ACUERDO DE PRECIOS - Elementos constitutivos de infracción a la libre competencia / LIBRE COMPETENCIA - Elementos constitutivos de la infracción por acuerdo de precios: práctica, conciencia, paralelismo / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Configuración

Se concluyó que la actora y DERILAC S.A. incurrieron en la infracción consistente en acuerdo de precios, sancionada en el artículo 47, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, el cual establece que serán contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan como objeto o efecto la fijación de precios, por encontrar en este caso que para los años 1997, 1998 y 1999 las empresas investigadas tenían un mismo precio máximo al público en la bolsa de leche pasteurizada en su presentación de un litro, y que el paralelismo se presentó tanto en la época de variación como en los precios. Al efecto señala que se dieron los elementos constitutivos de esa infracción, a saber: -La presencia de dos o más empresas. - Acuerdo con el objeto o el efecto de fijar directa o indirectamente el precio, cuyas fuentes pueden ser un contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela, y para que se dé esta última se requiere que exista conciencia de las políticas que están desarrollando otras empresas y se decida seguirlas o hacer que se imiten o sigan las propias, de manera reiterada y que se pierda la autonomía en el actuar, no requiriéndose indagar sobre las voluntades, sino sobre cómo actúan las empresas en el mercado.

LIBRE COMPETENCIA - Elementos constitutivos de la infracción por acuerdo de precios: práctica, conciencia, paralelismo

En el sub lite el acuerdo se da con la manifestación de cada uno de los anotados elementos: la práctica, la conciencia y el paralelismo, así: La práctica se evidenció en la conducta reiterada de fijar el precio de manera uniforme, impreso en la bolsa de leche pasteurizada de un litro, entre 1997 y 1999. La conciencia se dio por cuanto las empresas conocen permanentemente que el precio de venta al público es igual para todas las marcas de leche, según las declaraciones de los representantes legales de las dos empresas mencionadas. El paralelismo surge de que se demostró que las empresas imprimieron durante los años 1997, 1998 y 1999 un mismo precio de venta al público en la bolsa de leche de un litro y el cambio se hizo en sincronización temporal tanto en la unidad de precio como en la coordinación para los aumentos. - Por último, el objeto o efecto del acuerdo, del cual se señala que como consecuencia del paralelismo anotado existió un solo precio de venta al público para la bolsa de leche en mención y en los años indicados, en las marcas de las empresas investigadas.

LIBRE COMPETENCIA - Violación por acuerdo de precios / ACUERDOS DE PRECIOS - Identidad en su fijación e incremento durante los mismos períodos de tiempo / DERECHO COLECTIVO A LA LIBRE COMPETENCIA - Protección mediante sanción a infracciones

Se establece así que hay violación de la libre competencia cuando se dan acuerdos cuyo objeto o efecto sea la fijación directa o indirecta de precios (art. 47 numeral 1 del Decreto 153/92). La apreciación sistemática de la norma permite establecer que la locución acuerdos a que se refiere la norma ha de tomarse en el sentido que se define en el artículo 45, numeral 1, del mismo decreto. Al respecto se dice: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Ante esas condiciones objetivas de toda actividad económica, más cuando se desarrolla dentro de una libre competencia, esto es, cuando no se realiza en forma monopólica o con sujeción a precios regulados por el Estados, no es admisible, por razones prácticas, que como resultado de tales condiciones o factores dos empresas diferentes lleguen a fijar

precios idénticos para un mismo producto, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, y menos durante un lapso tan prolongado como es el de 3 años. De modo que tanta coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo como efecto la fijación indirecta de precios del producto ya especificado. Así las cosas, la Sala estima que la conducta jurídicamente endilgada a la actora sí se realizó, toda vez que la situación descrita pone en evidencia una práctica paralela y consciente por parte de ella frente o con relación a la empresa DERILAC S.A. y cuyo efecto fue la fijación directa de precios con esta última, lo cual constituye un acuerdo contrario a la libre competencia, y como tal un comportamiento sancionable según la norma examinada, que por lo demás desarrolla la especial protección que la Constitución Política ( artículos 78 y 333, inciso segundo, principalmente ) y la ley le da a la libre competencia como un bien o un derecho colectivo, en particular de los consumidores.

