nuevos, alterando algunos yextinguiendo otros, de modo que se hace imprescindible su inter-vención en el proceso, a fin de garantizar el principio de la de-fensa en juicio /1.

Si la sentencia de separación personal es convertida en di-vorcio vincular, el cónyuge enfermo queda excluido de la suce-sión del sano.

La doctrina se ha preguntado acerca de los efectos que ten-dría la muerte del cónyuge sano si se produjera con posterioridadal pedido de conversión de la sentencia de separación personalen divorcio vincular, pero con anterioridad al dictado de la reso-lución de conversión.

Bendersky sostiene que si quien peticionó la conversión falle-ce antes de la sentencia, de todas formas se produce la pérdida dela vocación hereditaria del esposo supérstite. Señala que si ya hatrascurrido el plazo para solicitar la conversión y se ha expre-sado la voluntad de convertir en vincular la separación judicial,"el hecho del ulterior fallecimiento del esposo que la expresó noobsta ni impide que dicha expresión de voluntad surta sus efec-tos consiguientes. O sea, que se configura y completa, al cum-plirse el plazo legal, la condición referida, que produce la pérdida

ti Graciela Medina y otros, Divorcio: conversión, procedimiento y efec-tos (art. 8, ley 23.515), p. 51.

322 GRACIELA MEDINA

de la vocación sucesoria del restante esposo sobreviviente, divor-ciado vincularmente" 12.

Creemos errada tal posición, pues pensamos que si la muertedel cónyuge sano acaece antes de dictada la conversión, no seproduce la pérdida de la vocación sucesoria del sano, por cuantoel juicio de conversión, al igual que el de divorcio, no puede sercontinuado por los herederos, y la trasmisión hereditaria se pro-duce al momento de la muerte, según lo hemos señalado ya cuan-do tratamos el tema de la exclusión por separación culpable (pará-grafo 253).

Además, no es cierto que la conversión se produzca ipso iurepor la petición y el trascurso del plazo. Tras la petición, puedehaber oposición, fundada en que no hay sentencia firme de sepa-ración personal, o que no han trascurrido los tres años desdeque quedó firme dicha sentencia, o que ha habido reconciliación 23•Es con el pronunciamiento judicial que acepta la conversión cuan-do se produce la pérdida de la vocación hereditaria. Por tanto,estimamos que para excluir al cónyuge sano de la sucesión delenfermo necesariamente debe mediar un pronunciamiento de con-versión de la sentencia de separación personal en divorcio vincu-lar, que esté firme.

B) Por vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves.En lo referente a este tema, remitimos a su tratamiento genéricoen oportunidad de desarrollar el capítulo de la exclusión por con-cubinato o injurias graves.

279. Sentido de la expresión "carga de la sucesión".

Clásicamente, se ha dicho que "las cargas de Ja sucesión sonlas obligaciones nacidas después del fallecimiento, a diferenciade las deudas hereditarias contraídas por el causante", y se haseñalado como cargas sucesorias, entre otros, los gastos de sepe-lio y los de administración de la sucesión, y los honorarios de losprofesionales intervinientes en el juicio sucesorio 14.

Pero he aquí que en este caso nos hallamos ante una cargade la sucesión que nace con anterioridad a la muerte del cau-

12 Mario J. Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación perso-nal y divorcio vincular por presentación conjunta, "L.L.", 1987-E-734.

13 Jorge Raúl Velazco, Necesidad de notificar al cónyuge no peticionario(Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular),"L.L.", 1988-D-965.

14 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte gene-ral", Depalma, 1978, p. 643.


sante 15, y que impedirá la partición hasta tanto se establezca laforma de cubrirla. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de De-recho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín (Bs. As.),en 1988, se puso de relieve la impropiedad de la expresión "car-gas de la sucesión" 16•

Pensamos que el término "carga" no está tomado en el sen-tido técnico expuesto, sino como un cargo o prestación que debencumplir los herederos, quienes deben prever cómo se ha de rea-lizar la prestación.

280. Modo de cumplir la carga.

En nuestra opinión, es de aplicación lo dispuesto por elart. 3474, Cód. Civil, que dice: "En la partición, sea judicial oextrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pagode las deudas y cargas de la sucesión", y por el art. 3475 del mis-mo ordenamiento, el cual establece que los acreedores, tanto deunas como de otras, se pueden oponer a la entrega de las hijue-las a los herederos, hasta que sean pagados sus créditos.

Habrá que establecer, por consiguiente, medios idóneos paragarantizar una renta suficiente a los efectos de cubrir la presta-ción asistencial de carácter permanente (p.ej., separar bienes pro-ductores de frutos).

Se puede establecer la carga como una pensión que debenatender los herederos; o también se puede afectar todos los bie-nes hereditarios, o algunos de ellos, con una carga real (art. 2614,Cód. Civil), quedando los herederos obligados al pago en propor-ción a sus cuotas hereditarias. Si se establece una carga real enlos términos del art. 2614, su duración será de cinco años, y luegose trasformará en una carga personal.

Otra forma de cumplir con la carga sería autorizar la ventade bienes para aplicar el producto a los fines indicados.

En todo caso, hay que tener presente que la obligación delcumplimiento de la carga debe recaer sobre los herederos y sobrelos legatarios de cuota, en proporción a los bienes recibidos. Debetenérselo en cuenta al separar los bienes para cumplir los finesde la norma.

El derecho español prevé diferentes formas de cumplir conla "pensión" debida al enfermo. El art. 99 del Código Civil es-

15 Belluscio, ob. y lug. cits.16 Conclusión de la Comisión 1, tema A: "Divorcio. Ley 23.515", Terceras

Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín (Bs.As.), 27 al 29 de octubre de 1988.

324 GRACIELA MEDINA

pañol prevé que "en cualquier momento podrá convenirse la sus-titución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de deter-minados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero".

281. Diferentes hipótesis relacionadascon el cumplimiento de la carga.

Ante todo, debemos aclarar que el cónyuge enfermo puedeo no ser heredero del sano, según lo veníamos diciendo, ya seaque su sentencia de separación personal haya sido o no conver-tida en divorcio vincular.

Revista o no aquél Ja calidad de heredero, puede constituíruna carga para la sucesión proveer lo necesario para su asisten-cia, tratamiento y recuperación. Ello surge claramente del textoexpreso del art. 208 del Código Civil, que dice: "Fallecido el cón-yuge obligado, aunque se hubiese disuelto el vínculo matrimonialpor divorcio vincular con anterioridad, la prestación será cargaen su sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la parti-ción, el modo de continuar cumpliéndola".

Corresponde establecer hasta cuándo perdura esa carga, o,dicho en otros términos, si alguna vez los sucesores pueden libe-rarse de ella. Al respecto, conviene analizar los siguientes su-puestos:

a) Cónyuge "enfermo" que es heredero y cuyo tratamientoconstituye, a la vez, una carga de la sucesión. Si el cónyuge en-fermo recibió en el sucesorio bienes suficientes para solventarsu tratamiento y recuperación por el tiempo probable de dura-ción, cabría sostener que se puede dar por finalizada la cargade la sucesión, pues, aunque la ley no lo diga expresamente, se hacumplido su finalidad, cual es la protección del enfermo.

Establecer como carga de la sucesión el sostenimiento de losgastos de recuperación del enfermo tiene un claro fin tuitivo, quese prolonga más allá del divorcio vincular. Pero si ese fin se cum-ple con la trasmisión de un patrimonio hereditario importantey suficiente para cubrir las necesidades del minusválido, seríainjusto que el resto de los herederos vieran afectada incluso sulegitima para sostener la curación de quien tiene medios sufi-cientes para hacerlo. Más injusto aún sería el caso en que habien-do otro heredero enfermo (p. ej., un hijo), debiera soportar losgastos de curación del ex cónyuge en desmedro del propio hijoenfermo.


En el derecho alemán, se limita la responsabilidad de los he-rederos a la porción legítima que el alimentado hubiera tenidoen la sucesión del alirnentante si no hubiese mediado causa dedivorcio 17.

De ello se infiere que el cónyuge enfermo no puede preten-der más que lo que le correspondería como heredero.

En el derecho español, se autoriza a los herederos a solicitaral juez la reducción o supresión de la pensión si el caudal ali-mentario no puede satisfacer las necesidades de la deuda o afectasus derechos a la legítima 18•

En el derecho positivo argentino, el fundamento debe serbuscado en lo dispuesto por el art. 208 del Código Civil, el cualestablece que los medios necesarios para el tratamiento y la re-cuperación deben ser fijados teniendo en cuenta los recursos ylas necesidades; cuando a las necesidades se las cubre con losrecursos recibidos a título hereditario, se puede dar por finali-zada la carga de la sucesión.

Sin embargo, esto no se lo puede establecer como regla fija,sino que habrá que atenerse a las características de cada casoen particular.

b) Cónyuge "enfermo" heredero que recibe bienes parcial-mente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperación. Estesupuesto difiere del anterior en que los bienes que el enfermoha recibido a título hereditario son insuficientes para pagar susgastos de tratamiento y recuperación, en cuyo caso pensamos quelos herederos deberán soportar la carga hereditaria en la propor-ción del caudal económico del enfermo. por aplicación de la pro-porcionalidad que debe haber entre los recursos de quien estáobligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial económicodel recipendiario.

c) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes sufi-cientes en la división de la sociedad conyugal. Puede ocurrir quecomo consecuencia del divorcio o de la conversión de la senten-cia de separación personal en divorcio vincular, el enfermo hayaperdido sus derechos hereditarios, y, no obstante ello, que en ladivisión de la sociedad conyugal reciba bienes importantes, sufi-cientes holgadamente para solventar su tratamiento y recupera-ción, en tanto que la otra mitad de los bienes de la sociedadconyugal debe ser repartida entre los herederos.

17 Carlos Escribano, Régimen de alimentos en la ley 23.515, "L.L.",1988-C-IO25.

18 Lacruz Berdejo y otros, ob. cit., p. 363.

326 GRACIELA MEDINA

Creemos que también en este supuesto, como en los anterio-res, la determinación de la carga deberá ser establecida teniendoen cuenta los recursos y las necesidades (art. 208, Cód. Civil), eincluso llegar a precisar que no corresponde cumplir con cargaalguna, por no haber necesidades del enfermo o ser su caudaleconómico mucho más importante que el acervo hereditario.

Hay que tener siempre en cuenta, para llegar a cualquiertipo de solución, el fundamento de esta pensión que se le debedar al enfermo. El fin último de la ley ha sido compensar la situa-ción de aquel de los cónyuges que se ve perjudicado con el divor-cio, o que a causa de éste ve empeorada su situación patrimonial.Pero si estas circunstancias no se dan y la situación patrimonialdel enfermo supera la de la masa hereditaria, no hay por quécargar a ésta con una manutención que carece de fundamento.

d) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes par-cialmente suficientes. En este caso es aplicable lo dicho en elparágrafo b, y en la determinación de la carga se deberá tener encuenta tanto el caudal económico del beneficiario del cargo comoel de la sucesión.

e) Cónyuge enfermo que ha logrado la recuperación. Lo ló-gico sería que si el cónyuge tiene sus facultades mentales alte-radas, o es alcohólico o drogadicto, antes de la partición se esta-bleciera la forma de soportar la recuperación del enfermo, quepodría ser mediante la no partición de un bien capaz de producirrenta.

Separado este bien, se puede realizar la partición de los de-más bienes, por aplicación del art. 3453, que establece: "Aunqueuna parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de divisióninmediata, se puede demandar la partición de aquellos que noson actualmente partibles" 19.

Podría ocurrir que el cónyuge enfermo sanara, con lo cualno se justificaría excluir de la partición el bien capaz de producirrenta, destinado a proveer los medios necesarios para una cura-ción que ya se produjo. Por ende, se puede accionar por finali-zación de la carga sucesoria, motivada en su cumplimiento.

Para dar por terminada o cumplida la carga de la sucesiónpor curación, habrá que demostrar, con las respectivas periciasmédicas, el estado del enfermo.

En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil se

19 Luis De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, TEA, Bs. As., 1957,t. II, p. 209, y doctrina extranjera por él citada.


propuso: "Se debe interpretar que el derecho acordado por elart. 208 del Código Civil, modificado por la ley 23315, respectoal cónyuge enfermo, cesará cuando se pruebe su recuperación";y de lege ferenda se sostuvo que en los arts. 210 y 218 del Códigohabría que agregar un párrafo que dijera: "La recuperación delenfermo es causa de la cesación del derecho alimentario" 20.

Incluso puede ocurrir que el cónyuge enfermo haya sido de-clarado demente o inhabilitado (art. 152 bis, Cód. Civil), en cuyocaso, antes de dar por cumplida la carga de la sucesión, habráque iniciar un proceso de rehabilitación, que se halla compren-dido en el art. 150 del Código Civil y en el art. 635 del CódigoProcesal de la Nación 21.

Una vez obtenida la rehabilitación judicial, cesa la carga dela sucesión al respecto. En este supuesto, habrá que atenerse ala forma en que se pactó el cumplimiento de la carga: si fueronseparados bienes capaces de producir rentas, éstos podrán serreintegrados al patrimonio y partidos; si se estableció un usu-fructo u otro derecho real, éste deberá cesar, y se podrá solicitarla cancelación de su inscripción respectiva.

El problema se plantea cuando en pago de la pensión se harecibido un bien o una cantidad de dinero determinada, que seha consumido, en cuyo caso será imposible retrotraer el bien alsucesorio para su partición.

282. Muerte del cónyuge "enfermo".

Nos hallamos ante una prestación de carácter asistencial ypersonalísima, que no se trasmite a los herederos del acreedor.Por ende, la carga de la sucesión finaliza con la muerte delenfermo.

En el supuesto de que el cónyuge enfermo muera y se hayaapartado bienes a fin de cubrir sus necesidades, se podrá deman-dar la partición de tales bienes, que habían sido excluídos de laprimera partición por aplicación del art. 3453, Cód. Civil. En lodemás será de aplicación lo dicho en el parágrafo anterior.

20 Adriana Waigmaster, Delia Migo y Lea Levy, ponencia presentada enlas Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal(Junín, octubre de 1988), tema A: "Divorcio. Ley 23.515".

21 Sobre el proceso de rehabilitación, ver: Cifuentes, Rivas Molina yTiscornia, Juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad, Bs. As.,1990, cap. 16.

328 GRACIELA MEDINA

283. Posible coexistencia de diversas, cargas sucesoriaspor pensiones como consecuencia de sucesivos divorcios.

Un problema importante —y que pese a ello no se ha plan-teado directamente nuestro legislador— es el relativo a la posiblecoexistencia de diversos créditos por pensiones, como consecuen-cia de sucesivos divorcios obtenidos o, en su caso, de divorcioseguido de matrimonio que se separa: al faltar en las nuevasnormas del Código Civil una regla sobre la gradación en cuantoa las diversas obligaciones que hay que atender con relación a losex cónyuges enfermos, habrá que atenerse a las normas genera-les, cuya aplicación no será siempre suficiente o satisfactoria paracompatibilizar los intereses en contraposición 22.

284. Existencia de otros parientes con obligaciónalimentaria.

Alejandro Borda sostiene que la carga de la sucesión sólo esexigible "en los casos en que no existan parientes del cónyugeenfermo que estén obligados a pasarle alimentos. No es razona-ble que las personas señaladas en los arts. 367 y 368 del CódigoCivil, según reforma de la ley 23.264 (ascendientes, descendientes,hermanos, medios hermanos y los afines en primer grado), que-den eximidos de su obligación alimentaria ( ...) por la mera exis-tencia de herederos del cónyuge sano".

Agrega este autor que "de no seguirse este criterio se llegaríaal absurdo de que el padre o un hijo (que no lo es del cónyugeenfermo), o el segundo cónyuge del esposo sano ya fallecido,deberían prestarle alimentos y atender las necesidades propias dela enfermedad, aun en el caso de que vivan los padres o los hijosde este último. No es posible admitir tal liberación —que repugnalos sentimientos más profundos— de las personas que más estre-chamente ligadas están con el enfermo" 23.

En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, latendencia predominante fue la de considerar esta obligación comosubsidiaria de la que tienen los parientes del cónyuge "enfermo",o, en su caso, aun cuando no sean subsidiarias, permitirles a losherederos exigir la contribución de los parientes obligados 24.

Lacruz Berdejo y otros, ob. v lug, cits.23 Alejandro Borda, El art. 203 de la ley 23.515: sus consecuencias patri-

moniales, "L.L.", 1988-D-929.24 Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Proce-

sal, Junín (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988.


285. Fraude a la legítima.

La doctrina se ha planteado el supuesto —extraño, por cier-to— de una convivencia dolosa entre el causante y su cónyugepara beneficiarlo, en perjuicio de sus herederos forzosos. Y se haaceptado la posibilidad de que los legitimarios, en tal caso, ejer-zan las acciones de protección de su legítima demostrando elhecho doloso que violenta lo dispuesto por el art. 3598 del CódigoCivil 25.

286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de sermantenido en su tratamiento y recuperación?

Si bien no nos hallamos frente a un típico derecho alimenta-rio, esta hipótesis participa de las características de este último,por lo cual sería de aplicación el art. 374 del Código Civil, quedispone que "el derecho a los alimentos no puede renunciarse",en coordinación con el art. 1453, que establece que "no puedecederse el derecho a alimentos futuros". Con ello, el cónyuge en-fermo no podría renunciar al derecho que constituye una cargade la sucesión para lo futuro, pero si a los alimentos vencidos ocuotas atrasadas 26.

Aun cuando no se considerara de estricta aplicación las nor-mas sobre alimentos, no se podría renunciar al derecho familiarque busca la tutela sin tener en cuenta la voluntad del titular ".


Pueden ser tres los jueces intervinientes en el caso: por unlado, el juez del divorcio; por el otro, el juez del sucesorio, eincluso, si media una declaración de insania o inhabilitación, eljuez de tales procedimientos.

La cuestión radica en saber si cabe el fuero de atracción en-tre los distintos procesos, sobre todo entre el juez del sucesorioy el de la posterior o concomitante declaración de insania.

En principio, no parece haber ningún fuero de atracción en-

25 Héctor Roberto Goyena Copello, Las causales de separación y divor-cio del art. 203 del Código Civil, "L.L.", 1988-E-819.

26 Julio J. López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981, p. 107.

27 A. Cieu, Gli alimenti, t. II, p. 725.

330 GRACIELA MEDINA

tre estos procesos, porque la finalidad de aquél es concentrarante un mismo juez todas las acciones seguidas contra el patri-monio del causante, cosa que no se da en los supuestos de inha-bilitación o insania.

Si se declarara la demencia o inhabilitación, sería de aplica-ción el art. 5, inc. 8, del Cód. Proc. Nac., que establece como juezcompetente, "en los procesos por declaración de incapacidad pordemencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos pre-vistos en el art. 152 bis del Código Civil, el del domicilio delpresunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residen-cia. En los de rehabilitación, el que declaró la interdicción".

En tanto, en las cuestiones sucesorias el juez competenteserá el del último domicilio del causante.

288. Tipio de proceso.

Para determinar cuál es el tipo de proceso a seguir habrá quetener en claro qué es lo que se pretende lograr, a saber:

a) Exclusión hereditaria conyugal. Si de lo que se trata esde excluir al cónyuge de la sucesión del enfermo, es de aplica-ción lo dicho con respecto a la exclusión hereditaria conyugal enel capítulo sobre la exclusión del cónyuge separado culpable.

b) Determinación de la forma de prestación de la carga. Sitodos los herederos y el cónyuge enfermo están de acuerdo enla forma de cumplir la carga, y todos tienen capacidad, puedenhacer un convenio entre ellos, el cual deberá ser homologadojudicialmente.

Si no están de acuerdo, se deberá recurrir al trámite inci-dental o al trámite regulado en los arts. 731 y 732 del Cód. Proc.Nac., según el caso.

Puede ocurrir que las operaciones de partición sean presen-tadas junto con la forma de cumplir Ja carga, en cuyo caso sedeberá emplear el trámite previsto para la oposición a la cuentaparticionaria (arts. 731 y 732, Cód. Proc. Nac.).

Si el único tema en discusión es la forma de prestación dela carga, habrá que recurrir al trámite incidental.

c) Finalización de la carga. Los ordenamientos procesales, engeneral, no han previsto un trámite específico para este novísimosupuesto, por lo cual habrá que recurrir al trámite incidental, yaque el principio general acogido por toda la doctrina procesalista,


y específicamente por el art. 175 del Cód. Proc. Nac., es que"toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal delpleito, y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tra-mitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposicio-nes de este capítulo".

Dado que esta cuestión atañe al objeto de la sucesión y notiene regulado un trámite específico, debe tramitársela por elprocedimiento incidental.

289. Sujeto activo.

En el proceso de exclusión del cónyuge sano se debe aplicar,con respecto al sujeto activo, lo dicho en el parágrafo 258.

En el proceso tendiente a la forma de prestación de la carga,el principio es que serán legitimados activos todos los obligadosa la carga de la sucesión. Incluso los acreedores de la sucesiónpueden serio, porque pueden tener interés en el reingreso de unbien al acervo partible, a los fines del cobro de su acreencia.

290. Sujeto pasivo.

Es aquí donde residen el mayor peligro y la mayor compli-cación procesal, porque, cualquiera que sea el objetivo perseguido,se debe trabar correctamente la litis y evitar posibles y futurasnulidades.

Las nulidades pueden derivar de la contratación o firma deconvenios con un demente, aun cuando no fuere declarado, o de lapropia inhabilidad del cónyuge enfermo.

Estamos ante un divorcio cuya causa son las alteraciones deconducta, la ebriedad o la toxicomanía, que a la vez pueden sercausa de demencia o inhabilitación judicial, sin que sea necesariasu declaración a los fines de obtener el divorcio. Por ello hayque tener precaución en la forma en que son realizados los con-venios o trabadas las litis con estas personas, para que en elfuturo no sean planteadas nulidades.

A fin de establecer precisiones, corresponde hacer las siguien-tes diferenciaciones.

a) Cónyuge "enfermo" declarado insano. En principio, estesupuesto es el que menos dificultades plantea, por cuanto la litisdeberá ser integrada con el curador, que es su representante legaly necesario, más la intervención del ministerio de menores (art.494, Cód. Civil).

332 GRACIELA MEDINA

Si hubiera intereses contrapuestos entre el curador y el de-mente (p, ej., cuando el curador sea uno de los herederos quetenga intereses de índole sucesoria opuestos a los del enfermo),se ha de designar un curador especial, conforme a lo dispuestopor los arts. 61 y 397, inc. 4, Cód. Civil.

b) Cónyuge "enfermo" que tiene pendiente el proceso de in-sania. Habrá que trabar la litis con el curador provisorio desig-nado al efecto. Cierto es que este curador provisorio, por locomún, limita su intervención al juicio de declaración de insania;pero no habiendo curador de los bienes, puede representar alpresunto insano en otro juicio, con autorización del juez 28.

e) Cónyuge "enfermo" inhabilitado por las causales del art.152 bis. Tratándose de actos en los cuales se puede ver compro-metido el patrimonio del inhabilitado, éste debe actuar asistido,pero siempre teniendo en cuenta las facultades no representati-vas del curador 29.

d) Cónyuge "enfermo" no inhabilitado. Podría ocurrir queel cónyuge enfermo fuera un demente no declarado, con lo cualtodo acto realizado con él podría ser declarado nulo en el su-puesto contemplado en el art. 473, Cód. Civil.

Para evitar futuras nulidades, y teniendo en cuenta que difí-cilmente los herederos podrían alegar buena fe o desconocimientode la demencia —máxime cuando ésta puede haber sido la cau-sal de la declaración de divorcio—, cabrían dos caminos: o biendenunciar la demencia a los fines de la correspondiente declara-ción, para proseguir la litis con el curador correspondiente, obien solicitar la intervención del asesor de menores e incapaces.Esto último no está previsto en el ordenamiento de fondo, peroha sido propugnado como solución por la doctrina especializadaen el tema, al señalar que "la oportuna intervención del asesorde menores e incapaces permite que se arbitren las medidas ne-cesarias para su protección. Así, entre otras, puede promover ladeclaración de insania o inhabilitación, o aun, sin llegar a éstas,ofrecer la prueba necesaria a los fines de la fijación de la cuotaalimentaria" 39.

En el supuesto en análisis hay que tener presente que el de-mente no interdicto es básicamente capaz y no puede ser reem-

28 Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, ob. cit., p. 280.29 Patricio Raffo Benegas y Rafael Sassot, Régimen procesal de la in-

habilitación, "JA.", 1969-551, Doctrina.39 Waigmaster, Migo y Levy, ponencia cit.


plazaclo por el representante 31. Pero, a la vez, la falta de discer-nimiento es causa de invalidación de los actos, por aplicación delos arts. 921, 473 y 361, Cód. Civil. Por ello, los herederos hande extremar las precauciones al fijar acuerdos o trabar la litiscon dementes no interdictos o con quienes parezcan serlo, paraevitar lo siguiente:

1) si la demencia es notoria o pública, que se perjudique lavalidez del acto;

2) si la demencia no es notoria, que se les impute mala fe alos herederos por el conocimiento del estado mental del enfermo,y se plantee la anulación del negocio entre vivos y a título oneroso;

3) si se trata de un acto a título gratuito (como la renun-cia de los alimentos pasados no pagados), que se plantee la in-validación del acto porque no queda protegido el contratante quenada dio en cambio.

Para evitar estas situaciones es que deben ser arbitrados losmedios procesales que describimos con anterioridad, a fin de res-guardar los intereses de ambas partes.

291. Efectos de la finalización de la cargade la sucesión.

Son dos los efectos que se pueden presentar al finalizar lacarga de la sucesión:

A) Irrepetibilidad de lo pagado. El principio general es elde la irrepetibilidad de lo pagado en concepto de gastos para lamanutención del enfermo y de su tratamiento. Ello surge delcarácter alimentario de tal prestación y de la aplicación suple-toria de lo dispuesto en los arts. 371, 376 y 248, Cód. Civil.

La jurisprudencia ha dicho que "el alimentista no está obli-gado a devolver lo recibido cuando mejore su fortuna, pues queel alimentante no ha hecho un adelanto ni un préstamo, sino queha pagado una deuda" 32. Sin embargo, pensamos que lo pagadosería repetible en el caso de que hubiera mediado dolo en sucobro. Por ejemplo, en el supuesto de que el enfermo se hubierarestablecido completamente y hubiese continuado cobrando laprestación.

31 Luis Moisset de Espanes, Los dementes y las reformas introducidaspor la ley 17.711, "JA.", 1972-153, Doctrina, y Alberto Molinas, Incapacidadcivil de los insanos mentales, Ediar, 13s. As., 1948, p. 144.

32 Ver jurisprudencia referida por López del Carril, ob. cit., p. 152, n.? 306.

334 GRACIELA MEDINA

B) Reingreso del bien a la masa partible y finalización de lasmedidas cautelares. Si se extingue la carga de la sucesión y ellaha sido otorgada con la imputación de algún bien productor derentas, éste reingresa a la masa sucesoria y es pasibIe de partición.

Si se la ha garantizado con algún derecho real, como el deusufructo, se lo podrá levantar y lograr la división del bien.

III. PRESENTACIÓN CONJUNTA

292, Antecedentes. Legislación comparada.

La ley 17.711 introdujo en nuestro país la separación porpresentación conjunta, que permitió dar solución a los matrimo-nios desquiciados sin acudir al juzgamiento de culpabilidades.

En la legislación comparada, se acepta la separación personalpor mutuo consentimiento en la mayoría de los países. Al res-pecto podemos citar los siguientes códigos: Código alemán, art.1567; Código francés, arts. 229 a 232; Código belga, art. 233; Có-digo holandés, art. 254; Código mejicano, art. 267, párr. 17; Códigocubano, art. 51; Código guatemalteco, art. 154; Código uruguayo,art. 187.

En nuestro país, la ley 23.515 establece en su art. 205: "Tras-curridos dos arios del matrimonio, los cónyuges, en presentaciónconjunta, podrán manifestar al juez competente que existen cau-sas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, ypedir su separación personal conforme lo dispuesto en el art. 236del Código Civil".

