CDIGO CIVIL COMENTADO DERECHOS REALES

CLAUDIO K I P E RDirector

CDIGO CIVIL COMENTADODOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFA

DERECHOS REALESTomo IArtculos 2311 a 2610

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Queda hecho el depsito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

AUTORES DE ESTE TOMO

Artculos2311 a 23502351 2412 2416 a 2411 a 2415 a 2501

AutoresCLAUDIO KIPER LEANDRO S. PICADO MARIO ARTURO ZELAYA LEANDRO S. PICADO JOS LUIS LPEZ CASTINEIRA GREGORIO ALBERTO DILLON

2502 a 2505 2506 a 2610

LIBRO TERCERO DE LOS DERECHOS REALESBibliografa general sobre los derechos reales a) Obras generales. SEGOVIA, L., El Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Explicacin y crtica bajo la forma de notas, Buenos Aires, 1881; MACHADO, J. O., Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1898/1900, ts. VI, VII y VIII; LLERENA, B., Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1902, ts. VII y VIII; GATTI, E., Teora general de los Derechos Reales, Buenos Aires, 1975; GATTI, E. y ALTERINI, J. H., El Derecho Real. Elementos para una teora general, Buenos Aires, 1974; IBARGUREN, F., Apuntes de Derecho Civil, Libro III, Buenos Aires, 1915; ALLENDE, G., Panorama de Derechos Reales, Buenos Aires, 1967; Clases de derechos reales, Buenos Aires, 1959; SALVAT, R., Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales, con las actualizaciones de S. Novillo Corvaln y de M. Argafiars, Buenos Aires, 1943/62; BIBILONI, J. A., Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1930, t. III; LAFAILLE, II., Tratado de los Derechos Reales, Buenos Aires, 1943; DASSEN, J. y VERA VILLALOBOS, E., Manual de Derechos Reales, Buenos Aires, 1962; VALDS, H. y ORCHANSKY, B., Lecciones de Derechos Reales, Buenos Aires, 1969; MOLINARIO, A. D., Derecho patrimonial y Derecho Real, Buenos Aires, 1965; LEGN, F., Tratado de los Derechos Reales en el Cdigo y en la Reforma, Buenos Aires, 1941/8; GARRIDO, R. y ANDORNO, L., Cdigo Civil anotado. Libro III, Derechos Reales, Buenos Aires, 1972; PEA GUZMN, L. A., Derecho Civil. Derechos Reales, Buenos Aires, 1973; BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, Buenos Aires, 1975; LLAMBAS, I. J. y ALTERINI, J. H., Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, 1981, t. IV-A; PAPAO, R.; KIPER, C; 9

CLAUDIO KTPER

DILLON, G. y CAUSSE, J., Derechos Reales, Buenos Aires, 1990; MARI ANI DE VIDAL, M., Curso de Derechos Reales, Buenos Aires, 1993; Coleccin de anlisis jurisprudencial. Derechos Reales, Buenos Aires, 2002; AREN, B., Curso de Derechos Reales, Buenos Aires, 1992; LPEZ DE ZAVALA, F., Derechos Reales, Buenos Aires, 1989; LAQUIS, M., Derechos Reales, Buenos Aires, 1975-2000; HIGHTON, E., Derechos Reales, Buenos Aires, 1979; BUERES, A. y HIGHTON, E., Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, 1997, t. 5; MUSLO, N., Derechos Reales, Buenos Aires, 2000; CALEGAR1 DE GROSSO, L., Derechos Reales, Buenos Aires, 1998/9; ADROGU, M.; GUTIRREZ ZALDVAR, A. y ARRAGA PENIDO, M., Temas de Derechos Reales, Buenos Aires, 1979; ALTERINI, A., Derecho Privado, Buenos Aires, 1989, 1. 2; CURA GRASSI, D., DerechosReales, Buenos Aires, 2000. b) Compendios de jurisprudencia. SALAS, A. y TRIGO REPRESAS, F., Cdigo Civil anotado, act., Buenos Aires, 1999, l. IV-B, arls. 2311 al 4051. c) Bibliografa extranjera. FREITAS, A. T., Cdigo Civil. Esboco, Ro de Janeiro, 1952; DE DIEGO, F., Instituciones de Derecho Civil espaol, Madrid, 1930, II; GARCA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Madrid, 1852; SNCHEZ ROMN, F., Estudios de Derecho Civil, III, Derechos Reales, Madrid, 1891; SANTOS BRIZ, J., Derecho Civil. Teora y prctica. Derecho de cosas, Madrid, 1973, t. II; COSSIO CORRAL, A., Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1975, II; CASTN TOBEAS, L, Derecho Civil espaol comn y foral. Derecho de cosas, Madrid, 1978, t. II, vol. I; ALBALADEJO, M., Derecho Civil. Derecho de bienes, Bosch, Barcelona, 1977, t. III, vol. I; ESPN CNOVAS, D., Manual de Derecho Civil espaol, Madrid, 1985, II; LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil. Derechos Reales, Bosch, Barcelona, 1990; VALLET DE GOYTISOLO, J., Estudios sobre Derecho de cosas, Madrid, 1973; PUIG PEA, F., Tratado de Derecho Civil espaol. Derechos Reales, Madrid, 1972, t. III, vol. 1; DEZ-PICAZO, L. y GULLN, A., Sistema de Derecho Civil, vol. III, Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario Registral, Tecnos, Madrid, 1997; MONTES PENADS, V. y MIQUEL GONZLEZ, J., Lecciones de Derecho Civil. Derechos Reales, Madrid, 1987; BARASSI, L., I Diritti Reali nel miovo Cdice Civile, Milano, 1943; BELFIORE, A., Interpretazione e dommatica nella teora dei Diritti Reali, Catania, 1979; BIONDI, B., Los bienes, Bosch, Barcelona, 1961; BONFANTE, P., Instituciones de Derecho Romano, Madrid, 1929; COMPORTE M., Diritti Reali in genrale, Milano, 10

DP, EOS DERECHOS REALES

1980; DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1929, 1; BIANCA, M., Diritto Civile, 6, Lapropiet, Milano, 1999; MESSINEO, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1954, t. III; AUBRY, C. y RAU, C , Cours de Droit Civil francais, Paris, 1863-73; DURANTON, A., Cours de Droit francais suivant le Code Civil, Paris, 1844; JOSSERAND, L., Derecho Civil, Barcelona, 1950, t. I, vol. III; MARCAD, V., Explication thorique et pratique du Code Napolen, Paris, 1866/8; MAYNZ, C , Curso de Derecho Romano, Barcelona, 1892; PLANIOL, M. y RIPERT, G., Traite pratique de Droit Civil francais, III, Les biens, Paris, 1952; POTHIER, R., CEuvres, Paris, 1821; CARBONNIER, J., Droit Civil. Les biens, Paris, 1992; RIGAUD, Le Droit Rel, Toulouse, 1912; RIPERT, G. y BOULANGER, J., Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol, Buenos Aires, 1964/5, ts. VI y X; ZACHARI^, K., Le Droit Civil francaise, Paris, 1854/60; ENNECCERUS, L.; KIPP, T. y WOLFF, M., Tratado de Derecho Civil, t. III, Derecho de cosas, Barcelona, 1970; HEDEMANN, J. W., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, Madrid, 1955; WOLFF, M., Derecho de cosas, Barcelona, 1936; YGLESIAS, A., Derecho de las cosas, Montevideo, 1997; BEVILACQUA, C, Direito das coisas, Rio de Janeiro, 1942; GOMES, O., Direitos reais, Rio de Janeiro, 1978; DINIZ, M., Curso de Direito Civil brasileiro. Direito das coisas, Saraiva, Sao Paulo, 1997; ALESSANDRI R., Arturo; SOMARR1VA U., Manuel; VODANOVIC H., Antonio, Tratado de los derechos reales. Bienes, Ed. Jurdica de Chile, 1993, ts. I y II; PEAILILLO, Daniel, Bienes, propiedad y otros derechos reales, Ed. Jurdica de Chile, 1993; MENEZES CORDEIRO, Antonio, Tratado de Direito Civil portugus, t. II, Coisas, Coimbra, 2002; PUGLIESE, Giovanni, Diritti reali, en Enciclopedia del Diritto, t. XII, Milano, 1964; ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil mexicano, Porra, 2002, t. II; BARROS MONTEIRO, Washington de, Curso de Direito Civil, vol. 3, Direito das coisas, 37a ed., Saraiva, Sao Paulo, 2003; RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, vol. 5, Direito das coisas, 28a ed., Saraiva, Sao Paulo, 2003; RIZZARDO, Arnaldo, Direito das coisas, Forense, Rio de Janeiro, 2003; GUTIRREZ SANTIAGO, Pilar y VALBUENA GUTIRREZ, Jos, Cdigo de derechos reales, Aranzadi, Pamplona, 2003; MAZZEAUD, Henri y CUABAS, Francois, Biens, droit de propiet et ses dmembrements, Paris, 1984; TERR, Francois y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les biens, Dalloz, Paris, 2002; SCHILLER, Sophie, Droit des biens, Dalloz, Paris, 2003; JOURDAIN, Patrice, Droit Civil. Les biens, Dalloz, Paris, 1995. 11

CLAUDIO KIPER

TTULO I DE LAS COSAS CONSIDERADAS EN S MISMAS, O EN RELACIN A LOS DERECHOS

Bibliografa general sobre la primera parte del Ttulo I a) Obras generales. GALIANO, J., De las cosas, la posesin y acciones posesorias, Buenos Aires, 1923; ARAUX CASTEX, M., Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1974, t. II; LLAMBAS, J. J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1992, t. II; SALVAT, R., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 1 Ia ed., Buenos Aires, 1964, t. II; BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1999, t. II; SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1969, t. I, vol. 3 (7); RINESSI, A., Estudios de Derecho Civil. Parte general, Santa Fe, 1991; RIVERA, J. C, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1993, II; ABELENDA, Csar, Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1980. Adems, la bibliografa general citada al comienzo del Libro. b) Obras extranjeras. BAUDRY LACANTINERIE-CHAVEAU, G., Traite thorique et pratique de Droit Civil. Des biens, Paris, 1906; ENNECCERUS, L.; KIPP, T. y WOLFF, M., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Barcelona, 1970, t. I.

Art. 2311

Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin (Texto segn ley 17.711).

Concordancias: arts. 496, 1328, 1444, 2312, 2339, 2400, 2674, 2762, 2838, 2845, 2869,3120,3211,3212,3242.