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Contabilización a partir del último acto del comportamiento investigado

La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres ( 3 ) años previstos en el artículo 38 del C. C. A. para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado, y el mismo se dio el 15 de mayo de 1999 mientras que el acto que puso fin a la actuación administrativa se le notificó a la accionante el 27 de enero de 2000, es decir, dentro del tiempo en mención.

LIBRE COMPETENCIA - Procedimiento ante infracción por acuerdo de precios: indagación preliminar sujeta a informalidad / INDAGACION PRELIMINAR - No es obligatoria en infracción a la libre competencia

En cuanto a la violación del debido proceso por trámite irregular del procedimiento administrativo debido a que no se surtió la indagación preliminar prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el funcionario investigador usurpó sus funciones por fallar el fondo del asunto en el informe que rindió al respecto al enunciar la decisión a tomar, ni obra en el expediente administrativo la prueba de haberse consultado el Consejo Asesor señalado en el artículo 24 ibídem, cabe decir: Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de ella en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación ( apertura, notificación y práctica de pruebas ), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C. C. A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veintitrés ( 23 ) de enero del dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-0665-01(7909) Actor: COOPERATIVA LECHERA COLANTA LTDA.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia

proferida el 7 de febrero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

mediante la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA

La Cooperativa Lechera Colanta Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso

Administrativo, solicita al Tribunal que acceda a las siguientes

I.1.1. Pretensiones

1ª. Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 27762 de 20 de diciembre de

1999, y el acto presunto producto del silencio administrativo negativo, mediante los

cuales la SIC ( Superintendencia de Industria y Comercio ) le impuso una sanción

pecuniaria en cuantía de cien millones de pesos ( $ 100.000.000.oo ).

2ª . En subsidio, en caso de considerarse que no ocurrió el silencio administrativo

negativo, que declare la nulidad de la Resolución Núm. 10023 de 10 de mayo de

2000, de la entidad demandada, por la cual confirma la anterior en virtud del recurso

de reposición interpuesto contra la primeramente citada.

3ª. Que, como consecuencia de la nulidad, se ordene a la demandada el reembolso

de la suma pagada por concepto de la multa en cuestión, en caso de que ésta

se hubiere pagado antes de la sentencia.

I.1.2. Hechos en que se funda la demanda

Se refiere en la demanda que la Superintendencia de Industria y Comercio,

atendiendo una publicación aparecida en El Espectador el 25 de enero de 1997,

adelantó una investigación contra la Asociación de Procesadores Independientes

de Leche, de la cual COLANTA LTDA no hace parte, por presunta fijación de

precios en Santafé de Bogotá D.C.; que contra la actora y otras empresas se

adelantó también una investigación, sobre la cual presentó sus apreciaciones

jurídicas mediante memorial de 3 de diciembre de 1999, y que no obstante se

profirió la resolución sancionatoria al concluirse que incurrió en acuerdo de precios

con DERILAC S.A., decisión que impugnó mediante recurso de reposición, pero

éste le fue resuelto en el sentido de revocar parcialmente y confirmar en lo demás

un acto administrativo distinto de aquella resolución, circunstancia que explica la

invocación del silencio administrativo negativo en la demanda.

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Se indican como violados los artículos 1º de la Ley 155 de 1959, modificado por el

Decreto 3307 de 1965, y 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992; 4º, numeral

15, 24 y 52 del Decreto 2153 de 1992, y 58 del C.C.A., por razones que se

resumen en los cargos de violación del debido proceso, desconocimiento del

derecho a la igualdad y caducidad de la facultad sancionatoria, porque no existió

la práctica concientemente paralela de establecer unos mismos precios con la

empresa Derilac S.A.; el paralelismo de precios máximos al público no vulneró la

libre competencia ni mantuvo precios inequitativos, y se originó por factores

exógenos como la incidencia socioeconómica del mercado del producto, la

regulación gubernamental de la estructura de costos, el Indice de Precios al

Consumidor y compromisos adquiridos con el Estado, como el Acuerdo Nacional

Lechero, a lo cual se agrega que los dos representantes de las empresas

sancionadas fueron exonerados de los mismos cargos.