293. Efectos de carácter patrimonial.Alcances en el ámbito sucesorio.

En el régimen instaurado por el art. 67 bis de la ley 2393 seestablecía que los efectos de la separación personal por presen-tación conjunta eran los mismos que en el divorcio con declara-ción de culpa de ambos cónyuges.

La ley 23.515 ha suprimido tal determinación, en su afán deindependizar el divorcio por causales objetivas de la determina-ción de culpas o de la mención de culpas 33.

33 Mario Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personaly divorcio vincular por presentación conjunta de los cónyuges en el derechoargentino, "L.L.", 1987-E-734,


Sin embargo, la doctrina especializada en el tema entiende,en general, que los efectos que produce la separación personalpor presentación conjunta son los del divorcio por culpa de am-bos cónyuges 34.

La novedad que contiene la reforma es la posibilidad de pre-sentar acuerdos conciliatorios con respecto a la tenencia y al ré-gimen de visitas de los hijos, la atribución del hogar conyugal, elrégimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o inca-paces, o la liquidación de la sociedad conyugal (art. 236, Cód.Civil).

Lo que importa, en cuanto a la materia de nuestro estudio,es la vigencia y duración de estos acuerdos y su influencia dentrodel régimen sucesorio.

La ley 23.515 ha legislado específicamente sobre la vocaciónhereditaria en el art. 3574, Cód. Civil, que establece: "En los ca-sos de los arts. 204, primer párrafo, y 205, ninguno de los cónyugesmantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro".

La norma citada no deja lugar a dudas sobre la pérdida delos derechos hereditarios de ambos cónyuges en el supuesto de se-paración personal por presentación conjunta.

Como veníamos señalando, en el régimen anterior de la sepa-ración por mutuo acuerdo se preveía que la sentencia produciríalos efectos de la culpa de ambos cónyuges. En la actualidad, ellono es aclarado específicamente, pero se establece con total cla-ridad, en el art. 3574, que se perderá la vocación hereditariaconyugal.

294. Declaración unilateral de culpa.

En el antiguo régimen, la doctrina discutió arduamente eltema de si los cónyuges podían peticionar, en el divorcio por mu-tuo acuerdo, la declaración de la culpa de uno de ellos, lo cualse traducía, en definitiva, en la posibilidad de dejar a salvo losderechos del cónyuge inocente (entre otros, el derecho hereditario).

Aceptando la atribución unilateral de culpa, se podía admitirla conservación de los derechos sucesorios del cónyuge inocente.Por la solución negativa se inclinaron, entre otros doctrinarios,Fassi, Molinari°, Lagornarsino, Escribano, Barroetaveña, Benedettiy Crespi 35; por la solución positiva se pronunciaron autores tam-

34 Daniel Hugo D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley23.525), Rubinzal-Cuizoni, Santa Fe, 1987, p. 94.

35 Santiago Fassi, Declaración del divorcio por culpabilidad de uno de

336 GRACIELA MEDINA

bién prestigiosos, como Ilambías, Borda, Guastavino, Méndez Cos-ta, Zannoni, Reimundín, Mancuso, Moreno Dubois, Ferrer, GoyenaCopello y Muñoz 36.

Un plenario de las cámaras de la Capital vino a poner fin ala cuestión en debate, dictaminando que "en el régimen estable-cido por el art. 67 bis de la ley 2393, no es admisible la atribuciónunilateral de culpa"".

Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.515 nocabe la atribución unilateral de culpa en el divorcio.

Se podría argumentar en favor de la atribución unilateral deculpa diciendo que el art. 235 impide la declaración de culpabi-lidad en los casos de los arts. 203 y 204, párr. 1?, y del inc. 2 delart. 214, y nada dice con respecto al art 205. Pero, de todas for-mas, el art. 236, in fine, preceptúa que el juez no podrá determi-nar en la sentencia cuáles son las causas aducidas por las partes

los cónyuges, "L.L.", 1975-C-83; Alberto Molinario, El fallo plenario sobre laatribución unilateral de culpa en el juicio establecido por el art. 67 bis dela ley 2393, "L.L.", 1977-C-935; Carlos Lagomarsino, Divorcio por presentaciónconjunta, "JA.", 1974-820, Doctrina; Carlos Escribano, El nuevo divorcio pormutuo consentimiento, "L.L.", 132-122; Diego Barroetaveña, El divorcio: re-forma civil y procesal, Bs. As., 1968, n9 161; Julio C. Benedetti, Divorcio porpresentación conjunta o común acuerdo instrumental, "Revista Internacionaldel Notariado", 74-133-IV; Jorge Crespi, Ley de Matrimonio Civil, en Exameny crítica de la reforma del Código Civil, tomo IV, vol. I, La Plata, 1973,p. 12$.

36 Jorge Llambías, Ley 17.711: reforma del Código Civil, "IX", 1969-11-124, Doctrina; Guillermo Borda, La reforma del Código Civil: Divorcio porpresentación conjunta, "E.D.", 32-875, n9 9; Elías Guastavino, La posibilidadde reconocimiento de culpa exclusiva antes y después de la separación judi-cial de los cónyuges, "L.L.", 143-193, n°5- 7 a 19, y Nuevamente sobre laadjudicación de los efectos de la culpa a uno solo de los cónyuges en eljuicio de separación consensual, "L.L.", 154-493; María Josefa Méndez Costa,Divorcio por presentación conjunta: reconocimiento unilateral de culpa,"J.A.", 18-1973-566; Eduardo A. Zannoni, Derecho de familia, t. II, p. 648; Laatribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta y elargumento de que implica un pacto de herencia futura, "LA.", 25-1975-395, yLa atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta,"L.L.", 150-378; Ricardo Reimundin, El art. 67 bis de la ley 2393 y los efectosdel divorcio, "JA.", 1972-735, Doctrina; Francisco Mancuso. El art. 67 bis dela Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crítica de la reforma del CódigoCivil, t. 4 1., Bs, As„ 1973, PS. 242 a 244; Eduardo E. Moreno Dubois, Carácterdel efecto atribuido a la sentencia de divorcio por presentación conjunta,"L.L.", 143-443; Francisco A. M. Ferrer, Divorcio por presentación conjunta, enCuestiones de derecho civil, Santa Fe, 1979, p. 207; Héctor R. Goyena Copello,Divorcio por mutuo consentimiento, Bs. As., 1969, ps. 26 y 27, párr. b, y Elreconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimiento,"L.L.", 150-128; Ricardo Alberto Muñoz, El régimen de la culpa en el art.67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, "J.A.", 1974-594, Doctrina,

37 Cám. Nac. Civ., en pleno, 18/5/77, "1-1...", 1977-B-433.


que hacen moralmente imposible la vida en común, con lo cualtampoco se podría establecer la culpabilidad, porque se mencio-naría la razón del divorcio, mención prohibida en la última frasedel art. 236.

Específicamente en lo que atañe al derecho sucesorio, no sepuede admitir que por vía de la voluntad de los esposos se varíeel régimen indisponible de los derechos hereditarios.

Distinto era el régimen anterior, en el cual los derechos su-cesorios dependían de la declaración de culpabilidad, por lo cual,admitiendo la atribución unilateral de inocencia, se podía man-tener la vocación hereditaria conyugal. Pero en el régimen actualla vocación hereditaria es independizada del concepto de culpao inocencia, y, por tanto, aun cuando admitiéramos una atribu-ción unilateral de culpa en la separación por mutuo consenti-miento, ella no podría otorgar derechos sucesorios, que le sonnegados expresamente al cónyuge, a menos que se lo designaraexpresamente heredero testamentario.

295. Fundamento de la pérdida de la vocaciónhereditaria conyugal.

Al no haber determinación de culpabilidad, no se puede afir-mar que la pérdida de la vocación hereditaria conyugal provengade la inconducta en la relación matrimonial.

Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocación heredi-taria del cónyuge separado o divorciado es, muchas veces, inde-pendiente de su culpa o inocencia: así, vemos que el cónyugeinocente pierde la vocación hereditaria en el divorcio vincular, yque el enfermo la conserva, aun sin que sean determinadas lasculpas, en la separación personal, y la pierde en el divorcio vin-cular. Ello obedece a que el legislador ha establecido un régimende exclusión que se basa en el tipo de procedimiento utilizadopara obtener el divorcio o la separación personal.

Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio, laley les ha proporcionado a los cónyuges una forma de solucionarsus conflictos matrimoniales, por la cual, mediante la concerta-ción de acuerdos, se puede definir las pautas personales y patri-moniales que regirán su vida de divorciados. Es por ello que seles permite la realización de acuerdos conciliatorios a fin dedefinir los aspectos relativos a alimentos, visitas, régimen de bie-nes y hogar conyugal —excepto el problema de los derechos su-cesorios, donde ha prevalecido la voluntad del legislador queestablece la pérdida de los derechos sucesorios como una conse-

338 GRACIELA MEDINA

cuencia legal y forzosa, que deviene directamente del tipo de pro-cedimiento utilizado—. El ex cónyuge puede ser designado here-dero en los límites de la porción disponible; es decir, sin afectarla legítima de los herederos forzosos.

296. Exclusión hereditaria conyugal.

Para lograr la exclusión hereditaria del cónyuge separado pormutuo acuerdo será necesaria la acreditación de la sentencia dedivorcio firme, en la cual se declare la separación personal.

En cuanto al tema procesal, vía idónea, legitimados (pasivosy activos), defensas y pruebas, es de aplicación lo dicho en elcapítulo correspondiente al cónyuge separado culpable (parágra-fos 255 y ss.).

297. Convenios de atribución del hogar conyugaly derecho sucesorio.

El art. 236 del Código Civil permite que en las demandas porpresentación conjunta los cónyuges acompañen convenios que so-lucionen el problema del hogar conyugal 38.

La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realiza-ción de tales convenios; por tanto, múltiples pueden ser las so-luciones que los cónyuges le den a su problema conyugal.

La dificultad estriba en precisar qué ocurre cuando los espo-sos acuerdan que alguno de ellos continúe habitando en el hogarconyugal, sin atribuirle el dominio del inmueble, sino solamenteun derecho de uso, con o sin contraprestación por tal derecho.La cuestión radica en determinar si el cónyuge supérstite man-tiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluidopor los herederos.

Diferente será la respuesta si en los convenios se ha estable-cido un derecho real de uso o habitación, o incluso un derechode usufructo, o sí simplemente se ha establecido un derecho per-sonal. Corresponde, entonces, distinguir lo siguiente:

A) Atribución del hogar conyugal como mero derecho per-sonal. En este supuesto, que es el más común, los cónyuges pac-tan que uno de ellos continuará habitando el hogar conyugal, sin

38 Alberto Jorge Gowland, Los acuerdos de liquidación de la sociedadconyugal y el art. 236 de la ley 21515, "1-.L.", 1988-C-693.


establecer un derecho real de uso y habitación, Cabe preguntarsesi este convenio obliga a los herederos, o si éstos tienen facultadpara excluir al cónyuge del inmueble que fue sede del hogarconyugal.

Creemos que tal convenio no se trasmite a los herederos, y,por ende, éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge enel uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientesconsideraciones:

a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho-obligaciones. Laprimera parte del art. 236 prevé la posibilidad de realizar acuer-dos relativos a visitas, alimentos y hogar conyugal. Ni el derechoalimentario ni el derecho de visitas son derechos que se puedatrasmitir a los herederos. Al contrario, son derechos u obliga-ciones intrasmisibles hereditariamente.

Igual consideración cabe ante la obligación asumida por uncónyuge de permitir que el otro continúe habitando el hogar con-yugal, por cuanto estamos ante un derecho subjetivo familiar cuyacaracterística principalísima es la inherencia personal. Conformea lo dicho, el art. 498 del Código Civil establece: "Los derechosno trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligacio-nes no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan eneste Código «derechos inherentes a la persona», «obligaciones in-herentes a la persona»".

Se podría argumentar en contra de lo dicho alegando la di-ferenciación efectuada entre la intrasmisibilidad de los derechosno patrimoniales derivados del estado de familia y la trasmisibi-lidad de los derechos patrimoniales derivados del estado de unapersona, con base en el art. 846, que permite la transacciónsobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una per-sona 39. Pero la cierto es que el "derecho de habitar el que fuesede del hogar conyugal" no es un derecho puramente patrimo-nial, sino que está imbuido de un carácter asistencial. Carácterasistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo so-bre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir alrespecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, quién esel más necesitado de ambos cónyuges.

Elio implica que aun cuando la solución del problema habi-tacional surja por convenio entre los cónyuges, las obligacionesasumidas por el causante no obligan a los herederos, como no losobligan las obligaciones alimentarias.

39 César Augusto BelIuscio, Manual de derecho de familia, Bs. As.,1987, t. I, p. 43.

340 GRACIELA MEDINA

b) El supuesto no encuadra en el derecho real de habitacióndel cónyuge supérstite. La doctrina, en general, se ha mostradocontraria a la admisión del derecho de habitación viudal cuandoha habido exclusión hereditaria conyugal, fundándose en la inter-pretación gramatical del art. 3573 bis y en la naturaleza jurídicade la facultad que otorga.

Para que se otorgue el derecho de habitación del cónyugesupérstite tiene que tratarse de la que fue residencia de los cón-yuges al momento de la apertura de la sucesión; como ello noes así en el caso de separados por presentación conjunta, no seda el derecho de habitación del cónyuge supérstite 40.

Entendemos, por analogía, que si la exclusión hereditaria con-yugal impide el derecho de habitación del cónyuge supérstite,también impide la trasmisión hereditaria de la obligación perso-nal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge con-tinúe habitando el inmueble.

c) Interpretación restrictiva. Se impone en el tema una in-terpretación restrictiva, teniendo en cuenta que su satisfacciónafecta el derecho de los herederos, incluso legitimarlos, o el delos legatarios, por toda la vida del supérstite 41.

B) Atribución del hogar conyugal como derecho real de habi-tación del cónyuge. En este supuesto la situación varía radical-mente, porque si se ha establecido que al derecho real de habita-ción le es aplicable lo dispuesto en el art. 2969, Cód. Civil —elcual establece que "lo dispuesto sobre la extinción del usufructose aplica igualmente al uso y al derecho de habitación"—, comoel derecho de usufructo se extingue por muerte del usufructuario(conforme a los arts. 3004 y 2920), y no del nudo propietario, conigual razón el derecho de uso se extinguiría con la muerte delusuario, y no del nudo propietario.

Esto significa que los herederos del nudo propietario son, enprincipio, continuadores del contrato de usufructo o de uso yhabitación, salvo que el usufructo, el uso o la habitación hayansido constituidos en forma gratuita, por donación.

Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que el dere-cho real de habitación obliga a los herederos; pero si el convenio

40 Guillermo Borda, El derecho de habitación del cónyuge supérstite,"E.D.", 57-755; Alberto D. Molinari°, Estudio del art. 3573 bis del CódigoCivil, "L.L.", 1975-B-1040; Marina Mariani de Vidal. Ley 20.978: derecho realde habitación del cónyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498.

41 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Bs.As., 1982, p. 243,


es gratuito, sólo los obliga en el limite de libre disposición delcausante.

Ello implica que los herederos deben soportar el desmem-bramiento de su derecho de propiedad y tolerar que el ex cón-yuge se mantenga habitando en el inmueble conyugal, siempreque el derecho real de usufructo o habitación no haya sido donado.

En el caso de que el causante hubiera donado el usufructoo el derecho de uso y habitación, los legitimados podrán oponer-se a que el usufructuario o el usuario sigan disponiendo del bieninmueble, mediante el uso del derecho de opción que les confiereel art. 3603 o la acción de reducción.

a) Derecho de opción del legitimario frente al derecho de usoy habitación. El art. 3603, Cód. Civil, establece que "si la dispo-sición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,cuyo valor exceda la cuota disponible por el testador, los here-deros legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testa-mentaria o a entregar al beneficiado la porción disponible". Ladoctrina especializada en el tema ha entendido que la norma esaplicable no sólo a las disposiciones testamentarias, sino tambiéna las disposiciones entre vivos 42.

Ello implica que si los legitimarios ven agredida su legítimapor la constitución, efectuada por el causante, del derecho de usoy habitación, pueden ejercer el derecho de opción que les otorgala norma y desinteresar al cónyuge supérstite mediante la entregade la porción disponible.

El cónyuge supérstite no podría quejarse, porque se le en-trega la totalidad de la porción disponible, es decir, todo lo queel causante podía dejarle 43; y los herederos se evitan engorrososcálculos para determinar si ese derecho de habitación puede serreducido mediante el ejercicio de la acción de reducción.

b) Acción de reducción. Si se dan las condiciones para elejercicio de la acción de reducción, los herederos podrán atacarel derecho de uso o habitación mediante su empleo.

42 Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, t. II, "Sucesiones", Pe-rrot, Bs. As., 1975, p. 130; Hedor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesio-nes, Bs. As., 1932-1933, t. 2, n? 231. En contra: Eduardo Laje, El otorga-miento gratuito de usufructos y de rentas vitalicias y la protección de lalegítima, "L.L.", 71-843, Doctrina.

43 Graciela Medina, Opción del legitimario en frente del derecho realde usufructo, renta vitalicia o uso, en curso d publicación en

342 GRACIELA MEDINA

298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstitedel que fue sede del hogar conyugal.

Para determinar cuál es el procedimiento a seguir en la ex-clusión habrá que establecer el carácter en que el cónyuge semantiene en la habitación del bien conyugal, a saber:

A) Ejercicio del derecho de opción frente al derecho de usoy habitación. Acción de consignación. Si los herederos hubieranelegido hacer uso del derecho de opción que les otorga el art.3603, y el supérstite no accediera a irse del inmueble, se deberáiniciar juicio de desalojo; si hubiera negativa o mora, los legiti-marios tendrían derecho a consignar los bienes, pues, como en-seña Laje, los legitimarios no están obligados a constituirse endepositarios de aquéllos 44.

B) Exclusión del cónyuge que tiene un derecho personal. Siel cónyuge supérstite ha continuado habitando el inmueble con-yugal por convenio personal con el causante, los herederos pue-den excluirlo mediante el ejercicio de la acción de desalojo, salvoque se haya establecido un canon locativo, supuesto en el cualserá menester, al menos, esperar Tos plazos máximos de las lo-caciones urbanas.

IV. SEPARACIÓN DE HECHO POR MAS DE DOS AÑOSSIN VOLUNTAD DE UNIRSE

299. Antecedentes. Legislación comparada.

En nuestro país, la separación personal sin voluntad de unir-se no fue, hasta el año 1987, una causal de separación. Si loscónyuges estaban separados sin voluntad de unirse y querían darfin a su matrimonio, debían entablar un divorcio contradictoriopara salvaguardar los derechos del cónyuge inocente, o una pre-sentación conjunta, quedando ambos cónyuges como culpables.

En la legislación comparada se advierte una tendencia a ad-

44 Graciela Medina, ¿Qué pasa con los convenios de atribución del hogarconyugal a la muerte de uno de los cónyuges?, en curso de publicaciónen "L.L.".


mitir la separación de hecho como causa objetiva de separaciónpersonal y de divorcio vincular 45.

En el derecho europeo, observamos que esta causal fue in-corporada en Italia en 1970, en Francia en 1975, en Alemania en1976, y en España en 1981.

En el derecho latinoamericano, la separación de hecho comocausal objetiva de divorcio se halla contemplada en el Código deFamilia boliviano (art. 131), en el Código de Ecuador (art. 109)y en el Código Civil mejicano (art. 267).

300. Regulación positiva.

En la Argentina, la ley 23.515 ha incorporado entre las cau-sales objetivas de separación personal la separación de hecho sinvoluntad de unirse, en el art. 204 del Código Civil, el cual esta-blece: "Podrá decretarse la separación personal, a petición decualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpidosu cohabitación sin volunta.d de unirse por un término mayor dedos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dada causaa la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acorda-dos al cónyuge inocente".

La norma trascrita permite que dado el hecho objetivo de laseparación entre los cónyuges, cualquiera de ellos —aun el cul-pable— puede peticionar la separación personal.

Un sector de la doctrina ha criticado acerbamente tal solu-ción, porque le permite al cónyuge culpable obtener la separaciónpersonal, introduciendo de esta manera el divorcio unilateral, conreminiscencias de la institución del repudio, ya olvidada en lanoche de los tiempos 46. Otro sector, en cambio, dio la bienvenidaa esta causal, porque supone "la desdramatización del divorcio"y la incorporación de nuevas soluciones, que permitan dar a los"cónyuges un modelo jurídico de matrimonio que no comprimasu libertad" 47.

Para paliar los efectos de que el cónyuge que fue culpable

45 Vicente Luis Sirno Santoja, Divorcio y separación, en Derecho com-parado y con flictual europeo, Tecnos, Madrid.

46 Roberto Cayena Copello, Las causales de divorcio proyectadas,"L.L.", 1986-E-1030; Jorge A. Mazzinghi, Objeciones al proyecto de Ley deMatrimonio Civil, "L.L.", 1986-E-1104.

47 María Emilia Lloveras de Resk, La separación de hecho prolongadacomo causal de divorcio, "JA.' . 1988-111-769; Celina Ana Perrot, La separa-ción personal como causal autónoma en la nueva Ley de Matrimonio Civil,"L.L.", 1987-D-1107.

344 GRACIELA MEDINA

pueda pedir la separación por una causal objetiva, se le permiteal inocente dejar a salvo sus derechos.

El supuesto que nos ocupa en el presente parágrafo está con-tenido en el primer apartado del art. 203, es decir, el caso en queel juez valora sedo la existencia de la separación de hecho du-rante un lapso determinado: si el plazo está cumplido, dictarála sentencia peticionada, sin juzgar sobre las conductas o causasque motivaron la separación.

301. Exclusión hereditaria conyugal.

Para lograr la exclusión hereditaria conyugal será necesariala acreditación de la sentencia firme de divorcio, en la cual sedeclara _la separación personal.

En cuanto al tema procesal, vía idónea, legitimados (pasivosy activos), defensas y pruebas, es de aplicación lo dicho en elparágrafo correspondiente al cónyuge separado culpable (pará-grafos 255 y siguientes).

CAPITULO VIII

LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGALY EL DIVORCIO VINCULAR

1. Introducción

302. El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de MatrimonioCivil 2393 y en la ley 14.394 345

303. El caso "Sejean" 346304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal pro-

ducida por el divorcio vincular 349306. La exclusión hereditaria conyugal y 1a ley 14.394 350307. Solución jurisprudencia! por plenario de la Cámara de la Capital 351308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divor-

cio vincular 351309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincular-

mente por la ley 14.394? 352310. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa

de uno de los cónyuges. Derechos adquiridos 353311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en

el extranjero. Planteo del problema 356312. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dic-

tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley23.515 356

313. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dic-tada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358

314. Precedentes jurisprudenciales 359315. Divorcio y reconciliación 362316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular

en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio 363

II. Cuestiones procesales

318. Juez competente y fuero de atracción 366319. Procedimiento: distinciones 367320. Sujeto activo 36832L Sujeto pasivo 369322. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir 370323. Prueba: carga y medios 372324. Efectos de la exclusión 372

CAPITULO VIII

LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGALY EL DIVORCIO VINCULAR*

I. INTRODUCCIÓN

302. El divorcio vincular en el Código Civil,en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394.

El divorcio vincular se caracteriza por disolver el vínculoconyugal y otorgar habilidad nupcial a los divorciados.

En el Código de Vélez se había legislado sobre divorcio, perono se admitía que éste fuera causal de disolución del matrimonio.Cabe recordar que Vélez se adhirió, en materia matrimonial, alderecho canónico. Si bien el divorcio vincular había sido cono-cido y acogido en el derecho romano, la Iglesia Católica lo habíacombatido duramente, y es de destacar que en la época en quese sancionó el Código de Vélez, no era generalmente admitido enla legislación comparada.

Siguiendo a la legislación canónica, el art. 198 establecía: "Eldivorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la se-paración personal de los esposos, sin que sea disuelto el vínculomatrimonial"; y en forma concordante con tal disposición, el art.219 disponía: "El matrimonio válido no se disuelve sino pormuerte de uno de los esposos".

En el año 1889 se sancionó la Ley de Matrimonio Civil, quellevé el número 2393 y que continuó con el mismo criterio encuanto a la no admisión del divorcio vincular. Esta ley reprodujoen sus arts. 64 y 81 lo dispuesto por Vélez Sarsfield en los arts.218 y 219.

* Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 487 a 489.

346 GRACIELA MEDINA

A partir del año 1898 se sucedieron diversos proyectos de le-yes que contemplaban el divorcio vincular, pero éste fue acogidoen nuestra legislación en 1954.

La ley 14.394, de dicho año, admitía el divorcio vincular enel art. 31, el cual establecía que 'también trascurrido un añode la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyu-ges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declaredisuelto el vinculo matrimonial, si con anterioridad ambos cón-yuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que se hanreconciliado. El juez hará Ja declaración sin más trámite, ajus-tándose a las constancias de los autos. Esta declaración autorizaa ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias".

La ley 14.394 sólo legislaba sobre divorcio vincular en la nor-mativa trascrita, que era demasiado escueta para solucionar to-dos ¡os problemas derivados del estado de divorciado. Entre lasinterpretaciones conflictivas se hallaba la referente a los derechossucesorios de los cónyuges divorciados, aspecto, éste, no abor-dado por la ley.

El divorcio vincular incorporado por la ley 14.394 tuvo efí-mera duración en nuestro país, ya que quedó suspendido por eldecreto-ley 4070/56.

303. El caso "Sejean".

Durante 99 años estuvo en vigencia la Ley de Matrimonio Ci-vil y su régimen de matrimonio indisoluble por divorcio, hastaque el 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de la Nacióndictó resolución en el caso "Sejean". En este fallo se declaró lainconstitucionalidad del art. 64 de dicha ley, que decía: "El di-vorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la sepa-ración personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculomatrimonial". La Corte consideró disuelto el vínculo y readqui-rida la habilidad nupcial de los contrayentes 1.

El histórico precedente contó con mayoría de tres votos, lacual fundó su decisión, entre otras consideraciones, en que elart. 64 de la Ley de Matrimonio Civil era contrarío a la dignidaddel hombre porque impedía volver a casarse, y en que vulnerabael art. 20 de la Constitución nacional, que consagra el derecho acasarse, el cual no puede ser alterado por vía de reglamentación.

La minoría sostuvo, en cambio, que la posibilidad de consi-derar vincular o no vincular el matrimonio era una de las opcio-

1 C.S.N., 27/11/136, "L.L.", l986-E-647.

LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 347

nes con que contaba el legislador, y que ésta no podía ser revisadapor los jueces. Aclaró también que el derecho a casarse era underecho que admitía reglamentación, y que declarar Ja disolubi-lidad del vínculo era una tarea propia del Poder Legislativo, y nodel Judicial.

El caso "Sejean" generó gran incertidumbre, por cuanto al-gunos tribunales seguían el criterio de la Corte, en tanto queotros consideraban que éste no era obligatorio y no disolvían elvínculo. En definitiva, el trascendental fallo dejó librada al ar-bitrio judicial una cuestión tan importante como la disolubilidaddel matrimonio, generando inseguridad absoluta en cuanto a losefectos posteriores de esta disolución y sobre la vocación suce-soria de los ex cónyuges.

El resolutivo fue criticado, por el exceso de facultades quese atribuyó la Corte 2. De él se dijo que se trataba de una sen-tencia que hacía historia, aunque Ja "trascendencia social e his-tórica no es sinónimo de acierto jurídico" 3. Pero lo cierto esque apuró el trámite de la ley, que ya tenía media sanción enDiputados, y que fue definitivamente sancionada el 8 de juniode 1987, con el número 23515.

304. El divorcio vincular en la ley 23.515.

La ley 23.515, llamada "Ley de divorcio vincular", que incor-poró este último en nuestro país, fue tachada de inconstitucional,por vulnerar el art. 2 de la Constitución nacional, el cual esta-blece que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólicoromano. Sin embargo, la jurisprudencia se inclinó por conside-rarla constitucional, diciendo: "La ley 23.515, en cuanto consagrael divorcio vincular, no viola garantías explícitas o implícitas dela Constitución nacional, que no incorporó directiva alguna sobreel punto, deferido a la sanción del legislador" 4.