A) Bibliografa especialRUSSOMANNO, M., El objeto de los derechos reales, en Lecciones y ensayos, N 10/1; KIPER, C , Posesin de universalidades de hecho?, en J.A. 2000-1V-940; ALVO, Sebastin, Prenda con registro, I, ps. 357/418; 12

Art. 2311 FERNNDEZ, Raymundo, Prenda con registro, Talleres Grficos Didot, 1948, ps. 265, 268 y 276; COGHLAN, A., El condominio sin indivisin forzosa, Buenos Aires, 1980, p. 9; CAMPAGNALE, H., Rgimen jurdico de la energa. Energa atmica y minerales nucleares, en J.A. 1983-1-739; J. Alterini, Mesa Redonda organizada por el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la UBA, 17-10-2000; LPEZ OLACIREGUI, J. M , Y en la hora de nuestra muerte..., en J.A. 4-1969-353; BUERES, A. y HIGHTON, E., Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, 1995, t. I; ALLENDE, G., Naturaleza jurdica de la energa, en L.L. 114-973; RRAGA PENIDO, M., La energa como cosa y objeto de los derechos reales y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en J.A. 2002-11-1012; ADROGU, M., Reforma civil: cosa y posesin, en L.L. 138-1142; SM1TH, J. C , Consideraciones sobre la reforma del Cdigo Civil, en L.L. 130-1016; BORDA, G., La reforma del Cdigo Civil. Bienes y cosas, en E.D. 311019; EDWARDS, C , Apoderamiento ilegtimo de energa elctrica, en E.D. del 29-1-91; BUERES, A., Prlogo, en BERGOGLIO, M. T. y BERTOLD1, M. V., Trasplante de rganos, Buenos Aires, 1983, p. XXX: CIFUENTES, S., Los derechos personalismos, en Revista del Notariado, N 731, ps. 30 y 49/51; BORDA, G., El cadver de una criatura nacida muerta, es jurdicamente una cosa?, en L.L. 1981-B-62; FRANCHIN1, M. y CORNA, P., Los rganos y el material anatmico como objeto de los derechos reales, ponencia presentada en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil; ORGAZ, A., Personas individuales, Crdoba, 1961; MALICKI, A., El cadver. Actos dispositivos, en L.L. 1985-C-853; Cremacin de cadveres, en L.L. 1986-A-844; HIGHTON, E. y LAMBOIS, S., Quin dispone de nuestros cuerpos cuando morimos?, en E.D. 136102; GATTI, E., El cuerpo humano, el cadver y los Derechos Reales, en L.L. 1977-C-747; LEONFANTI, M., Trasplantes de rganos humanos. Rgimen legal, en L.L. 1977-C-196; ARACAMA ZORRAQUN, E., La accin de reivindicacin de marcas en el Derecho argentino, en E.D. 169-1235; OTAMENDI, J., Derecho de marcas, Buenos Aires, 1995, ps. 336/7; BERTONE, Luis y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho de marcas, Buenos Aires, 1984, I, ps. 210/1 y nota 730; O'FARRELL, Miguel, La accin de reivindicacin, procede en los casos de piratera de marcas?, en E.D. del 12-5-98; CASTRILLO, C , Accin reivindicatora de las invenciones, en L.L. 2000-B-1022; BELLOTT1, M. L., Los bienes, las cosas y el objeto de los derechos reales en el Proyecto de Cdigo Civil, en L.L. 2000-C-1145; CURA GRASSI, D., Reflexiones 13

CLAunro KIPRR

sobre temas de Derechos Reales, en D.J. 1997-2-498; PUGLIATT1, Salvatore, Cosa en senso giuridico, en Enciclopedia del Diritlo, t. XI, Giuffr,

Milano, 1962. B) DoctrinaSUMARIO: 1. El objeto de los derechos en general. 2. El objeto de los derechos reales. 3. Concepto de cosa, a) Concepto de cosa y concepto de relacin, b) Requisitos que debe reunir la cosa para ser objeto de los derechos reales. 4. Situaciones especiales, a) Energa, b) Cuerpo humano, c) Cadver, d) Derechos intelectuales.

1. El objeto de los derechos en general Se trata de un concepto doctrinal, por lo cual no sera propio hallar una definicin legal. Sin embargo, es conveniente intentar una precisin sobre l, antes de abordar el objeto de los derechos reales en particular. Aqu se puede tener en cuenta la definicin de Gatti quien, siguiendo a Freitas, dice que "est constituido por las cosas y por los hechos voluntarios, lcitos y posibles, que consistan en la entrega de una cosa o en la ejecucin o desistimiento de una accin. Las cosas son el objeto inmediato de los derechos reales; los hechos (de personas determinadas) son el objeto inmediato de los derechos personales o creditorios". 2. El objeto de los derechos reales En lo que hace a los derechos reales, su objeto exclusivo son las cosas (derecho real tiene su origen en la palabra res, que en latn significa cosa), de ah que el Codificador inicia el Libro Tercero refirindose a ellas. Vlez sigui, segn l mismo confiesa, el mtodo de Mackeldey, consistente en tratar primero de las cosas y de la posesin, por ser stos los elementos de los derechos reales. Si bien las cosas tambin pueden ser objeto de los derechos personales, hay que tener presente que son el objeto inmediato de los derechos reales, lo que no sucede en los derechos personales, en los que siempre se interpone la actividad de otro sujeto. En los derechos reales la relacin entre la persona y la cosa es directa e inmediata (ver la ilustrativa nota al Ttulo IV del Libro Tercero). Segn el derecho real de que se trate, las facultades del titular sern ms o menos intensas sobre su objeto: la cosa.14

Art. 2311 Si bien el derecho real tambin crea vnculos entre personas (aspecto extemo), como sucede con todos los derechos, su naturaleza es distinta ya que, junto al deber de abstencin que pesa sobre toda la comunidad de respetar los derechos ajenos, falta el obligado directo. La cosa tiene valor jurdico en cuanto objeto inmediato del derecho real (aspecto interno). El derecho real no consiste slo en poder excluir a los otros, sino en el propio disfrute, en la propia relacin fsico-econmica con la cosa. En algunos pases, en lugar de utilizarse la expresin derecho real se menciona el "derecho sobre cosas", teniendo en cuenta la identificacin con el objeto de esta clase de derechos. El objeto de los derechos reales son las cosas materiales, lo que explica el poder inmediato que representa uno de sus aspectos esenciales. Adems de la materialidad, el objeto del derecho real se caracteriza por la especialidad, ya que slo es posible sobre cosas individualizadas, especficas, actuales. La especialidad se conecta con la inmediatez, en tanto el poder inmediato sobre una cosa presupone que sta fue determinada y que actualmente existe. Se advierten aqu las diferencias con los derechos de crdito, que pueden tener por objeto bienes genricos y/o futuros. La regla de la especialidad permite entender que no exista el derecho real sobre el patrimonio, sino sobre las cosas singulares que lo componen. Cuando por un contrato se enajenan cosas genricas o futuras, el derecho real nacer una vez que la cosa sea individualizada o llegue a existir (un buen ejemplo puede verse en las ventas de departamentos en construccin, ya que el derecho real de propiedad horizontal existir cuando, entre otras condiciones, la cosa est construida). Al ser la cosa el objeto del derecho real, la destruccin total de la cosa acarrea la extincin del derecho real. Es indiferente que la prdida haya sido fortuita, negligente o dolosa, lo que a lo sumo puede generar en un tercero la obligacin de indemnizar el dao producido. La prdida de la cosa tambin puede ser jurdica, lo que ocurre cuando por disponerlo una ley ella es puesta fuera del comercio. Del artculo 2312 se desprende un concepto amplio de bienes: las cosas (objetos materiales) y los objetos inmateriales susceptibles de valor. Slo las cosas pueden ser objeto de los derechos reales, no as los bienes que no constituyan cosas (bienes en sentido estricto: objetos inmateriales).15

CLAUDIO KIPER

Las cosas deben estar en el comercio para ser susceptibles de posesin (art. 2400); consecuentemente, para constituir el objeto de un derecho real. No podr ser objeto de un derecho real una parte de la cosa, cuando esta ltima forme un solo cuerpo. Deber serlo la cosa ntegra (art. 2405). El objeto de los derechos reales son las cosas particulares. En el caso de un conjunto de cosas con una especial designacin (universalidad de hecho), el derecho real se aplica a cada una de las cosas singulares que lo componen (arg. art. 2404). El Codificador nos dice que hay dos clases de universalidades. As, en la nota al artculo 2312 se lee: "Una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una unidad, como un todo, se llama una universalidad en este Cdigo. Si es por la intencin del propietario, es universitas facti, si por el derecho, universitasjuris. El patrimonio de una persona presenta una universalidad de la segunda especie. Una universalidad de derecho puede ser transformada en una universalidad de hecho por la voluntad del propietario, por ejemplo, cuando un testador lega, a ttulo singular, una parte de su sucesin". Ninguna de ambas puede constituirse en objeto de un derecho real, el que siempre recaer sobre cosas singulares o particulares. En el caso de las universalidades de hecho, el derecho real, la posesin y la tradicin para adquirirlas estarn referidos a cada una de las cosas que las integran, y no al conjunto. En las de derecho, esta imposibilidad es mucho ms patente, puesto que estn integradas por cosas y por bienes que no son cosas (objetos inmateriales), aunque ms propio quiz sera decir "por bienes" (derechos reales y derechos personales, lo que no excluye a otros derechos de contenido patrimonial -vgr.: los intelectuales-). Sin embargo, crean alguna confusin ciertas normas del Cdigo que se refieren al usufructo de crditos, al usufructo de patrimonios o de partes alcuotas de ste, a la prenda de crditos, o a la anticresis sobre un usufructo, y hasta se menciona la posibilidad de que en el condominio el objeto sea la parte indivisa. Explica la doctrina mayoritaria, refirindose al usufructo y a la prenda de crditos, que se trata de expresiones metafricas, cmodas, pero que el objeto actual no es el crdito sino el instrumento que loU.

Art. 2311 representa (arts. 2319 in fine, 3212), y cuyo objeto futuro tampoco es el crdito sino las cosas que pudiesen obtenerse por la ejecucin de tal crdito. En cuanto al llamado usufructo de un patrimonio (o de una parte alcuota de l), se ha sealado que "no es ms que una expresin cmoda para expresar muy brevemente y para entender rpidamente un complejo de relaciones jurdicas, en el que podrn darse: verdaderos usufructos sobre las cosas no fungibles o no consumibles que integren el patrimonio; 'cuasiusufructos' sobre cosas fungibles o consumibles y 'usufructos de crditos' sobre los crditos que hagan parte del activo del patrimonio; es decir que se tratara de un 'usufructo de todos los bienes' que integran un patrimonio, mas, como 'se entiende que son bienes de cualquiera los que quedan despus de deducidas las deudas', se dar tambin, simultneamente, una cesin de las deudas que figuren en el pasivo. 'Usufructo de un patrimonio' no pasa, pues, de ser una expresin que tiene como tal, es decir, como expresin, un valor entendido y que sirve para dar a entender, sintticamente, lo que de otro modo exigira una larga explicacin. Pretender que el llamado 'usufructo de un patrimonio' es un verdadero derecho real de usufructo que tiene como objeto el patrimonio, es tan absurdo como el creer que el patrimonio es un 'objeto' sobre el cual su titular tiene un derecho real de dominio" (Gatti). En definitiva, cuando se habla de usufructo o prenda de crditos, en rigor, e! objeto del derecho rea) es el instrumento y el objeto futuro es la cosa que, en virtud de ese crdito, deba ser entregada por el deudor al usufructuario o al acreedor prendario. Cuando se habla de usufructo de un patrimonio, en realidad se trata de una suma de derechos de usufructo sobre cada uno de los objetos singulares que lo componen, que recae sobre ellos cuando cesen de pertenecer al patrimonio del concedente. Tambin la posesin, como surge de otras normas del Cdigo, debe recaer sobre cosas ciertas y determinadas; la posesin recae sobre las cosas individualmente consideradas, ut singuli. De tal forma, si la cosa se halla unida, mezclada o confundida con otras, para que sea posible adquirir la posesin de ella, previamente debe ser individualizada, esto es, como dice el artculo 2402, "separada, y designada distintamente".17