1.2. Contestación de la demanda

La SIC, mediante apoderado, manifestó su oposición a todas las pretensiones de

la actora, y alega que en este caso se trató de la acumulación de varias

actuaciones administrativas con base en el artículo 29 del C.C.A.; que no es cierto

que la conducta hubiera consistido en estampar el precio en el empaque sino en

establecer paralelamente el precio de venta de dicho producto al consumidor final,

correspondiente a una práctica comercial restrictiva en los términos del artículo 47

del Decreto 2153 de 1992, ya que en las inspecciones practicadas se comprobó

que durante los años 1997, 1998 y 1999 todas las investigadas imprimieron en la

bolsa de leche de un litro el mismo precio de venta al público y que el cambio se

hizo para todos los investigados en sincronización temporal total, tanto en la

unidad de precios como en la coordinación para los aumentos.

El Gobierno solo estableció los criterios y metodología para determinar el precio

de leche cruda puesta en planta industrial y no el precio de venta al consumidor

final, y si bien la Superintendencia no encontró evidencia de acuerdo verbal o

escrito acerca de los intereses comunes de las investigadas, sí evidenció que el

efecto que se estaba dando en el mercado era el producto de una práctica

conscientemente paralela, conducta cuya ocurrencia no se desvirtúa por la

exoneración de que fueron objeto los representantes legales de tales empresas,

ya que la facultad de sancionar a éstos es independiente de la facultad de imponer

otras sanciones.

No se desatendió el procedimiento regular, ya que la actuación se surtió conforme

el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, ni se violó el derecho constitucional a la

igualdad, puesto que las sanciones se impusieron atendiendo la capacidad

económica de cada empresa.

Por último, considera que no hubo caducidad de la acción sancionatoria, toda vez

que los hechos se prolongaron en el tiempo desde 1997 hasta 1999, de modo que

se trató de una conducta de ejecución sucesiva, y por tanto el término no se debe

contar desde el día que apareció la publicación en el diario El Espectador, porque

ésta fue el hecho que alertó a la Superintendencia sobre las conductas restrictivas

que se estaban ejecutando y se repitieron durante los años 1997 a 1999. Por lo

tanto no hubo caducidad de la acción.

II.- LA SENTENCIA APELADA

El a quo desestimó el cargo de caducidad de la facultad sancionatoria, pero acogió

el de la violación del debido proceso por cuanto las pruebas recaudadas en el

proceso no demuestran la alegada práctica conscientemente paralela en la fijación

del precio de la leche, ya que la incuestionable uniformidad del mismo entre las

empresas investigadas no obedece realmente a un acuerdo tácito sino a diferentes

parámetros regidos por las circunstancias y variables propias del mercado, siendo

así que ellas sostuvieron que el incremento en el valor y la fijación del precio de su

producto en la presentación de litro, depende en gran parte del Indice de Precios al

Consumidor (IPC) y de la inflación, y se tienen en cuenta factores como el costo de

producción y situaciones como el verano, el invierno y la oferta del producto en el

mercado. También operaba como una directriz para fijar el precio la obligación de

incluirlo en los empaques.

De suerte que es admisible que por tratarse de las mismas materias primas, de un

proceso de elaboración casi idéntico y de un consumidor potencial de características

similares, el precio del producto pueda ser igual en las diversas empresas, y la

competencia en este campo no está basada simplemente en el precio, sino en la

calidad del producto, amén de que hasta julio de 1999 la impresión del precio en la

bolsa era obligatoria.

En el presente caso los gerentes de las empresas investigadas no sabían del precio

fijado por sus competidores ni los motivos para fijarlos, según las declaraciones

rendidas por los mismos dentro del proceso, y si la colocación del precio en la bolsa

no era objeto de investigación resulta contradictorio que haya sido tenido en cuenta

como uno de los factores determinantes de la conducta paralela irregular atribuida a

la sociedad actora, y la fijación de precios que hizo la actora no encuadra en la

conducta sancionada, sin que sea admisible el argumento de la demandada en el

sentido de que la voluntad no cuenta como elemento determinante de la misma.