No se puede afirmar que una ley que acepta el divorcio vin-cular vulnere el art. 2 de la Constitución, porque este artículo nocreó un estado confesional, ni convirtió a la religión católica enreligión del Estado, obligatoria para todos los ciudadanos, sinoque tuvo por fin privilegiar a la Iglesia Católica en sus relacionescon aquél, al contribuir a su sostenimiento y protección 5.

2 C.S.N., 27/11/86, "L.L.", 1986-E-647.3 Miguel M. Padilla, Una sentencia resonante, "L.L.", 1986-E-647.4 C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "V. A. de V. M.", 'LL.", 1988-B-15.5 Eduardo Zannoni, Conversión de la sentencia de separación personal

en divorcio vincular, "L.L.", 1988-B-15.

348 GRACIELA MEDINA

El actual régimen del Código Civil permite obtener el divor-cio vincular por causales objetivas, por causales subjetivas y porconversión.

Las causales subjetivas del divorcio vincular son el adulterio,el abandono voluntario y malicioso, las injurias graves, la tenta-tiva contra la vida del otro cónyuge o de los hijos, sean o nocomunes, y la instigación a cometer delitos (todas ellas estáncontempladas en el art. 202 del Código Civil); a más de éstas,constituye también una causal subjetiva la establecida en el últi-mo párrafo del art. 204 del Código, consistente en Ja prueba deno ser culpable de la separación de hecho por más de tres años.

Las causales objetivas del divorcio vincular son la separaciónde hecho por más de tres años, sin voluntad de unirse, y la de-manda por presentación conjunta, contempladas en los arts. 214y 215 del Código Civil.

No es una causal autónoma de divorcio la enfermedad mentalde uno de los cónyuges con el alcance del art. 203, la cual, enprincipio, sólo da derecho a pedir la separación personal, aunqueluego pueda ser convertida en divorcio vincular

Decimos "en principio" porque una sentencia muy recienteha permitido demandar al cónyuge enfermo por divorcio vincu-lar, directamente, mediando separación de hecho por más de tresaños. Así, se dijo: "Debe reconocerse al cónyuge sanó el derechopara demandar el divorcio vincular por la separación de hechocuando, paralelamente, impetra que queden consagrados los par-ticulares efectos que el art. 208 del Código Civil reserva para laseparación y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del orde-namiento citado". "La separación por más de tres aftos confiereindiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de ma-nera actual, con abstracción de la razón que originó este ante-cedente fáctico" 6.

También se puede obtener el divorcio vincular mediante elprocedimiento de conversión. Se puede accionar: por la conver-sión de una sentencia anterior de divorcio obtenida durante elrégimen de la ley 2393, o por conversión de una sentencia de se-paración personal dictada durante la vigencia de la ley 23.515, opor conversión de una sentencia de separación personal decre-tada en el extranjero, cuando la sentencia ha sido dictada en laArgentina.

6 chICiv., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorciovincular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse delos cónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente del deman-dado, "L.L.", diario del 4/6/90.


Todos los supuestos de obtención del divorcio vincular tienenel común denominador de que producen la pérdida de la vocaciónhereditaria conyugal, conforme al art. 3574, último párrafo, quedice: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juezcompetente, o convertida en divorcio vincular la sentencia deseparación personal, los cónyuges perderán los derechos decla-rados en los artículos anteriores".

305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditariaconyugal producida por el divorcio vincular.

En tanto que en la separación personal la cónyuge inocenteconserva la vocación hereditaria, en el divorcio vincular la pierde.Ello implica que a los fines de los efectos sucesorios que produceel divorcio vincular, la inocencia o la culpabilidad no entrañanninguna diferencia, porque inocentes y culpables pierden los de-rechos hereditarios.

La jurisprudencia ha dicho que el "divorcio vincular hacecesar la vocación hereditaria conyugal, por desaparecer el funda-mento objetivo de ésta" 7.

La doctrina ha señalado Tos siguientes fundamentos para lapérdida de la vocación hereditaria conyugal por el divorciovincular:

A) Disolución del vínculo. Los autores, en general, han esta-blecido que la pérdida de la vocación hereditaria se fundamentaen la inexistencia de vínculo al momento de apertura de la suce-sión 8, es decir, en la carencia del ius conyugii al momento dela muerte del causante 9.

Aclara Lezana que para heredar hay que tener, ante todo, eltítulo. Si el supérstite ha dejado de ser cónyuge en virtud deldivorcio vincular, carecerá de título para suceder al causante,aunque el divorcio haya sido decretado por culpa de éste 111.

En igual sentido, Zannoni sostiene actualmente que la faltade vocación hereditaria entre los ex cónyuges se funda en que "lainexistencia del vínculo conyugal destituye el fundamento deJa vocación hereditaria conyugal" 11.

C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "L.L.", 1988 -D-15.8 Jorge O. Maffía, Manual de derecho sucesorio, IV: 67.9 Aquiles A. Guaglianone, "J.A.", 1963-11-199.lo Julio I. Lezana, Ninguno de los cónyuges hereda al otro una vez de-

clarado el divorcio vincular, y cualquiera de ellos puede pedir la disoluciónde la sociedad conyugal, "J.A.", 1955-11-9.

11 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de sucesiones, Astrea, Bs. As.,1989, p. 428.

350 GRACIELA MEDINA

B) Aptitud nupcial. Enseña D'Antonio que "el fundamentode la privación de este efecto radica, mayormente, en razones deequidad, y se vincula, esencialmente, con el restablecimiento de laaptitud nupcial, que ubica a los divorciados ante la naturaleventualidad de celebrar un nuevo matrimonio. Ello determinauna situación éticamente insoslayable, y lleva a considerar comoriguroso privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posi-bilidad, que, de concretarse, hará nacer para el contrayente lacalidad de heredero por el nuevo vínculo" 12.

C) Inexistencia de afecto presunto del causante. Apunta Llo-veras que "el afecto presunto del causante, la comunidad devidas y sentimientos, funda el llamado sucesorio del supérstite.Tal fundamento no subsiste entre cónyuges divorciados" 13, y elloorigina la pérdida de la vocación hereditaria.

No creemos que el fundamento de la pérdida de la vocaciónhereditaria entre ex cónyuges sea la falta de comunidad de vidaso la falta de afecte presunto, porque tampoco existe comunidadde vidas ni afecto presunto en el cónyuge culpable de la separa-ción personal, y, sin embargo, la ley le otorga derechos sucesoriosal inocente. Es que el cónyuge inocente de la separación personalmantiene el título jurídico de cónyuge, que origina el llama-miento sucesorio, en tanto que el cónyuge divorciado carece detítulo jurídico para concurrir a la sucesión por llamado de la ley.

306. La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14.394.

La brevísima normativa de la ley 14.394 relativa al divorciono contenía disposición jurídica alguna que hiciera referencia alos efectos sucesorios de aquél.

Ello motivó que la doctrina se dividiera entre quienes sos-tenían que el divorcio vincular hacía perder la vocación heredi-taria conyugal en todos los casos 1 4, quienes pensaban que elcónyuge inocente mantenía sus derechos sucesorios 15, y quienes

12 Daniel Hugo D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 152.

13 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación heredi-taria entre cónyuges (ley 23.515), p. 99.

14 Lezana, ob. cit.; Julio A. Villa Perincioll, El divorcio dirimente debecausar la supresión de la vocación hereditaria, "JA.", 1955-1V-16, Doctrina.

15 Enrique Díaz de Guijarro, El mantenimiento de la vocación heredi-taria del cónyuge inocente pese a la disolución del vínculo, "LA.", 1956-1-67;Julio J. López del Carril, Sucesión del cónyuge: lecciones y ensayos, 13s. As.,1959, p. 30, § 12,


opinaban que el cónyuge inocente mantenía su vocación heredi-taria siempre que no hubiera pedido personalmente la conversiónde la sentencia de separación personal en divorcio vincular, o nose hubiera vuelto a casar 16.

307. Solución jurisprudencial por plenariode la Cámara de la Capital.

Las diferentes posturas doctrinales originaron distintos linea-mientos jurisprudenciales, que obligaron a la Cámara Civil de laCapital a dictar un fallo plenario, en el ario 1962, que señaló: "Eldivorcio vincular que autorizó el art. 31 de la ley 14.394 no hacecesar el derecho sucesorio del cónyuge no culpable, a menos quecon ulterioridad a la sentencia que lo declaró inocente haya incu-rrido en algún acto que cause la caducidad de su vocación suce-soria" 17.

La mayoría de los votantes en el plenario concordaron enafirmar que ante la inexistencia de otra norma legal que previeralos efectos sucesorios del divorcio vincular incorporado por elart. 31 de la ley 14.394. se debía aplicar por analogía el art. 3574del Código Civil, que preveía la conservación del vínculo para elcónyuge inocente.

308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechoshereditarios en el divorcio vincular.

A pesar de que el plenario de la Cámara Civil de la Capitalvino a dar solución a la divergencia jurisprudenciaI en la Ca-pital Federal, puesto que aquél no era de aplicación obligatoriaen todo el país, en las provincias seguían reiterándose los falloscontradictorios, lo cual generaba inseguridades acerca de un temade orden público. Por eso la ley 17.711 vino a establecer segu-ridad legislativa, reglando expresamente sobre la vocación suce-soria de los cónyuges que hubieran alcanzado el divorcio vinculardurante la brevísima vigencia de éste.

Siguiendo la doctrina del plenario, la ley 17.711, en su art. 6,determinó: "En los matrimonios que fueron disueltos durante lavigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conservael derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiesepedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incu-rrido en actos de grave inconducta moral".

16 Guillermo Borda, Tratado de derecho de sucesiones, t. II, ps, 60 y ss.17 C.N.Civ., en pleno, 22/11/62, "E.D.", 3-486.

352 GRACIELA MEDINA

309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyugedivorciado vinculannente por la ley 14.394?

En doctrina se ha planteado la cuestión de si subsiste la voca-ción hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley14.394.

Barbero sostiene que el divorciado vincularmente bajo el ré-gimen de la ley 14.394 conserva su vocación hereditaria, fundadoen que el art. 6 de la ley 17.711 no fue derogado, ni expresa nitácitamente, por la ley 23.515. Por tanto, este autor entiende queel cónyuge divorciado vincularmente por el art. 31 de la ley14.394, si es inocente, conserva vocación hereditaria, salvo quehaya pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupciaso incurrido en actos de grave inconducta moral.

En tal orden de ideas, manifiesta que para que el cónyugeinocente, divorciado por la ley 14.394, pierda sus derechos here-ditarios, será necesario que convierta su situación en divorciovincular según el régimen de la ley 23.515 18.

No compartimos la interpretación anterior, a pesar de advertirque ella se esfuerza por proteger al cónyuge inocente del divorciovincular, interés, éste, que resulta saludable. No obstante ello,pensamos que no subsiste la vocación hereditaria del cónyuge ino-cente divorciado vincularmente por la ley 14.394, por las siguientesconsideraciones:

a) No admitimos que una misma situación jurídica tenga dossoluciones distintas, porque esto contraría el principio de igualdadconstitucional. Por ello, no podemos aceptar que el cónyuge ino-cente divorciado víncularrnente por Ja ley 14.394 tenga derechoshereditarios, y el cónyuge inocente divorciado vincularmente porla ley 23.515 carezca de ellos.

b) El legislador del 87 optó por la pérdida de la vocaciónhereditaria en caso de disolución del vínculo por divorcio; toda dis-posición anterior que se oponía a ello (caso del art. 6 de la ley17.711) quedó derogada por el art. 9 de la ley 23.515, que "derogatodas las leyes que se opongan a la presente ley".

Estamos frente a un típico caso de derogación tácita por in-compatibilidad de contenido 19, ya que resulta incongruente, incom-patible e inarmónico aceptar que en un caso el divorcio produzcala pérdida de la vocación hereditaria, y en otro no.

18 Omar U. Barbero, Subsistencia de la vocación hereditaria del cón-yuge divorciado vincularmente por ley 14.394, "E.D.", 126-923.

19 Werner Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 4! ed„ De-palma, Bs. As., 1973, n! 254.

LA EXCLUSIDN Y EL DIVORCIO VINCULAR 353

c) Por otra parte, el instituto de la conversión está pensadopara trasformar la separación personal o divorcio sin efecto vincu-lar en divorcio vincular, y no para trasformar un divorcio vincularen otro divorcio vincular.

Es absurdo convertir un divorcio vincular en otro divorciovincular a los fines meramente hereditarios, máxime cuando los res-tantes efectos que producía el divorcio según la ley 14.394, nece-sariamente, han de ser regidos por la ley 23.515, por cuanto elrégimen de divorcio de aquélla ha sido derogado expresamentepor el art. 9 de ésta.

310. Conversión en vincular de un anterior divorciodecretado por culpa de uno de los cónyuges.Derechos adquiridos.

Durante el régimen de la ley 2393, el cónyuge divorciado ino-cente conservaba vocación sucesoria. La vigencia de la ley 23.515le otorgó al cónyuge culpable la posibilidad de trasformar la sen-tencia de separación personal en divorcio vincular. Uno de losefectos de la conversión de la sentencia de separación personalen divorcio vincular es la pérdida de los derechos hereditarios,como expresamente lo dispone el art. 3574 del Código Civil.

La pérdida de los derechos sucesorios por conversión de lasentencia de separación personal en divorcio vincular dio lugar aque la doctrina y la jurisprudencia se plantearan si tal pérdidavulneraba los derechos adquiridos del cónyuge inocente. Dos fueronlas respuestas a tal interrogante. Veámoslas:

A) La conversión en vincular de un anterior divorcio decre-tado por culpa de uno de los cónyuges vulnera derechos adquiridosy es inconstitucional. Se sostiene que en el supuesto de una sen-tencia que declare la responsabilidad unilateral de un cónyugeen la separación, el posterior pedido de conversión en divorciovincular, realizado unilateralmente por el cónyuge culpable, ha deser interpretado a la luz de los principios de la "conyugalidadresponsable", por lo cual habrá que atenerse siempre a la conser-vación de la vocación hereditaria del cónyuge inocente.

Partiendo de tal principio, se ha dicho que el valor superiorde la "conyugalidad responsable" debe superar los lineamientos deuna "exégesis esclerosante" 20, que implicaría dejar en manos del

20 Posición sostenida por la doctora Estévez Brasa en el fallo plenariodel 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90).

354 GRACIELA MEDINA

cónyuge culpable la posibilidad de hacer cesar la vocación here-ditaria del inocente, aun cuando este último no deseara la diso-lución vincular —ya sea por virtud de principios morales o reli-giosos, ya para conservar la vocación hereditaria del art. 3574—,pues quedaría subordinado a la reacción del culpable, el cual,aun sin ánimo de contraer nuevas nupcias, obtendría la cesaciónde la vocación hereditaria ,de quien tuvo motivos para reclamar eldivorcio 21.

Los partidarios de esta solución afirman que "la conversiónen divorcio vincular de la anterior sentencia de separación per-sonal, con pérdida de esa vocación hereditaria, implica una tras-gresión al derecho de propiedad en sentido lato, que según nuestromás alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables queun hombre puede poseer fuera de su vida y fuera de su liber-tad" 22• En definitiva, entienden que el separado inocente tieneun derecho adquirido a suceder al culpable, y que la privación detal derecho adquirido por el divorcio vincular es inconstitucional.

B) La conversión de la sentencia de separación personal endivorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el inocente.No compartimos la tesis anterior, porque consideramos que no escierto que el cónyuge inocente de la separación personal tengaalgún derecho adquirido en la sucesión del culpable, por cuantolos derechos hereditarios se actualizan a la muerte del causante;hasta tanto, únicamente se generan meras expectativas, que sóloconstituyen derechos eventuales.

Hay que recordar que la vocación hereditaria es el llama-miento actual y efectivo, y no meramente eventual, a Ja sucesióndel causante 25, y que este llamamiento, según el art. 3282, Cód.Civil, se produce a la muerte del de cujus.

Conforme a lo antedicho, si a la muerte del causante el divor-ciado carecía de derecho hereditario actual, no se puede sostenerválidamente que la ley 23.515 lo haya privado de un derecho ad-quirido, sino de una mera expectativa que no atañe al derechode propiedad, ni aun entendiendo la propiedad en los términosamplios que la Corte ha recogido en el leading case "Bourdieuc. Municipalidad de la Capital" 24.

21 Del voto del doctor Calatayud en el plenario de la C.N.Ciy. del 22/11/62("E.D.", 5-486).

22 Voto del doctor M. de Mundo en el plenario del 22/6/90 ("L.L.",30/8/90).

23 José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Bs. As., 1989,p. 83.

24 C.S.N., "Bourdieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital", 16/12155.


En este orden de ideas, en las Jornadas de Responsabilidadpor Daños en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina se sostuvoque la pérdida de la vocación sucesoria como consecuencia deldivorcio no es indemnizable, porque estamos frente a un dañomeramente eventual 25.

C) Solución del plenario de la Cámara Nacional Civil de laCapital del 22 de junio de 1990. La Cámara Nacional en pleno dela Capital resolvió lo siguiente: "Al convertirse en vincular unanterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de loscónyuges, la aplicación inmediata del art. 3574 del Código Civil(texto según la ley 23.515) no afecta derechos adquiridos por eldeclarado inocente" 26.

A más de los argumentos expuestos precedentemente, el votode la mayoría, en forma impersonal, señaló: "La situación queplantea el tema de la convocatoria no es única ni exclusiva dela implantación del divorcio vincular; por el contrario, se ha dadoen múltiples oportunidades en que se modificaron disposicionessucesorias, con los consiguientes cambios de aspectos patrimo-niales de los sujetos implicados. Así, por ejemplo, cuando la ley17.711 declaró disueltas de pleno derecho las sociedades conyu-gales correspondientes a divorcios anteriormente decretados (art.1306 del Código Civil), no existe noticia de que algún cónyugeinocente haya invocado con éxito, como «derecho adquirido», elde mantener la vigencia de la sociedad conyugal, fundado en queel régimen vigente cuando se decretó el divorcio daba esta op-ción. Ni que, cuando la misma redujo la vocación legítima a losparientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, se haya dadoel caso —por ejemplo— de un primo segundo (sexto grado) quedespués del 1/7/68 hubiera invocado como «derecho adquirido» elde suceder al primo de su padre, todavía vivo, porque la legislaciónanterior lo reconocía hasta los parientes en sexto grado. O, parano agotar la mención, que cuando la ley 23.264 igualó las por-ciones hereditarias de los hijos, algún legitimo haya pretendidoel doble que un extramatrimonial 2 7, por reputar subsistente a surespecto la ley 14.367, aunque el deceso y con él la trasmisiónse hubiesen operado después de la vigencia de aquélla".

Concluimos afirmando que el art. 3574, en cuanto prevé la pér-dida de los derechos hereditarios —aun para el cónyuge inocente

25 Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al ProfesorBustamante Alsina, 30 de junio de 1990, Comisión 1.

26 C.N.Civ., en pleno, 22/6/90, "R. P. c. B.N.", "L.L.", diario del 30/8/90.27 Del voto de la mayoría, efectuado en forma impersonal, en el plena-

rio de la C.N.Civ. del 22/6/90 1990-D-337).

356 GRACIELA MEDINA

de una separación personal anterior, convertida con posterioridaden divorcio por el culpable—, no es inconstitucional, porque novulnera derechos adquiridos.

311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vinculardeclarado en el extranjero. Planteo del problema.

La cuestión radica en determinar si una sentencia de divorciovincular dictada en el extranjero disuelve el vínculo del matri-monio celebrado en la Argentina y, por aplicación del art. 3574,produce la exclusión hereditaria conyugal.

La respuesta al problema será diferente según las hipótesisfácticas del caso, ya que pueden darse distintos supuestos. Unode ellos es aquel en que la sentencia de divorcio vincular fuedictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley23.515, situación bastante frecuente cuando en nuestro país noregía el divorcio vincular. En este caso se debe distinguir cuálera la ley aplicable, que se determina según el domicilio conyugal.Un supuesto diferente es el del divorcio dictado en el extranjerodespués de la vigencia de In ley 23.515, caso en que también habráque atenerse a la ley aplicable, y determinar la existencia o node convenios con el país donde se dictó el divorcio. Todo ello, conel fin de poder establecer si entre los efectos producidos por lasentencia de divorcio figurn el de la exclusión hereditaria conyugal.

312. A) Pérdida de la vocación hereditariapor sentencia de divorcio dictada en el extranjerocon anterioridad a la vigencia de la ley 23.515.

Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, la inexistenciadel divorcio vincular en nuestro país llevaba a que la gente obtu-viera el divorcio en el extranjero, y celebrara matrimonios tambiénallí, aun cuando mantenía su domicilio en la Argentina y, enmuchos casos, ni siquiera conocía el país donde se había ca-sado y divorciado. Se buscaba legitimar uniones de hecho me-diante los denominados "matrimonios de papel" 28.

Si en la actualidad alguien comparece con una sentencia de

28 Se lograba el dictado de sentencias de divorcio en países donde loscónyuges no tenían el domicilio, por imperio de la aplicación de la "com-petencia por sumisión", consistente en la prórroga de la competencia porvoluntad de las partes. Ver, al respecto, César Augusto Belluscio, La nuevalegislación mejicana sobre divorcio de extranjeros, "L.L.", 144-1164.

LA EXCLUSION Y EL DIVORCIO VINCULAR 357

divorcio dictada en el extranjero, ya sea para excluir a quien se hapresentado en el juicio sucesorio alegando ser cónyuge, o preten-diendo ser declarado heredero, en virtud de un juicio de divorcioy de un posterior matrimonio en el extranjero, hay que deter-minar, a los fines del exequátur, los siguientes requisitos: a) laautenticidad de la sentencia; b) la competencia del juez quela dictó; c) el conocimiento del juicio por las partes en virtudde la citación; d) el carácter definitivo del fallo; e) el contenido,que no debe contrariar al orden público 29.

Sin ánimo de agotar las hipótesis que pueden presentarse,creemos conveniente tratar los siguientes supuestos:

a) Domicilio conyugal en el país y sentencia dictada en elextranjero. A pesar de que en nuestro país rige hoy el principiodel divorcio vincular, tal sentencia no sería válida, por cuanto conanterioridad a la ley 23.515 regía la ley 2393, que en su art. 104establecía que "las acciones de divorcio y de nulidad de matri-monio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges". Comola sentencia no fue dictada en el domicilio conyugal, no sería títulosuficiente para excluír al cónyuge del sucesorio del otro. Cabeaclarar que la competencia que establecía el art. 104 de la Leyde Matrimonio Civil era de orden público interno y, por tanto, nopodía ser alterada por la sumisión real o ficticia a la competenciade un tribunal extranjero ».

En este sentido, se ha dicho que si el último domicilio estuvoen el país, la sentencia dictada en violación de la competencia delos tribunales argentinos no debe ser reconocida, ni siquieracon los efectos que la ley argentina Ie atribuye al divorcio 31.

b) Domicilio conyugal en el extranjero y matrimonio cele-brado en la Argentina. En principio, una sentencia dictada en elextranjero, disolviendo por divorcio un matrimonio celebrado enJa Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no modifica losderechos hereditarios del cónyuge, porque tal sentencia no pro-duce la disolución del vínculo; en efecto: según el art. 7 de la ley2393, "la disolución en país extranjero de un matrimonio celebradoen la República Argentina, aunque sea de conformidad a las leyes

29 Vico, Curso cle derecho internacional privado, t. II, p. 322.30 Werner Goldschrnidt, Derecho internacional privado, n9 358, p. 432;

Arturo Acuña Anzorena, Ineficacia jurídica de la sentencia extranjera queresuelve el divorcio de los cónyuges domiciliados en la República, "L.L.",18-131.

31 Lascano, El domicilio conyugal y los divorcios en el extranjero, "J.A.",69-60, Doctrina.

358 GRACIELA MEDINA

de aquél, si no lo fuere a las de este Código no habilita a loscónyuges para casarse".

Por otra parte, la sentencia extranjera de divorcio vincularde un matrimonio celebrado en la Argentina durante la vigencia dela ley 2393, no cumpliría uno de los principios del exequátur,cual es el de no vulnerar el orden público. Concordamos conBelluscio en que el art. 7 de la ley 2393 era de orden públicointernacional, en tanto no reconocía la disolución del vínculo ma-trimonial celebrado en la Argentina por divorcio vincular decre-tado en el extranjero 32•

c) Divorcio decretado en el extranjero de un matrimonio ce-lebrado en el extranjero. La sentencia de divorcio dictada en elextranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero, en prin-cipio, produce el cese de la vocación sucesoria, aunque tal pér-dida sería dudosa en el supuesto de que el matrimonio hubiesesido contraído en un Estado que no admite el divorcio vinculary se hubiera divorciado en otro.

313. B) Pérdida de la vocación hereditariapor sentencia de divorcio dictada en el extranjeroa partir de la vigencia de la ley 23.515.

La validez o invalidez de la sentencia dependerá, principal-mente, de la competencia del tribunal extranjero. Según la legis-lación actual, es competente para dictar el divorcio el tribunal delúltimo domicilio de los cónyuges o el del domicilio del cónyugedemandado.

En tal sentido, expresa el art. 227 del Código Civil: "Lasacciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, asícomo las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberánintentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo oante el del domicilio del cónyuge demandado". Por otra parte,el art. 164 de dicho Código dice que "la separación personal y ladisolución del matrimonio se rigen por la ley del último domiciliode los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 161 delCódigo Civil". En virtud de las normas trascritas, y teniendo encuenta que la ley 23.515 derogó el art. 7 de la ley 2393 (que im-pedía la disolución del vínculo por divorcio dictado en el extran-jero), hay que entender que la disolución del vínculo por divorcio

32 Augusto César Belluscio, Derecho de familia, Depalma, 1981, t. III,p. 719.


obtenido en el extranjero produce la pérdida de la vocación here-ditaria conyugal cuando ha mediado efectivo cambio del domiciliomatrimonial o cuando el domicilio del demandado se halla en elextranjero.

A los efectos de una mejor comprensión, corresponde distin-guir las distintas situaciones.

a) Matrimonio celebrado en el país y disuelto en el extranjero.Siempre y cuando sean respetadas las reglas de la competen-cia del último domicilio conyugal, el matrimonio celebrado enla Argentina puede ser disuelto por divorcio en cualquier paísque lo admita (art. 164, Cód. Civil; art. 13, inc. B, Tratado deMontevideo de 1889; y art. 15, inc. B, Tratado de Montevideo de1940), y ello acarrea la pérdida de la vocación hereditaria conyugal.

b) Separación personal dictada en el extranjero y conversiónde la sentencia de divorcio en la Argentina. El art. 161 del CódigoCivil establece: "El matrimonio celebrado en la República cuyaseparación personal haya sido legalmente declarada en el extran-jero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidasen el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por laley del Estado donde se decretó la separación".

En virtud de la conversión, en nuestro país, de la sentenciade separación personal dictada en el extranjero, se pierde la voca-ción hereditaria conyugal.

c) Matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en laRepública Argentina. Conforme a lo dispuesto por los arts. 159 y164 del Código Civil, el divorcio en la Argentina de un matrimoniocelebrado en el extranjero será causal de pérdida de la vocaciónhereditaria conyugal cuando el matrimonio haya tenido su domi-cilio conyugal en la Argentina.

d) Matrimonio celebrado y disuelto en el extranjero. El matri-monio celebrado en el extranjero y disuelto también en el extran-jero produce la pérdida de la vocación sucesoria conyugal.

314. Precedentes jurisprudenciales.

1) La Sala B de la Cámara Nacional Civil se expidió sobre lavalidez de una sentencia extranjera de divorcio vincular, dictadadurante el régimen de la ley 2393, cuya ejecución se intentó es-tando ya vigente la ley 23.515.

360 GRACIELA MEDINA

Se trataba de un matrimonio celebrado en la Argentina cuyoscónyuges posteriormente se habían domiciliado en los EstadosUnidos, país donde se divorciaron vincularmente.

La Cámara se expidió por la validez de la sentencia extranjeraen virtud de que había sido dictada por un tribunal competente,ya que tanto la legislación anterior como la actual consagrabanla ley del domicilio como la llamada a regular la disolución delvínculo. Puesto que el último domicilio de los cónyuges se hallabaen los Estados Unidos, se estimó que la sentencia había sido dic-tada por tribunal competente. Y si bien en el momento del dictadode la sentencia regía la ley 2393, que impedía la disolución delvínculo, dado que al momento del pronunciamiento regía la ley23.515, que lo permite, la Sala entendió que no había violación delorden público interno.