CLAUDIO KJPER

Se seala (Allende) que ciertas cosas aisladamente carecen de valor e individualidad, pero que unidas a otros entes iguales, de los que no pueden diferenciarse, forman una cosa nica desde el punto de vista jurdico, que es la que constituye el objeto del derecho real (vgr.: granos de una bolsa de trigo, naipes de un juego de barajas). Una situacin especial se plantea en el caso de la prenda con registro (decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, t. o. por decreto 897/95) ya que es posible la prenda del fondo de comercio, que abarca cosas y otros bienes inmateriales. Adems, se trata de elementos que no son estables durante el curso de la explotacin, ya que muchos de ellos, como la materia prima y los productos, se transforman y renuevan constantemente, mientras que los muebles y tiles se deterioran, aumentan o disminuyen. Adems, en el caso de la llamada prenda flotante, los bienes que son objeto de la garanta no estn debidamente individualizados, y pueden ser reemplazados por otros, como sucede con las mercaderas. A ello hay que agregar que el artculo 10 permite la prenda fija sobre frutos o productos, lo que implica un derecho real sobre una parte accesoria de una cosa. En cuanto al condominio, cabe advertir que toda la cosa pertenece a todos los condminos. La parte indivisa representa, en el aspecto interno, una limitacin del derecho de cada uno para hacer posible la concurrencia y el ejercicio del derecho de los dems. El objeto de este derecho real sigue siendo toda la cosa. As lo destaca el Codificador al expresar que "No es condominio la comunin de bienes que no sean cosas" (art. 2674). No puede decirse que la cosa sea el objeto mediato y que la parte indivisa sea el objeto inmediato del derecho de condominio, ya que sta no es ms que una medida de la participacin de cada condmino en el dominio de la cosa, la cual es siempre y exclusivamente el objeto del derecho. Tampoco otros derechos reales pueden ser objeto de un derecho real. El Cdigo lo niega expresamente para el usufructo (art. 2842) y para la hipoteca (art. 3120). Sin embargo, establece que se puede dar en anticresis el derecho del usufructuario (art. 3242), pero en realidad el derecho de anticresis recae sobre el inmueble dado en usufructo en virtud de una cesin del derecho por parte del usufructuario. Excepcionalmente, el derecho real puede tener por objeto a una18

Arl. 2311 parte de una cosa, y no a la cosa entera. Esta situacin se aprecia en el artculo 2821, que se refiere al usufructo de partes separadas; en materia de uso y de habitacin (arts. 2949, 2957, 2967 y 2968) y en el mbito de las servidumbres, ya que el artculo 2998 admite que recaiga sobre toda la cosa o sobre partes materiales de superficie, de elevacin o subterrneas (J. Alterini). Tampoco se advierten inconvenientes para que se constituya una hipoteca sobre parte de un inmueble (arts. 3112, 3123; 3 o de la ley 14.005) y se dice que si puede haber usufructo, tambin es posible anticresis. De tal forma, todos los derechos reales sobre cosa ajena pueden recaer sobre una porcin de la cosa (Lpez de Zavala, quien llama a estas porciones, "parte real vertical", para distinguirla de otras divisiones de las que son susceptibles las cosas, especialmente inmuebles). En cambio, los derechos reales no pueden recaer sobre objetos que forman parte del inmueble (por destino, por accesin fsica o moral), mientras no sean separados de la cosa con la que forman un todo. Las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, setiembre de 2001) concluyeron en que "I. Los derechos reales tienen por objeto: a) las cosas; b) las partes materiales de las cosas, y c) los derechos, excepcionalmente, si la ley lo establece. II. En todos los casos, la relacin del titular con el objeto debe ser directa y conferir los derechos de persecucin y preferencia" (despacho de la comisin N 4). 3. Concepto de cosa La importancia de la cuestin en el mbito especfico de los derechos reales es innegable, ya que son las cosas su objeto. La definicin legal habla de "objetos materiales susceptibles de tener un valor" y reconoce como fuente directa al artculo 317 del Esbogo de Freitas, quien dice que "todos los objetos materiales susceptibles de una medida de valor son cosas". Es tan importante la influencia de Freitas en este punto, como que con ella se deja a un lado la concepcin romana recibida en las Leyes de Partidas y en el Cdigo francs, que el Codificador se siente en la necesidad de citar expresamente a su principal modelo: "Freitas19

CLAUDIO KIPER

pone al artculo 317 de su proyecto de Cdigo, una larga nota demostrando que slo deben entenderse por cosas los objetos materiales, y que la divisin en cosas corporales e incorporales, atribuyendo a la palabra cosas cuanto puede ser objeto de derechos, aceptada generalmente, ha confundido todas las ideas, produciendo una perturbacin constante en la inteligencia y aplicacin de las leyes civiles" (nota al art. 2311). El artculo 2311 originario se refera a objetos "corporales", mientras que la ley 17.711 reemplaz dicha expresin por la de "materiales", seguramente para armonizarlo con el artculo siguiente, que se refiere a los objetos "inmateriales" (sin embargo, no se observa esta armona en el texto de los arts. 1444 y 2838). El Cdigo, abandonando la clasificacin romana de las cosas en corporales e incorporales, adopta una posicin restringida a la idea de objetos materiales o corporales dotados de una dimensin fsica. Cabe aclarar que la persona humana, si bien tiene una realidad corporal, no es una cosa, no es objeto de derechos sino titular de ellos; es la razn de todo el orden jurdico. El artculo 2311 comienza diciendo que "Se llaman cosas en este Cdigo...", lo que demuestra que el concepto de la palabra cosa es ms amplio, pero que debe interesar el concepto de cosa desde el punto de vista jurdico, esto es, lo que significa cosa para el Cdigo Civil. Se trata de una nocin jurdicamente relevante. Se utiliza el plural en la definicin, lo que revela que una pluralidad de objetos pueden ser cosas. Tales objetos, para ser denominados cosas, deben ser "materiales", lo que abarca tanto a lo animado como a lo inanimado. Se ha dicho que la cosa es toda sustancia susceptible de determinacin que satisfaciendo legtimos intereses, exista de modo ostensible con independencia del obrar de un sujeto de derecho (Biondi). No obstante, con la materialidad no es suficiente, ya que se exige tambin que sean "susceptibles de tener un valor", tal como lo proyect Freitas en el artculo 318 del Esboco, en cuya nota expres que est "de acuerdo con la teora de los economistas modernos que slo reputan valor al valor permutable, y no la simple utilidad que se ha llamado valor de utilidad". Se pone como ejemplo al aire, cuya materialidad y utilidad son evidentes, pero que no puede ser reputado cosa en tanto no es20

Arl. 2311 susceptible de apreciacin pecuniaria y, adems, no es apropiable por el hombre. Por el contrario, se encuentra a su inmediata disposicin en cantidad ilimitada. Teniendo en cuenta las categricas afirmaciones de Freitas, para quien el valor era el pecuniario, la mayor parte de la doctrina argentina, a pesar de que el Cdigo de Vlez no es tan categrico (se refiere al valor pecuniario en la nota al art. 2312), sigue esta misma lnea. Sin embargo, algunos autores consideran que el concepto de valor puede ser meramente afectivo, y se da el ejemplo de las cartas misivas, en las que el papel en s no tiene ningn valor econmico (Spota). Tambin se afirma que el requisito del valor es elstico, ya que resulta difcil imaginar algo material que realmente no sea susceptible de valor en "alguna" circunstancia (Lpez de Zavala). El valor de los bienes a que se refieren los artculos 2311 y 2312 es, esencialmente, el valor econmico. En tal sentido el Derecho no hace ms que tomar como una realidad que le es previa, el hecho de que ciertas cosas son estimadas como econmicamente valiosas en las relaciones sociales. La ley puede incidir en esas relaciones facilitando, dificultando o impidiendo el comercio de esas cosas y su intervencin puede pesar, como un factor ms, entre los que se tienen en cuenta para la mayor o menor valoracin de los bienes; pero la ley no puede, por su voluntad, crear bienes sociales. El valor de los bienes resulta as de las relaciones econmicas y es una cuestin previa al Derecho. En economa se habla, tradicionalmente, de valores de uso y valores de cambio, para referirse, como valores de uso a aquellas cosas que nos reportan ellas mismas una utilidad o satisfaccin que es lo que de ellas estimamos, y como valores de cambio a aquellas que valoramos por lo que a cambio de ellas podemos obtener. Hay economistas que discuten la realidad de valor de estos ltimos en cuanto seran tan slo representativos de los valores de uso que con ellos se pueden obtener. La ley tom como un hecho la existencia de los dos tipos de valor y precisamente para los valores de cambio tenemos la categora de los bienes fungibles. Qu hace que las cosas valgan ms o menos? Es algo previo a la consideracin jurdica y resulta de circunstancias que cabe apreciar21

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en la realidad econmica y social. El valor no es algo intrnseco a las cosas, no es algo que est en su esencia o naturaleza, sino que es una cualidad atribuida socialmente por motivos culturales. Tradicionalmente se dice que valen los bienes escasos, los que son insuficientes en nmero para satisfacer la necesidad que de ellos tienen los posibles adquirentes y que su valor marginal se determina por la ltima unidad que se comercializa. En todo caso, ms que por la satisfaccin que efectivamente producen, el valor de los bienes se determina por la expectativa de satisfaccin que despierta en sus posibles adquirentes y esa expectativa estar motivada en las necesidades subjetivas que sienten esos adquirentes en funcin del entorno y de las circunstancias en que les toca vivir. Esas necesidades subjetivas pueden nacer espontneamente, pero pueden tambin ser creadas o estimuladas en forma intencionada, como bien lo saben quienes se dedican a la promocin publicitaria, al diseo, la presentacin, y en general todas aquellas actividades dirigidas a estimular el mercado. El valor no est en la esencia de las cosas, sino que es algo contingente. Siguiendo estos lineamientos, cabe entender al valor en sentido amplio, que en algunos casos puede ser entendido como "idoneidad para desempear una funcin social o humanitaria" (Malicki), pues hay ciertos objetos materiales que poseen alguna utilidad (social, afectiva, histrica; el art. 10 de la Ley de Expropiacin 21.499 suprimi la prohibicin de indemnizar el valor histrico y el panormico de una cosa, que vedaba la ley anterior 13.264) y que son cosas, aun cuando estn fuera del comercio en los trminos del artculo 2337. Justamente, hay cosas que estn fuera del comercio porque una ley o un acto jurdico impide su enajenacin y, a pesar de no tener valor de cambio, son reputadas cosas por el artculo 2337. Si estn fuera del comercio no podrn, en algunos casos, ser objeto de derechos reales, pero eso no significa que no sean cosas desde el punto de vista jurdico. Y aun admitiendo lo anterior, lo cierto es que hay determinados objetos que deben ser considerados cosas a pesar de su nulo valor econmico, ya sea de uso o de cambio. Basta imaginar un par de zapatos destrozados y abandonados, sin valor en el mercado, y que a