Por lo anterior declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y exoneró a la actora

de la obligación de la pagar la multa que le fue impuesta.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada impugna la sentencia con los argumentos

que se resumen así:

El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe tanto los acuerdos que tengan

“por objeto”, como los que tengan como “efecto” la fijación directa o indirecta de

precios, es decir, contempla dos supuestos fácticos distintos e independientes, los

cuales comportan un carácter restrictivo de la competencia, sin que sea necesario

que se acrediten en forma conjunta o concomitante, bastando simplemente que

cualquiera tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad, de modo que

el efecto de un acuerdo entre diferentes actores se traduce en el resultado de la

actividad desplegada dentro del mercado, independientemente de que el agente

hubiese buscado o no dicho resultado, siendo claro que cuando se habla de

acuerdo de precios sancionados por efecto competitivo la intención de los

partícipes puede ser una circunstancia más del análisis, que puede agravar la

sanción, pero no constituye presupuesto del acuerdo, dada la proposición

disyuntiva “o” que usa la norma entre los dos supuestos, en lugar de la conjunción

“y”, es decir, la voluntad de hacer el acuerdo no puede confundirse con la de

causar el efecto de distorsión en el mercado.

Tras exponer los elementos constitutivos de esa conducta, sostiene que en el caso

concreto el Tribunal yerra al desconocer sus propias conclusiones, por cuanto a

pesar de aceptar la existencia de la igualdad de precios, concluye que no está

demostrada la ocurrencia de la práctica concientemente paralela en la fijación de

precios, con lo cual desconoce que los precios reflejan información acerca del

consumidor, costos y asuntos relacionados con la oportunidad del momento,

localización y circunstancias propias de cada agente del mercado, lo que impide

que el precio fijado por todos los productores sea idéntico, máxime durante un

periodo tan prolongado como el aceptado por el mismo tribunal, incrementados en

las mismas épocas, ya que por más características homogéneas del mercado que

se den es imposible que cada uno de los productores tengan los mismos costos,

persigan la misma utilidad, utilicen la misma tecnología y tengan el mismo

volumen de venta, iguales canales de distribución, números de empleados,

tecnologías, etc., de allí que atendiendo la sana crítica se descartó la posibilidad

de una mera coincidencia, imposible económica y matemáticamente.

En la atribución de la responsabilidad a Colanta Ltda, el análisis de la voluntad se

refiere a la conciencia de estar actuando de manera paralela a los demás actores

del respectivo mercado y no la conciencia de que la conducta está dirigida a

producir un resultado anticompetitivo, por cuanto también se sancionan los

acuerdos que tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios, el cual

se encontró probado en el sub lite en la modalidad de práctica paralela, y no

porque el precio estuviera impreso en la bolsa, puesto que era una obligación de

los productores de leche, sino por el hecho de que el precio fijado por todos los

investigados fue idéntico.

Por esas razones solicita que se revoque en su totalidad el fallo apelado y en su

lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION

El traslado para alegar de conclusión fue descorrido en tiempo por las partes.

La actora reitera sus cuestionamientos al acto acusado y concluye que no se

encuentra prueba alguna de los hechos que componen los extremos típicos de la

conducta censurada y por tanto no hay adecuación normativa, de donde deduce que

está desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado.

La entidad demandada hace un resumen del proceso y retoma los argumentos

expuestos en la sustentación del recurso y se reafirma en la solicitud de revocación

de la sentencia impugnada.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Delegada ante la Corporación guardó silencio sobre la proceso.

VI.- DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

VI.1. La decisión acusada

La Resolución Núm. 27762 de 20 de diciembre de 1999, expedida por el

Superintendente de Industria y Comercio, puso fin a la actuación administrativa

oficiosa que la demandada inició, mediante averiguación preliminar, por medio su

delegada para la promoción de la competencia con ocasión de una noticia publicada

en el diario El Espectador, en el sentido de que el Presidente de la Asociación de

Procesadores Independientes de Leche indicó que a partir de ese día el litro de leche

en bolsa costaría $ 600 en Bogotá y que aún no se había definido el incremento para

las presentaciones en caja y galón.