Al respecto, se señaló lo siguiente: "En materia matrimonial,el orden público ha sufrido una gran variación, desde que el prin-cipio fundamental de la indisolubilidad del vínculo ha pasadoahora a ser el de la disolubilidad. Esto es la consecuencia de lanaturaleza de este instituto excepcional, absolutamente dependientede la evolución de los valores de una sociedad y, por lo tanto,variable. Y es por esta variabilidad que su contenido debe anali-zarse, ineludiblemente, al momento de resolver la petición de quese trate, y no conforme a los principios que nutrían el ordena-miento social al tiempo de sucederse los hechos relevantes del caso.Ello así, no existe impedimento a la aplicación de la ley norte-americana, en tanto confiere efectos vinculares a Ja sentencia dedivorcio que se pretende reconocer" 33.

No compartimos el fallo citado anteriormente, al menos enmateria sucesoria, porque admite como vincular el divorcio de unmatrimonio argentino durante la vigencia de la lev 2393. Ello llevaimplícito admitir la validez de matrimonios posteriores celebradosen fraude de la ley argentina, e implica concederle al divorciodictado en contravención de la ley 2393 los efectos de la exclusiónhereditaria conyugal, y al matrimonio celebrado en el extranjero,la vocación sucesoria.

Las consecuencias prácticas serían problemáticas. Pensemosen los miles de "matrimonios de papel" que fueron celebrados enel extranjero, y que podrían iniciar una acción de petición de he-rencia, sobre todo teniendo en cuenta que ésta es imprescriptible.

En definitiva, consideramos que las sentencias dictadas en elextranjero en contradicción de las disposiciones de la ley 2393no producen la disolución del vínculo, sin perjuicio de que se recu-

33 C.NT.Civ., Sala B, 4/8/89, "U.N.M."., "L.L.", diario del 29/1/90.


rra al procedimiento de la conversión; lo contrario sería conce-derle efecto retroactivo a la ley 23.515 en materia tan importantecomo lo es la disolución del vínculo matrimonial.

2) En otro caso, resuelto por la jurisprudencia mendocina enel año 1990, se llegó a una conclusión diferente, que merece unrelato pormenorizado 34:

F. A. se casó en nuestro país, en el año 1951, con la señoraJ. A., de quien se divorció mediante sentencia judicial de fecha16 de marzo de 1959. En 1961, F. A., domiciliado en la Argentina,sin cambiar de domicilio, se divorció en Méjico y se casó porpoder, en ese país, con la señorita M. P. G., también domiciliadaen la Argentina.

ET señor F. A. estaba imposibilitado de contraer nuevas nup-cias con M. P. G., por cuanto al momento de su divorcio en nuestropaís regía la indisolubilidad del vínculo. Por tanto, el matri-monio celebrado con la causante era inválido para la ley argentina.

A la muerte de la señorita M. P. G., acontecida en 1985, el señorF. A. se presentó al expediente sucesorio con la partida de matri-monio mejicana y obtuvo declaratoria de herederos en su favor.

La jurisprudencia de la Cámara Nacional en pleno autoriza adesconocerle valor, en nuestro territorio, a un segundo matri-monio en el extranjero estando subsistente el vínculo en la Argen-tina 35. En igual sentido, la doctrina de la Corte Suprema de laNación ha señalado que carecen de efecto las uniones matrimo-niales celebradas en el extranjero en violación de la ley argentina,y que nuestros jueces y funcionarios así deben declararlo sinnecesidad de trámite previo 36• Tal doctrina no ha variado conla vigencia de la ley 23.515; muy por el contrario, ha sido adop-tada en el art. 160".

Advirtiendo el error que había cometido, el tribunal declaróla nulidad de la declaratoria de herederos de F. A., fundado enque al momento del matrimonio celebrado en el extranjero regíala ley 2393, que no contemplaba la disolución del vínculo —in-cluso, esa legislación era la aplicable al momento de la muertede la señorita M. P. G.—, y en que los derechos hereditarios se ad-quieren al momento de la muerte del causante, y el hecho de quecon po6terioridad se hubiera dictado la ley 23.515 no modificabalos llamamientos hereditarios realizados. esta es la doctrina que

34 Expediente 58.688, "Del Río García, María Paz, p./Sucesión", JuzgadoCivil, Comercial y de Minas 16, de Mendoza (inédito, firme).

35 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, p. 124.36 C.S.N., "J.A.", 1976-1V-436.37 Eduardo Zannoni, Régimen del matrimonio civil y del divorcio (ley

23.515), Astrea, Bs. As., 1987, p. 17.

362 GRACIELA MEDINA

se ha aplicado con relación a los hijos extramatrimoniales y suequiparación con los matrimoniales, en la ley 23.264.

Por otra parte, la actual legislación, modificada por la ley23.515, establece en su art. 160 que "no se reconocerá ningúnmatrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunosde los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166".

El matrimonio celebrado por F. A. y M. P. G. contenía el im-pedimento de ligamen contemplado en el art. 166, inc. 6, del CódigoCivil y en el art. 9, inc. 5, de la ley 2393; por tanto, no se le podíareconocer efectos en el país (conf.: doctrina de los arts. 11 y 13de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, yfallo de la Cárn. Nac. Civ., en pleno, 8/11/73, "L.L.", 154-208).

315. Divorcio y reconciliación.

Producida la reconciliación entre los divorciados antes de lamuerte del causante, ella no ha de generar ningún efecto conrelación a la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, ya queel divorcio ha disuelto el vínculo matrimonial, que es lo que otor-gaba el título hereditario.

Disuelto el vínculo por el divorcio, aunque los cónyuges sehayan perdonado las ofensas y hayan reanudado la vida en común,no renace la vocación hereditaria, salvo en el supuesto de quecontraigan nuevo matrimonio. Al respecto, el art. 234, Cód. Civil,establece: "La reconciliación posterior a la sentencia firme dedivorcio vincular sólo tendrá efectos mediante 1a celebración de unnuevo matrimonio".

316. El divorcio vincular y los derechos sucesoriosde la nuera viuda.

El art. 3576 bis del Código Civil preceptúa: "La viuda quepermaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvono sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión desus suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que lehubieren correspondido a su esposo en dicha sucesión. Estederecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de losarts. 3573, 3574 y 3575".

La norma trascrita no deja lugar a dudas en cuanto a queel divorcio vincular hace cesar los derechos hereditarios de lanuera viuda. La solución legislativa se funda en que el llama-miento de la viuda del hijo premuerto del causante proviene

LA EXCLUSIóN Y EL DIVORCIO VINCULAR 363

del vínculo matrimonial. Disuelto el vínculo matrimonial por eldivorcio, lógico es que cesen tales derechos hereditarios.

317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugalpor divorcio vincular en aspectos relacionadoscon el fenómeno sucesorio.

Corresponde examinar qué efectos producen el divorcio vin-cular y la exclusión hereditaria conyugal en algunos aspectos re-lacionados con el fenómeno sucesorio pero, al mismo tiempo,independientes de éste.

A) Derecho habitacional. El art. 3573 bis del Código Civilestablece: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo in-mueble habitable como integrante del haber hereditario y quehubiera constituído el hogar conyugal, cuya estimación no sobre-pasare el indicado como límite máximo a las viviendas para serdeclaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vo-cación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendráderecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este dere-cho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".

La norma trascrita fue incorporada por la ley 17.711, es decir,con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular, y no fue re-formada por la ley 23.515. Hoy debemos armonizar el derechohabitacional con el régimen de divorcio vincular.

Antes de la vigencia de la ley 23.515, la mayoría de la doc-trina nacional se inclinaba por negar este derecho cuando me-diaba pérdida de la vocación hereditaria conyugal 3-8. Aun quienesconsideraban que el derecho de habitación viudal era un derechoiure proprio, estimaban que se lo perdía en los casos de los arts.3573, 3574 y 3575 39. Pero la mayoría coincidía en otorgárselo ala cónyuge inocente del divorcio o de la separación personal, lacual, por otra parte, mantenía derechos sucesorios 44).

Tras la reforma introducida por la ley 23.515, puede ocurrirque a pesar del divorcio, la cónyuge inocente continúe habitandoen el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicación del art. 1277,

38 Alberto Molinario, Estudio del art. 3573 bis del Código Civil, "L.L.",1975-B-1040.

39 Méndez Costa, ob. cit., p. 245.4o Omar U. Barbero, El derecho habitacional viudal, Bs. As., 1979, ne 20;

Marina Mariani de Vidal, Ley 20.978: Derecho real de habitación del cónyugesobreviviente, "L.L.", 1976-C-498; Carlos Vidal Taquini, El derecho real dehabitación del cónyuge supérstite, "Revista del Notariado", 1975, p. 1531.

364 GRACIELA MEDINA

Cód. Civil, o por el art. 211. No obstante su inocencia, el divor-cio vincular le acarrea la pérdida de su vocación hereditaria con-yugal. Cabe preguntarnos si también pierde el derecho a seguirhabitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal.

Aun cuando la solución nos parece injusta, creemos que talcomo está redactada la norma, no se puede admitir que el divor-ciado tenga derecho de habitación viuda], aunque entendemos queéste es un derecho que surge iure proprio. En efecto: despuésdel divorcio no se puede ceguir hablando de "hogar conyugal" nide "cónyuge supérstite", ya que se deja de ser cónyuge, ni tam-poco de "concurrencia" de otras personas con vocación hereditaria,porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva, nose da ninguno de los presupuestos de aplicación de la norma,por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otor-gado al cónyuge supérstite por el art. 3573 bis del Código Civil.

Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la inten-ción del legislador de la ley 23.515 ha sido excluír de la herenciaal divorciado; y cuando algún derecho le ha querido otorgar, loha dicho expresamente, como en el supuesto del cónyuge enfer-mo, cuyos gastos de recuperación constituyen una carga parala sucesión.

El problema de la vivienda y de la protección del hogar con-yugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de laley 23.515 (arts. 211 y 203, Cód. Civil, entre otros); sin embargo,las protecciones no fueron extendidas expresamente para despuésde 1a muerte, con lo cual creemos que no hubo intención dellegislador de otorgarlas.

B) Estado de indivisión impuesto por el cónyuge supérstite.El principio de la división forzosa a pedido de cualquiera de losherederos, aplicado indiscriminadamente, puede producir gravesperjuicios económicosociales. De ahí que las legislaciones moder-nas hayan buscado paliativos que contemplen la indivisión tem-poraria en forma más o menos duradera. En estos casos, losestados de indivisión pueden ser impuestos por el causante o porel cónyuge supérstite, o pueden provenir de convenios entre loscoherederos".

El art. 53 de la ley 14.394 contempla el caso especial de laindivisión peticionada por el cónyuge supérstite. Dicha normaestablece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un estable-cimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de

41 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte gene-ral", p. 609.


otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyugesupérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte,podrá oponerse a la división del bien por un término máximo dediez atos, (...) Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmentea la casa habitación construida o adquirida con fondos de la so-ciedad conyugal formada por el causante, si fuese la residenciahabitual de los esposos".

Cabe preguntarnos si la divorciada supérstite puede solicitarla indivisión poscomunitaria sobre la base de la norma trascrita.

Con anterioridad a la ley 23.515, Zannoni sostenía que ''elsupérstite, siendo inocente del divorcio decretado, tendrá derechoa pedir la indivisión, pues conserva, asimismo, vocación heredi-taria en la sucesión del causante" (art. 3574)42.

En la actualidad, puesto que el divorcio vincular produce lapérdida de los derechos hereditarios, no se le puede otorgar ala divorciada el derecho a pedir la indivisión poscomunitaria, yaque no conserva vocación hereditaria, no obstante el título decónyuge, pues su estado civil es el de divorciada, y porque nomedia una residencia habitual de los esposos, por haber cesadola convivencia. En definitiva, creemos que no se dan los presu-puestos para que se le permita a la divorciada obtener la indivi-sión de una herencia a la cual ella no tiene vocación.

C) Derecho de pensión. La ley 17.562 —completada por la ley23.263— niega el derecho de pensión cuando los cónyuges se handivorciado por culpa de uno de ellos o de ambos, con anterioridada la muerte del causante, excepto cuando el divorcio ha sidodecretado según el art. 67 bis de la ley 2393 y se ha dejado a salvoel derecho a pedir alimentos.

Tales normas son anteriores a la vigencia de la ley 23.515, yno han sido reformadas después de ella. Como consecuencia dela inadecuación legislativa, se generan dudas sobre si el divorciovincular hace cesar el derecho de pensión o se mantiene la mismasolución que para la separación personal.

Belluscio entiende que en virtud de que el divorcio vincularproduce la pérdida de los derechos hereditarios, también acarreala pérdida del derecho de pensión. En este sentido, expresa que"el divorcio extingue el derecho a pensión; así resultaría de lacircunstancia de no haber ya derecho sucesorio abintestato des-pués del divorcio (art. 3574, párr. 4?, Cód. Civil, texto según ley23.515), y de que la eventualidad de la pérdida del derecho apensión está prevista entre los elementos a tener en cuenta para

42 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1982, t. 1, p. 627.

366 GRACIELA MEDINA

fijar los alimentos (art. 207, inc. 4). Por un lado, las solucionesdel derecho a pensión son similares a las del derecho hereditario,y, por otra parte, no parece concebirse otra causa de pérdidaeventual del derecho a pensión que el divorcio vincular" 43.

No compartimos la opinión anterior; al contrario, considera-mos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la pérdidade Tos derechos hereditarios no acarrea sin más la pérdida delderecho de pensión, el cual podrá ser otorgado al cónyuge ino-cente del divorcio vincular, y en los casos de divorcio por mutuoacuerdo, si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir losalimentos.

Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho depensión, que no es sucesoria, sino asistencial, y en que no cabe,por ende, aplicar las normas del derecho sucesorio, sino las delderecho alimentario, que es el que más se le asemeja. Por tanto,en la medida en que el cónyuge divorciado vincularmente con-serva derecho alimentario, guarda también derecho de pensión.

II. CUESTIONES PROCESALES


El juez competente para entender en la acción de exclusióndel cónyuge ha de ser el del último domicilio del causante.

Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único he-redero, no sería tribunal competente el del último domicilio delheredero, pues no resulta de aplicación el art. 3285, que consti-tuye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, eljuez competente ha de ser el del último domicilio del causante.Ésta es la posición sostenida por el más alto tribunal de la Naciónen la causa "Himelpacher, Carlos", al decir: "Aun cuando el cau-sante deje un solo heredero, la sucesión debe promoverse en ellugar del domicilio de aquél. El art. 3285 sólo fija la jurisdiccióndel juez al que corresponde entender en las acciones personalesque se dirigen contra el heredero único aceptante de la herencia,pero no señala un principio distinto sobre la competencia judi-cial para el trámite sucesorio, que es la que resulta del últimodomicilio" 44.

43 César Augusto Belluscío, Manual de derecho de familia, t. 1, p. 439.44 C.S.N., 18/7/68, "JA.", 1968-V-341.


El proceso sucesorio ejerce el fuero de atracción sobre laexcepción de exclusión hereditaria conyugal, aun después de queformalmente el fuero de atracción finalice. En efecto: se ha sos-tenido que el fuero de atracción finaliza con la partición e ins-cripción de los bienes. Pero aun cuando haya cesado, se lo reabresi se trata de acciones que interesan a la relación sucesoria, comoen el caso de inclusión de herederos preteridos, petición de he-rencia, nulidad de la partición, etc.45. Dado que esta acción iráacompañada, generalmente, de una acción de petición de heren-cia, resulta incuestionable la reapertura del fuero de atracciónsi ha finalizado por partición.

319. Procedimiento: distinciones.

Procesalmente, pueden presentarse diferentes situaciones, an-te las cuales puede variar el procedimiento a seguir.

Puede ocurrir que el cónyuge divorciado se presente al suce-sorio pretendiendo ser declarado heredero. Ello es posible cuandoel divorciado se presenta con una vieja partida de casamiento,anterior a la inscripción de la sentencia de divorcio. En estesupuesto se pueden dar dos hipótesis: a) que logre la declaratoriade herederos, o b) que antes de ello los restantes coherederostraten de excluírlo. Veámoslas:

a) Caso en que no se ha dictado la declaratoria de herederos.Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herede-ros, la vía procesal adecuada es la incidental, pues, en principio,todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio esposterior a la partida de matrimonio que se ha acompañado, notendrá lugar la inclusión del divorciado en la declaratoria deherederos.

El proceso ordinario constituiría un desgaste jurisdiccionalinútil, ya que no se requiere amplitud de debate ni de prueba,por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado yresguarda el principio de economía procesal. (Al respecto, verel desarrollo del tema en el parágrafo 256.)

b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herede-ros. En esta hipótesis se puede buscar la exclusión hereditariaconyugal por vía del incidente de nulidad, del recurso de apela-

45 Conf.: Santiago Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción, comentado, anotado y concordado, t. III, p. 251, 119 3969.

368 GRACIELA MEDINA

ción, del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria, solucio-nes, éstas, que fueron analizadas en el parágrafo 257.

Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos, la jurispru-dencia ha dicho: "Si bien es cierto que, por principio general, lasmodificaciones o reformas —con mayor razón la nulidad— de ladeclaratoria de herederos deben tramitarse por la vía ordinaria,hay casos en que es posible y conveniente, por razones de econo-mía procesal, apartarse de esa regIa general y deducirlas en elmismo sucesorio. Así, por ejemplo, cuando el principio de bila-teralidad esté asegurado de manera tal que el derecho de defensay la consiguiente garantía no resulten vulnerados, máxime si,como en autos, se encuentran reunidos los distintos elementosprobatorios y de convicción que serían los necesarios para plan-tear y resolver la cuestión por separado; a lo que debe agregarsela circunstancia, también favorable a Ja no separación, del plan-teamiento de que no haya otras personas que pretendan tenerderechos a la sucesión, con lo cual, prima facie, no se ocasionanperjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos quetengan o puedan tener el carácter de herederos" 46•

Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestionala inclusión de la cónyuge en la declaratoria de herederos nopuede luego cuestionarla. Entendemos que el hecho de que unheredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoriade herederos no le impide discutir luego el derecho de quien hasido tenido por tal.

Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas esuna cuestión de orden público, por lo que resulta de ningún efec-to el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Pue-de sí reconocer, transar o realizar cualquier acto de disposiciónpatrimonial, que sí pertenece a la esfera del derecho privado yal efecto de la partición de bienes" 47.

320. Sujeto activo.

Son sujetos activos los siguientes:

A) Coherederos. Indiscutiblemente, la demanda puede ser en-tablada por los herederos llamados a suceder en concurrenciacon el divorciado culpable o en el lugar de éste. El caso de con-currencia sería aquel en que la demanda la entablaran los hijoso los ascendientes que concurrieran a la sucesión con el cónyu-

46 C.21 Apel. Mercedes, 10/12/63, "D.J.B.A.", 73-77.47 C.J. Salta, Sala II, 3/3/71, "L.L.", 144-573 (27.375-S).


ge; o también podría ser intentada por los colaterales que encaso de no prosperar la exclusión se verían postergados por elcónyuge. En el supuesto de los colaterales, junto con la demandade exclusión se puede entablar la de petición de herencia.

B) Coherederos incapaces. En caso de que los coherederosque tienen legitimación sean menores —supuesto de los hijos queconcurren con la madre—, el ministerio pupilar puede pedir laexclusión haciendo uso de la representación promiscua que leconfiere el art. 59, Cód. Civil, o también puede pedir la designaciónde un tutor especial para que represente los intereses del menor.

C) Acreedores. Como se trata de una acción de contenido pa-trimonial, puede ser entablada por los acreedores de los suceso-res que concurran con el cónyuge o que pretendan ocupar sulugar. Los acreedores, en este caso, actuarían por acción sub-rogatoria.

No pueden pedirla, en cambio, los acreedores de la sucesión,quienes carecen de interés en ello, ya que pueden cobrarse delos otros coherederos o embargar los bienes del sucesorio.

D) Ministerio fiscal. La intervención del ministerio fiscal ce-sa después de dictada la declaratoria de herederos; por tanto, noes parte en el incidente de exclusión promovido con posterioridada ella 48. Sin embargo, el fisco puede pedir la exclusión heredita-ria si al excluír al cónyuge los bienes del sucesorio pertenecieranal Estado.

321. Sujeto pasivo.

La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cón-yuge que pretende ser declarado heredero o que ha logrado en sufavor la declaratoria de herederos.

Si el divorciado ha trasmitido moras causa sus derechos he-reditarios, la litis deberá ser trabada con sus sucesores.

Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemosque de todas maneras la acción debe intentársela contra el ce-dente, y no contra el cesionario, porque a este último sólo se leha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad deheredero 49. Ello, sin perjuicio de que si el cedente es excluido

48 c. 1. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-610.49 Pérez LasaIa, Derecho de sucesiones, ob. cit., p. 768.

370 GRACIELA MEDINA

de la herencia, deba responder frente al cesionario en virtud delart. 2169, Cód. Civil.

322. Defensas que puede oponer el cónyugea quien se pretende excluir.

El cónyuge a quien se pretende excluir puede intentar comodefensa: a) la reconciliación; b) la nulidad de la inscripción dela sentencia de separación personal; c) la falsedad del instrumen-to donde consta el divorcio; d) la prescripción. Ellas han sidoanalizadas en los parágrafos 261 y siguientes. Cabe, sin embargo,hacer algunas consideraciones acerca de la reconciliación, y de-sarrollar defensas especiales, que puede oponer el divorciado porreconciliación, y defensas propias de las sentencias extranjeras.

A) La reconciliación. Para que la reconciliación borre losefectos del divorcio se debe acreditar el nuevo matrimonio entrelos cónyuges. Probado éste, la pretensión exclusoria tiene queser desestimada.

B) Falta de notificación de la conversión. Hemos sostenidola necesidad de notificar al otro cónyuge, en un procedimientoincidental, el pedido de conversión, a fin de asegurar la defensaen juicio de la persona y sus derechos, como lo dispone el art. 18de la Constitución nacional 50.

Creemos que la necesidad de la notificación se impone por-que el cónyuge a quien se le demanda la conversión debe tenerla oportunidad de oponer a ésta las defensas posibles; entre ellas,la reconciliación, que borra los efectos de la sentencia de sepa-ración personal.

Cabe recordar que el art. 234 del Código Civil (al igual queel art. 77 de la Ley de Matrimonio Civil derogada) establece quela reconciliación restituye todo al estado anterior a la demandade divorcio, y que no son necesarias, para que produzca dichosefectos, ni la comprobación en el expediente, ni la inscripción re-gistral, ni el nuevo matrimonio entre los cónyuges 51.

Producida la reconciliación —según opinión unánime de ladoctrina—, renacen los efectos personales del matrimonio, y loscónyuges reconciliados se someten nuevamente al régimen de la

50 Graciela Medina, Adolfo Mariano Rodríguez Saá, Graciela Mastracusay Graciela Coussirat, Divorcio: Conversión, procedimiento y efectos (art. 8,ley 23.515), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1987, p. 39.

52 Nora Lloveras, Divorcio y reconciliación, "L.L.", 1984-111-755.

LA EXCLUSIóN Y EL DIVORCIO VINCULAR 371

sociedad conyugal. Es evidente que cuando alguno de los cón-yuges pide la conversión, hay que darle a la otra parte la posi-bilidad de alegar una reconciliación posterior a la sentencia. Locontrario llevaría a la total indefensión de quien se vería privado deuna serie de derechos patrimoniales, que habían renacido en sufavor por efecto de la reconciliación.

A pesar de que estamos convencidos de la necesidad de dartraslado del pedido de conversión, sabemos que ésta no es unatesis unánime en la jurisprudencia nacional. Por ello, podríaocurrir que la sentencia de conversión del divorcio vincular enseparación personal hubiera sido dictada sin la intervención delotro cónyuge, en cuyo caso, cuando se lo pretendiera excluir conbase en una sentencia dictada en un proceso en que no fue res-petado su derecho de defensa, podría oponer como excepciónla nulidad de la sentencia.

C) Defensas específicas en el caso de sentencia de divorciodictada en el extranjero. En el supuesto de que la exclusión sebase en una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, lacónyuge a quien se pretenda excluir podrá alegar que la senten-cia respectiva fue obtenida con violación de la garantía de de-fensa en juicio, de la cosa juzgada o de la instancia abierta pre-viamente en nuestro territorio (art. 517, Cód. Proc. Nac.).

La cosa juzgada puede ser alegada cuando hay una sentenciaanterior, dictada por un tribunal nacional, que ha rechazado elpedido de divorcio por las mismas causales por las cuales se haconcedido el divorcio en el extranjero.

También se podrá plantear como defensa el hecho de que eldivorcio no fue decretado por sentencia judicial, sino por auto-ridad administrativa. En este sentido, se ha dicho: "Creemos queno consulta la exigencia del debido proceso el dictado de un meroacto administrativo no judicial, aun cuando la legislación extran-jera acuerde valor definitivo a dicha actuación, salvo que se tratede una disposición administrativa pura, en que el acto adminis-trativo, ajustado al derecho del país en que se desenvolvió enintegralidad la relación, esté previsto como única instancia posi-bilitante de la separación personal o el divorcio" 52.

Por otra parte, se podrá alegar la nulidad, inoponibilidad oinexistencia —según la postura que se adopte— del divorcio dic-tado en eI extranjero por un tribunal incompetente, conforme alos arts. 164 y 227, Oíd. Civil.

52 Eduardo J. Pettígíani, El divorcio extranjero y la ley 23.515, "L.L.",1988-E-1049.

372 GRACIELA MEDINA

223. Prueba: carga y medios.

Está a cargo de quien pretende la exclusión probar la exis-tencia del divorcio, y el cónyuge a quien se pretende excluir de-berá acreditar, a su vez, los extremos en que basa su defensa.

El divorcio puede ser demostrado por la copia de la senten-cia debidamente certificada, o por las constancias del expediente,o por el asiento marginal en la partida de matrimonio. Si el di-vorciado alega un nuevo matrimonio, deberá acreditar su exis-tencia mediante la correspondiente partida matrimonial o por lalibreta de matrimonio.

Las libretas de familia tienen igual valor probatorio que laspartidas y, por tanto, sus constancias son suficientes para acre-ditar el vínculo con el causante 53. La única objeción que se po-dría hacer a la aceptación de la libreta de familia como medio idó-neo para acreditar la vocación sucesoria, sería que en ella no figuranlas modificaciones en el contenido de las inscripciones; pero estaobjeción deja de tener validez si se advierte que lo mismo puedeocurrir con una partida anterior a alguna rectificación. En todocaso, quien pretenda oponer la libreta de matrimonio a una sen-tencia de divorcio, naturalmente, tendrá que contar con una li-breta de fecha posterior a dicha sentencia.


La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respectodel cónyuge excluido y respecto de terceros.

A) Efectos respecto del cónyuge excluido. El cónyuge exclui-do tiene que restituir los bienes que haya recibido. El divorciadoque ha entrado en posesión de los bienes de la herencia, obte-niendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser conside-rado poseedor de mala fe. En consecuencia, tiene que restituirlos frutos que haya percibido y aquellos que por su culpa se hayadejado de percibir (art. 2938). Debe también restituir los pro-ductos (art. 2444).

En principio, el excluido en razón del divorcio debe devolverlas mejoras, pero puede pedir el reintegro de los gastos necesa-rios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, hasta laconcurrencia de ese valor (art. 2441), y retirar las mejoras deembellecimiento si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa.

53 C. Apel. C.C. Rosario, Sala IV, 20/9/76, "L.L.", 1977-A-426.

LA EXCLUSIÓN Y LE DIVORCIO VINCULAR 373

Si ha cedido la herencia, debe también responder ante el ce-sionario por evicción, ya que el cedente garantiza la calidad deheredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hayansido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161).

En el caso de que el divorciado ceda sus derechos como li-tigiosos o dudosos, no responde por evicción, porque el cesionarioha tomado sobre si el riesgo no sólo del contenido de la herencia,sino también del carácter de heredero del cedente.

B) Efectos respecto de terceros. Si el excluído ha entradoen posesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoriade herederos, debe ser considerado heredero aparente.