Art. 2311 nadie le interesen. Si no se piensa que son cosas es difcil encasillarlos. El propio Cdigo admite en el artculo 2530 que puede haber cosas sin valor, al disponer que se presume que la cosa es perdida y no abandonada "si es cosa de algn valor". Aqu, cabe insistir, la conceptualizacin del valor debe ser sumamente flexible. Un perro de 15 aos y enfermo es obvio que tiene un nulo valor de cambio en el mercado y, sin embargo, no se puede afirmar que no sea una cosa, ni desconocer tampoco el inmenso valor afectivo que puede tener para su dueo. a) Concepto de cosa y concepto de relacin Explica Gatti que cuando el sujeto ejerce su poder sobre la cosa, sta es claramente el objeto del derecho real, pero cuando el sujeto acta, por ejemplo, dentro de una cosa, all la cosa se muestra como una "relacin de lugar". Aqu no hay poder sobre una cosa sino la posibilidad de una conducta. Agrega dicho autor, al examinar el problema del espacio areo, que ste contiene al aire, y que espacio y aire son dos conceptos distintos. El aire es una cosa en el sentido fsico (no jurdico), pero no el espacio, ya que toda cosa ocupa un lugar en el espacio. El espacio sera un "mero concepto de relacin", al igual que el tiempo, ya que toda conducta se da en un lugar y en un momento determinado. En este sentido propone que sea interpretado el artculo 2518, en tanto dispone que el dominio se extiende al espacio areo. Deca Einstein, en sus conocidas explicaciones sobre la teora de la relatividad, que el espacio en s mismo no es concebible ms que en funcin de aquello que puede desarrollarse en ese espacio. El espacio es una "funcin de la materia", no algo que pueda considerarse con independencia de ella. b) Requisitos que debe reunir la cosa para ser objeto de los derechos reales Como ya se adelant, las cosas, para ser objeto de los derechos reales, deben estar dentro del comercio. No obstante, esta afirmacin debe ser examinada con cuidado, ya que hay cosas que estaran fuera del comercio en los trminos de los artculos 2337 y 2338 y que, sin23

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embargo, son objeto de los derechos reales. As, por ejemplo, si se dona un inmueble con una clusula de no enajenar por diez aos (art. 2613), de acuerdo al artculo 2337, inciso 2o, dicho inmueble est fuera del comercio, pero no puede dudarse que tiene un dueo por lo que s es objeto de un derecho real. Lo mismo puede decirse de las cosas de los incapaces que necesiten autorizacin judicial para ser enajenadas: de acuerdo al artculo 2338 estn fuera del comercio y, sin embargo, son objeto de derechos reales. Adems, las cosas deben tener existencia actual, deben estar determinadas, deben ser singulares. 4. Situaciones especiales a) Energa El artculo 2311, donde se brinda el concepto de "cosa" tiene un agregado introducido por la ley 17.711, que dice: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". Tanto el Cdigo Civil suizo (art. 713) como el italiano (art. 814) consideran a la energa como cosas muebles. La energa que preocupa al Derecho, seala Lpez de Zavala, "es la que se presenta como un quid distinto del soporte material". Claro est que la ley no afirma que la energa sea una "cosa", lo que no podra hacer sin desvirtuar el concepto establecido en el primer prrafo; se limita a declarar aplicables a aqulla las normas referentes a stas. Seguramente, el espritu de la reforma fue dar respuesta a la comisin de ilcitos penales, ya que ciertas personas se apropiaban sin derecho de electricidad, telfono, etctera, y la doctrina encontraba problemas por la tipicidad que rige en dicha rama del Derecho. La asimilacin de la energa y de otras fuerzas con las cosas es improcedente. Tal como lo ha sealado Allende, con cuyas conclusiones cabe coincidir: "Querer aplicar a la energa las mismas normas jurdicas que a las cosas, inclusive que sirva de soporte, de objeto al derecho real, es un evidente error; de inmediato aparecern tantas excepciones y aclaraciones que la asimilacin sin ms quedara desvirtuada. El Cdigo Civil debe ocuparse de la energa pero con legislacin propia. Cosa y energa, desde el punto de vista jurdico, implican un24

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dualismo que exige normas diferenciadas, con el agravante de que la energa no puede servir de soporte al derecho real; lo contrario implicara desnaturalizar completamente a ste, pues la energa aparece producida por alguien, aparece ntida la existencia de una obligacin de hacer, la que pasa a primer plano, chocando violentamente con la concepcin del derecho real". Resulta difcil imaginar relaciones como la posesin y la tenencia sobre la energa, ni acciones posesorias o reales sobre tales fuerzas. Ms sencilla resulta la asimilacin en el mbito de los derechos personales, ya que nada impide la celebracin de un contrato de compraventa u otro apropiado. En contra del criterio mayoritario cabe mencionar a Lpez de Zavala, para quien pueden aplicarse por analoga las normas sobre tradicin, posesin y propiedad, e incluso acciones indemnizatorias en sustitucin de las acciones reales o posesorias. A su vez, Arraga Penido considera que la energa es una cosa porque: a) se trata de un objeto material; b) su desplazamiento es manejable por el hombre; c) se puede constituir el derecho de propiedad; d) es un objeto actual; e) es susceptible de tener un valor pecuniario y de transacciones comerciales; f) tiene un aprovechamiento social y econmico; g) est dentro del comercio; h) puede ser poseda. Tambin ha generado crticas el uso del vocablo "apropiacin", ya que ste es un modo de adquirir el dominio de cosas muebles sin dueo o abandonadas (art. 2525), lo que tornara a la expresin inconciliable con dicho rgimen. Borda, para quien las cosas como la energa deben estar sujetas a un rgimen legal idntico, propone entender la expresin en el sentido de "aprovechamiento", lo que de todas maneras no supera los obstculos existentes para la asimilacin. Se propone que la energa sea considerada una suerte de "tercera agrupacin conceptual", adems de las cosas y los bienes, con un tratamiento legal especfico (J. Alterini). Para otros, la energa debe ser considera un bien en lugar de una cosa (Llambas, Mariani de Vidal). Lo cierto es que si bien la energa no lo es, cabe aplicarle las disposiciones previstas por el Cdigo para las cosas, en la medida en25

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que sean compatibles (conf. despacho de la comisin N 4 en las XVlll Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, setiembre de 2001). b) Cuerpo humano No es una cosa y est alejado de toda idea de valor; por consiguiente, no puede ser objeto de un derecho real. Tiene mayor vinculacin con el sujeto del derecho, como que es el soporte fsico de la persona, y correspondencia con los llamados derechos personalsimos, de absoluta oponibilidad y contenido extrapatrimonial. Sin embargo, la situacin puede llegar a cambiar cuando sus partes son lcitamente separadas de l (art. 953). Se suele citar, como ejemplos, el cabello, la sangre, la leche de madre, ciertos rganos, etctera. Si esta separacin no ofende el orden jurdico, tales partes, en tanto tengan valor, pueden ser consideradas cosas en el sentido tcnico del vocablo, por lo que se puede otorgar respecto de ellas actos dispositivos de derechos, con mayor razn si se reproducen como los tres primeros. Si se trata de las partes renovables, en ciertos casos es evidente el valor pecuniario (vgr.: venta de cabello), mientras que en otros casos la venta se encuentra prohibida (caso de la sangre, ley 22.990) y el valor ser la utilidad social o humanitaria. Messineo se pronuncia en tal sentido, comentando el artculo 5o del Cdigo italiano de 1942, a contrario sensu: "Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica, o cuando sean contrarios en otra forma a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres". En cuanto a la titularidad, se afirma con razn que estas partes, una vez separadas, le pertenecen al sujeto de cuyo cuerpo provienen, ya que hay un derecho personalsimo al cuerpo vivo que es inatacablemente distinto del dominio que pueda ostentarse sobre las partes de ese cuerpo. El derecho real de dominio nace en el momento de la separacin "por un modo de adquisicin originario" similar al que existe con las obras del intelecto; el derecho personalsimo sobre el cuerpo es el antecedente necesario para que el dominio de la cosa recaiga en el sujeto (Malicki, Bueres). Para otros, estas partes separadas26

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se convierten en cosas muebles susceptibles de apropiacin, pero el sujeto de cuyo cuerpo provienen tendra preferencia en la apropiacin (Cifuentes). Tambin se sostiene que incluso las partes no renovables son reivindicables, facultad que se extingue cuando se incorporan al cuerpo de otra persona, pues dejan de ser cosas (M. Franchini-P. Corna). En sentido muy diverso al expuesto se pronuncia Orgaz. En nuestro Derecho se debe tener muy presente a la ley 24.193, referente a los trasplantes e implantes de rganos, que regula la posibilidad de su ablacin, las condiciones que deben reunir dador y receptor, y las responsabilidades que asumen los mdicos intervinientes. c) Cadver Por algunas de las razones dadas en el caso anterior, a las cuales se agregan consideraciones de orden moral y religioso, parte de la doctrina afirma que el cadver no es una cosa que pueda servir de soporte objetivo a un derecho real ni a una relacin posesoria. Para algunos se trata de una semipersona (Demogue), o un resto o residuo de la personalidad (Gierke, Kipp), lo cual resulta inaceptable ya "se es o no se es persona" (Llambas), sin que pueda admitirse la categora de personas a medias. Sin embargo, atendiendo al uso mdico o cientfico del cadver o partes de l, esta conclusin aparece algo atenuada en la medida en que no se viole la preceptiva del artculo 953. La mayor parte de la doctrina extranjera considera que con la muerte, el cadver de una persona se convierte en cosa fuera del comercio (Fadda y Bensa, Enneccerus-Kipp-Wolff, Oertman, Messineo, Rav), mientras que algunos aceptan su comercialidad en forma relativa (Coviello). En la doctrina argentina, se sostuvo que el cadver no es una cosa porque carece de valor econmico, y porque no puede ser objeto de derechos personales o reales, no entra en la sucesin ni pertenece a patrimonio alguno, especialmente cuando se cumple con el destino normal de ser inhumado, aunque puede admitirse lo contrario cuando no es enterrado sino que es utilizado con fines de investigacin o de trasplante. Es as que momias pueden pertenecer al patrimonio de un museo, esqueletos a una Facultad de Medicina, etctera.27

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Para otros, es una cosa en los trminos del artculo 2311 que, en principio, est fuera del comercio, aunque pueden darse ciertos actos de disposicin a ttulo gratuito, con fines cientficos o de trasplante. En la actualidad, se debe prestar especial atencin a las previsiones de la ley 24.193, que rodea de importantes garantas a este uso especfico en cuanto al consentimiento, la verificacin de la muerte y la intervencin de los profesionales mdicos. Lo cierto es que a partir del dictado de estas leyes (la primera fue la 21.541), la discusin es un tanto estril. Cabe armar que el cadver es una cosa que est fuera del comercio (art. 2337), de inenajenabilidad relativa, ya que puede ser objeto de actos jurdicos celebrados por el causante en vida, o por sus parientes luego de muerto, cuando la ley lo autoriza, y con ciertos lmites. Incluso, en ciertos casos es vlida la disposicin a ttulo oneroso, como sucede con las ventas de crneos a determinadas instituciones. Tambin se acepta que el cadver pueda ser objeto de expropiacin para investigaciones o estudios cientficos (Marienhoff, quien califica al cadver como "objeto cualificado del derecho"). d) Derechos intelectuales Estos derechos son bienes que no son cosas y, por lo tanto, no pueden ser objeto de los derechos reales, aun cuando algunas normas puedan ser aplicadas por analoga. Estos bienes son susceptibles de goce, pero se trata de un goce intelectual, extrao al modelo de dominacin de las cosas materiales. Adems, hay que tener en cuenta que los bienes inmateriales, a partir de un arquetipo, pueden multiplicarse indefinidamente: su expresin material puede ser gozada a la vez por muchas personas, y la produccin efectuarse en un nmero ilimitado de centros. No hay aqu una entidad fsica y un contacto con la cosa. Como afirma Lpez de Zavala, no debe confundirse a la obra del intelecto (objeto inmaterial) con el corpus mechanicum (vgr.: el libro o el cuadro que la recogen). Si bien se habla de propiedad intelectual o industrial, se trata de una aproximacin referida slo al aspecto pecuniario del derecho, a su explotacin, y que aun as encuentra los obstculos de la falta de tangibilidad del objeto. El derecho de dominio, tal como lo regula el28

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Cdigo Civil, requiere de una cosa (objeto material), y la obra intelectual no es una cosa, aunque lo sean sus soportes materiales (manuscrito, libro, disco, csete, etc.). En la creacin espiritual, el objeto siempre es un quid de naturaleza espiritual que en alguna forma se comunica o puede comunicarse, y sobre ese quid recae el derecho subjetivo. La utilizacin del trmino "propiedad" es slo la expresin del deseo de conceder al autor o inventor la proteccin ms fuerte posible dentro del derecho patrimonial. Las normas de los Derechos Reales slo pueden ser aplicadas analgicamente, en virtud del carcter absoluto de estos derechos y de dichas creaciones. C) JurisprudenciaSUMARIO: 1. Energa. 2. Cadver. 3. Reivindicacin de marcas. 4. Cosas en general.

1. Energa En alguna oportunidad se dijo que el fluido elctrico es una cosa1, y en diversos casos en los que se haba detectado una conexin clandestina al alumbrado pblico, se juzg que haba hurto, entendido ste como el apoderamiento ilegtimo de una "cosa mueble total o parcialmente ajena"2. El hurto se configura con cada utilizacin del fluido elctrico y no, en cambio, con la conexin clandestina3. El mismo criterio se aplic respecto de la "energa elctrica que pasa por la lnea telefnica", que se entendi que era una cosa4. Tambin se resolvi que haba hurto en el supuesto de una conexin clandestina a la red de televisin por cable5, aunque en otro caso se resolvi lo contrario, ya que se trata de un servicio y no de una cosa6. La seal televisiva -captada ilegtimamente- posee un valor econmico en tanto y en cuanto integra la cadena de comercializacin de las empresas comerciales dedicadas a la emisin o retransmisinS.C.J. de Mendoza, sala I, 20-3-70, causa 28.405; SCBA, L.L. 73-624. CCCorr. de Capital, J.A. 43-780; dem, J.A. 1964-111-611; S.T.J. de Entre Ros, L.L. 25-691; CFed. de La Plata, L.L. 110-913; CFed. de Rosario, L.L. 84-401. 3 CNCrim. y Corr., sala I, J.A. 1991-111-88; sala IV, L.L. 1991-E-782. 4 CNCrim. y Corr., sala 1, 17-3-94, "Celestino". 5 CPen. de Santa Fe, sala III, J.A. 1997-111-549; CNCrim. y Corr., sala 1, 31-8-89. 6 CNCrim. y Corr., sala I, 9-4-96, "Bomba".2 1

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por cable. En consecuencia, la seal es susceptible de apropiacin legtima o ilegtima; la apropiacin de la seal emitida para retransmitirla o convertirla en imagen para usufructuarla es legtima para quien es reconocido jurdicamente, o para quien est autorizado por el emisor para retransmitirla. Por ende, en principio es ilegtima para otros sujetos. La seal televisiva que se mueve por el cable coaxil tiene un valor, es energa, es susceptible de apropiacin y puede transportarse de un lugar a otro, de manera que participa, sin esfuerzo, dentro del concepto de cosa mueble que se extrae del Cdigo Civil, artculos 2311 y 2318. Y en cuanto cosa mueble, puede ser objeto del apoderamiento ilegal que tipifica el Cdigo Penal7. En lo que respecta a la responsabilidad civil, se dijo en algunas oportunidades que la electricidad es una cosa riesgosa, formal y materialmente conducente para producir un dao, y que resulta aplicable el artculo 11138. 2. Cadver Hay coincidencia en que se halla fuera del comercio9. En materia de inhumacin y custodia de restos humanos resulta notoria la ausencia de regulacin en el Cdigo Civil, tornndose inapropiado, dada su especial naturaleza jurdica, acudir analgicamente a las normas comunes sobre posesin y propiedad, pues los cadveres no constituyen una cosa en el sentido legal de la palabra, ni son sujetos de derecho, lo cual les impide tener una adecuada proteccin en las reglas del Derecho positivo vigente pues, salvo disposiciones de carcter administrativo de nivel municipal, no existen otras sobre la materia10.Publ. en elDial AA1B7. CApel. de Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., J.A. 1994-IV, sntesis; CFed. de Baha Blanca, J.A. 1993-111-640. 9 CNCiv., sala F, J.A. 1964-4-353; sala A, J.A. 1969-4-358; JCCom. N 22 de Crdoba, L.L.C. 1991-890. 10 CCC de Pergamino, 10-5-95, "Castieira, Carlos O. c/Castieira, Fany R. y otra s/Nuldad", LexisNexis, BA B2800380.8 7

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Art. 2312 3. Reivindicacin de marcas

Se admiti en algn fallo la posibilidad de reivindicar una marca de fbrica", aunque la jurisprudencia mayoritaria se orienta a la declaracin de nulidad del registro o de la solicitud. En cambio, para los modelos y diseos industriales no hay dificultad en admitir la accin de reivindicacin, pues as lo dice el decreto-ley 6673/63. En materia de patentes de invencin, la accin mencionada fue admitida por la Corte Suprema 12 , por aplicacin analgica de lo dispuesto en el artculo 2758 del Cdigo Civil, lo que goza del beneplcito de la doctrina (Papao-Kiper-Dillon-Causse). 4. Cosas en general Se consider que el agua es una cosa13. En otros casos que lo eran las acciones de sociedades 14 . Art. 2312 Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio.

Concordancias: arts. 1444, 2311 y sus concordantes, 2317, 2319, 2400, 2674, 2762, 2764, 2838, 2925, 2940. A) Bibliografa especial FORNIELES, S., El concepto de patrimonio, en Revista de Derecho Civil, 2, ps. 23 y ss.; DOMNGUEZ, E., El patrimonio, en L.L. 46-1035; BUSTAMANTE ALSINA, J., La mora del deudor y la concepcin dinmica del patrimonio, en L.L. 1977-D-841; GOLDENBERG, I., Enfoque actual del patrimonio desde una perspectiva econmico-jurdica, en J.A. 1990IV-912; SALERNO, M., El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, Buenos Aires, 1973; LISOPRAWSKI, S. y KIPER, C, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitizacin, Buenos Aires, 1995, Cap. V; PLASTARA, G., La notion juridique du patrimoine, Paris, 1903; AU11

CNFed.CC, sala III, 6-11-97, "De Rigo SPA c/Rodrguez s/Nulidad de marca". Fallos: 226:714. 13 C.J. de Salta, L.L. 116-213. 14 CNCiv., sala A, L.L. 130-177; sala D, L.L. 110-549; sala E, L.L. 111-614.12

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BRY-RAU, Droit Civil franjis, t. VI, N 573; VON THUR, Teora general del Derecho Civil alemn, Buenos Aires, 1946, t. I, vol. 1; DE LOS MOZOS, J., Aproximacin a una Icaria general de patrimonio, en Revista de Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre de 1991; CERUTTI, M., El patrimonio. Cuestiones relativas al uso del trmino, en Derecho Privado, libro homenaje a A. .1. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001; AGUIAR, H., Bienes, patrimonio y derechos, Santa Fe, 1945, en el libro homenaje al Dr. Zenn Martnez; LEONFANTI, M., El patrimonio, Santa Fe, 1945, en el libro homenaje al Dr. Zenn Martnez; Enciclopedia Jurdica Omeba, voz Patrimonio, vol. XXI, p. 855; CAUSSE, J., El patrimonio, su contenido y funcin en el Derecho Contemporneo, en Revista Notarial, N 2138; despacho de comisin en el IV Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1990; PUGLIATT1, Salvatore, Beni (Teora genrale), en Enciclopedia del Diritto, t. V, Giuffr, Milano, 1959; AR, Mario, Beni inmateriali, en Enciclopedia del Diritto, t. V, Giuffr, Milano, 1959. B) DoctrinaSUMARIO:

1. Bienes y cosas. 2. Los bienes. 3. El patrimonio, a) Unidad y pluralidad de patrimonios, b) Caracteres del patrimonio.

1. Bienes y cosas Existe una general coincidencia en la doctrina acerca de que, en nuestro sistema, los bienes constituyen el gnero, mientras que las cosas son una especie dentro de aqullos. El Cdigo adopt una posicin inversa a la seguida por el Cdigo Civil francs. Como se seal con anterioridad, slo las cosas pueden ser objeto de los derechos reales; no puede serlo otra clase de bienes. Del texto del artculo 2312, armonizado con el artculo 2311, surge que los bienes son el gnero y las cosas la especie. La nota al artculo 2311 parece contradecir esta idea cuando seala: "As, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el gnero, el bien es una especie". Sin embargo, se explica que no hay contradiccin ni discordancia ya que, en la nota, se toma la palabra cosas "en la flexibilidad indefinida de sus acepciones", es decir, en su sentido ms amplio, en cuyo caso, "la palabra cosas [...] comprende en verdad todo lo que existe y no slo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre", en cuyo sentido restringido emplea el trmino cosas el

Art. 2312 artculo 2311, "sino todo lo que en la naturaleza escapa a esa apropiacin exclusiva como el mar, el aire, el sol, etctera" (Gatti). El objeto de los derechos patrimoniales est constituido por las cosas y por los hechos. En los derechos personalsimos y en los de familia (extrapatrimoniales) el objeto de la relacin puede ser la propia persona del titular u otras personas. En los derechos intelectuales el objeto lo constituye la produccin del espritu. 2. Los bienes Dispone el artculo 2312 que se llaman bienes "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas". De esta primera lectura se puede concluir en que los bienes representan la suma de objetos materiales (cosas) y de objetos inmateriales (derechos y otros entes inmateriales). Tanto unos como otros deben ser "susceptibles de valor", como expresamente dispone el artculo comentado. Frente a dicha concepcin genrica, existe otra ms restringida, que slo considera bienes a los objetos inmateriales susceptibles de valor, y una ms restringida an que slo considera bienes a los derechos patrimoniales. Esta ltima se apoya en la segunda frase del artculo 2312, que dice que "El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio". Si bien ambas, a primera vista, parecen coincidir, hay diferencias entre ellas: a) la estrictsima slo abarca derechos; la menos estricta comprende derechos y otros entes inmateriales (vgr.: obras del intelecto), es decir, todo aquello que no constituya una cosa; b) la estrictsima visualiza al objeto como elemento del patrimonio; la menos estricta lo visualiza desde el punto de vista de que sea objeto de los derechos y de los actos. 3. El patrimonio La ltima parte del artculo 2312 establece que "El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio". Al aludir al conjunto de bienes, podra pensarse que el patrimonio de una persona est constituido por las cosas y por los derechos patrimoniales, y aun por los objetos inmateriales, segn que se adopte la tesis estricta o estrictsima. Sin embargo, cabe incluir tambin en el patrimonio a las33

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obligaciones (deudas), de modo que el patrimonio comprende al activo y al pasivo. El saldo final puede ser positivo, negativo o neutro, lo que depender de la cantidad de obligaciones que se encuentren a cargo de una persona. En contra de incluir a las deudas se pronuncia Borda, quien seala que el patrimonio es la garanta de los acreedores, y que las obligaciones mal pueden servir de garanta. A esto se replica que lo que sirve de garanta a los acreedores es el activo, deducido el pasivo. Para una concepcin tradicional (escuela de la exgesis), el patrimonio es un atributo de la personalidad, donde nicamente las personas fsicas o morales pueden tener un patrimonio, y necesariamente aun cuando esa universalidad no contenga ningn bien concreto o slo deudas; el patrimonio sera inseparable de la persona, y slo seran transmisibles los elementos que lo conforman. Esta idea viene siendo abandonada, ya que si hipotticamente se le quitara esta situacin a la persona, no por ello dejara de serlo. Se sostiene que es un agregado a la persona, pero no es inherente a ella. La teora clsica, originada en las enseanzas de Zacharia? y desarrollada por Aubry y Rau, considera al patrimonio como el conjunto de bienes de una persona considerado como una universalidad jurdica, sometido al arbitrio de una sola voluntad, a la accin de un nico poder jurdico. Los bienes forman una unidad, un conjunto jurdico, y se lo concibe como una emanacin de la personalidad. De esta teora derivan ciertas consecuencias: 1) al ser una universalidad, no interesan los derechos concretos. Siempre es idntico a s mismo; 2) es necesario: toda persona tiene un patrimonio; 3) nico: slo se puede ser titular de un patrimonio porque la personalidad tambin es nica; 4) inenajenable como totalidad, ya que slo se pueden transmitir bienes singulares; 5) es la garanta de los acreedores, quienes pueden agredir bienes individualmente considerados; 6) transmisible por causa de muerte. La teora finalista, de origen alemn, tiene antecedentes en Windscheid y fue formulada por Brinz. Surge como reaccin a la anterior, en especial a considerar al patrimonio como una relacin necesaria con la personalidad. Nace la idea de patrimonio fin, ya que la relacin puede darse entre bienes y fines, aun sin sujeto, como se advierte en la herencia vacante y en los patrimonios de afectacin.34

Art. 2312 Las teoras realistas (Ferrara, Coviello, De Diego, von Thur, Lehmann, Castn Tobeas), que tambin surgen como reaccin a las anteriores, no ponen el acento en la configuracin de una universalidad ni en el fin o destino de los bienes, sino en la idea de cohesin o unidad, esto es, la suma de los derechos que competen a una persona. El artculo 2312 y su nota consideran al patrimonio como una universalidad jurdica de los derechos reales y personales de una persona, bajo la relacin de un valor pecuniario. Considera que es la personalidad misma del hombre puesta en relacin con los diferentes objetos de sus derechos. La doctrina nacional elabor conceptos que, en lneas generales, coinciden con la concepcin de Vlez. As, Llambas, que define al patrimonio como "una masa de bienes que se considera como una entidad abstracta independiente de los elementos que la componen, los cuales pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto como tal", lo ubica como una universalidad de derecho, y lo considera un atributo de la personalidad y, por ende, necesario. Borda define al patrimonio como constituido por "los derechos que se tienen sobre las cosas y que pueden apreciarse en dinero". Como se puede ver, excluye a las deudas y a los objetos inmateriales. No lo considera un atributo de la personalidad, ni una universalidad jurdica, ni que sea inalienable. Para Rivera, el patrimonio aparece como una idea que vincula, liga, los derechos de contenido econmico de una persona (fsica o jurdica), lo que explicara que responda por las deudas de su titular. Si bien admite que los bienes se consideran jurdicamente como medios para la realizacin de los fines de una persona, no lo considera un atributo de la personalidad. Tampoco acepta los postulados clsicos de unidad e indivisibilidad, pero s que sea concebido como una universalidad. De las concepciones reseadas pueden extraerse algunas coincidencias: 1) la idea de patrimonio alude a una unidad, cohesin, conjunto de bienes o de derechos y obligaciones de carcter econmico y que tienen como titular a un determinado sujeto; 2) admiten la posibilidad de patrimonios especiales, separados o independientes, en cabeza de un mismo sujeto. Las diferencias se encuentran en si35

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consiste o no en una universalidad, si importa un atributo de la persona y si comprende a las deudas (pasivo). Lo que resulta indiscutible es que el patrimonio comprende un conjunto de bienes de carcter econmico, que se transmite por causa de muerte y que constituye la garanta de los acreedores. a) Unidad y pluralidad de patrimonios Discrepa la doctrina en si una persona puede o no ser titular de ms de un patrimonio. Para la postura clsica (tambin llamada realista exagerada), inspirada en Aubry y Rau (seguidores de Zacharise), la persona slo puede tener un nico patrimonio; es la idea de la unidad. Por el contrario, especialmente en la doctrina alemana, se admite que pueda haber pluralidad de patrimonios. Se tratara de patrimonios especiales, tales como la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, la masa del concurso, etctera. Modernamente, se reconocen innumerables patrimonios separados o de afectacin: el del presunto fallecido durante la prenotacin, el peculio del menor, los bienes de la sociedad conyugal, el bien de familia, el fondo de comercio a los efectos de la transmisin, los bienes afectados a una simple asociacin, los aportes o cuotas realizados a las sociedades, los bienes transmitidos fiduciariamente, etctera. Estos patrimonios separados estn afectados a un fin, determinado por la ley o por la voluntad del titular, en tanto la ley lo permita. Si bien estos patrimonios tienen un titular, no se da el requisito de la unicidad (nico), por cuanto pueden desdoblarse o convertirse en ms de un patrimonio. Lo cierto es que la moderna concepcin del patrimonio, basada en el dinamismo que requiere la pronta circulacin de la riqueza, impide considerar al patrimonio como nico e indivisible, ya que una parte del mismo puede ser afectado a un fin determinado. Se puede concebir al patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones, de expectativas y de intereses con contenido econmico pertenecientes a una persona.K.

Arl. 2313

I)) Caracteres del patrimonio La doctrina no es uniforme en el sealamiento de los caracteres del patrimonio. En una breve resea pueden citarse los siguientes: 1) Divisibilidad. Contrariamente a lo sostenido por la teora clsica, se admite modernamente que la persona tiene la posibilidad de afectar parte de sus derechos a distintas finalidades. Esta idea se sostiene con ms fuerza si se prescinde de considerar al patrimonio como una universalidad. 2) Mutabilidad. Los bienes que integran un patrimonio no necesariamente son permanentes, ya que pueden ser reemplazados por otros. 3) Unidad. Los componentes del patrimonio se relacionan con un fin querido por la ley y dentro de sus lmites. La unidad patrimonial no debe buscarse slo en la persona de su titular, sino en los fines para los cuales esa masa de derechos y obligaciones est preordenada. 4) Pertenencia. Este aspecto es una derivacin del carcter de unidad. El conjunto de derechos y obligaciones que forman el patrimonio es atribuido a la persona. (!) Jurisprudencia Se han considerado bienes integrantes del patrimonio del deudor a los derechos y acciones', a los fondos de comercio2, al derecho -mergente de una locacin3. cArt. 2313 Las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesin, o por su carcter representativo.

('oncordancias: arts. 2314 a 2323, 2520, 2571.1

S.T.J. de Misiones, sala II, Rep. L.L. XXIX-753. CPaz, sala I, L.L. 114-249; CNCom., sala D, J.A. 1978-III-214; CTCC de Maha Blanca, J.A. 1979-1-142. 1 CNCiv., sala D, J.A. 1965-V-19. 37

C L A U D I O KIIMR

A) Bibliografa especialDAZ SOLIMINE, O., Dominio de los automotores, Buenos Aires, 1994, Cap. 1; PUGL1ATTI, S., Beni immobili e beni mobili, Milano, 1967; BIONDI, B., Cosa mobile e immobile, en Nuovo Digesto italiano, IV, p. 1024.

B) DoctrinaSUMARIO: 1. Cosas muebles e inmuebles. 2. Importancia de la distincin.

1. Cosas muebles e inmuebles Este artculo introduce una clasificacin muy importante, cual es la de dividir a las cosas (objetos materiales susceptibles de valor) en muebles e inmuebles. Es una divisin trascendente porque tiene un nmero grande de consecuencias por el rgimen jurdico distinto al que unos y otros estn sometidos. Se piensa que el Derecho Romano clsico haba ignorado esta distincin y que recin aparece en el ltimo perodo, para manifestarse con fuerza en el Derecho medieval, donde a impulsos del feudalismo la propiedad inmobiliaria adquiere una gran importancia como factor de riqueza y poder. Incluso se afirma que los textos clsicos, en los que se distingue entre res mobilis y res inmobilis, son interpolaciones o fueron alterados. Se atribuye el origen de la distincin al Derecho consuetudinario francs, donde se diferenciaba entre hritages, los chateaux o chatels. Las razones de la distincin pueden buscarse en el mayor valor que se atribuye a los inmuebles, aunque esta afirmacin suele desdibujarse en los ltimos tiempos. Otra razn puede verse en la diferente consideracin que unos y otros merecen frente al fenmeno posesorio. Lo cierto es que, en principio, hay una diferencia fsica importante, ya que los inmuebles permanecen en su lugar, estn inmovilizados, mientras que las cosas muebles son esencialmente trasladables. A pesar de la redaccin del artculo 2313, cabe aclarar que slo los inmuebles pueden serlo por su naturaleza (art. 2314), por accesin (arts. 2315/6) y por su carcter representativo (art. 2317). Las cosas muebles slo pueden serlo por su naturaleza y por su carcter representativo (art. 2319 in fine), pero no por accesin.38

Arl. 2313 En la nota a este artculo Vlez cita a Marcad para explicar que considera subsumida la categora de inmuebles por destino dentro de los que son por accesin, aunque luego los trata por separado. 2. Importancia de la distincin Tal como se aprecia en este comentario a los artculos que componen el Libro Tercero, aparecen importantes diferencias en el tratamiento de las cosas muebles e inmuebles. Adems, teniendo presente que las cosas muebles pueden ser registrables o no, para las primeras hay regmenes especiales de los que surgen tratamientos diferenciados. Las diferencias principales consisten en: a) Las formas de la tradicin. b) La oponibilidad a terceros de la adquisicin, constitucin o prdida del derecho real. c) Algunos derechos reales slo recaen sobre inmuebles, mientras que la prenda slo tiene por objeto a las cosas muebles. d) Plazos y requisitos de la usucapin. e) Para ciertas cosas muebles la inscripcin en el Registro tiene carcter constitutivo del derecho real. f) La naturaleza mueble o inmueble de la unin de objetos plantea situaciones diversas frente a la accesin y soluciones legales tambin diferentes. g) La constitucin de derechos reales sobre inmuebles exige formas solemnes, mientras que existe ms facilidad para la circulacin de los muebles. h) Hay modos de adquirir el dominio slo aplicables a ciertas cosas muebles, i) El Cdigo trata en forma diferente a las obligaciones de dar cosas ciertas, segn se trate de muebles o de inmuebles, j) Es diferente la capacidad de derecho para los religiosos profesos, k) Las normas de Derecho Internacional Privado son diferentes. 1) Son distintas las normas sobre competencia judicial, m) La propiedad de los inmuebles genera lmites en razn de la vecindad.39

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Art. 2314

Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.

Concordancias: arts. 2315 a 2317, 2319, 2329, 2331, 2340, 2342, 2518, 3239. A) Bibliografa especial La indicada para los artculos anteriores. B) DoctrinaSUMARIO:

1. Inmuebles por su naturaleza. 2. Clases.

1. Inmuebles por su naturaleza Aqu el Cdigo remite a la vieja idea del dominio romano impresa a toda la legislacin posterior. El artculo denomina inmuebles "por su naturaleza" a las cosas que "se encuentran por s mismas inmovilizadas", es decir, que tal inmovilizacin es natural (por s mismas) y no fue obra de alguna persona. De ah que, como surge de la nota, no son inmuebles por naturaleza los edificios, que lo son por accesin (art. 2315); el Cdigo se aparta del Cdigo francs. La palabra inmueble parece ser la ms importante, aunque aparecen otras en el Cdigo que pueden ser reputadas sinnimos, aunque tengan distintos significados: fincas, bienes races, casas, heredades, predios, fundos, etctera. 2. Clases El artculo 2314 distingue tres grupos de esta categora: a) El suelo con sus partes slidas o fluidas. En primer lugar se encuentra el suelo compuesto por capas de tierra y arena, y luego las partes (slidas o fluidas), incluso las que se encuentren en su "profundidad". En este grupo cabe mencionar a los manantiales, aguas subterrneas y las corrientes de agua considerados en s mismos, no40

Art. 2314 al agua contenida en ellos, que es cosa mueble. Corresponde distinguir entre el agua ya sacada o canalizada, que es mueble, y la corriente o curso de agua, que es inmueble. Tambin abarca la norma a minas y canteras, piedras, arenas, yacimientos, etctera. Al abarcar a las partes fluidas (aguas), cabe observar que inmovilizado no significa quieto, y que no atae a la materia sino al concepto, como objeto de un inters unitario. A estas partes slidas y fluidas Lpez de Zavala las denomina "parte real integrante", ya que es inimaginable un inmueble que carezca de este tipo de partes, y para distinguirlas de otras partes del inmueble (verticales, horizontales), mientras que a las producciones orgnicas incorporadas al suelo las considera "parte real por extensin", ya que es concebible un inmueble sin producciones orgnicas. b) Todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica. Un ejemplo de cosa incorporada al suelo de manera orgnica son las pasturas, la vegetacin natural y los rboles, los que son inmuebles aun cuando hayan sido plantados por el hombre. Cabe incluir a las plantas de los viveros. Es necesario que la unin sea estable, lo que no ocurre con las plantas de un almacigo, pues slo temporalmente estn unidas al suelo y su destino es ser trasladadas de un lugar a otro (nota al art. 2315). A pesar de la opinin contraria de Machado y de Llerena, cabe entender que los vegetales entran en esta categora y no en la de inmuebles por accesin, pues de otra forma no tendra sentido la expresin "incorporados al suelo de una manera orgnica" (Salvat). No obstante, en una postura distinta, considera Lpez de Zavala que la vegetacin resultante de siembra y plantacin debe ser catalogada dentro de la accesin, por su semejanza con la situacin de los edificios, segn surgira de diversas normas del Cdigo (arts. 2331, 2519, 2587 y ss.). c) Todo lo que se encuentre bajo el suelo sin el hecho del hombre. Se suele incluir en este grupo a los minerales slidos, lquidos y aun gaseosos. No comprende a los tesoros, que son cosas muebles escondidas por el hombre, y la norma, en correspondencia con lo dispuesto por el artculo 2319, impide considerar inmueble a lo puesto bajo el suelo por el hombre.41

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C) Jurisprudencia En un fallo se resolvi, equivocadamente, que las plantas frutales de un inmueble rural son inmuebles por accesin 1 . Llamativamente, en un caso se consider que un cable que corre bajo tierra, jo por un conducto o canalizacin que con anexin fsica forma una unidad funcional con el servicio pblico de transporte, al que provee de energa elctrica, es un inmueble por su naturaleza2. Es evidente que la situacin no encuadra en las previsiones de esta norma. Art. 2315 Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad.

Concordancias: arls. 2313, 2314, 2316 a 2319, 2322, 2331, 2571. A) Bibliografa especial IBARLUCA, R., Inmuebles por accesin, en J.A. 1968-IV-663; CARRASCO PERERA, "Ius cedificandi" y accesin, Madrid, 1986; DEZ-PICAZO, L., La modificacin de las relaciones jardico-reales y la teora de la accesin, en rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, 1966. B) DoctrinaSUMARIO:

1. Inmuebles por accesin. 2. Inmuebles por accesin fsica.

1. Inmuebles por accesin Los inmuebles por accesin son cosas muebles en s mismas, las cuales se convierten en inmuebles por estar realmente inmovilizadas por su adhesin fsica y perpetua al suelo (art. 2315: accesin fsica) o por estar puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente; o cuando sean puestas por los propietarios o por los arrendatarios de los predios; en este ltimo caso, en ejecucin del contrato de alquiler, destinadas a formar1 2

TTrab. de Junn, E.D. 43-319. CNCiv., sala B, J.A. 1953-1-317, con nota de Spota.

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Art. 2315 parte de los inmuebles rsticos o urbanos; o por el usufructuario, mientras dura su derecho, en el mismo caso (arts. 2316, 2320 y 2321: accesin moral o por destino). 2. Inmuebles por accesin fsica El artculo 2315 se refiere especialmente a los inmuebles por accesin fsica. Se trata de cosas muebles en su origen (vgr.: materiales de construccin) que quedan realmente inmovilizadas por su adhesin al suelo de manera permanente. La incorporacin material consiste en una unin indivisible entre el suelo y el objeto, una verdadera amalgama, que torna al objeto definitivamente inmvil y se opone a su desplazamiento. El mejor ejemplo de inmueble por accesin fsica es, sin duda, un edificio (inmuebles por naturaleza para el Cdigo francs), y tambin diques, presas, pozos, hornos, las caeras e instalaciones de gas, electricidad, agua, las calderas, los artefactos de un cuarto de bao adheridos al suelo. Esta adhesin se concreta por el hecho del hombre, a diferencia de los inmuebles por naturaleza, en que la adhesin se produca por s misma. La adhesin debe tener carcter perpetuo (es preferible el trmino permanente), lo que permite excluir de esta categora a las construcciones provisionales o temporarias (casillas, galpones, que se arman para ciertas ocasiones), que segn los artculos 2319 y 2322 son cosas muebles. Esta adhesin no debe ser "en mira de la profesin del propietario", pues las cosas as colocadas tambin son muebles. De acuerdo con lo expuesto al comentar este artculo y el anterior, el agua sera un inmueble por naturaleza cuando se encuentra sobre el suelo en forma natural, por accesin cuando corre por acueductos o caeras o se encuentra en receptculos artificiales, como piletas, represas, estanques, etctera. En cambio, si se encuentra almacenada, es cosa mueble. El tema tiene relevancia. As, por ejemplo, en la venta de un inmueble, pueden suscitarse conflictos entre comprador y vendedor acerca de si determinados objetos estuvieron o no comprendidos en el contrato de compraventa. Tambin, como se ver en la anotacin res43

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pectiva, se presentan problemas en la determinacin del alcance de una hipoteca constituida sobre un inmueble (art. 3110). C) Jurisprudencia La mayor o menor adherencia de las cosas muebles al suelo no es lo que determina su naturaleza, sino el carcter permanente o transitorio que ellas tengan, lo que es una cuestin de hecho sujeta a la apreciacin judicial1. Se entendi que son inmuebles por accesin lo construido en un terreno2; las vas frreas3; las mejoras4, la bomba centrfuga con caera y molino instalados en un predio rural5; la balanza para pesar camiones y vehculos de carga en general, adherida fsicamente al suelo6. En cambio, el termotanque no puede considerarse "inmueble por accesin" por cuanto su adhesin fsica al suelo no reviste la calidad que exige la citada disposicin, ya que puede ser retirado y colocado en otro inmueble. Su situacin es asimilable al extractor de aire, respecto al cual se resolvi que no est exento de embargo7. Art. 2316 Son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente.Concordancias: arts. 2313 a 2315, 2317 a 2323, 3763.

A) Bibliografa especialALSINA ATIENZA, D., La hipoteca y su extensin a los accesorios por su

CFed. de Mendoza, J.A. 1945-1-592. CPaz, sala III, L.L. 116-268. 3 SCBA, L.L. 17-572. 4 S.T.J. de Misiones, sala I, Rep. L.L. XXXI-1864. 5 ClaCC de Baha Blanca, E.D. 33-658. 6 SCBA, J.A. 1968-1-550; C2aCC de La Plata, sala III, 1-11-90, "Banco Crdito Provincial SA s/Concurso especial por ejecucin hipotecaria". 7 S.T.J. de Formosa, elDial AU8C5.2

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Art. 2316 destino, en J.A. 1948-111-661; NOVILLO SARA VIA, L., Accesin moral, en Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, oct.-dic. de 1967, N 4-5, ps. 73 y ss.; MAZEAUD, L., La accesin inmobiliaria artificial; sus lmites, en L.L. 70-843, sec. doct.; EGEA IBAEZ, Ricardo, Los bienes inmuebles por destino: la maquinaria industrial, en rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, 1973; SERRANO ALONSO, La accesin bien mueble a inmueble, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981.

B) DoctrinaSUMARIO: 1. Inmuebles por accesin moral. 2. Requisitos. 3. Discrepancias. 4. Diferencias con la accesin.