Por las circunstancias relacionadas con esa noticia se abrieron dos investigaciones,

una en contra de la asociación mencionada y otra respecto de la Cooperativa

Lechera Colanta Ltda., y once ( 11 ) empresas lecheras más, las cuales fueron

acumuladas en un solo expediente y decididas mediante la citada resolución, en la

cual. después de oídas las investigadas, se concluyó que la actora y DERILAC S.A.

incurrieron en la infracción consistente en acuerdo de precios, sancionada en el

artículo 47, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, el cual establece que serán

contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan como objeto o efecto la

fijación de precios, por encontrar en este caso que para los años 1997, 1998 y 1999

las empresas investigadas tenían un mismo precio máximo al público en la bolsa de

leche pasteurizada en su presentación de un litro, y que el paralelismo se presentó

tanto en la época de variación como en los precios.

Al efecto señala que se dieron los elementos constitutivos de esa infracción, a saber:

- La presencia de dos o más empresas, que aquí fueron las empresas Derilac S.A. y

Cooperativa Lechera Colanta Ltda, las cuales son sociedades económicas diferentes

según sus certificados de existencia y representación.

- Acuerdo con el objeto o el efecto de fijar directa o indirectamente el precio, cuyas

fuentes pueden ser un contrato, convenio, concertación, práctica concertada o

conscientemente paralela, y para que se dé esta última se requiere que exista

conciencia de las políticas que están desarrollando otras empresas y se decida

seguirlas o hacer que se imiten o sigan las propias, de manera reiterada y que se

pierda la autonomía en el actuar, no requiriéndose indagar sobre las voluntades, sino

sobre cómo actúan las empresas en el mercado. En el sub lite el acuerdo se da con

la manifestación de cada uno de los anotados elementos: la práctica, la conciencia y

el paralelismo, así:

La práctica se evidenció en la conducta reiterada de fijar el precio de manera

uniforme, impreso en la bolsa de leche pasteurizada de un litro, entre 1997 y 1999,

según se nota en un cuadro comparativo entre las dos empresas por períodos

quincenales, desde febrero 1 de 1997 a 15 de mayo de 1999, del cual destaca que

a la unicidad de valor se agrega el hecho de que durante períodos anuales se

mantuvo inamovible el precio hasta la llegada de la primera quincena de año nuevo.

La conciencia se dio por cuanto las empresas conocen permanentemente que el

precio de venta al público es igual para todas las marcas de leche, según las

declaraciones de los representantes legales de las dos empresas mencionadas.

El paralelismo surge de que se demostró que las empresas imprimieron durante los

años 1997, 1998 y 1999 un mismo precio de venta al público en la bolsa de leche de

un litro y el cambio se hizo en sincronización temporal tanto en la unidad de precio

como en la coordinación para los aumentos.

- Por último, el objeto o efecto del acuerdo, del cual se señala que como

consecuencia del paralelismo anotado existió un solo precio de venta al público para

la bolsa de leche en mención y en los años indicados, en las marcas de las

empresas investigadas, lo cual no puede ser justificado por el hecho de que según el

artículo 1 de la Resolución 0427 de 10 de julio de 1989 del Ministerio de Agricultura

era obligatoria la impresión del precio en la bolsa de leche pasteurizada.

En consecuencia, además de declarar a ambas empresas incursas en la infracción

comentada, dispuso ordenarles que terminaran de manera definitiva el

comportamiento descrito en la resolución y se abstuvieran de repetirlo o de realizar

actos iguales o equivalentes, no fijar el precio de venta al público de la aludida bolsa

de leche, e imponerles sanción pecuniaria de $ 100.000.000.oo cada una de las dos

empresas.

VI. 2. Examen del recurso

VI. 2. 1. La cuestión principal

Es claro que las circunstancias fácticas que originaron la sanción cuestionada no

fueron las de que el precio en comento hubiere sido impreso en las bolsas de leche

sino que dicho precio fue igual durante los años 1997, 1998 y 1999, razón por la cual

el debate procesal en la presente instancia se circunscribe a determinar si esas

circunstancias son suficientes para deducir la infracción prevista en el artículo 47,

numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, tal como se decidió en los actos acusados.