Por tanto, frente a terceros serán válidos los actos de admi-nistración realizados por el cónyuge excluido, por aplicación delart. 3429, que dice: "El heredero está obligado a respetar los ac-tos de administración que ha celebrada el poseedor de la herenciaa favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".

Es decir que si el divorciado, por ejemplo, ha realizado uncontrato de locación, éste debe ser respetado, salvo que el ter-cero sea de mala fe.

CAPÍTULO IX

EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN DE HECHO

I. Introducción

325.Concepto y clases 375326.Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil 376327.Régimen de la ley 17.711 379328.Régimen según la ley 23.515 380329.Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge cul-

pable y de la vocación del inocente 383


330.Juez competente y fuero de atracción 384331.Vía procesal adecuada 384332.Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio 385333.Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión 385334. Sujeto activo 386335. Sujeto pasivo 387336.Carga de la prueba 387337.Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal

y su influencia en la carga de la prueba 390338.Medíos de prueba 393339.Efectos de la exclusión 394340.Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido 395

CAPÍTULO IX

EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN DE HECHO *

I. INTRODUCCIÓN

325. Concepto y clases.

Así como desde el blanco hasta el negro hay una inmensavariedad de grises, así también desde el matrimonio hasta el di-vorcio hay una inmensa variedad de situaciones diferentes, porqueen la realidad no se pasa, de un momento a otro, de estar casadosa estar divorciados. Entre estas posibilidades fácticas se halla laseparación de hecho.

Se ha dicho que la separación de hecho es una suerte de ava-salladora embestida que la realidad ha llevado en contra delderecho 1.

En nuestra doctrina, Kemelmajer de Carlucci define la sepa-ración de hecho como "el estado jurídico en que se encuentranlos cónyuges, quienes, sin previa decisión jurisdiccional definitiva,quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin queuna necesidad jurídica lo imponga" 2.

En orden a las implicaciones que tienen en el derecho suce-sorio, es conveniente establecer una clasificación entre los dis-tintos tipos de separaciones de hecho, a saber: separación dehecho por culpa de uno de los cónyuges, separación de hechopor culpa de ambos cónyuges, separación de hecho negocial.

* Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 491 y 492.1 René Savatier, Réalisme et idéalisme en droit civil d'aujourd'hui, t. 11,

p. 75.2 Aída Kemelmajer de Carluccí, Separación de hecho entre cónyuges,

Astrea, 1978, p. 2.

376 GRACIELA MEDINA

Este último caso se da cuando ambos cónyuges se ponen deacuerdo en separarse; incluso, en algunos países se suele firmaracuerdos en tal sentido, cuya existencia ha sido reconocida porlas leyes. Así, en el derecho español, con anterioridad a la reformade 1981, los cónyuges que se separaban de común acuerdo fir-maban escrituras que lo testimoniaban, aunque en verdad éstaseran nulas, conforme al art. 56, en relación con los arts. 104 y 106,Código español (anterior a la reforma). Empero, "como el derechono puede debilitarse en continua lucha con la realidad de loshechos" 3, la reforma de 1981 legalizó lo que antes de ella sedenominaba "pacto de separación amistosa o escritura de di-vorcio", en el art. 82, inc. 5, del nuevo Código Civil español 4.

En nuestro sistema jurídico, la importancia que se debeasignar a estos convenios es relativa, por cuanto no hay divorciosin sentencia que así lo declare. Pero aun cuando la ley 23.515no los haya tenido en cuenta, como los consideró la reformaespañola, de todas maneras, "los convenios son eficaces comomedio probatorio a fin de acreditar la separación de hecho,cuando ésta se invoca como causal de pérdida de la vocaciónhereditaria o del derecho a la ganancialidad" 5.

326. Efectos en el orden sucesorio:Régimen del Código Civil 5.

El art. 3575 establecía en su primer párrafo: "Cesa tambiénla sucesión de los cónyuges entre si, si viviesen de hecho sepa-rados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente se-parados por juez competente".

Se desconoce, a ciencia cierta, cuál fue la fuente en que seinspiró el codificador para redactar este artículo. Unos autoressostuvieron que se trataba de una norma original del derechoargentino, sin antecedentes en la legislación comparada 7. Otros,que el codificador había tenido presente el art. 219 del viejo Códigoportugués, según el cual: "A falta de herederos hasta el décimo

3 Jean Carbonier, Derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, vol. II, p. 234,,cit. por Kemelmajer de CarIucci, ob. cit., p. 1.

4 José Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Asís Sancho Rebullida, Dere-cho de familia, Bosch, 1982, p. 214.

Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 19.6 El presente punto ha sido tomado de José Luis Pérez LasaIa, Derecho

de sucesiones, vol. II, "Parte especial", Depalma, 1981, ps. 120 y SS.I Daniel Ovejero, La separación de hecho y sus efectos en el derecho a

sucederse entre cónyuges, "JA.", 42-528.

LA EXCLUSIóN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 377

grado, contado según el derecho civil, el esposo sobrevivientesucede en la totalidad a su cónyuge, si vivía con él en una mismacasa. En caso de separación de hecho, sólo el esposo culpablees privado de ese derecho, y no el esposo inocente" 8. Lo másprobable es que Vélez se haya fundado en la ley uruguaya del16/6/37, que concedía vocación al cónyuge cuando no había des-cendientes ni ascendientes legítimos o naturales, no estando sepa-rados de hecho o de derecho 9.

EI art. 3575 era la única disposición del Código Civil 10 quese refería a la separación de hecho por oposición a la separaciónde derecho proveniente de sentencia judicial, y tendía a reprimir—como dice Povilia— 11 la inobservancia del deber de cohabita-ción, cuando los cónyuges dejaban de cumplirlo, prescindiendodel juicio de separación.

El art. 3575 dio lugar a tres interpretaciones:a) Según una de ellas, iniciada por Segovia, no cabía hacer

distinción alguna entre el cónyuge inocente y el culpable, puesla norma sólo preveía el supuesto de separación de hecho, siempreque esta separación no fuera accidental u obedeciera a circunstan-cias justificadas. Por eso, bastaba la prueba del hecho de la separa-ción para que ninguno de los cónyuges pudiera invocar derechoshereditarios.

Se excluía todo elemento intencional en la interpretación dela norma, porque se entendía que cuando el artículo habla de lafalta de "voluntad de unirse", se está refiriendo a que la sepa-ración ha obedecido a razones superiores o intereses familiaresque pudieran justificarla, y no a que los esposos hayan o nointentado reanudar la vida en común. "Esta frase «sin voluntadde unirse» —decía Segovia— es puesta para significar que lasseparaciones involuntarias y las requeridas por los intereses de lafamilia no caen bajo la disposición del artículo. Pero si se pro-duce la separación de la vida, nada importa que sea uno de loscónyuges que haya adoptado esa determinación. Es posible queesto perjudique a veces al cónyuge abandonado, pero la ley noha debido tener en cuenta los casos excepcionales, sino que se ha

8 Berkman, cit. por Augusto Mario Morello, Separación de hecho entrecónyuges, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, p. 361.

9 P.nrique Martínez Paz, Introducción al derecho de la sucesión heredi-taria, Tea, Bs. As., 1953, p. 228.

10 En la actualidad, hay otras disposiciones en el Código que se refieren ala separación de hecho, como el art. 264, inc. 2, o el art. 243, reformado porla ley 23.264.

II Horacio L. Poviña, La sucesión de los cónyuges y los parientes co-laterales, Bs. As., 1973, p. 195.

378 GRACIELA MEDINA

propuesto presentar un estímulo más para la unión y la concordiade los esposos" 12.

La tesis de Segovia fue continuada por Martínez Paz 13 yDe Gásperi 14, y apoyada en algún caso por la jurisprudencia 15.

Esta tesis era tentadora por su sencillez, pues se basaba enla simple idea de que la separación de hecho hacía perder lavocación hereditaria con independencia de que uno de los cón-yuges fuera culpable y el otro inocente. El cónyuge inocente, parapreservar sus derechos, necesitaba —según esta tesis— promoverel juicio de divorcio para que en él se lo declarase inocente.

Esta acción, en muchos casos, agravaba las discordias y ale-jaba las posibilidades de reconciliación. Precisamente en la nece-sidad de iniciar el divorcio radicaba su principal crítica, puesse obligaba al inocente a una actividad judicial que a los efectosmatrimoniales podía resultarle perjudicial.

b) Según otra postura, que inició Machado 16, se pone elacento en la "voluntad de unirse". Es necesario que la separaciónde hecho, que prive de la vocación hereditaria, lo sea sin vo-luntad de unirse, entendiendo esta frase no como lo hacía Segovia(refiriéndola a las separaciones involuntarias y a las requeridaspor intereses familiares), sino con independencia de la separa-ción, refiriéndola a la voluntad de volver a unirse. El cónyugeculpable de la separación, para no perder la vocación hereditariaconyugal, tendrá que tener voluntad de unirse, y el cónyuge ino-cente también necesitará esa voluntad si quiere mantener Javocación hereditaria. Ambos tendrán que probar las gestionesefectuadas para unirse, para no permanecer separados. A contrariosensu, para que ambos pierdan la vocación hereditaria seránecesario que no deseen reanudar la vida en común. En ese sen-tido, Machado decía que la voluntad de no volver a unirse teníaque existir en ambos.

La tesis de Machado la siguió Llerena 17, exponiéndola conmayor claridad. Según este autor, "es necesario que esta sepa-ración sea sin voluntad de unirse. ¿Por parte de quién? Es claro

12 Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina en suexplicación y crítica bajo la forma de notas, t. 2, p. 543, nota 16.

13 Martínez Paz, oh. cit., p. 230.14 Luís De Gásperi, Derecho hereditario. Parte especial, Bs. As., 1953,

t. 3, p. 85.15 En especial, voto de Giménez ZapioIa, Cám. Civ. 21 Cap., "Anales de

la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 5, ps. 594 y ss.16 José Olegario Machado, Exposición y comentario del Código Civil ar-

gentino, t. IX, p. 326.17 Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil

argentino, 3t ed., Bs. As., 1931, t. IV, p. 532.

LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 379

que por parte de ambos; luego, si uno tiene la voluntad de unirsey el otro no, justo es que sólo este último sea castigado. El otro,el que ha manifestado voluntad de unirse, no puede sufrir lapena, desde que para él falta uno de los fundamentos del cas-tigo, la falta de voluntad de unirse. Él vive separado, es cierto,pero con voluntad de unirse; luego, no se realiza en él la hipó-tesis del artículo: la falta de voluntad de unirse del uno no puedetraerle un castigo al otro".

A esta tesis se adhirieron Ovejero 18 y una importante juris-prudencia 19.

C) Una tercera interpretación, que aparece como una va-riante de la anterior, centra la preocupación en la situación delcónyuge inocente, el cual, según la tesis anterior, necesitabaprobar su intención de unirse para conservar la vocación. Estateoría le otorga vocación al cónyuge inocente aunque carezca devoluntad, siempre que tenga justificadas razones para no con-tinuar la vida en común (p. ej., porque intentar la unión con-traría los más elementales principios de la dignidad personal,considerando los agravios de que ha sido objeto). Referida exclu-sivamente al cónyuge inocente, se venía a dar la misma soluciónque cuando el cónyuge resultaba inocente del divorcio.

Esta tesis, que esbozó Prayones 29, la siguieron muchos auto-res y una abundante jurisprudencia 21, que se consideró mayo-ritaria a la época de la sanción de la ley 17.711.

327. Régimen de la ley 17.711.

La solución propiciada por la última de las tesis expuestasfue consagrada expresamente por Ja ley 17.711, al agregar al art.3575 el siguiente párrafo: "Si la separación sólo fuere imputablea culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la voca-ción hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de ex-clusión previstas en el artículo anterior".

El primer párrafo del art. 3575 no fue modificado por la

ts Ovejero, ob. cit., p. 528.19 CáM. CiV. 21 Cap., 23/6/37, "L.L.", 7-176; Cám. Civ. Apel. Rosario, Sa-

la I, 23/6/66, "L.L.", 124-1061; Cám. Civ. 2'1 Tucumán, 23/8/67, "L.L.", 129-843.20 Eduardo Prayones, Interpretación del art. 3575 del Código Civil. Su-

cesión entre los cónyuges que se encuentran separados de hecho, "Anales dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. V, segunda serie.

21 Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, 41 ed., Tea, Bs. As.,1958, t. II, n9 48; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Suce-siones, Perrot, Bs. As., 1964, t. II, riP 863; Enrique Díaz de Guijarro, Efectosde la separación de hecho entre los cónyuges, "J.A.", 20-205.

380 GRACIELA MEDINA

reforma de 1968, por lo cual es indispensable la consideraciónconjunta de ambos párrafos.

A) Tesis que reserva el primer párrafo del art. 3575 para elcónyuge culpable, y el segundo para el inocente. Sus sostene-dores entienden que el cónyuge culpable no pierde la vocaciónhereditaria si tuvo voluntad de unirse (art. 3575, párr. 1?).

Para esta tesis, el culpable de la separación, que provocó elabandono pero rectificó su conducta, estando auténticamente endisposición efectiva de reanudar la convivencia al morir el cau-sante, no pierde su vocación hereditaria. Claro está que la vo-luntad de unirse —como dice Méndez Costa 22— debe ser autén-tica, no inspirada en motivos espurios, sino en el respeto conyugal,suficientemente exteriorizado y exhaustivamente probado.

Por otra parte, el cónyuge inocente conserva siempre la vo-cación hereditaria, sin necesidad de demostrar si tuvo o no razo-nes para reanudar la vida en común.

B) Tesis que entiende que en todos los casos el cónyuge cul-pable pierde los derechos hereditarios. Sus sostenedores afirmanque el cónyuge que fue culpable de la separación de hecho siemprepierde la vocación hereditaria, pues entienden que ésa fue la in-tención del legislador del 68, y principalmente para no establecerdistinciones entre el régimen del divorcio y el de la separaciónde hecho 23.

328. Régimen según la ley 23.515.

El art. 3575 del Código Civil, después del dictado de la ley23.515, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Cesa tam-bién la vocación hereditaria de los cónyuges entre si en caso queviviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estandoprovisionalmente separados por el juez competente. Si la sepa-ración fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el ino-cente conservará la vocación hereditaria siempre que no incu-rriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574".

Las reformas introducidas en la norma fueron muy pocas yde escasa significación. Solamente cambiaron, en la primeraparte del artículo, la palabra "sucesión" por "vocación heredi-taria", el término "si" por "en caso que", y "provisoriamente" por"provisionalmente". En tanto, en la segunda parte de la norma

22 María Josefa Méndez Costa, De nuevo sobre la exclusión hereditariaconyugal por separación de hecho, ".T.A.", 27/2/80, 1-0 5, párr. 4.

23 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 187.


se suprimió la palabra "sólo" y se cambió la frase "en el artículoanterior" por "en el art. 3574".

Como podemos advertir, los ajustes terminológicos fueron deescasa trascendencia y, en definitiva, el intérprete se bailará frentea los mismos interrogantes que dividieron a nuestra doctrinacon anterioridad. Ellos son: alcance del primer párrafo del art.3575, posibilidad de que mantenga la vocación hereditaria el cón-yuge culpable, y prueba de la culpabilidad.

Para dar respuesta a estas viejas preguntas hay que buscarlas soluciones en el nuevo marco legal proporcionado por la ley23.515, que es diferente del incorporado por la ley 17.711. Veamos:

a) Las leyes 23.264 y 23.515 y la separación de hecho. Antela realidad de la existencia de muchas parejas que vivían enestado de separación de hecho, las leyes se vieron frente a la nece-sidad de considerar dicha situación al momento de definir rela-ciones jurídicas. Así, por ejemplo, la ley 23.264 menciona el estadode separado de hecho en el art. 264, para atribuír el ejercicio de lapatria potestad, y en el art. 243, a los fines del cese de la presun-ción de paternidad del marido. En ambos casos se refiere alestado de separación como un estado objetivo, ante el cual la leypreceptúa determinadas consecuencias jurídicas.

La ley 23.515 también se ocupa de la separación de hechapara incorporarla como causal de separación o de divorcio. Enprincipio, esta causal es objetiva, y alcanzado el divorcio pormedio de ella, los efectos se producen como si ambos cónyugesfueran culpables.

En este contexto legal, nos parece que no se puede hablar deque el cónyuge culpable de la separación de hecho conserve suvocación hereditaria si mantiene su voluntad de unirse (comolo sostuvo prestigiosa doctrina con anterioridad a la ley 23.515).En efecto: en el marco normativo en que hoy se inserta el art.3575, la separación de hecho es vista como una situación objetiva,sin determinar culpabilidad, que a los fines del divorcio equiparasus efectos al divorcio por culpa de uno de los cónyuges, y quesolamente atribuye derechos, como excepción, al cónyuge inocente.

b) El cónyuge culpable pierde su vocación hereditaria auncuando mantenga la voluntad de unirse. t sta es la solución quese da para el caso de la separación personal culpable, para eldivorcio y para la separación personal sin atribución de culpa-bilidad. Sería absurdo obligar al inocente a realizar un juicio dedivorcio contradictorio para asegurarse de que el culpable de laseparación va a perder sus derechos hereditarios.

382 GRACIELA MEDINA

Por otra parte, se hallaría en mejor situación el "separadode hecho culpable" que el "separado judicialmente culpable osin atribución de culpa", supuestos, estos últimos, en los cualeshay pérdida de la vocación hereditaria.

Quienes sostenían que el culpable conservaba su vocaciónhereditaria si mantenía la voluntad de unirse, advertían la injus-ticia de la solución. Así, Méndez Costa —una de las sostenedorasde tal tesis— señalaba que la solución es objetable como disva-liosa, pues el cónyuge inocente de la separación necesitaría obte-ner el divorcio por culpa del consorte para fijar la causal deexclusión" 24.

c) El cónyuge culpable mantiene su vocación hereditaria sólosi media reconciliación. Por el solo motivo de mantener una aisla-da y unipersonal intención de unirse después de haber dado lugara la separación de hecho, el culpable no puede mantener su vo-cación hereditaria. Tal deseo de unirse tiene que haberse tradu-cido en una reconciliación, para lo cual ha de mediar perdón delofendido. En tal caso, renacerá la vocación hereditaria perdida 25.

d) Valor de la falta de voluntad de unirse. El intérpretepuede alcanzar, por medio de razonamientos, cualquier tipo deconclusiones, pero no puede ignorar que la ley se refiere a "sepa-ración de hecho sin voluntad de unirse". Por tanto, hay que inter-pretar tal terminología. Consideramos que el alcance que debedársele a esta expresión es el siguiente: "La no voluntad deunirse es un elemento que la ley incluye para caracterizar la sepa-ración distinguiéndola de las transitorias, que pueden estar moti-vadas por razones de fuerza mayor, enfermedades que requierentratamiento en lugar distinto del domicilio matrimonial, ausenciamotivada por razones de trabajo, desempeño de funciones en lugaralejado, etc. Pero ni la falta de esa voluntad puede ser hdbil paraprivar de derecho a quien se separó justificadamente, pero sinpromover el juicio de divorcio a que tenía derecho, ni la voluntadde unirse puede borrar la conducta del culpable y obligar al ino-cente a perdonarlo y reanudar la convivencia, bajo sanción de lapérdida del derecho hereditario" 26

En múltiples ocasiones, los fallos jurisprudenciales han seña-lado que "el concepto de culpa ha ido desalojando al de falta de

24 María Josefa Méndez Costa, La culpa en el incumplimiento de losdeberes conyugales, "LA.", 22-1974-676.

25 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 194.26 C. Apel. C.C. Paraná, Sala I, 3/7/79, "E., A. R., y E. de E., I. C., c. J. J.,

sucs.", "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3158.


voluntad de unirse como elemento determinante de la pérdidade los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho" 27.

329. Fundamentos de la falta de vocación hereditariadel cónyuge culpable y de la vocación del inocente.

El fundamento de la extinción de la vocación hereditaria encaso de separación de hecho ha dado lugar a dos teorías:

a) Para unos autores, el art. 3575 tutela el deber de cohabi-tación de los cónyuges; por tanto, se sanciona su violación conJa pérdida de la vocación hereditaria 28.

Entendemos, al igual que Guastavino 29, que el deber de co-habitación tiene tutela específica en las disposiciones que lo con-sagran (arts. 199 y 200, Cód. Civil); por sí, no es suficiente parafundar la pérdida de la vocación, porque el cónyuge inocente queno desea reanudar la vida en común no pierde la vocación here-ditaria.

12) Para otros 30, la exclusión se funda en que esa separaciónprueba que no existe el afecto en que se basa el derecho deheredar.

Según esta opinión —que compartimos—, la ratio legis delart. 3575 radica en que la desintegración del hogar revelaría lafalta de un presupuesto del derecho hereditario conyugal, consis-tente en el afecto del causante. Aun cuando no haya atribuciónde culpabilidad ni juicio de reproche, el estado de separado dehecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges.

En tanto, el fundamento de la vocación del cónyuge inocentede la separación lo hallamos, no en el afecto presunto del causante(cónyuge culpable) hacia él, que comúnmente cesa por la sepa-ración, sino en el respeto al afecto que se presume que existió,en concordancia con una conducta irreprochable durante la unión,ya que él no dio lugar al estado anómalo de la separación dehecho 31.

27 C.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobías, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX,J-Z, p. 2157, sutil. 152; C. Apel. C.C. Rosario, Sala III, 21/12/79, "Rep. L.L.",t. XLI, J-Z, p. 3157, sum. 127.

28 Méndez Costa, La culpa..., ob. cit.29 Elías Guastavino, Aspectos subjetivos de la separación de hecho,

"J.A.", 1968-II-11.30 Héctor Lafaille, Sucesiones, t. 2, n? 100; Fornieles, ob. cit., n? 47; Guas-

tavino, ob. cit., p. 12.31 Pérez Lasaia, ob. cit., p. 123.

384 GRACIELA MEDINA



El juez competente para entender en la acción de exclusióndel cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante.

Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único here-dero, no sería tribunal competente el del último domicilio delheredero, ya que no es de aplicación el art. 325, que constituyesólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juezcompetente ha de ser el del último domicilio del causante.

331. Vía procesal adecuada.

La exclusión del cónyuge supérstite, por aplicación del art.3575, debe ser ventilada en juicio ordinario, porque, como dicePoviña 32, su planteamiento comprende una serie de cuestiones dehecho y de derecho que requieren la mayor amplitud de prueba.En consecuencia, no cabe su discusión dentro del juicio sucesorio,que no admite, por su carácter voluntario, controversias de estaíndole.

La jurisprudencia ha señalado: "Una interpretación armónicade las disposiciones del art. 3575 del Código Civil y de Tos arts.3410, 3570 y 3572 del Código citado y del art. 377 del Código Pro-cesal autoriza a concluir que sólo es dable exigir del supérstite laprueba de su matrimonio para que deba ser incluido en la decla-ratoria del juicio sucesorio del fallecido. E incumbe a quien pre-tenda su exclusión la carga de afirmar y probar, en el juicio ordi-nario pertinente, la existencia de todos los hechos determinantesde la pérdida de la vocación hereditaria"".

La amplitud de prueba necesaria en este tipo de proceso tornaimprescindible que el trámite se lo realice mediante el juicio ordi-nario, sin que baste, a su respecto, la vía incidental.

Así lo ha señalado la jurisprudencia, al decir que "la falta devoluntad de unirse, como elemento determinante de la pérdidade los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho, ha idosustituyéndose por el concepto de culpa, cuya determinación no

32 %viña, ob. cit., p. 201.33 C.N.Civ., Sala G, 12/2/82, "A.C.", "L.L.", 1982-D-452,


puede hacerse por vía incidental, sino mediante el pertinente juicioordinario, con la consiguiente prueba, que debe rendirse" 34.

332. Participación del cónyuge separado de hechoen el sucesorio.

La cónyuge separada de hecho tiene que ser admitida comoparte en el juicio sucesorio de su esposo, y se debe discutir enjuicio separado la pérdida de la vocación hereditaria que sealega 35.

333. Posibilidad de ser designado administradorde la sucesión.

Dado que hasta tanto recaiga sentencia en el juicio de ex-clusión el cónyuge separado de hecho es heredero, puede ser desig-nado administrador de la sucesión no obstante estar pendienteel juicio de exclusión 56•

En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: "La circunstanciade que la hija extrarnatrirnonial del causante haya invocado que lacónyuge supérstite ha vivido por su culpa separada de hecho delcausante, no basta para tener por configurados motivos suficientespara privarla del cargo de administradora de la sucesión a que leconfiere derecho el art. 709 del Código Procesal. En tal sentido,ha de tenerse presente que se ha entendido que para que la sepa-ración de hecho obste a la designación del cónyuge supérstite, éstadebe ser declarada judicialmente por medio del juicio ordinariocorrespondiente. No puede, pues, ahora ventilarse la cuestión refe-rida a la separación, aun cuando lo sea al solo efecto de impedirla designación como administradora de la cónyuge supérstite" 37.

El tema ha sido bien explicado por Cifuentes, quien consideraque el cónyuge supérstite tiene lógica preferencia para ser desig-nado administrador, pues, por lo general, concurre como socio enlos bienes gananciales. Puede ser excluido cuando median causasgraves, que la jurisprudencia ha ido modelando según los casos.La verdadera dificultad se presenta cuando ha estado separado de

34 c.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobías, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX,J-Z, p. 2157, sum. 152.

35 Conf,: Cám. Civ., Com., Lab. y Min. Santa Rosa, 16/12/76, "Paturlane,Leonardo, suc.", "Rep. L.L.", t. XL, J-Z, p. 2500, sum. 85.

36 Conf.: Kernelmajer de Carlucci, ob, cit., p. 203; Morello, ob. cit., p. 410.37 C.N.Civ., Sala C, 22/3/83, "D.T.I.R., sucesión", "L.L.", 1983-D-507.

27. Perez Laaala y Medina.

386 GRACIELA MEDINA

hecho en vida del causante y pretende, después de la muertede éste, aprovechar esa prioridad.

En principio, la separación de hecho, en sí misma, no parecemotivo suficiente para impedirle la administración. La contro-versia sobre la interpretación del art. 3575 del Código Civil tienepoco grado de incidencia en el caso. No se debate aquí la voca-ción hereditaria del viudo, sino la posibilidad de que haga valer sutítulo para quedar al frente de la administración. Concluye afir-mando este autor: "Cuando hay bienes gananciales, corresponderespetar la preferencia del cónyuge supérstite cuando está sepa-rado de hecho, a menos que mediaran causas graves. Y si en laherencia sólo hubiera bienes propios del causante, acreditado elhecho de la separación debe ser excluido de la administración,a menos que acredite su inocencia en el mantenimiento de laseparación de hecho" 38.

334. Sujeto activo.

Estarán legitimados activamente para iniciar el juicio de ex-cIusión todos aquellos que tengan vocación hereditaria en concu-rrencia con el cónyuge o que sean desplazados por éste.

También podrían ejercer dicha acción los legatarios, sí vierancomprometido algún interés al concurrir con el viudo.

En doctrina se ha planteado el interrogante acerca de si losacreedores pueden ejercer la acción de exclusión por medio de laacción subrogatoria. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci señalaque "la acción subrogatoria que concede el art. 1196 sería impro-cedente, porque aunque la acción tiene contenido patrimonial, nopuede negarse el fuerte sentido personal de Ja exclusión. Pareceinmoral que si los hijos quieren acallar el strepitus fori, olvidandolas angustias pasadas por sus padres y quizá por ellos mismos, losacreedores (tanto del causante como de los herederos) puedanviolar el ámbito cerrado de la paz familiar" 39.

Si bien lo señalado anteriormente es cierto, también lo es quesi no se les otorgara esta acción a los acreedores de los herederos,éstos podrían ver vulnerados sus derechos, por la convivenciaentre el cónyuge separado de hecho sin vocación hereditaria yquienes la tienen pero si la ejercieran deberían satisfacer a susacreedores.

38 Santos Cifuentes, ponencia presentada en las Primeras Jornadas deDerecho Civil en la Universidad de Mendoza, 1983.

39 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 197.


La jurisprudencia le ha negado legitimación a quien ha con-sentido la inclusión de la separada de hecho en la declaratoria deherederos. Así, se ha dicho: "Es improcedente el incidente de ex-clusión promovido por la madre natural del causante contra laesposa separada de hecho sin voluntad de unirse, si se ha trami-tado de común acuerdo el proceso sucesorio, se ha consentido ladeclaratoria de herederos y, con posterioridad a su iniciación, seha prestado conformidad con la liquidación del impuesto suce-sorio, reconociendo a la esposa la mitad de los gananciales y lamitad de los restantes bienes a título de heredera" 40•

335. Sujeto pasivo.

La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cón-yuge que pretenda ser declarado heredero o que haya logrado ensu favor la declaratoria de herederos.

Si el separado de hecho ha trasmitido mortis causa sus dere-chos hereditarios, la litis deberá ser trabada contra sus herederos.

Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemosque de todas maneras la acción debe ser intentada contra elcedente, y no contra el cesionario, porque a este último sólose le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidadde heredero 41.


Veamos el problema en dos etapas.

A) Estado de la doctrina antes de la ley 23.515. Uno de lostemas que más dividió a nuestra doctrina, con anterioridad a laley 23.515, fue el de la carga de la prueba a los fines de excluiral cónyuge supérstite de la sucesión del premuerto cuando me-diaba separación de hecho.

El quid de la cuestión residía en determinar si era necesariodemostrar la culpa en la separación 42, O si bastaba probar la

40 Cám. Apel. Mar deI Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-618.41 Luis María Rezzónico, Estudios de los contratos en nuestro derecho

civil, Bs. As., 1967, t. 1, p. 694.42 Consideraban necesario probar la culpa en la separación, entre otros,

María Josefa Méndez Costa, De nuevo sobre la exclusión hereditaria conyu-gal por separación de hecho, "LA.", 1980-1-477, e Interpretación del art. 3575del Código Civil, "L.L.", 1981-C-413; Eduardo Zannoni, Resolución de la voca-

388 GRACIELA MEDINA

separación y el viudo debía, en su caso, demostrar su inocencia 43.

Para los partidarios de la primera tesis, quien demandaba porexclusión debía cargar con la prueba de que el demandado eraculpable de Ia vida separada que había llevado.

Para los sostenedores de la otra posición, el régimen de laprueba era el siguiente: El cónyuge que pretendía vocación debía,en primer lugar, acreditar el vínculo, ya que su derecho a la he-rencia provenía de la ley (arts. 3579 y ss). Acreditada la separaciónde hecho, debía probar, además: a) que la separación de hecho nohabía sido tal, porque las causas que motivaron la separación fue-ron involuntarias, originadas en verdaderos estados de necesidad ocasos fortuitos; o b) que era inocente de la separación, pues de locontrario se presumía que la culpa era común, pero entendiendoque Ia prueba de la inocencia podía surgir, en forma indirecta, pro-bando la culpabilidad del causante.

A los herederos del cónyuge causante que pretendían la ex-clusión del sobreviviente les correspondía probar: a) la separaciónde hecho, o b) que aun cuando el cónyuge sobreviviente era ino-cente de la separación, había incurrido después de ella, y antes delfallecimiento del causante, en adulterio o en actos de grave incon-ducta moral.

La jurisprudencia era oscilante, hasta que en el ario 1986 unfallo plenario determinó: "La carga de la prueba de las causalesde la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, por su culpabi-lidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 delCódigo Civil, recae sobre quienes cuestionaron la vocación here-ditaria del cónyuge supérstite".

En el mismo sentido se expidieron las VIII Jornadas Nacio-nales de Derecho Civil, al recomendar: "La carga de la prueba

las causales de la exclusión hereditaria contemplada en elart. 3575, Código Civil, compete a quien o a quienes ejercen lapretensión respectiva contra el cónyuge supérstite" 44.

ción hereditaria entre cónyuges separados de hecho, "L.L.", 1977-C-205; CarlosGuillermo ()campo, La vocación sucesoria entre cónyuges y la separación dehecho, "L.L.", 1982-D-1032; Jorge Maffía, Separación de hecho y vocación he-reditaria, "JA.", 1977-IV-500; voto del doctor Belluscio, C.N.Civ., Sala C,11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.

43 Consideraban que al viudo le correspondía probar su inocencia, entreotros: José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As.,1989, p. 491: Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Sucesiones, Bs.As., 1970, t. II, PS. 66 y SS.; Augusto M. Morello, La carga de la prueba en laseparación de hecho, "J.A.", 1968-IV-691; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit.,p. 201; voto del doctor Cifuentes, C. N. Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.

44 Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Recomendaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, p. 74.


13) La vigencia de la ley 23.515 y su influencia en el régimende la prueba. Corno ya hemos dicho, la ley 23.515 ha admitido laseparación de hecho como causal objetiva de divorcio vincular yde separación personal. Trascurridos dos o tres años, según elcaso, se puede demandar la separación personal o el divorcio vin-cular con la sola acreditación de que ha mediado separación dehecho entre los cónyuges. Si alguno de los cónyuges alega y prue-ba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará asalvo los derechos otorgados al cónyuge inocente (art. 204, CódigoCivil).

Advertimos que la separación de hecho ha sido incorporadaen nuestro derecho como causal objetiva.

Probado que se ha producido este estado durante un períodode tiempo, sin juzgar la culpabilidad, se puede pretender el di-vorcio. Si esto lo llevamos al plano de la exclusión hereditariaconyugal, podemos decir que por aplicación conjunta de los arts.204 y 3575, demostrando que se ha producido la separación dehecho por más de dos años, sin probar la culpabilidad, se puedepedir la exclusión. Como afirma Zannoni, es necesario "ensayaruna interpretación integradora del actual texto del art. 3575 conla reforma en materia de separación personal y divorcio vinculardispuesta por la misma ley 23.515" 45.

Por otra parte, la necesidad de concordar las reglas del di-vorcio con las de la exclusión, y fundamentar las soluciones dadasen la exclusión por separación de hecho en el régimen del divorcio—que es más completo que el de la exclusión—, ha sido una cons-tante en nuestra doctrina y legislación. En efecto: con anterio-ridad a la ley 17.711, para dejar a salvo los derechos sucesoriosdel cónyuge inocente en la separación de hecho se acudía a lasreglas del divorcio, y esto influyó en la reforma introducida poraquella ley.

45 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de las sucesiones, ed. actua-lizada, Astrea, Bs. As., 1989, p. 433. Empero, la interpretación integradora delautor citado no es exactamente igual que la nuestra, ya que afirma: "Pare-ciera, pues, que así como para nuestro derecho positivo la separación dehecho sin voluntad de unirse trasciende, por sí misma, como causa objetivade separación personal que priva de vocación, debe reputarse también comosituación que coloca a los cónyuges separados de hecho en la hipótesis pri-maria del art. 3575, y que, en consecuencia, debería el supérstite que pretendeheredar probar él —del mismo modo que en el caso del art. 204, párr. 2?—que no dio causa a la separación de hecho, o, lo que es igual, que la culpadebe ser atribuida al causante".

390 GRACIELA MEDINA

337. Diversidad de régimen conforme al plazode la separación personal y su influenciaen la carga de la prueba.

Es preciso establecer un régimen diverso según la duraciónde la separación de hecho; ello, por cuanto si no son demostradoslos extremos del sistema objetivo (separación, más plazo de dosaños), hay que atenerse al sistema subjetivo y por eso se debeacreditar la culpa.

La determinación de un doble régimen probatorio fue pro-pugnada por Zannoni en el libro en homenaje al doctor Borda 46,y por Zannoni y Bossert en el proyecto de lege ferenda presen-tado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 47, quedecía: "Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges que hubiesenestado separados de hecho, sin voluntad de unirse, durante cincoarios o más anteriores al fallecimiento de uno de ellos. Si al díadel fallecimiento no hubiera trascurrido ese tiempo, los herederospodrán solicitar la exclusión hereditaria del supérstite probandoque dio causa a la separación".

Aun cuando la reforma no acogió el texto propugnado, cree-mos que la existencia de un doble régimen en materia de divorciopermite establecer un doble sistema de prueba en la separaciónde hecho para excluir al cónyuge supérstite, según que la dura-ción de la separación sea inferior o superior a los dos años; pesea ello, consideramos conveniente la reforma expresa del art. 3575.Veamos:

A) Separación de hecho superior a dos años. A los fines delograr la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, los legitima-dos deberán probar que hubo una separación de hecho voluntariaentre los cónyuges superior a dos arios. No les será necesarioprobar la culpabilidad del viudo, por cuanto al ser incorporadauna causal objetiva de separación personal, a ésta se la obtienemediante la acreditación del hecho objetivo de la separación porun plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad.Este sistema se refleja en el pedido de exclusión.

Elio responde a la necesidad imperiosa de encuadrar el art.3575 en el contexto de nuestro derecho positivo, a fin de lograr

46 Eduardo Zannoni, La separación de hecho como causal de divorcio,en Homenaje al Dr. Guillermo Borda, ps. 366 y SS.

47 Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, ponencia presentada en las VIIIJornadas Nacionales de Derecho Civil.


una interpretación ordenadora, sistemática y coherente del orde-namiento jurídico (arts. 204, 214 y 3575, in fine).

Iniciada la acción por exclusión, el cónyuge supérstite puedeprobar su inocencia. Si bien se ha dicho que ésta es una pruebadiabólica, no lo es tanto si pensamos en que la prueba de la ino-cencia puede devenir, o bien de la prueba de la involuntariedadde la separación (p. ej., en el caso de que se acredite que éstase debió a una internación psiquiátrica o a una condena penal),o bien de la demostración de la culpabilidad de su consorte.

Demostrada la inocencia, el viudo conserva la vocación su-cesoria, ya que la demanda por exclusión no ha de prosperar.

Aun en el supuesto de que los legitimados demuestren quehubo una separación de hecho por más de dos arios, el cónyugemantendrá sus derechos sucesorios si logra acreditar una recon-ciliación posterior a la separación 48.

B) Separación de hecho por menos de dos años. Cuando almomento de la muerte del causante la separación de hecho seainferior a dos años, para excluír al cónyuge supérstite los inte-resados deberán acreditar, a más de la separación de hecho vo-luntaria, la culpabilidad del viudo.

La prueba de la culpabilidad del viudo será necesaria por losiguiente:

1) El contexto de nuestra legislación sigue encuadrado en elmarco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de lasconductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio cau-sa al divorcio o, en su caso, a la separación de hecho. Ello im-plica que cuando no se dan las causales objetivas, la única manerade obtener el divorcio, o, en su caso, la exclusión del cónyugesupérstite, es demostrar la culpa en la ruptura de la cohabitación.

2) A la culpabilidad no se la presume. Si bien es cierto quese puede afirmar que el deber de cohabitación es recíproco ypermanente, y que la falta a ese deber es antijurídica 49, no menoscierto es que no se debe confundir antijuridicidad con culpabili-dad. De ahí que, como lo puso de relieve la doctora MéndezCosta, en la mera separación se puede vislumbrar una conductaantijurídica, pero no culpable, porque la interrupción de la con-vivencia puede obedecer tanto a la culpa del causante, como ala del supérstite, como a ambos esposos 5°.

48 Graciela Medina, La reconciliación, "Revista de la Facultad de Cien-cias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza", n? 7-8, ps. 28/29.

49 Santos Cifuentes, voto en disidencia en el fallo plenario de la CámaraNacional Civil de la Capital, 12/2/86, "L.L.", 1986-B-155.

88 María Josefa Méndez Costa, Interpretación del art. 3575 del CódigoCivil, "L.L.", 1981-C-413.

392 GRACIELA MEDINA

En definitiva, de la mera separación no se puede presumirla culpabilidad, y si no está demostrada la culpabilidad no sepuede excluir al viudo, por lo cual los interesados en su exclu-sión deberán probar tal factor de atribución.

3) Es un principio general de derecho presumir la inocencia;por ende, no se puede partir de la idea de que a la separaciónde hecho deba presumírsela culpable, ni querida y consumada decomún acuerdo.

La presunción ha de ser en favor de la inocencia del supérs-tite, hasta tanto se demuestre, o bien su culpabilidad, o bien queel quebrantamiento del deber de cohabitación fue negocial.

C) Conclusiones de jornadas. Las XII Jornadas Nacionalesde Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en abrilde 1989, recomendaron, en despacho no unánime, lo siguiente:"Debe modificarse el art. 3575, Cód. Civil, a efectos de armonizarsu contenido con el art. 204 del Código, disponiendo que si laseparación de hecho se hubiere mantenido por un término mayorde dos arios, a los interesados en la exclusión del sobrevivienteles bastará probar dicha separación, pudiendo éste evitar la ex-clusión mediante la prueba de su inocencia; en caso de no habersuperado los dos años, se mantendrá el régimen según el cualel actor debe probar la separación de hecho sin voluntad de unir-se y también la culpa del supérstite" 51-

En sentido diferente, Ias Cuartas Jornadas Sanjuaninas deDerecho Civil, realizadas en el ario 1989, propiciaron de lege lata:"Es prueba relevante de la separación de hecho, a los efectos delart. 3575 del Código Civil, la interposición de la demanda deseparación personal o divorcio vincular por presentación conjun-ta (arts. 205 y 215, Cód. Civil) y el allanamiento a la demandafundada en Ja causal de separación de hecho (arts. 204 y 214 delCódigo)".

"El art. 204 del Código Civil ha derogado la doctrina del ple-nario «Mauri de Mauri, Francisca, y Mauri, Enzo Oscar, s/Suce-sión abintestato», de la Cámara Nacional Civil; en consecuencia,la separación de hecho sin voluntad de unirse priva objetivamentea los cónyuges de vocación hereditaria, salvo que el supérstitealegue y pruebe no haber dado causa a la separación".

D) Jurisprudencia posterior a la ley 23.515. Derogación tácitadel plenario "Mauri de Mauri". La Cámara Nacional Civil de la

51 El despacho fue firmado por los doctores Pérez Lasala, Fernando,Levy, Meza, Bossert, Lloveras, Waigmaster, Iñigo.


Capital, Sala C, ha resuelto: "El segundo párrafo, que se refiere a lacarga probatoria, del fallo plenario de la Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Civil de fecha 12 de febrero de 1986, en autos «Mau-ri de Mauri, Francisca, y otros, s./ Sucesión», quedó derogadocon la ley 23.515, modificando categóricamente el punto de vistareferido a la presunción.

"Si hay divorcio en vida por causa del art. 204 del CódigoCivil —separación de hecho por dos arios—, el sobreviviente, el viu-do, debe probar su inocencia. Lo establece el art. 3574 del Có-digo citado".

Este fallo es trascendental, porque deja sin efecto el plena-rio "Mauri de Mauri", aun cuando no compartimos la soluciónfinal 51


A los fines de acreditar la separación de hecho y la culpabi-lidad hay que probar hechos, para lo cual todos los medios deprueba son válidos, conforme a lo dispuesto por los arts. 1191y 1192 del Código Civil.

Los elementos de juicio que se aporte para demostrar talseparación tienen que ser precisos; no basta la prueba de me-ras desavenencias conyugales 52.

Ninguna duda cabe de que debe ser admitida la confesiónexpresa o tácita del supérstite. Ello, porque al disolverse el víncu-lo con la muerte, no hay impedimento para la admisión de laprueba confesional, además de que hoy se admite este medio pro-batorio en materia de divorcio, conforme a lo establecido por elart. 232, Cód. Civil, reformado por la ley 23.515. En cuanto ala confesión tácita, ella puede surgir de la rebeldía del deman-dado, por aplicación de los arts. 60 y 356, inc. 1, Cód. Proc. Nac.,o de la incompareceneia a la audiencia de absolución de posicio-nes (art. 417, Cód. Proc. Nac.).

La prueba instrumental, de enorme relevancia, puede surgir,en general, de las declaraciones realizadas en escrituras públicasal tiempo de comprar inmuebles. Tales manifestaciones de lapersona a quien se pretende excluír son trascendentales. Eneste sentido, se ha resuelto: "Debe aceptarse la exclusión del es-poso de la sucesión de la esposa cuando media constancia fir-

51 1" C.N.Civ., Sala C, 2/10/90, "Begue, Roberto E., suc.", "L.L.", 1991-D-419,con nota de Alberto Jorge Gowland, La vocación sucesoria del separado dehecho sin voluntad de unirse.

52 Cám. CiV. It Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755.

394 GRACIELA MEDINA

mada, reconocida, de que estaban separados sin voluntad deunirse y la prueba en contrario carece de precisión" 53.

Las manifestaciones vertidas en el testamento, afirmando queel causante se hallaba separado de hecho, son insuficientes porsí para probar la falta de cohabitación voluntaria, sin perjuiciode que pueden valer como un medio de prueba más 54.

La jurisprudencia ha señalado: "El hecho de que el maridole haya dejado a su esposa una cantidad de dólares estadouniden-ses al retirarse del hogar, no probaría que ella estuviera de acuer-do con una separación de hecho; a lo sumo, que se avino a quedareconómicamente resguardada" 55.


La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto delcónyuge excluído, respecto del cesionario y respecto de terceros.

A) Efectos respecto del cónyuge excluido. Si el cónyuge haentrado en posesión de la herencia, obteniendo declaratoria deherederos en su favor, debe ser considerado poseedor de malafe, porque le resultaría imposible acreditar su buena fe. En con-secuencia, debe restituir los frutos que hubiese percibido y losque por su culpa hubiese dejado de percibir (arts. 2444 y 2938,Cód. Civil).

El separado de hecho excluido puede conservar las mejorasde embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa, ypuede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejorashan aumentado el valor de la cosa.

B) Efectos respecto del cesionario. Si el excluido hubiera ce-dido la herencia, deberá también responder ante el cesionario porevicción, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art.2160), salvo que los derechos hereditarios hubiesen sido cedidoscomo litigiosos o dudosos (art. 2161).

En el caso de que el cónyuge ceda sus derechos hereditarioscomo litigiosos o dudosos, no responde por evicción, porque elcesionario ha tomado sobre sí el riesgo no sólo del contenido dela herencia, sino también del carácter de heredero cedente.

La denominación "derechos hereditarios" puede abarcar tam-

53 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 65-524; C. Apel. Bahía Blanca, "J.A.", 1956-111-117.

54 CáM. Civ. ft Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755; Cárn. Civ. 2* Cap., 5/9/47,"JA.", 1981-1-504.

55 C.N.Civ., Sala C, 18/9/84, "L.L.", 1985-A-557.


bien los derechos originados en la sociedad conyugal, sin que poreso pierda su carácter y se convierta en otro contrato 56.

En este caso habrá que interpretar cuál fue la voluntad delcedente. Si solamente cedía sus derechos hereditarios y resultóexcluido de la sucesión, deberá responder por evicción. Pero sicedía sus derechos a los gananciales y en la sucesión sólo habíabienes gananciales sobre los cuales el cónyuge no heredaba porconcurrir con hijos, el hecho de la exclusión no debe perjudicarla validez del contrato de cesión.

En este sentido se ha expedido la Suprema Corte de BuenosAires, al decir: `Si el esposo cede todos los derechos y accionesque le correspondan o pudieran corresponderle en la sucesión desu esposa, y ésta no deja bienes propios, la cesión no puede tenerotro objeto que los bienes que integran la parte de aquél comosocio en la sociedad conyugal, porque de otra manera el contratocarecería de sentido, al recaer sobre algo inexistente" 57.

C) Efectos frente a terceros. Si el excluido ha entrado enposesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoriade herederos, debe ser considerado heredero aparente.

Por tanto, frente a terceros serán válidos los actos de admi-nistración realizados por el cónyuge excluido, por aplicación delart. 3429, que dice: "El heredero está obligado a respetar losactos de administración que ha celebrado el poseedor de la he-rencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".Es decir que si el divorciado ha realizado un contrato de locación,éste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.

340. Efectos especiales con relación al inmuebleque habita el excluido.

A) Derecho de locación. Puede ocurrir que el inmueble quehabita el excluido haya sido locado por el causante, durante lacohabitación. En este supuesto, cabe preguntarnos si el cónyugeexcluido del sucesorio debe desalojar el inmueble.

Entendemos que la solución deviene de la aplicación del art.9 de la ley 23,091, que dice: "En caso de abandono de la locacióno de fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser con-tinuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento delplazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y reci-bido del mismo ostensible trato familiar".

56 C.N.Civ., Sala G, 9/9/83, "Veigan Mellan de Campos García", "E.D.",fallo 37,777.

57 S. C. B. A., 11/10/60, "L.L.", 101-303; "E.D.", 18/5/84.

396 GRACIELA MEDINA

La norma trascrita debe ser aplicada analógicamente, consi-derando al cónyuge excluido como continuador de la locación, porhaber convivido con el locatario o haber recibido de éste tratofamiliar.

B) El derecho de habitación del cónyuge supérstite. Si elcónyuge separado de hecho ha sido excluída del sucesorio porquese lo ha considerado culpable de la separación de hecho, no cab eadmitir que tenga derecho de habitación en los términos del art.3573 bis del Código Civil. A igual solución se llega ya sea que seconsidere el derecho real de habitación como un derecho propioo como un derecho hereditario.

Si se considera que la adquisición es jure proprio, el cónyugeculpable de la separación personal, que hubiera sido excluido dela herencia y pretendiera ejercer el derecho habitacional del cón-yuge supérstite, debería ser rechazado, por ejercer una preten-sión con evidente abuso del derecho 58 .

De igual manera, se le debe negar el derecho de habitaciónal excluido si se admite la adquisición iure hereditatjs, en virtudde la aplicación del art. 3575 59.

C) Bien de familia. El art. 34 de la ley 24.395 faculta a todapersona a constituir en bien de familia un inmueble urbano orural cuyo valor no exceda de las necesidades de sustento yvivienda.

El problema se presenta cuando se ha constituido un biende familia nombrando como beneficiaria a la cónyuge, y luegoésta se separa de hecho y es excluída de la sucesión del causante.

En este caso, entendemos que se podrá solicitar la desafecta-ción del bien de familia, a pedido de la mayoría de los herede-ros, por aplicación analógica del art. 49, inc. c, de la ley 14.394.

En el supuesto de que el. inmueble constituido en bien defamilia sea ganancial y los herederos soliciten la desafectacióndel bien sobre la base del 50 % de su valor, el excluido de losderechos sucesorios, que tiene, a su vez, derecho al 50 % sobreel inmueble, se puede oponer a la desafectación. En tal caso hayque aplicar analógicamente el art. 2706 del Código Civil, y eljuez debe decidir sumariamente a solicitud de cualquiera de losinteresados 69.

58 María Josefa Méndez Costa, Régimen sucesorio de los bienes ganan-ciales, Ediar, Bs. As., 1977, n9 223.

59 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 221.80 Conf.: Elías P. Guastavino, Derecho de familia patrimonial. Bien de

familia, t. II, p. 359.

CAPÍTULO X

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL

1. Introducción

341. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil 397342.La separación provisional en la ley 17.711 399343.La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en

la ley 23.515 400344.La atribución del hogar conyugal como separación provisional de-

cretada judicialmente 401


345.Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyugeseparado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado adrairdstra-dor de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión 403

346.Presupuestos de ejercicio de la acción 403

347.Carga de la prueba 403348.Medios de prueba 404349.Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuído 405350.Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto

al inmueble alquilado 406

CAPÍTULO X

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGALEN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL*

I. INTRODUCCIÓN

341. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil.

Nuestro Código Civil preveía, en su redacción originaria, laposibilidad de dar en depósito a la mujer en una casa honesta.De allí fue tomado el art. 68 de la ley 2393, que admitía que eljuez pudiera declarar la "separación provisoria" de los cónyugescomo medida anterior al juicio de divorcio.

El art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, en su redacción ori-ginaria, establecía: "Puesta la acción de divorcio, o antes de ellaen casos de urgencia, podrá el juez, a instancia de la parte, de-cretar la separación personal de los casados y el depósito de lamujer en casa honesta, dentro de los límites de su jurisdicción".

La consecuencia de la "separación judicial" de los cónyugesen el orden sucesorio era la pérdida de la vocación hereditaria,que estaba dispuesta por el art. 3575 del Código Civil, el cual es-tablecía: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre si (...)estando provisoriamente separados por juez competente".

El primer interrogante que tales normas le plantearon al in-térprete fue el de determinar si la vocación hereditaria cesabacon la sola "separación provisoria", o si hacía falta un elementointencional para producir la pérdida de la vocación hereditariaconyugal; dicho en otros términos, si bastaba la declaración ju-dicial de separación para hacer cesar los derechos hereditarios en-tre los cónyuges, o si también se requería la prueba de la culpabi-lidad. Pensemos en que la medida era decretada no bien iniciado eljuicio, o antes, según los casos, y que por eso no había determi-

* Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 493 a 495.

398 GRACIELA MEDINA

nación de culpabilidades; con lo cual, al no ser tomado en cuentael elemento intencional, podía suceder que se incurriera en laexclusión hereditaria por mediar separación provisional dispuestapor juez competente, aunque se tratara de un cónyuge inocente.

La norma del art. 3575 tenía cierta similitud con el art. 1933del Código alemán, que establecía la pérdida de la vocación here-ditaria sin prejuzgar la culpabilidad 1.

Algunos autores sostuvieron la aplicación automática de lanorma del art. 3575, es decir, que una vez decretada la separaciónprovisoria se perdía la vocación hereditaria, por cuanto en laetapa del juicio en que ella tenía lugar no se podía determinarculpabilidades 2•

Empero, la mayor parte de la doctrina nacional se inclinó porel criterio de que era indispensable que hubiera un elemento in-tencional —la culpabilidad— para declarar la pérdida de los de-rechos hereditarios. Así, Prayones 3 y Lafaille 4 sostuvieron quela norma no podía ser aplicada literalmente. Tales autores afir-maron que, fallecido uno de los cónyuges durante la tramitacióndel juicio en el cual se había decretado la separación provisoria,cabía examinar la culpa para reconocer el derecho hereditario delinocente y negárselo al culpable.

El proyecto de 1936, en el art. 1999, determinaba cuatro cau-sales de exclusión: 1) matrimonio celebrado in extremis; 2) enmatrimonios separados por sentencia judicial, quien hubiera dadocausa para ello, es decir, el culpable; 3) en matrimonios separa-dos de hecho sin voluntad de unirse, también quien hubiera dadocausa para ello, o sea, el culpable; 4) en matrimonios separadosprovisoriamente por mandato judicial, también se determinaría,en oportunidad de la sentencia, quién era el culpable. Vemos,pues, que en este anteproyecto no sólo hacía falta la separa-ción provisoria, sino que también se requería la declaración deculpabilidad.

En estos casos, la jurisprudencia aplicó siempre las mismassoluciones que en la separación de hecho, con lo cual llegó a losmismos resultados 3.

1 Luís De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, t. III, p. 86.2 Martínez Paz, citado por Julio López del Carril, Derecho sucesorio,

Abeledo-Perrot, Es. As., 1969, p. 84.3 Eduardo Prayones, Nociones de derecho civil. Derecho de sucesión,

versión de Améríco S. Cacici, Bs. As., 1957, p, 187.4 Héctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1959, t. II,

cap. X, par. 5, lit 30.5 Augusto César Belluscio, Vocación sucesoria, Depalma, Bs. As., 1975,

p. 33.

LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL 399

342, La separación provisional en la ley 17.711.

La ley 17.711 modificó el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil,sustituyéndolo por el siguiente: "Deducida la acción de divorcioo antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir sialguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal".

Esta norma suprimió la separación provisional de los casa-dos, originando una discordancia entre el art. 68 de la Ley deMatrimonio Civil y el art. 3575 del Código Civil.

Un prestigioso sector de la doctrina consideró que ante lanueva redacción otorgada al art. 68 de la Ley de Matrimonio Civilpor la ley 17311, desaparecía la causal de exclusión. En esteorden de ideas, López del Carril expresó: "Pensamos que la «se-paración personal de los casados» y la «separación provisoria porjuez competente» han cesado como causal de exclusión de la voca-ción hereditaria sucesoria. Para ello nos amparamos en la redac-ción del art. 68, L.M.C.". Y seguía afirmando dicho autor que "nues-tro criterio actual es que la exclusión hereditaria conyugal quedasujeta a la imputación de culpa que resulte de la sentencia defini-tiva en ese juicio por divorcio" 6.

En igual sentido se manifestó Belluscio, al decir que en lareforma no se advirtió que al ser modificado el art. 68 de la Leyde Matrimonio Civil, se suprimió la separación provisoria de loscónyuges como medida cautelar del divorcio, con lo cual se privóde posible aplicación a la exclusión, aunque el resultado no eradistinto, pues a la separación producida durante la tramitacióndel proceso de divorcio debía considerársela de hecho 7. Zannoniseñaló que si bien esto era así, no se debía pasar por alto que laseparación de los cónyuges durante el juicio de divorcio no eraenteramente asimilable, como factum, a la mera separación dehecho. Ésta podía constituir abandono, en tanto que aquélla no,pues el juicio de divorcio implicaba la facultad de cualquiera delos cónyuges de retirarse del hogar, sin perjuicio de la continui-dad de los deberes que imponía el vínculo subsistente 8•

Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclinó por aceptarque la resolución judicial que imponía el retiro de uno de loscónyuges del hogar conyugal correspondía a las circunstanciasreferenciadas por el art. 3575 del Código Civil 9.

6 López del Carril, oh. cit., p. 85.7 Belluscio, ob. cit., p. 34.8 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983,

t. II, p. 135.9 Jorge O. Maffía, Tratado de las sucesiones, Depalma, Bs. As., 1982,

t. II, p. 392.

400 GRACIELA MEDINA

343. La separación provisional como causal de exclusiónhereditaria en la ley 23.515.

En el régimen de la ley 23.515 se repite el problema que yalos doctrinarios vislumbraban con la ley 17.711, por cuanto elart. 3575, en su actual redacción, establece: "Cesa también lavocación hereditaria de los cónyuges entre sí (... ) estando provi-sionalmente separados por juez competente". Y agrega el segundopárrafo: "Si la separación fuese imputable a la culpa de uno delos cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siem-pre que no incurriera en las causales de exclusión previstas enel art. 3574".

El segundo párrafo del art. 3575 despejó las dudas que habíagenerado la Ley de Matrimonio Civil, en su redacción originaria,con relación a si bastaba la mera separación provisional o sitambién era necesaria Ja declaración de culpabilidad. Con laredacción dada a la norma en la actualidad, no caben dudas deque hoy no basta la separación provisional, sino que a más habráque demostrar la culpabilidad para excluir al sobreviviente.

Pero el problema se presenta porque en la parte de los "De-rechos personales en las relaciones de familia" (sección segundadel Código) no se hace referencia a la separación provisional delos cónyuges, sino a la posibilidad de ser excluido del hogar con-yugal o reintegrado a él. El art. 231 del Código Civil, reformadopor la ley 23.515, establece: "Deducida la acción de separaciónpersonal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de ur-gencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe reti-rarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él".

Creemos que cuando el art. 3575 contempla como causal deexclusión la separación provisional declarada por juez compe-tente, está haciendo referencia a los casos de exclusión y reintegrodel hogar conyugal.

Pensar que por el hecho de que en la parte matrimonial nose haya legislado sobre la separación provisional, tal causal deexclusión no existe, es dejar al art. 3575 parcialmente vacío de con-tenido, situación, ésta, que evidentemente no fue la querida por ellegislador, el cual conocía la discusión planteada durante la vigen-cia de la ley 17.711 y, sin embargo, mantuvo la separación provi-sional dictada por juez competente como causal de exclusión.

Participan de este criterio las doctoras Lloveras y Assandri,quienes afirman: "La hipótesis del art. 3575 del Código Civil apun-


ta a la separación provisional antes o durante el juicio en trá-mite, es decir, a la medida ordenada en virtud del art. 231 delmismo cuerpo legal en concordancia con el art. 211, Cód. Civil" 10.

344. La atribución del hogar conyugal como separaciónprovisional decretada judicialmente.

Hemos dicho que la causal de exclusión consistente en la se-paración provisional decretada judicialmente se da en los casosde atribución del hogar conyugal. Corresponde examinar cuándoy cómo se produce la atribución del hogar conyugal, para ver dequé manera las características especiales de este proceso influyenen la exclusión hereditaria conyugal.

En la doctrina francesa, al juez que debe juzgar en los pro-cesos de divorcio se lo ha denominado "el hombre orquesta" 11,porque, a más de dirimir la controversia, tiene que desempeñarroles de "conciliador", "consejero matrimonial" y "organizadorde lo provisorio".

Dentro de la organización de lo provisorio, en muchos casoshay que atribuir el hogar conyugal, excluyendo a uno de los es-posos o reintegrando al otro, y en otros se debe autorizar a unode los cónyuges a abandonar el hogar conyugal.

Uno de los aspectos en que se refleja la gravísima crisis quevive nuestro país es la falta de viviendas. La realidad muestraque cada vez es mayor el problema habitacional, y ello, lógica-mente, influye en el momento del divorcio, porque las solucionestradicionales ya no dan resultado. En otras épocas, el problemade no compartir la misma casa habitación era solucionado conel traslado de la mujer a la casa de sus progenitores o con elalquiler de otra vivienda por el marido; pero ambas circunstan-cias son difíciles en nuestros días, por el reducido tamaño de losinmuebles destinados a vivienda o por las dificultades propias dela locación 12.

Con anterioridad al juicio de divorcio o durante él, los cón-yuges, en caso de urgencia, pueden solicitarle al juez el abandonodel hogar conyugal, sin que implique abandono malicioso la ex-clusión del otro cónyuge o el reintegro del peticionante. Tales

lo Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación heredita-ria entre cónyuges, p. 153.

11 J. C. Grosliére, Le judge aux affaires matrimoniales, Paris, 1976, p. 73.12 Guillermo Borda, En torno a un candente problema: divorcio y vi-

vienda, "L.L.", 83-1094.

402 GRACIELA MEDINA

medidas son siempre provisorias, irrenunciables, personales, y de-penden de circunstancias de hecho.

En principio, debe otorgárselas como medidas cautelares,cuando se acredita sumariamente el derecho y se prueba el peli-gro en la demora, y perduran mientras subsisten las circunstan-cias que les dieron origen.

La atribución de la vivienda a uno de los cónyuges ha dedefinírsela valorando las circunstancias fácticas del caso, segúnlas reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta que difícilmentese presentan dos supuestos iguales.

Entre los criterios que se ha tenido en cuenta para dar pre-ferencia a uno de los esposos respecto del otro, cabe destacarTos siguientes:

a) Tenencia de menores. Se ha preferido al cónyuge a cargodel cual ha quedado la guarda de menores, privilegiando, de estemodo, al grupo familiar integrado por el padre y los hijos, en elentendimiento de que le será más fácil hallar otra vivienda aquien está solo, que a un grupo más numeroso 13.

Fi') Lugar de trabajo. Si en la sede del hogar uno de los cón-yuges desempeña su profesión habitual (p. ej., un médico quedurante años ha ejercido en ese lugar), corresponde preferir aéste, siempre que no medien otras circunstancias especiales 14.

c) Situación de la mujer. En diversos pronunciamientos seha optado por preferir a la mujer, al considerar que generalmentees la que tiene mayores dificultades para conseguir una vivienda 15.

d) Cónyuge enfermo. Si uno de los cónyuges está enfermoy, por tanto, tiene mayores dificultades para conseguir una nuevavivienda, se debe optar por la exclusión del otro.

liemos creído necesario traer a colación el tipo de proceso enque se dicta la atribución del hogar conyugal —el cual, como yaseñalamos, es un proceso cautelar—, y también los criterios deatribución que se toma en cuenta, para poner de relieve que di-fícilmente de este proceso de exclusión obtengamos elementoscomo para demostrar la culpabilidad o la inocencia, y que del

13 C.N.Civ., Sala D, 20/8/84, "L.L.", 1985-C-648; ídem, Sala E, 10/4/85, "L.L.",1985-D-4.

14 Carlos A. Lagomarsino, Juicio de divorcio, Hammurabi, Bs. As., p. 70.1s C.N.Civ., Sala C, 1/11/84, "L.L.", 1985-D, caso 5512.


hecho de que alguien sea excluido del hogar conyugal no se puedededucir su culpabilidad en la separación, elemento, éste, necesa-rio para determinar la exclusión hereditaria conyugal.


345. Juez competente. Vía procesal adecuada.Participación del cónyuge separado en el sucesorio.Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión.Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión.

Con relación a estos temas, nos remitimos a lo ya dicho en losparágrafos 330 a 335.

346. Presupuestos de ejercicio de la acción.

Muchos autores equiparan la exclusión en la separación pro-visional con la exclusión en la separación de hecho; pero lassituaciones son diferentes, porque también son diferentes los pre-supuestos de aplicación.

En Ja exclusión por separación de hecho son necesarios dospresupuestos: 1) la separación de hecho, y 2) la culpabilidad ola inocencia. La separación de hecho es un estado que habrá quedemostrar como tal, y que difícilmente podrá ser demostradocon un instrumento público.

También en la exclusión por separación provisional son ne-cesarios dos presupuestos: 1) la resolución judicial de atribucióndel hogar conyugal, y 2) la culpabilidad. La diferencia estriba enque el primero de estos presupuestos siempre podrá ser demostra-do por un instrumento público en que conste la decisión judicial.


El caso se presenta cuando, dictada la atribución del hogarconyugal y comenzado el juicio contradictorio de divorcio o deseparación personal, uno de los cónyuges muere durante sutramitación.

En materia de separación de hecho, nosotros hacíamos unadoble distinción, conforme a la menor o mayor duración de la

404 GRACIELA MEDINA

separación de hecho, admitida hoy como causa objetiva de divor-cio vincular. Esta disquisición carece de importancia en el temaque nos ocupa ahora, ya que estamos frente a un proceso con-tradictorio en que mal se puede objetivar las causas por el merotrascurso de los plazos. En la separación de hecho (con el finde compatibilizar el art. 3575 con los arts. 204 y 214), decíamosque a los efectos de lograr la exclusión sucesoria del cónyuge su-pérstite, los legitimados debían probar que había mediado unaseparación de hecho voluntaria entre los cónyuges superior a dosarios, y que no les era necesario probar la culpabilidad del viudo,por cuanto, al ser incorporada una causal objetiva de separaciónpersonal, a ésta se la obtenía mediante la acreditación del hechoobjetivo de la separación por un plazo determinado, sin necesi-dad de demostrar la culpabilidad.

Lo dicho no puede se,- aplicado al tema que estamos desarro-llando, porque por más que hayan pasado dos arios desde laatribución del hogar conyugal, puesto que ella fue hecha comomedida cautelar en un juicio contradictorio, no se le puede apli-car los principios correspondientes a los divorcios objetivos; poreso siempre habrá que probar la culpabilidad.

La prueba de la culpabilidad del excluido del hogar conyugales necesaria porque nuestra legislación sigue encuadrada en elmarco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de lasconductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causaal divorcio o, en su caso, a la separación.

Por otra parte, a la culpabilidad no se la presume, y esto esun principio básico en derecho civil, de gran aplicación en estesupuesto. Si observamos cuáles son los criterios de preferenciapara atribuír el hogar conyugal, vemos que el hecho de ser ex-cluido de éste, por lo común, es independiente de la culpabilidaden la ruptura del proyecto de vida matrimonial. ¿Acaso se podríapresumir la culpabilidad de quien fue excluido del hogar conyugalpara dar preferencia al grupo mayor, constituido por la madrey los hijos? ¿Se podría presumir la culpabilidad de aquel a quienno se le atribuyó el hogar conyugal para otorgárselo al cónyugeenfermo? Evidentemente, no. Por eso, habrá que demostrar laculpabilidad mediante cualquier medio de prueba.


A más de lo antedicho en el parágrafo 338, debemos agregarque son útiles todos los medios de prueba incorporados en eljuicio de divorcio.

LA EXCLUSIÓN EX LA SEPARACIÓN PROVISIONAL 405

En este sentido, Zannoni expresa que "el ámbito de aplicaciónde! art. 3575, en cuanto establece la exclusión hereditaria de loscónyuges «provisoriamente separados por juez competente», seciñe a los casos en que durante el juicio de divorcio acaezca elfallecimiento de uno de ellos. En tal caso, si bien la acción dedivorcio caduca, los herederos podrán intentar excluir al supérs-tite probando que dio causa a la separación" 16.

Por su parte, LIoveras y Assandri aclaran: "El análisis de laculpa en la separación provisional de los esposos, ordenada comomedida de urgencia antes de iniciar el juicio de separación per-sonal o de divorcio vincular, y también como medida previa ocautelar en el respectivo juicio, se encuentra en el análisis de lascausas subjetivas mentadas para la separación personal y el di-vorcio vincular (arts. 202, 204, segunda parte, 214, Cód. Civil)" 17.

349. Efectos de la exclusión con respectoal inmueble atribuído.

Conforme al art. 231, antes o durante el juicio de divorcio eljuez puede ordenar la atribución del hogar conyugal. El proble-ma se presenta cuando el cónyuge excluído de la sucesión delcausante pretende seguir viviendo en ese bien y éste perteneceal caudal relicto, ya porque es un bien propio del causante, yaporque se trata de un bien ganancial.

La cuestión estriba en determinar si el cónyuge supérstitemantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluidopor los herederos.

Creemos que la atribución del hogar conyugal realizada porel juez del divorcio confiere, al cónyuge a quien se lo otorga, unmero derecho personal. Y, por otra parte, le otorga al excluidouna obligación personal de permitir que su ex esposo se mantengaen el que fue sede del hogar conyugal.

Estimamos que tal obligación no se trasmite a los herederosy, por tanto, éstos no están obligados a mantener al ex cónyugeen el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguien-tes consideraciones:

a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho. Como lo mar-camos al principio, la atribución del hogar conyugal responde aprincipios de orden asistencial; constituye un derecho subjetivo

16 Zannoni, ob. cit., p. 135.17 'Joyeras y Assandri, ob. cit., p. 157.

406 GRACIELA MEDINA

familiar, cuyas características principales son la inherencia per-sonal y Ja intrasmisibilidad a los herederos, conforme a lo dis-puesto por el art. 498 del Código Civil.

b) Carácter asistencial a semejanza del derecho alimentario.Lo cierto es que el derecho de habitar el que fue el inmueblefamiliar no es un derecho meramente patrimonial, sino que sehalla imbuido de un carácter asistencial. Carácter asistencial quese advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribu-ción del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supues-to en el cual se valora, principalmente, cuál es el más necesitadode los dos cónyuges.

Este carácter asistencial lo asemeja a las obligaciones alimen-tarias, y como éstas no obligan a los herederos, debemos concluirafirmando que la obligación del cónyuge excluido del que fuesede del hogar conyugal, de permitir que el otro continúe habi-tando en él, no se trasmite a los herederos.

350. Efectos especiales de la exclusión hereditariaconyugal con respecto al inmueble alquilado.

Puede ocurrir que ei hogar conyugal haya estado constituidoen un inmueble alquilado y, aun en tal caso, éste deba ser atri-buido a uno de los cónyuges 18.

Si el hogar conyugal estuvo constituido en un inmueble al-quilado y al cesar la convivencia, con la consiguiente atribucióndel hogar conyugal, el cónyuge que contrató en carácter de lo-catario o sublocatario continúa en la ocupación del inmueble sededel hogar conyugal, prosiguen las relaciones contractuales origi-narias no obstante el cambio del grupo conviviente.

En el caso de ocupación del inmueble alquilado, sede delhogar conyugal, por el cónyuge no contratante, se aplica analógi-camente el art. 9 de la ley 23.091, y al cónyuge que permanece enla vivienda debe considerárselo continuador de la locación, porconformar el grupo conviviente 19.

Ésta fue la conclusión a que se llegó, por unanimidad, en lasJornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje ala Dra. María Josefa Méndez Costa, en las cuales se dijo: "Debe

18 Fernando Pérez Lasala y Graciela Medina, ponencia presentada enlas Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. Méndez Costa, Santaye, 7 y 8 de noviembre de 1990.

19 Nelly Minyersky de Mensse y otros, Atribución del hogar conyugal,"L.L.", 1987-A-1152, Doctr.


otorgarse protección jurídica al hogar conyugal aun cuando ésteestuviere constituido en un inmueble alquilado. En caso de ocu-pación de ese inmueble por el cónyuge no contratante se aplica,analógicamente, el art. 9 de la ley 23.091, debiendo considerarseal cónyuge que permanece en la vivienda continuador de la lo-cación, por conformar un grupo conviviente".

Esta interpretación es unánime en doctrina en lo que atañea la atribución del hogar conyugal durante el juicio de divorcio.Pero si en este último le es atribuído a la cónyuge el inmueblealquilado, y al morir el locatario original ella es excluida de susucesión, ¿pueden los herederos del locatario original pretenderexcluírla del inmueble en el cual funcionó el hogar conyugal?

Creemos que si a la cónyuge sobreviviente se le atribuyó elinmueble alquilado y se la consideró continuadora de la locación,a la muerte del locatario original sus herederos ya no puedeninvocar el art. 9 de la ley 23.091, y tampoco pretender, en con-secuencia, la continuación de la locación en su carácter de here-deros, ni la exclusión de la cónyuge del que fue su hogar conyugal.

Cufrum XI

CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE

I. Introducción

351. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil 409352. Régimen de 1a ley 17.711 410353. Régimen de la ley 23315 413354. ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis después

de la reforma introducida por la ley 23315? 413355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 414356. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves 414357. ¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-

ción personal tras la sanción de la ley 23315? 415358. Conceptuación del concubinato como causal de exclusión 416359. Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión 417360. ¿Constituye la unión homosexual una injuria grave? 418361. Análisis de precedentes jurisprudenciales 419


362. Juez competente 420363. Sujeto activo: enunciación 420364. A) El problema durante la ley 17.711 420365. B) La solución dada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional

Civil 473366. C) La solución dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación 423367. D) La ley 23.515 423368. Sujeto pasivo 424369. Prueba 425370. Efectos 425371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425

CAPITULO XI

CONCUBINATO O INJURIAS GRAVESDEL CÓNYUGE INOCENTE *

1. INTRODUCCIÓN

351. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil.

En el régimen del Código Civil y en el de la Ley de Matrimo-nio Civil, el cónyuge inocente del divorcio mantenía los derechoshereditarios en la sucesión del culpable. En el actual sistema ma-trimonial, el cónyuge separado judicialmente, el separado de hechoy el separado provisionalmente por juez mantienen los derechoshereditarios, salvo que incurran en injurias graves o concubinato.

El tema fue motivo de evolución legislativa y jurisprudencia!.Para comprender el régimen vigente conviene analizarlo en sustrasformaciones, a fin de rescatar los aportes doctrinales y losprecedentes jurisprudenciales que puedan arrimar soluciones alos problemas que se generan en el marco de la legislación vigente.

La Ley de Matrimonio Civil no preveía la posibilidad de queel cónyuge culpable del divorcio demandara al inocente por actosde inconducta posteriores al divorcio, que le hicieran perder losderechos patrimoniales (sucesorios o alimentarios) que deveníande su inocencia.

Antes de Ja sanción de la ley 17.711 se discutió si e! cónyugeculpable del divorcio podía demandar al inocente frente a hechosreveladores de su inconducta mora!, ocurridos después de dictadala sentencia de divorcio. La cuestión dio lugar a resoluciones con-tradictorias 1, que provocaron un fallo plenario de Ia Cámara Civil

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 497 a 501.1 Ver una relación de esos fallos en Guillermo Borda, Familia, t. I,

n? 536, nota 869, bis 10.

410 GRACIELA MEDINA

de la Capital, en el cual se negó la posibilidad de intentar la nuevaacción, basándose en que, decretado el divorcio, no cabía unnuevo pronunciamiento sobre la materia ya juzgada 2• En con-creto, se dijo: "No es admisible Ja acción tendiente a alterar lacalificación de inocencia de uno de los cónyuges, con respectoal divorcio ya decretado, en razón de hechos sobrevinientes o nocontemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alega-ción de tales hechos, a los efectos de privar al cónyuge inocentedel divorcio de los derechos que pudieren corresponderle".


A) Reapertura del juicio de divorcio para declarar tambiénla culpabilidad del inocente. La ley 17.711 introdujo el art. 71 bisen la Ley de Matrimonio Civil, aceptando la doctrina contraria ala del plenario. El artículo decía así: "Decretado el divorcio porculpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaraciónde culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incu-rrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral poste-rior a la sentencia". La solución era plausible, pues no se tratabade pedir nuevamente un divorcio —que ya estaba decretado—,sino de obtener la declaración de culpabilidad del inocente.

Sólo cabía interponer esa acción en los casos de adulterio,infidelidad o grave inconducta moral. Fuera de las hipótesis con-cretas de adulterio y de infidelidad, la ley dejaba librada a la apre-ciación de los jueces la determinación de los actos de grave incon-ducta moral, como podían ser las agresiones contra el otro cón-yuge, la comisión de delitos deshonrosos, etc. 3.

El efecto de la sentencia que declaraba culpable a quien habíasido inocente en el divorcio consistía, para los fines hereditarios,en la pérdida de la vocación, aunque para el cónyuge sobrevi-viente no había propiamente pérdida de la vocación hereditaria—pues perder implica tener con anterioridad—, sino falta de vo-cación 4.

En tal sentido, Ja jurisprudencia, cuando fallaba sobre el su-puesto de declaración de culpabilidad del cónyuge inocente, nodeclaraba la pérdida de la vocación hereditaria, porque no estando

2 C.N.Civ., en pleno, 29/4/65, "LL.", 118-312,3 Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, p. 174;

Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, t. II, vol. 2, "Matrimonio", De-palma, Bs. As., p. 111.

4 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, "Parte especial", vol.II, p. 111.

CONCUBINATO O INJURIAS DEL CÓNYUGE INOCENTE 411

abierta la sucesión del cónyuge no mediaba interés. Al respecto,se dijo que "en el juicio de declaración de culpabilidad posterioral divorcio autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, no es posi-ble procesalmente declarar la pérdida de la vocación hereditariaen la sucesión del cónyuge, ya que por esa vía se ingresa a lainexistencia de un interés jurídico actual, conformando unacuestión abstracta" 5. En igual sentido, se afirmó que "los prin-cipios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaraciónde pérdida de la vocación hereditaria en el juicio declarativo deculpabilidad, autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, ya quela sucesión —sea legítima o testamentaria— se abre con la muer-te del autor de la sucesión o por la presunción de muerte en loscasos prescritos por la ley. Y las herencias futuras (art. 3311,Cód. Civil) no pueden aceptarse ni repudiarse" 6.

A pesar de que al momento de ser declarada la culpabilidaddel cónyuge inocente los magistrados se negaban a decir que elefecto consistía en la pérdida de la vocación hereditaria, las con-secuencias prácticas eran similares, porque, llegado el momentode la apertura del sucesorio, la cónyuge declarada culpable por elart. 71 bis carecía de derechos hereditarios.

Durante la vigencia de la ley 17.711 se planteaba el problemade si los herederos podían continuar la acción del art. 71 biscuando era intentada por el cónyuge culpable y durante su tra-mitación el actor moría. La cuestión radicaba en determinar si lossucesores podían continuar dicha acción, teniendo en cuenta,principalmente, que se trataba de una acción de familia en lacual el principio general es la intrasmisibilidad.

Si bien nosotros hemos sostenido que la acción de divorciono puede ser continuada por los herederos, consideramos queen este caso sí puede serlo, puesto que "la sentencia de divorcioya ha sido dictada y los sucesores tendrán que intervenir en lacontinuación del proceso, ofreciendo y produciendo prueba dehechos que igualmente están habilitados para demostrar en elsucesorio conforme al párrafo final del art. 3574. Fundamental-mente, esta circunstancia, que permite acceder a razones de eco-nomía procesal, autoriza a admitir el seguimiento, esto es, a reco-nocer una excepción implícita al principio de la intrasmisibilidadde las acciones de estado" 7.

Por otra parte, pensamos que por la naturaleza de los hechos

5 C. P C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295 (365 SP).6 C. 1! C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295.7 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Rubín-

zal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 99.

412 GRACIELA MEDINA

a probar, la continuación sólo compete a los herederos legítimos otestamentarios llamados a suceder en concurrencia con el cónyugeinocente o por exclusión de éste 8; no así, por ejemplo, los acree-dores.

B) Declaración, en el sucesorio, de que el cónyuge inocenteha cometido actos de grave inconducta moral con posterioridad ala sentencia de divorcio (pero con anterioridad a la muerte del cau-sante). Esta hipótesis presuponía la muerte del cónyuge decla-rado culpable en el divorcio. En ese caso, los herederos interesadosen la exclusión hereditaria del cónyuge inocente podían probar,en el sucesorio, que éste había incurrido en actos de grave incon-ducta moral, para hacerle perder la vocación hereditaria. Aquíya no se pretendía la culpabilidad en el divorcio del cónyugeinocente —pues el vínculo había desaparecido con la muerte delculpable—, sino, directamente, la pérdida de su vocación here-ditaria.

En este sentido, decía el art. 3574, párr. 29, del Código Civil,introducido por la ley 17.711: "Empero, eI cónyuge inocente per-derá el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio oen actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sen-tencia de divorcio". Con esto, la ley 17.711 no hizo más que aceptarla opinión dominante en la doctrina y en la jurisprudencia 9.

LIambías " y Borda 11 consideraban que ese supuesto cons-tituía un caso de indignidad, aumentando así las causales de losarts. 3297 y ss.

En igual sentido se expidió la jurisprudencia, al decir: "Elsupuesto del párr. 29 del art. 3574 del Código Civil descansasobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales deindignidad; con un criterio objetivo, no basado en las subjetivi-dades del causante, el legislador formula un juicio de reproche auna conducta de la cónyuge que lesiona el deber que ésta, segúnnuestro ordenamiento positivo, tiene ante el otro cónyuge, aundespués de declarado el divorcio. No existe diferencia esencialcon la indignidad, sino al contrario" 12.

Horacio Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colate-rales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n° 164.

g Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, La Facultad, Bs. As.,1932; Borda, ob. cit., t. 1, IV 256; Spota, ob. y lug. cits.

10 Jorge Joaquín Llambias, Estudio de la reforma del Código Civil. Laley 17.711, Bs. As., 1969, p. 459.

11 Borda, Sucesiones, n? 863.12 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.



La ley 23.515 creó un nuevo régimen de matrimonio civil yderogó la ley 2393, con lo cual suprimió el art. 71 bis, incorpo-rado por la ley 17.711, que permitía replantear la culpabilidaden caso de "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral" delcónyuge antes declarado inocente.

La nueva ley legisló, en los arts. 3574 y 3575 del Código Civil,la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge inocente de laseparación personal, de la separación provisional y de la separa-ción de hecho por injurias graves o concubinato posteriores a lasentencia de separación personal.

El art. 3574, Cócl. Civil, establece: "En todos los casos en queuno de los esposos conserva la vocación hereditaria, luego de laseparación personal la perderá si viviere en concubinato o incu-rriere en injurias graves contra el otro cónyuge". Y el art. 3575preceptúa: "Si la separación fuese imputable a la culpa de unode los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria,siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstasen el art. 3574".

354. ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bisdespués de la reforma introducida por la ley 23.515?

Es probable que haya habido acciones de declaración de cul-pabilidad del cónyuge inocente, según el art. 71 bis, pendientesal tiempo de la sanción de la ley 23.515. No obstante la dero-gación de esa norma legal, creemos que tales acciones puedenser continuadas, porque de lo contrario estaríamos efectuandouna aplicación retroactiva de la ley.

El tema es de gran importancia práctica, porque el art. 71bis permitía la declaración de culpabilidad por "adulterio, infide-lidad o grave inconducta moral", en tanto que ahora las causalesson las injurias graves y el concubinato, con lo cual es discutiblesi el simple adulterio o la infidelidad podrían dar lugar a lapérdida de la vocación hereditaria.

Por lo expuesto, al cónyuge culpable que ha logrado probarla infidelidad de su ex cónyuge bajo el procedimiento y el régimendel art. 71 bis, le resulta más conveniente terminar ese juicio queembarcarse en otro en el cual se duda de si existe el deberde fidelidad posterior a la sentencia de separación personal 13.

13 Guillermo Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad en la separaciónpersonal?, "L.L.", 1988-B.985.

414 GRACIELA MEDINA

355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?

Estimamos que no constituyen supuestos de indignidad, yaque no se puede ampliar analógicamente las causales de indig-nidad, pues se trata de sanciones civiles que, como tales, debenser interpretadas restrictivamente. Por lo demás, la aplicaciónanalógica del régimen de la indignidad a este caso crearía situa-ciones verdaderamente anómalas: el cónyuge culpable de la sepa-ración personal perdería la vocación hereditaria, en tanto que elcónyuge inocente que luego incurre en grave inconducta moral—que tal vez supone actitudes similares o más graves que lasque cometió el cónyuge culpable— sería considerado indigno, conlo cual se hallaría en mejor situación que quien perdió la vocación(pensemos en la posibilidad que tiene el indigno de adquirir defi-nitivamente la herencia por el trascurso de tres años en la pose-sión). Siendo así, no es lógico concebir que ante conductas simi-lares o más graves se pueda aplicar una normativa más ventajosa.

Las razones expuestas —que podrían ser abonadas con otrosejemplos— nos llevan a la conclusión de que en este caso noestamos ante un supuesto más de indignidad, sino de pérdidade vocación, o, si se lo quiere decir con más precisión, de ca-rencia de vocación, ya que el término "perder" induce a pensarque antes se tuvo la vocación, y no es así, pues la falta fue come-tida antes de la muerte del causante, y en ese instante, que escuando hay que tener vocación, ésta no existía.

Moderna jurisprudencia ha entendido que "la interpretaciónde los supuestos de indignidad no puede extenderse por analo-gía!, 14.

356. Fundamento de la exclusión por concubinatoo injurias graves.

El fundamento de la inexistencia de la vocación reside, preci-samente, en la falta de una conducta intachable acorde con elmantenimiento de la vocación hereditaria, pese a la separación.

Enfocando el art. 3554 con anterioridad a la reforma, Bellusciocondenaba el criterio adoptado por el legislador, diciendo: "Laúnica sanción de la infidelidad ulterior al divorcio es la pérdidade los derechos derivados del matrimonio que aún subsisten parael inocente; y no se advierte cómo el que ha organizado su vida

14 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.


sexual fuera de la relación que establecía su matrimonio puedemoralmente pretender obrar así pero mantener aquellos derechos,de modo de continuar siendo sostenido mediante la pensión ali-mentaria pagada por el culpable, o de heredarlo en caso de falleci-miento" ".

357. ¿Se mantiene el deber de fidelidadcon posterioridad a la separación personaltras la sanción de la ley 23.515?

Esta cuestión reviste capital importancia a los fines de deter-minar qué hechos resultan injuriosos como determinantes dela exclusión.

Son pocos los autores nacionales que han tratado este pro-blema. Entre ellos, Bendersky entiende que tal deber no se man-tiene, por haber sido derogado el art. 71 bis de la Ley de Matri-monio Civil 16• Para Borda, en cambio, si bien el deber de fide-lidad no subsiste como tal, ya que el simple adulterio no produceefecto alguno, se impone un deber de castidad y de respeto alvínculo persistente 17. Pedro Di Leila sostiene que "mientras el di-vorcio disuelve el vínculo matrimonial y extingue, por ende, todosTos deberes matrimoniales, con la única excepción de aquello quela ley deja subsistente expresamente, la separación personal dejaincólume el matrimonio, con las únicas excepciones del deber deconvivencia y débito conyugal, y el alimentario, cuando la ley losuprime. (...) En síntesis, el deber de fidelidad, cuya subsistenciapodía ser discutible mantener en un régimen de separación sindivorcio vincular, resulta coherente se mantenga en un país queregula y permite ambas instituciones" 18.

Compartimos la tesis seguida por Borda en el sentido de quesubsiste un deber de fidelidad atenuado /a. Ésta era la posturade la jurisprudencia con anterioridad a la reforma, que sostuvoque las obligaciones exigibles a los cónyuges separados no eran

15 Cone.: Alberto Jorge Gowland, Inconsistente pretensión de un sepa-rado que vive en concubinato a ser llamado a suceder a su esposa, C.N.Civ.,Sala A, 21/5/90, "L.L.", 19/2/92, fallo 90.133; Augusto César Belluscio, Dere-cho de familia, t. II, p. 338.

16 Mario Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personaly divorcio, "L.L.", 1987-E-749.

11 Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.18 Pedro Di Leila, Conversión de la separación personal en divorcio vin-

cular (en curso de publicación).19 Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.

416 GRACIELA MEDINA

iguales, ni aun en su conducta, que las que se podía exigir a loscasados 20.

En definitiva, para calificar las injurias graves en orden a laaplicación del art. 3574, Cód. Civil, no se ha de tomar en conside-ración las faltas al deber de fidelidad que no lleguen al concu-binato.

358. Conceptuación del concubinatocomo causal de exclusión.

Vivir en concubinato constituye la causal de exclusión porexcelencia, porque al legislador le ha parecido que tal situaciónde vida es incompatible con la conservación de los derechos here-ditarios.

Conviene conceptuar el concubinato a los fines de su identi-ficación, ya que muchas relaciones humanas entre parejas no loconstituyen. Dentro de la calificación común de "concubinato"aparecen distintas uniones extramatrimoniales, que tienen comoelemento identificador el de la estabilidad y publicidad en la rela-ción de pareja. Bossert ha definido al concubinato diciendo que"es la unión permanente de un hombre y una mujer que sin estarunidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacióny de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges" 21.

Ateniéndonos a tal definición, podríamos concluir afirmandoque no se puede excluir de la herencia del culpable al inocente queha mantenido una relación momentánea, o de amistad, o de com-pañerismo, o un noviazgo sin cohabitación 22, o una relaciónsecreta sin publicidad 23, ya que tales situaciones no constituyenconcubinato, salvo que se trate de una relación injuriosa, con-cepto, éste, que desarrollaremos en el parágrafo siguiente.

Creemos que no constituye concubinato la unión de personasdel mismo sexo, ya sea derivada de homosexualidad masculinacomo femenina; pero, sin duda, ella va a dar lugar a la exclusiónpor injurias graves.

20 C.N.Civ., Sala A, 25/2/76, "Ll.", 1976-B, fallo 73.032.21 Gustavo Bossert, IMgimen jurídico del concubinato, p. 42.22 Mário Aguiar Moura, Concubinato, Río Grande do Sul, marzo de

1985, p. 44.23 Daniéle Mazeaud-Lueder, Le concubinage, Editions du Puits Fleuri,

p. 87.


359. Conceptuación de las injurias gravescomo causal de exclusión.

El tratamiento del concepto de "injurias" ha sido desarro-llado en el ámbito de las causales de divorcio, al cual debernosacercarnos para una primera aproximación al tema.

Allí se ha dicho que "el concepto de «injurias graves» invo-lucra uno sumamente amplio, que supera en mucho el másestrecho tipificado por el correspondiente delito penal. Así, dentrode esa holgada acepción no entran solamente las palabras o loscalificativos injuriosos lanzados cara a cara o por escrito al otrocónyuge, sino que además pueden quedar configurados por todaclase de actos que, sin llegar a esos extremos máximos, consti-tuyan una ofensa para el otro cónyuge, ataquen su honor, su repu-tación y su dignidad, hiriendo de este modo sus justas suscepti-bilidades" 24.

Empero, hay que tener en cuenta que Ja injuria como causalde divorcio es la que daña injustamente el honor, la dignidad, laafectividad legítima del otro cónyuge en su condición de esposoo esposa. En cambio, la injuria como causal de exclusión heredi-taria ha de ser el hecho que dañe injustamente el honor, la dig-nidad, el respeto legítimo del otro cónyuge, en su condición deseparado, judicialmente, provisionalmente o de hecho. Y no soniguales las legítimas expectativas de quien culposamente originóla separación que las del cónyuge durante el matrimonio.

En este orden de ideas, debemos descartar como causal deexclusión muchas causales de injurias que han sido determinantespara otorgar el divorcio, como el desaseo 25 o la indiferenciatotal de un cónyuge hacia el otro, circunstancia, esta última, queha dado lugar a innumerable cantidad de divorcios, pero que nopodría ser considerada injuriosa entre cónyuges separados 26.Tampoco podrían ser consideradas como injurias graves, en ordena la exclusión hereditaria conyugal, las actitudes impropias de lacondición de casado, las cuestiones sexuales, las deficiencias decarácter, la desconsideración, las enfermedades venéreas adqui-ridas fuera de la relación conyugal —que sólo serían prueba de lainfidelidad—, el incumplimiento de deberes derivados de! matri-

24 C.N.Civ., Sala B, 31/8/78, "L.L.", 1979-A-301.25 Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, Aheiedo-Perrot, Bs. As., 1981,

t. III, p. 78.26 C.N.Civ., Sala B, 16/2/84, "L.L.", 1984-C-70; ídem, Sala C, 9/4/85, "EL.",

1985-D-57.

418 GRACIELA MEDINA

'nonio (en especial, los de asistencia moral y fidelidad), las cues-tiones relativas a las relaciones con parientes, las vejaciones vincu-ladas con la convivencia, y los vicios que traen como consecuenciala desatención de deberes matrimoniales 27.

En efecto: el criterio para juzgar las injurias entre cónyugesque no conviven debe ser distinto del que se utilice para juzgarlas de cónyuges que conviven, porque los deberes a los cualesestán sujetos los cónyuges son diferentes de aquellos a los cua-les están sujetos los separados.

Constituye una cuestión de hecho para el juez determinar Siel inocente del divorcio se conduce de manera que agravia ladignidad del culpable. Podrá ser por violación del deber dedecoro (como la prostitución o la homosexualidad), o por mediode otros comportamientos deshonrosos (comisión de delitos gra-ves, reincidencias, alcoholismo, drogadicción) o el incumplimientodoloso de los deberes para con los hijos 28, así como tambiénpor las acciones judiciales infundadas, en especial las relacionadascon la liquidación de la sociedad conyugal disuelta como con-secuencia de la separación personal, las acusaciones y denunciaspenales y policiales, la correspondencia injuriosa, la comisión dedelitos contra el otro cónyuge, hijos o terceros, las amenazasde muerte, y cualquier otra actitud de violencia.

360. ¿Constituye la unión homosexualuna injuria grave?

Ante un planteo de pérdida de la vocación sucesoria del ino-cente por una unión homosexual, éste podría oponer como defensael hecho de que una decisión fundada en su unión homosexualatentaría contra "el libre desarrollo de su personalidad", o contrala "igualdad de los sexos", o contra "el derecho a la intimidadpersonal y familiar del transexual" 29.

Una resolución que considerara como injuria grave hacia elex cónyuge el mantenimiento público de una relación homosexual,no constituiría ningún atentado contra la igualdad de los sexos,ya que sexos hay sólo dos: el femenino y el masculino; no hay

27 Belluscio, ob. cit., t. III, n7 298.28 Conf.: Méndez Costa, oh. cit., p. 102.29 Todos estos argumentos fueron esgrimidos por el Supremo Tribunal

español en su Sala 1, el 2 de julio de 1987, para admitir un cambio de sexo,y hoy los rescatamos para analizar si las relaciones homosexuales constitu-yen o no hechos injuriosos en los términos del art. 3575 del Código Civil(ley española del 14 de octubre de 1987).


un tercer sexo, que sería el homosexual ». Por otra parte, si setratara de una relación entre diferentes sexos constituiría concu-binato, y también se lo excluiría. Por tanto, el homosexual no estásujeto por ello a ningún trato discriminatorio.

En cuanto a que la exclusión fundada en tal motivo aten-taría contra el derecho a la intimidad personal y familiar del tran-sexual, conviene aclarar que el reconocimiento de la inherenciade determinados derechos que asisten a la persona, por el merohecho de serio, nos parece que debe ser encuadrado dentro de laacotación o valoración de la realidad que el ordenamiento deun país lleva a cabo. Y en nuestro país las uniones homosexualesson consideradas inmorales, por lo cual, ante dos derechos enjuego: el derecho a la intimidad del homosexual y el derechoa no ser injuriado del ex cónyuge, hay que inclinarse por esteúltimo.

Entendemos que es posible proteger la intimidad del tran-sexual, siempre que se deje abierta la posibilidad, ante el legítimointerés de un tercero, de hacer valer la realidad subyacente, exigien-do en su caso la consiguiente responsabilidad 31. Sobre todo, cuandola publicidad de la unión homosexual influye en los hijos.

361. Análisis de precedentes jurisprudenciales.

El análisis de casos jurisprudenciales nos lleva, comúnmente,a contemplar los supuestos de concubinato o de adulterio. Pese aello, nosotros hemos querido rescatar un precedente jurispru-dencia! que consideró injurioso un hecho muy común entre padresseparados, y que consiste en impedir que el progenitor culpabletenga contacto con sus hijos.

En este orden de ideas, se ha dicho que "la actitud de laesposa separada de hecho, y que ejerce la tenencia de los hijos,de no permitir la visita de su cónyuge a los menores, configurauna injuria no sólo hacia el grupo familiar, que, aunque desqui-ciado, cabe intentar resguardar y consolidar en la medida de loposible, para que no incida en los hijos tan desdichada situación,sino también una actitud agraviante para el esposo, a quien se locondena como padre, sin darle oportunidad de así acreditarse" 32.

30 Jaime Vidal Martínez, jSe incluye el "cambio de sexo" (transexuali-dad) en el "libre desarrollo de la personalidad" al que se refiere el art. 10-1de la Constitución española?, "Revista General de Derecho", p. 989.

31 conf.: Vidal Martínez, oh, cit., p. 1008.32 C.N.Civ., Sala A, 28/12/79, "W. E. c. S. A. R.".

420 GRACIELA MEDINA



Conforme a lo dispuesto por el art. 3284, inc. 1, del CódigoCivil, toda demanda o incidente tendiente a excluir a un herederode la herencia debe ser sustanciado y tramitado ante el juez delsucesorio, y ello, aunque la exclusión provenga del intento de eje-cutar contra el demandado una sentencia extranjera 33.

363. Sujeto activo: enunciación.

El problema se centra en la legitimación de los herederos delcausante para solicitar la exclusión hereditaria del cónyuge decla-rado inocente, cuestión que analizaremos en las distintas etapaslegislativas y jurisprudenciales.

364. A) El problema durante la ley 17.711.

El párrafo agregado al art. 3574 por la ley 17.711 no especifi-caba quiénes podían invocar los actos allí mencionados para privaral cónyuge inocente del llamamiento a la sucesión. La doctrinanacional se dividió entre quienes entendían que después del falle-cimiento del cónyuge culpable sus herederos no podían contro-vertir su vocación hereditaria, y quienes sostenían que los here-deros podían controvertirla.

a) Posición negativa. Los fundamentos expuestos por los sos-tenedores de la posición negativa eran los siguientes:

1. Carácter personalísimo de la acción e intrasmisibilidad alos herederos. Zannoni sostenía que la acción era de carácter per-sonalísimo y había sido consagrada en favor del cónyuge culpable,y que atento a su inherencia personal no se trasmitía a sus here-deros, conforme a lo dispuesto por los arts. 498 y 3417, Cód. Civil.

2. No incoada la acción por el causante, los herederos no lapodían intentar. Se partía de la base de que la acción contem-plada por el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil era decontenido moral, aunque trajera consecuencias patrimoniales; y

33 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 122-928, 13324-S.


atento a su carácter ético, surgía claramente su condición perso-nalísima, lo cual llevaba a deducir que el art. 3574 no otorgabaacción a los herederos para calificar la conducta del inocente;ellos sólo podían continuar la acción cuando había sido iniciadapor el causante, según argumento analógico del art. 1099, CódigoCivil.

3. Razones de orden ético. Se sostenía que si durante la uniónmatrimonial la invocación de los actos de adulterio, infidelidado grave inconducta moral le había competido exclusivamente alotro cónyuge, era absurdo que más tarde, estando divorciados loscónyuges, los herederos pudieran pretender controvertir o cues-tionar conductas que quizá el difunto había perdonado o le habíansido indiferentes, y que en todo caso no quiso juzgar. Se seña-laba que el hecho de que el cónyuge legitimado por el art. 71 bisno accionara importaba el perdón del indigno.

b) Posición positiva. Los fundamentos de esta postura, queimplicaban una crítica a la posición negativa, eran los siguientes:

1. Carácter de la acción. El punto de partida de los sostene-dores de la posición anterior consistía en considerar que la acciónconcedida por el art. 3574, en su párrafo agregado por la reforma,no era sustancialmente distinta de la del art. 71 bis, y que envista de que la acción del art. 71 bis tenía carácter personalísimo,no era trasmisible a los herederos.

Nadie discutía el carácter personalísimo de la acción del art.71 bis, pero la conclusión final resultaba errónea, ya que la ac-ción del art. 3574 era una acción distinta de la del art. 71 bis,que nacía en cabeza de los herederos y no era trasmitida por elde cujus. Sostener lo contrario implicaba dejar vacío de contenidoel último párrafo del art. 3574.

Por otra parte, pensamos que se trataba de acciones distintas,por los efectos diversos que ellas traían aparejadas. En tanto quela declaración de culpabilidad del cónyuge inocente tenía efectosinmediatos sobre el régimen de alimentos, el derecho hereditarioy el régimen de adopción, y mediatos sobre el uso del apellidomarital y la tenencia, el art. 3574 sólo influía en los derechoshereditarios del cónyuge.

2. Posibilidad de que iniciaran la acción los herederos. Los sos-tenedores de la tesis negativa partían de la base de que la acciónera de contenido moral, por lo cual se aplicaba analógicamentelas normas del art. 1099, Cód. Civil, por considerárselas situa-ciones análogas.

422 GRACIELA MEDINA

La acción no era primordialmente moral, con consecuenciassubsidiarias económicas, sino que estaba dominada por el interéspecuniario del heredero de excluir al cónyuge inocente. Portanto, no había que recurrir analógicamente a la aplicación delart. 1099, Cód. Civil, sino al art. 3575, párr. 2?.

3. Razones de orden ético. No convencen las razones de ordenético invocadas por los sostenedores de la posición negativa, quese centraban en cuestionar la conducta de los sucesores comocarente de ética, por querer sindicar y querer demostrar el des-arreglo moral de uno de los cónyuges.

En primer lugar, se partía de la base de que quienes preten-dían la exclusión del cónyuge eran sus descendientes; por esopodía resultar, prima facie, reñida con la moral la imputación deadulterio o infidelidad por parte de los propios hijos. Cabe señalarque no es éste el único caso en que los hijos pueden ejercer ac-ciones en las cuales deben demostrar el adulterio de sus proge-nitores, ya que con la reforma introducida por la ley 23.264 laacción de impugnación de la paternidad del marido puede serejercida por el hijo (art. 259). Por otra parte, no siempre eran losdescendientes los que trataban de lograr la exclusión del cónyuge,ya que en muchos casos habían sido los colaterales quienes inten-taron tal acción. Además de ello, surgía más disvaliosa la conductadel cónyuge que la de los herederos, por cuanto el primero, queno había dado causa al divorcio, "según la sentencia recaída enjuicio, quedaría facultado para observar una conducta deshonestae injuriosa para el otro, y no obstante conservar incólume lavocación hereditaria, como si nada hubiese ocurrido...".

En este sentido, señalaba Cifuentes: "No se me escapa quepodría llegarse al triste espectáculo de un hijo acusando comoadúltera a su madre, para impedir que la trasmisión sucesoriala favorezca. Mas el juicio no es de separación, ni es de divorcio.No tiende a desunir la pareja, total y definitivamente desunidapor la muerte misma. Esa pareja ya estaba juzgada en su con-ducta y separada por juez competente. Sólo que ulteriormentedebe valorarse la conducta de quien en ese juicio fue declaradoinocente, para evitar que se Te favorezca no obstante su comporta-miento imputable". En forma concordante, la doctora Méndez Costaseñaló que "está reñido con la moral que quien vulneró y despre-ció en los hechos un status jurídico aspire a gozar de las prerro-gativas que configura" 34.

34 Graciela Medina, Legitimación de los herederos del causante parasolicitar la exclusión hereditaria del cónyuge declarado inocente, ".T.A.",1986-1445 y sus citas.


365. B) La solución dada por la jurisprudenciade la Cámara Nacional Civil.

La Cámara Nacional Civil, Sala A, con el excelente voto deldoctor Zannoni, concluyó afirmando: "Si el cónyuge culpable nodemandó al inocente para obtener la ulterior declaración de cul-pabilidad de éste, atribuyéndole «adulterio o actos de grave incon-ducta moral» posteriores al divorcio (art. 71 bis, ley 2393), losherederos que concurren o que son excluidos por el supérstite nopueden intentar ex novo esa acción con fundamento en el art. 3574del Código Civil" 35.

366. C) La solución dada por la jurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentenciade la Cámara Nacional Civil que citamos en el parágrafo prece-dente, al decir: "Si para el acogimiento de la demanda de exclu-sión de herencia de la cónyuge supérstite se exigiera que el cau-sante haya deducido en vida la acción prevista en el art. 71 bis dela ley 2393, tal interpretación introduciría un requisito de proce-dencia de la pretensión ajeno al régimen del citado art. 3574,dejando sin ámbito de aplicación esta norma, ya que si el causantehubiera obtenido una declaración de culpabilidad de su esposaen los términos del mencionado art. 71 bis, ésta carecería devocación sucesoria y nada podría reclamar en la herencia de sumarido" 36.

367. D) La ley 23.515.

La supresión del art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil havenido a solucionar, en gran parte, el problema de la legitimaciónde los herederos del causante para peticionar la exclusión here-ditaria de Ja cónyuge, porque ya no se podría sostener como con-dición previa el ejercicio de la acción de declaración de culpa-bilidad del cónyuge inocente.

Sin embargo, subsisten algunos problemas de interpretación,

35 C.N.Civ., Sala A, 26/2/85, "Deheza, Ema, y otros c. Paz, Luis", "LA.",1986-1-641.

36 C.S.N., 1/9/87, "E.D.", 127-372.

424 GRACIELA MEDINA

porque las injurias graves y el adulterio producen la pérdida delderecho alimentario del inocente, conforme a lo establecido porel art. 210 del Código Civil, modificado por la ley 23.515, que dice:"Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que los percibe viveen concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cón-yuge"; así también, pueden dar lugar a la pérdida del uso delapellido marital, según lo dispuesto por el art. 9 de la ley 18.248,reformado por la ley 23.515.

Cabe preguntarnos si no se debería interpretar como perdónel hecho de que el causante conociera el adulterio o las injuriasgraves cometidos por la cónyuge separada, y, en su caso, si talperdón no borraría la causal de indignidad.

Lo que ocurre es lo siguiente: en primer lugar, no estamosfrente a una causal de indignidad, y, en segundo lugar, la acciónno nace en cabeza del causante, sino en la de los herederos almomento de la muerte del causante. Por tanto, son válidos todosy cada uno de los razonamientos que hicimos con anterioridad parasustentar, durante la vigencia de la ley 17.711, la legitimación delos herederos para solicitar la exclusión hereditaria conyugal.

Si el causante conoció y perdonó el adulterio o las injuriasgraves, lo hizo a título personal; su perdón no les es trasmisiblea los herederos. Pensemos que el único caso en que el perdónborra los efectos de la separación es el de la reconciliación, queno es el supuesto aquí analizado.

368. Sujeto pasivo.

La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el cón-yuge inocente de la separación personal, el cónyuge inocente dela separación de hecho o el cónyuge inocente de la separaciónprovisional que pretendan ser declarados herederos o que hayanlogrado en su favor declaratoria de herederos.

Si cualquiera de ellos hubiera trasmitido mortis causa sus de-rechos hereditarios, la litis deberá ser trabada con sus sucesores.

Si el cónyuge inocente de la separación personal, el cónyugeinocente de la separación de hecho o el cónyuge inocente de laseparación provisional hubieran cedido sus derechos hereditarios,habrá que trabar la litis con sus sucesores.

CONCUBINATO O INJURIAS DEL CONYUGE INOCENTE 425

369. Prueba.

La prueba estará, en principio, a cargo de quien pretenda laexclusión. En tal orden de ideas, se ha sostenido que "el onus pro-bandi incumbe a quien pretende la exclusión del heredero, y no aéste" A7.

Pero, por otra parte, moderna jurisprudencia se inclina porla opinión de que tal carga de la prueba no es tan absoluta comopara sostener que el demandado debe quedar completamentedesentendido de la carga de allegar, a su vez, los elementos dejuicio que sirvan para robustecer su posición 38.

Cabe preguntarnos si pueden declarar como testigos los con-sanguíneos o afines en línea directa. Hay que tener en cuentaque la prohibición de que declaren como testigos de parte losconsanguíneos o afines en línea directa se funda en razones deorden público tendientes al mantenimiento de la cohesión fami-liar, y se justifica en el caso de divorcio porque no hay interésen extender tal conflicto a otros integrantes del grupo familiar.Es por ello que el art. 427 del Código Procesal prohíbe tales tes-timonios en caso de divorcio; no así en el juicio de exclusión delcónyuge, donde no rige tal norma.

370. Efectos.

Con respecto a los efectos, nos remitimos a lo dicho en elparágrafo 339.

371. Efectos especiales en cuanto al inmuebleque habita el excluido.

Puede ocurrir que el cónyuge inocente se mantenga habitan-do el hogar conyugal (p. ej., por aplicación del art. 3573 bis), yaque si el supérstite "inocente" estaba separado judicialmente ode hecho y continuó habitando el hogar conyugal, hasta tanto sedemuestre alguna de las causales del art. 3574 podrá conservarsu derecho de habitación 39.

37 C.Civ. Concepción, 10/4/80, "V. R. E. c. L M. A.", "SupI. L.L.", 1981-48.38 C.Civ. Concepción, 10/4/80, "Supl. L.L.", 1981-48.39 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1982,

t. 1, p. 644, n? 625.

426 GRACIELA MEDINA

Probado el concubinato o las injurias graves, ha de cesar elderecho real de habitación del cónyuge supérstite, y se podríareclamar un canon compensatorio por su uso mientras dure eljuicio de exclusión. Entendemos que en tal caso el canon com-pensatorio comenzaría a correr desde el reclamo judicial o ex-trajudicial que efectúe el cónyuge excluido del inmueble, y nodesde el comienzo de la ocupación por el otro, considerando quehasta que se produce el reclamo ha habido consentimiento tácitoen la ocupación gratuita 40.

Fallos recientes han resuelto: "En la indivisión poscomuni-taria de la sociedad conyugal, el ocupante del inmueble comúnadeuda al otro comunero su porción en el valor locativo desdela fecha de su formal reclamo" 41.

También puede ocurrir que el inocente de la separación per-sonal continúe habitando el inmueble que es bien propio del otrocónyuge, por aplicación del art. 211, que dice: "Dictada la sen-tencia de separación personal, el cónyuge a quien se atribuyó lavivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmuebleque fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dichoinmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de ladisolución de la sociedad conyugal, si ello le causa grave perjui-cio y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declaraen los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por elcónyuge enfermo". En iguales circunstancias, si el inmueble fue-se propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor deéste una renta por su uso, en atención a las posibilidades de loscónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración dela locación.

Cabe preguntarnos si en el caso de que se fijara un plazo deduración de diez años, por ejemplo, y el cónyuge culpable mu-riese antes de su extinción, los herederos deberían respetar talplazo, como si se tratara de un contrato de locación. Evidente-mente, no.

En primer lugar, porque tanto en éste como en otros casosde atribución del hogar conyugal, el criterio ha de ser el de larevisibilidad. En este sentido, hemos sostenido: "Todo conveniosobre atribución del hogar conyugal es revisable en cualquiertiempo; no es definitivo ni causa estado, y podrá modificarse si

40 Aplicamos, por analogía, lo dicho para el caso de divorcio por Fran-cisco A. Ferrer y Carlos H. Rolando, Compensación por el uso exclusivo debienes gananciales indivisos (art. 211 del Código Civil), "LA.", 111-1989-913.

41 Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Osvaldo F. Pitan, La indivisión post-comunitaria en la sociedad conyugal: Problemas e interpretaciones, "L.L.",1987-E-367.


cambiaron las circunstancias que le dieron origen" 42. Por otraparte, aunque la ley hable de "locación", la totalidad de la doc-trina considera que en verdad no se trata de un contrato de lo-cación, y que probadas las injurias graves o el concubinato poraplicación del art. 210, ha de cesar el derecho de continuar enla habitación.

42 Graciela Medina y Sonia Longo, Atribución del hogar conyugal (ley23.515, art, 231), ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil enHomenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, 7 y 8 de noviembre de 1990.

30547136 Perez Lasala Medina Acciones Judiciales en El Derecho Sucesorio

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