1. Inmuebles por accesin moral La accesin moral se configura cuando las cosas muebles son afectadas al servicio y explotacin de un inmueble para formar con ste una unidad econmica. Son cosas muebles por naturaleza, que no estn adheridas a un inmueble, pero estn ligadas a l por haber sido afectadas a su servicio por el propietario, el arrendatario, o el usufructuario, en cumplimiento del contrato. Son inmuebles por su destino, en tanto hayan sido puestas con la intencin de servir al inmueble y no a su propietario o arrendatario. As, por ejemplo, los arados y elementos de labranza. En cambio, no revisten esa categora los muebles puestos para adornar o para comodidad del propietario o de su familia. Se considera que tampoco reviste esa condicin el servicio telefnico, ya que no es un servicio del inmueble sino de su propietario, que lo hizo instalar para su comodidad. En el Derecho francs se los conoce como "inmuebles por destino", entendiendo por tales a los objetos destinados perpetuamente al servicio y disfrute del inmueble (art. 524). La doctrina alemana, por el contrario, no introdujo esta confusa figura sino que elabor la nocin de pertenencia, que fue recibida por el Cdigo alemn (art. 97) y luego por el italiano de 1942. Ya se encontraba antes en el Cdigo prusiano.45

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2. Requisitos Para que pueda configurarse la accesin moral deben reunirse determinados requisitos: a) Cosas muebles: se trata de cosas que originalmente son muebles, antes de producirse la inmovilizacin. b) "Puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble": las cosas muebles son puestas en el inmueble con el objeto de servir a su uso o explotacin. c) Por el propietario, el arrendatario o el usufructuario: la afectacin de las cosas muebles al destino del inmueble debe ser hecha, en principio, por el propietario de ste. No obstante, el artculo 2320 seala que tambin puede ser hecha por sus "representantes" (lo que no genera dificultades) y por el arrendatario en ejecucin del contrato de locacin, y el artculo 2321 agrega al usufructuario. Debe tratarse de una persona que tenga derecho a colocar sobre el inmueble las cosas muebles; de no ser as, seguirn perteneciendo a aquel a quien pertenecan antes de la reunin (nota al art. 2316). El artculo 524 del Cdigo Civil francs considera inmuebles por destino a los muebles que, para servicio y explotacin del inmueble, son colocados por el propietario. No ocurre lo mismo cuando la cosa mueble es colocada por otra persona, como un arrendatario. d) "Sin estarlo fsicamente": si la adhesin es fsica, la hiptesis es abarcada por el artculo 2315 (accesin fsica). e) Intencin de una afectacin perpetua: este requisito no es mencionado por el artculo, pero s por la doctrina. Tal como surge de la nota al artculo 2316, existe la voluntad de la persona de colocar objetos muebles para consagrarlos al uso perpetuo del fundo. 3. Discrepancias La doctrina encontr problemas para determinar las cosas que comprende esta categora. Llambas sostuvo que abarca a las cosas ligadas econmicamente al inmueble, por haber sido afectadas a su servicio y explotacin. Segovia sostena que son las cosas muebles destinadas4(>

Arl. 2316 por el dueo del inmueble a formar parte de ste para facilitarle su uso, su cultivo, o para su explotacin, utilidad u ornato (citando a Marcad). Afirma Mariani de Vidal que si el inmueble, cualquiera fuera el propietario, por su misma naturaleza tuviese un destino determinado (vgr.: bodega, usina, etc.), todos los muebles afectados a su cumplimiento seran inmuebles por accesin moral, pero si ello no ocurre, debe considerarse que los muebles han sido colocados teniendo en mira la profesin del propietario y, por consiguiente, exceptuados de esta categora, en funcin de lo dispuesto por el artculo 2322. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 elimina la categora de inmuebles por accesin moral. 4. Diferencias con la accesin No hay que confundir la propiedad que el dueo de un inmueble tiene tambin sobre las cosas que se convierten en inmuebles por accesin moral, con la accesin como modo de adquirir el dominio (ver anotacin al art. 2571). Explica Vlez en la nota al Captulo III del Libro Tercero, De la accesin, las diferencias existentes entre la accesin como modo de adquirir el dominio y la propiedad que tiene el dueo sobre los accesorios. Seala que "Son muy distintos los accesorios a los cuales se extiende virtualmente la propiedad, de los accesorios que vienen a aumentarla por efecto de una nueva adquisicin. Hemos establecido que en un inmueble, por ejemplo, un terreno de cultivo, son accesorios de l todas aquellas cosas muebles como arados, animales, etctera, sin las cuales el campo no podra cultivarse, o como dicen los escritores franceses, muebles inmovilizados por destino. Este gnero de accesin no puede equivocarse con la accesin propiamente dicha, con el hecho de la incorporacin de una cosa a otra que nos pertenece". C) Jurisprudencia La jurisprudencia tambin se encontr con problemas para determinar si ciertos casos son inmuebles por accesin moral. En el caso de los bancos de un colegio, se resolvi que no lo son, por no estar al servicio del inmueble sino de la actividad docente que en l desarrolla47

CLAUDIO KIPER

su ocupante, al igual que los muebles de una casa, que estn al servicio de la familia que la habita1; tampoco el letrero luminoso instalado en el frente de un negocio2. En cambio, se dijo que s lo eran un estante y un espejo adosados a la pared3; tambin las instalaciones de un campamento minero destinadas con perpetuidad a la explotacin de una mina4, las butacas de un cine5, las vasijas y maquinarias de una bodega6, las mquinas de un molino harinero7 y las maquinarias que integran una planta industrial8. Son las que se colocan dentro de un inmueble para su explotacin, uso o comodidad, como los implementos agrcolas, maquinarias y tiles destinados a la produccin agrcola-ganadera de un campo9. En un interesante caso se dijo que no pueden considerarse inmuebles por accesin, en los trminos del artculo 2316 del Cdigo Civil, aquellos bienes muebles que son utilizados para la explotacin de una industria manufacturera que se desarrolla en el edificio construido sobre el suelo, cuando no se explota ni el suelo ni el edificio, sino que, desde un punto de vista econmico, estos elementos resultan accesorios. En esas condiciones, aquellos objetos muebles constituyen lo principal, y no son empleados para el servicio del edificio, sino para la industria de la persona10.Art. 2317 Son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis.

Concordancias: arts. 2313 a 2316, 2318, 2319, 2503, 2838, 3108, 3212. CNCiv., sala A, L.L. 145-249. CNCom., sala B, E.D. 3-830. 3 CNCom., sala C, L.L. 148-661. 4 ClaApel. de San Luis, L.L. 136-724. 5 Cm. Civ. 2a Capital, L.L. 12-1204. 6 CCCom. de Mendoza, J.A. 54-307. 7 CNCom., J.A. 14-559. s CApel. de Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., J.A. 1999-1, sntesis. 9 C2"CC de La Plata, sala III, 1-11-90, "Banco Crdito Provincial SA s/Concurso especial por ejecucin hipotecaria". 10 CNCiv., sala H, 29-2-96, "Papelera SA c/Gamupel SA s/Ejecucin hipotecaria".2 1

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Art. 2317

A) Bibliografa especialALLENDE, G., Tratado de las servidumbres, Buenos Aires, 1963; SPOTA, A. G., El derecho de retencin ejercido sobre instrumentos pblicos o privados, en J A . 1943-1-540.

B) DoctrinaSUMARIO: 1. Inmuebles por su carcter representativo. 2. Instrumentos pblicos. 3. Hipoteca y anticresis.

1. Inmuebles por su carcter representativo Aqu aparece otra clase de inmuebles, configurada por "los instrumentos pblicos" en los que conste la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles. Este criterio del Codificador, que cita como antecedente la opinin de Zacharias, aunque en verdad tiene como fuente al artculo 404 del Estoco de Freitas, resulta difcil de comprender ya que requiere de mucha imaginacin visualizar a un inmueble en el papel, aun cuando sea un instrumento pblico, mxime si se advierte que el instrumento es transportable. Una disposicin similar contiene el artculo 2319 para las cosas muebles. Se afirma que el instrumento que contiene el derecho sobre un inmueble no es una cosa, sino la base de sustentacin material de un acto jurdico, y que no tiene sentido la equiparacin porque no se darn las posibilidades que el ejercicio de un derecho sobre la cosa puede producir (Rinessi). Tampoco se encuentra en los comentarios de Zachariae sobre el Derecho Civil francs nada que pueda explicar esta curiosa categora. No hay que olvidar que en el Derecho francs, la calidad de "inmueble por el objeto a que se aplican" (arts. 516 y 526) se predica no de los instrumentos sino de los respectivos derechos, pero Vlez adopt una clasificacin diferente. Lo cierto es que el objeto de inters econmico no es el instrumento como tal sino el derecho que por ese instrumento se representa; uno y otro tienen naturaleza diferente, y la prdida del instrumento no entraa, necesariamente, la prdida de la cosa representada, as como la prdida de los libros de un registro civil no implicara la prdida de vigencia de los matrimonios all celebrados (Salvat).49

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Hay tambin quienes sostienen que esta norma revela que el Cdigo Civil argentino adopt la clasificacin del Derecho Romano de cosas corporales e incorporales, a pesar de que Vlez manifest renegar de ella (Yglesias). No obstante las crticas que mereci este artculo, parte de la doctrina entiende que, ms all del acierto de la categorizacin, la solucin armoniza con otras disposiciones del Cdigo (usufmcto y prenda de crditos, arts. 2838 y 3212), y que la potestad sobre el instrumento no es desdeable, pues a travs de l se corporiza el derecho que contiene y es como si a travs del instrumento se estuviese en situacin de ejercitar el derecho respectivo (J. Alterini). El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 elimina esta categora de cosas inmuebles o muebles por su carcter representativo. En apoyo de esta idea fue el despacho de la comisin N 4 en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, setiembre de 2001). 2. Instrumentos pblicos La asimilacin a los inmuebles slo comprende, segn el texto legal, a los instrumentos pblicos en los que consten derechos reales sobre inmuebles. Hay que recordar que el Cdigo exige, salvo excepciones, la escritura pblica para la constitucin, transmisin o extincin de derechos reales sobre inmuebles (art. 1184, inc. Io). El artculo 2317 se refiere a los instrumentos pblicos "donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles". Esto presenta un problema ya que, como es sabido, los derechos reales se adquieren por la reunin del ttulo y el modo (tradicin). Es posible que una persona tenga su ttulo, formalizado por escritura pblica, pero que an no haya adquirido el derecho real porque no se le hizo tradicin de la cosa. En tal caso, dicho ttulo, aun cuando haya sido registrado, no es suficiente para adquirir el derecho real, y el artculo 2317 le atribuye la condicin de inmueble cuando conste la "adquisicin de derechos reales", lo que, adems, en principio no puede constar en el ttulo al no ser aptas las declaraciones de las partes (art. 2378). En tal caso, la escritura sera una cosa mueble por su carcter representativo, salvo que en ella so

Art. 2318 constare la adquisicin del derecho real (vgr.: la entrega se hizo en presencia del escribano y ste da fe de esa circunstancia). Sin perjuicio de lo expuesto, cabe entender que el Codificador le quiso otorgar esa categora a los instrumentos pblicos, se haya o no concretado la adquisicin del derecho real, pero es una prueba ms de los problemas que