Al efecto se hacen las siguientes precisiones:

Se reitera que la conducta que le ha sido endilgada a la actora y a la sociedad

Derilac S.A no es la de haber impreso el precio máximo de venta en la bolsa de

leche pasteurizada de 1.000 c.c., sino la de tratarse de un mismo precio máximo al

público durante los años de 1997 a 1999, de modo que las variaciones de dicho

precio se presentaron en la misma época y en el mismo monto.

La citada disposición señala:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el

cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del

presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre

otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o

indirecta de precios;”

Se establece así que hay violación de la libre competencia cuando se dan acuerdos

cuyo objeto o efecto sea la fijación directa o indirecta de precios.

La apreciación sistemática de la norma permite establecer que la locución acuerdos a que se refiere la norma ha de tomarse en el sentido que se define en el artículo 45,

numeral 1, del mismo decreto en el cual se señalan varias definiciones “Para el

cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre

promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previstas en la Ley

155 de 1959”.

Al respecto se dice: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica

concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

De esas varias hipótesis posibles de dicho concepto, los hechos del sub lite se

encuadraron en la última, esto es, en la de “práctica conscientemente paralela entre

dos o más empresas”.

La Sala observa que la advertida igualdad en los precios en comento permite inferir

esa conducta puesto que la simetría que se dio entre ellos en un período tan

prolongado no es posible que hubiere sido casual atendiendo la complejidad de las

variables que afectan todas las actividades relativas a la leche hasta ponerla en

manos del consumidor final.

En efecto, a folios 37 y 38 aparece un cuadro comparativo de los precios máximos al

público fijados por las empresas DERILAC S.A. y COLANTA LTDA. para la bolsa

de leche pasteurizada de un litro entre los años 1997 y 1999, tomados en períodos

quincenales, en los cuales el precio es idéntico, de modo que los incrementos del

mismo están sincronizados y se dan en la misma magnitud. Esa circunstancia está

demostrada en el plenario y no ha sido desvirtuada por la actora, de donde cabe

tomarla como cierta.

Habida cuenta de que el precio de dicho producto está determinado por factores

como los costos de producción - que a su vez dependen del precio de los insumos y

del nivel de eficiencia de cada empresa así como de las condiciones

socioeconómicas del lugar en que se produce-, por las expectativas de utilidad del

productor, los costos de distribución, el margen de utilidad del distribuidor, el

posicionamiento o acreditación del producto y la calidad del mismo, entre otros, que

bien es sabido varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se

trata de un mismo producto, es poco probable que dos empresas coincidan en todos

esos factores y menos durante tanto tiempo, como fue el lapso objeto del sub lite.

Ante esas condiciones objetivas de toda actividad económica, más cuando se

desarrolla dentro de una libre competencia, esto es, cuando no se realiza en forma

monopólica o con sujeción a precios regulados por el Estados, no es admisible, por

razones prácticas, que como resultado de tales condiciones o factores dos

empresas diferentes lleguen a fijar precios idénticos para un mismo producto, con

incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, y

menos durante un lapso tan prolongado como es el de 3 años. De modo que tanta

coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo como efecto la

fijación indirecta de precios del producto ya especificado.

Así las cosas, la Sala estima que la conducta jurídicamente endilgada a la actora sí

se realizó, toda vez que la situación descrita pone en evidencia una práctica paralela

y consciente por parte de ella frente o con relación a la empresa DERILAC S.A. y

cuyo efecto fue la fijación directa de precios con esta última, lo cual constituye un

acuerdo contrario a la libre competencia, y como tal un comportamiento sancionable

según la norma examinada, que por lo demás desarrolla la especial protección que

la Constitución Política ( artículos 78 y 333, inciso segundo, principalmente ) y la ley

le da a la libre competencia como un bien o un derecho colectivo, en particular de los

consumidores.

Por consiguiente no hubo violación al debido proceso en lo concerniente a la

adecuación jurídica de la conducta investigada, de donde la sentencia se revocará

en cuanto declaró la nulidad del acto enjuiciado al estimar que no se configuró tal

infracción administrativa.

En lo atinente a los cargos restantes se tiene lo siguiente:

La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el

presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de

suerte que los tres ( 3 ) años previstos en el artículo 38 del C. C. A. para que ocurra

ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones

administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento

investigado, y el mismo se dio el 15 de mayo de 1999 mientras que el acto que puso

fin a la actuación administrativa se le notificó a la accionante el 27 de enero de 2000,

es decir, dentro del tiempo en mención.

En cuanto a la violación del debido proceso por trámite irregular del procedimiento

administrativo debido a que no se surtió la indagación preliminar prevista en el

artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el funcionario investigador usurpó sus

funciones por fallar el fondo del asunto en el informe que rindió al respecto al

enunciar la decisión a tomar, ni obra en el expediente administrativo la prueba de

haberse consultado el Consejo Asesor señalado en el artículo 24 ibídem, cabe decir:

El artículo 52 en cita señala:

“Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas

de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a

que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y

Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero

y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la

necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente

al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda

hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas

solicitadas y las que le funcionario competente considere procedentes.

Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe

motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se

correrá traslado al investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y

Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su

juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que

suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

(...)”

Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a

formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control

contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una

investigación administrativa, de modo que si ya dispone de ella en virtud de cualquier

otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin

que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no

es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la

investigación ( apertura, notificación y práctica de pruebas ), el informe de calificación

que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la

decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga

uso de ella, se surtirá conforme el C. C. A., según la remisión que al efecto se hace

en el artículo 52 en comento.

Por consiguiente, de ser cierto que la investigación administrativa que se dispuso

iniciar contra la actora, Derilac S.A. y otras empresas, mediante la Resolución Núm.

1635 de 1999, y que fue acumulada a la que se adelantaba contra la Asociación de

Procesadores Independientes de Leche, no estuvo precedida de una averiguación

preliminar específica, significa que la Administración contaba con los elementos

suficientes para haber procedido así, que bien pudo haber obtenido de otra

averiguación preliminar o incluso de otra investigación administrativa, y que por lo

tanto no era necesaria tal averiguación. En estas circunstancias no tiene asidero el

cargo de violación del debido proceso por no haberse surtido la misma.

De otra parte, si el funcionario investigador enunció la decisión que en el caso debía

tomarse, ha de tenerse en cuenta que lo hizo en el informe que le correspondió

rendir, el cual según la misma norma transcrita es calificatorio de lo instruido, y que

la decisión finalmente la tomó el funcionario competente, que según lo expresa la

actora es el Superintendente de Industria y Comercio, luego no es cierto que aquél

hubiere usurpado funciones de éste.

Con respecto al Consejo Asesor de que habla el artículo 24 del Decreto 2153 de

1992, en el considerando séptimo de la Resolución 27762 de 1999 se afirma que en

cumplimiento de ese precepto se escuchó a tal órgano asesor, afirmación que no ha

desvirtuado la actora , debiéndose tomar como cierta mientras no se demuestre lo

contrario.

En resumen, no está acreditado en el plenario que por las razones aducidas en los

cargos examinados se le violó a la actora el debido proceso.

Finalmente, la violación del derecho de igualdad, que se hace descansar en que a

las demás empresas se les archivó la investigación administrativa en comento,

tampoco aparece demostrada por cuanto ese sólo hecho no indica trato

discriminatorio, ya que ello depende de las razones por las cuales se procedió así y

de las circunstancias que condujeron a esa decisión comparadas con la situación de

la actora. En este caso la actora no ha acreditado que se encontraba en una

situación igual a la de las empresas beneficiadas con esa decisión y que sirvió de

fundamento para la misma. Incluso, en el acto que decidió el recurso de reposición

se advierte que dicho archivo obedeció a que las beneficiadas con la medida

presentaron en tiempo la garantía prevista en el artículo 52, inciso cuarto, del

Decreto 2153 de 1992, conducente a garantizar que cesaban la conducta

investigada y a no volver a incurrir en ella, en tanto que la actora ni siquiera presentó

esa garantía.

En consecuencia, la Sala encuentra que los cargos no tienen vocación de prosperar,

por lo tanto se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, negar las

pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley,

FALLA

Primero.- REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, NIEGANSE las

pretensiones de la demanda.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 23

de enero del 2003.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA