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DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Agosto 2015

Ao 2 Volumen 14


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116 Instituto Pacfico

Derecho penal - Parte general

Actualidad

Penal

Volumen 14 Agosto 2015

Delitos de omisin impropia-imputacinobjetiva en el trfico rodado

La posicin y deber de garante

Frank Freddy Torres MendozaMster en derecho penal por la Universidad de Constanza-Alemania

Doctorando en la Universidad de Tubinga-Alemania

DOCTRINA PRCTICA

C o n t e n i d o

Derecho penal - Parte generalrea

Doctrinaprctica

DOCTRINA PRCTICAFRANK FREDDY TORRES MENDOZA: Delitos de omisin impropia-imputacin objetivaen el trfico rodado. La posicin y deber de garante 116

DOCTRINA PRCTICAGIOVANNA F. VLEZ FERNNDEZ: Requisito para la suspensin de la pena o restriccinde facultades del juez? 134

ANLISISJURISPRUDENCIAL

JUAN PABLO ORTEGA DEL RO: Crisis del tipo culposo: del shock hipovolmico al shockde la culpabilidad. Anlisis del caso en concreto y mala praxismdica 148

NOS PREGUNTAN YCONTESTAMOS

CONSULTA N. 1: Con relacin a los delitos de dominio del hecho y a los delitos deinfraccin de deber, puede sostenerse vlidamente 169

CONSULTA N. 2: La reserva del fallo condenatortio 170

RESEA DEJURISPRUDENCIA

Principio de proporcionalidad de las sanciones (R. N. N. 71-2015 Lima Sur) 172

RESEA DEJURISPRUDENCIA

Prescripcin de la accin penal (R. N. N. 1462-2014 Callao) 175

1. Introduccin

2. Breve diferencia de los delitos de omisin en el Cdigo Penal3. Los delitos de omisin impropia (art. 13 CP)

3.1. La existencia de un resultado tpico

3.2. Omisin de una accin necesaria y posible realmente

3.3. Causalidad entre omisin y resultado

3.4. Imputacin objetiva del resultado

3.5. Posicin y deber de garante

A) El deber de garante, su naturaleza y fuente

B) Divisin de los deberes de garante

4. Conclusin

SUMARIO


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Doctrina prctica

Actualidad PenalVolumen 14 Agosto 2015

RESUMEN

En el presente trabajo se abordan los

presupuestos objetivos del tipo penalde los delitos de omisin impropia, conespecial consideracin de la imputacinobjetiva y la posicin y deber de ga-rante. Para ello, no solo se comprendela dogmtica penal sobre esta clase dedelitos, sino tambin las decisiones dela Corte Suprema sobre esta materia, esas que el presente trabajo se abocar aeste delito omisin impropia sobrela base de dos casos reales: El caso delnio mototaxista y el caso de la empresade transporte, en las cuales se trata dedilucidar si la conducta del padre o deladministrador de la empresa de trans-porte respectivamente, en la formade permitir conducir al menor un mo-totaxi o al conductor un mnibus sinbrevete, ha (co)contribuido al sucesodel resultado tpico. Adems, se haceuna acentuacin sobre el deber de ga-

rante del administrador de la empresa,para solucionar los casos en donde esteomite determinadas acciones necesa-rias, como parte de su deber de vigilar yasegurar los potenciales peligros que sedesprenden de la empresa, ya sea de losobjetos de la empresa o de la conductade sus trabajadores.

CONTEXTO NORMATIVO

Cdigo Penal: arts. IV,11, 13 y 20.2.

PALABRAS CLAVE

Deber de garante /Omisin impropia/Tipo objetivo

1. Introduccin

Da a da, se ven en los medios deprensa los accidentes que ocurren en las

carreteras y autopistas, hasta el punto quese han vuelto cotidianos. Sin embargo,que esto ocurra no signica que aque-llos que participan en un accidente detrnsito se liberen de un castigo. Por eso,tanto el derecho civil para la fundamen-tacin de una reparacin civil como elderecho penal para la fundamentacinde una pena intervienen en estos casos.

Del lado del derecho penal se castiga alinterviniente en un accidente de trnsitopor el delito de homicidio o lesiones (gra-ves), cometidos en forma imprudente1odolosa2, en donde la imputacin objetivaha ganado una importancia signicativa.3No obstante, estos delitos se ven ma-yormente desde el punto de vista de los

delitos de comisin. De ello se desprendela pregunta acerca de si es posible que enel trco rodado se presenten tambindelitos de omisin, en especial el delito

1 Vase: Sala Penal de Apelaciones de la Corte Su-perior de Cuzco, Exp. N. 664-2010-Cuzco, del10 de enero de 2011, que conden al conductorde un vehculo particular por lesiones graves en

forma culposa.2 Vase: Primera Sala Penal con Reos en Crcelde la Corte Superior de Lima, Exp. N. 18707-2011-Lima, del 21 de setiembre de 2012, queconden al conductor de vehculo, trabajador dela empresa de transporte Orin Urbanus S.A.,por homicidio simple con dolo eventual.

3 Vase: Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.1208-2011-Lima, del 10 de agosto de 2011, quecastig penalmente al conductor de un vehculoparticular por las lesiones ocasionadas a la vcti-

ma, cuyo fundamento de la responsabilidad sebas en los criterios de imputacin objetiva.

de omisin impropia. Esta temtica repre-senta un campo no muy profundizado en


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la literatura nacional. Por eso, el presentetrabajo se abocar a esta clase de delitosobre la base de dos casos reales. Los casosson los siguientes:

Caso nio mototaxista4: El padrepermite que su hijo de ocho aosconduzca un mototaxi y, a conse-cuencia de ello, ocurre un accidentecon consecuencias fatales como lamuerte del menor o bien este causala muerte de un transente.

Caso empresa de transporte5: Laempresa de transporte permite quesus choferes conduzcan vehculos detransporte pblico sin la licencia deconducir y, a consecuencia de ello, seproduce la lesin grave y muerte desus pasajeros.

Analizar todos los presupuestos t-picos objetivos y subjetivos en los delitos

de omisin impropia rebasara los nesdel presente trabajo. En consecuencia,el presente artculo se centrar antetodo al anlisis de los presupuestos deltipo objetivo, luego de hacer una brevediferenciacin en los delitos de omisin.

2. Breve diferencia de los delitos deomisin en el Cdigo Penal

Al respecto, es de sealar que elCdigo penal contiene no solo delitos decomisin, sino tambin delitos de omi-sin, conforme lo seala expresamente elart. 11 CP. Dentro de estos ltimos, en

4 Disponible en el siguiente enlace: http://bit.ly/1Dg9oq1

5 Disponible en el siguiente enlace: http://bit.ly/1OFN4a1

lugar de prohibir una accin, la normapenal ordena una accin determinada.La literatura penal6clasica estos delitosen dos grupos: delito de omisin propiae impropia. Sin embargo, el criterio de-cisivo para delimitar ambos grupos dedelitos es controvertido.7No obstante,aqu se recurrir al criterio consistenteen que la diferencia yace en que el delitode omisin propia, a diferencia de la im-

propia, est ya contenida expresamenteen el tipo penal.8

6 Vease: S, B en S, S,Strafgesetzbuch, Kommentar, 29.aed., 2014, previoal 13 n.m. 134 ss.; W, G en K-, N, P, Strafgesetzbuch,Nomoskommetar(NK), 4.aed., 2013, 13 n.m.2; L, K, Strafgesetzbuch, Kommentar,28.a ed., 2014, 13 n.m. 4; R, Sen Systematisher Kommentar zum Strafgestzbuch(SKStGB), 8.aed., 2014, previo al 13 n.m.

10; R, Strafrecht, Allgemeiner Teil: BesondereErscheinungsformen der Straftat, T. II, 2003, 31n.m. 16; F,Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen,61.aed., 2014, previo al 13 n.m. 16; K, E,Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. ed., 2012,n.m. 215 ss.; B, W, M, Strafre-cht, Allgemeiner Teil, 11. ed., 2003, 15 n.m. 7 ss.;S, K, Strafrecht, AllgemeinerTeil, 6. ed., 2011, 13 n.m. 8 ss. y 12 s.; O,Grundkurs, Strafrecht, 7. ed., 2004, 9 n.m. 12 ss.y 16 ss.; M, Grundkurs, Strafrecht, 2. ed.,

2013, 29 n.m. 5 ss.; F,Strafrecht, Allgemei-ner Teil, 6. ed., 2013, 7, 15; en cambio, J,W,Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,5. ed., 1996, 58 III 2, propone clasicar estosdelitos en delitos de omisin simpley cualicado;J,Strafrecht, Allgemeiner Teil: Die Grundlagenund die Zurechnungslehre, 2. ed., 1991, 28, 9 ss., encambio en delitos de omisinprimarioysecundario.

7 Acerca de los criterios que se emplean para dichadelimitacin, ver R,ATII, 31 n.m. 16 ss.

8 Sobre esta concepcin, ver S/S-

-S/B, cit., previo al 13 n.m.137; J, AT, 28/9; A K, Die


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As, por ejemplo, los delitos deomisin propia son sobre todo los delitosde omisin de socorro (art. 126 CP) yomisin de auxilio o aviso a la autoridad(art. 127 CP). Asimismo, es de incluiren este grupo tambin aquellos delitos,segn los cuales en el mismo tipo penalno solo prohben una accin, sino tam-bin ordenan una accin determinada.Estos son tipos penales que se realizanpor accin y omisin. As, por ejemplo,la omisin de los benecios o prdidas

contables por el representante de la per-sona jurdica (art. 198.1 CP, tambin elinc. 6 de este tipo penal representa undelito de omisin), el negar o callar laverdad por quin es requerido judicial-mente pero que no es parte (art. 412 CP)y el juez que no otorga la libertad de undetenido o preso que debi decretar (art.419 CP). Frente a ellos estn los delitos

de omisin impropia. A diferencia delprimer grupo, estos delitos resultan deuna lectura conjunta de los delitos de co-misin de la parte especial con el art. 13de la parte general del CP. En la doctrina9y la jurisprudencia10son conocidos estos

Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, 206 ss.;

S/K,AT, 13 n.m. 6.9 As J/W,AT, 58 III 1; S-/S-S/B, cit., previo al 13 n.m. 135; en la literatura nacional CJ, Anuario de Derecho Penal (ADP),2009, 83 (88 s.); tambin M M,Revista de Derecho (RD)-PUCP, 1999, 883(890).

10 As R. N. N. 2528-99-Lima (caso del polica),del 25 de agosto de 1999; tambin R. N. N.2167-2008-Lima (caso Utopa), del 10 de di-

ciembre 2010; Tercera Sala Penal con Reos enCrcel de la Corte Superior de Lima, Exp. N.

delitos como delitos de comisin poromisin. De este modo, los delitos decomisin pueden ser realizador tambinpor omisin.

SABA USTED QUE?

El resultado tpico es nicamente im-putable cuando la accin omitida nosolo haya impedido el resultado con-creto con una probabilidad cercana ala certeza, sino tambin cuando hayasalvado en s el bien jurdico.

3. Los delitos de omisin impropia (art.13 CP)

En los delitos de omisin impropiase castiga penalmente por delito decomisin al omitente que est obligadoen su posicin de garante a impedir la

realizacin del hecho punible y su omi-sin corresponde a la realizacin del tipopenal mediante un hacer. El tipo penalde omisin impropia comprende, al igualque en los delitos de comisin, un tipopenal objetivo y subjetivo. Sin embargo,como se mencion arriba, el anlisis delos casos ser llevado a cabo solo en ellado objetivo.

2.1. La existencia de un resultado tpico

As, el tipo penal de un delito de co-misin presupone para la consumacindel delito, de un resultado tpico. El tipopenal de un delito de omisin impropiasupone tambin el suceso de un resultado

043-05-Lima (caso Utopa), del 22 de noviem-bre 2011.


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tpico. Sin embargo, esto no signicaque los delitos de omisin impropia serestrinjan solo a los delitos de resulta-do. Antes bien, aquellos comprendentambin los delitos de peligro concreto,abstracto-concreto y peligro abstracto.11En este sentido se ha de interpretar tam-bin la voluntad del legislador cuandohabla de hecho punible en el art. 13CP. La jurisprudencia nacional conrmatambin esta interpretacin en la medidaque aplica el art. 13. CP tanto a delitos

de resultado12

como a delitos de peligro13

.Empero, en el caso del nio motota-

xista y la empresa de transporte sucediun resultado concreto como la muertedel menor o del transente as como lamuerte o lesin de los pasajeros, respec-tivamente. En consecuencia, el anlisisse efectuar en el mbito de los delitos

de resultado. No obstante, el problemaprincipal en estos casos no yace en si elmenor o el conductor caus la lesin y/omuerte del transente o de los pasajerospues, en el caso del menor se exime laresponsabilidad penal en atencin delart. 20.2 CP, mientras que el conductor

11 As S, S-S, B, cit.,previo al 13 n.m. 138; J, W,AT, 58 V 4; L, K, cit., 13 n.m.6; F, cit., 13 n.m. 2; 14; B,W, M,AT, 15 n. m. 43.

12 En delitos de resultado, por ejemplo, delito delesiones graves seguidas de muerte, ver CorteSuprema de la Repblica, R.N. N. 2014-2013-Lima, del 9 de octubre de 2013.

13 En delitos de peligro abstracto, por ejemplo,delito contra el medio ambiente, ver Corte

Suprema de la Repblica, Casacin N. 383-2012-La Libertad, del 15 de octubre de 2013.

no se libera de un castigo penal por delitode homicidio o lesiones, porque obrcompletamente responsable, sino ensi la conducta del padre o del adminis-trador de la empresa de transporte, enla forma de permitir conducir al menorun mototaxi o al conductor un mnibussin brevete, a (co)contribuido al sucedodel resultado tpico. Pero la conducta delpadre o del administrador no es emperouna activa, en el sentido de un haceralgo o accin, sino una en el sentido de

un no hacer nada u omisin, porqueaquel no interviene en el curso del sucesopara detenerlo que por lo dems no seexcluye que esta omisin se extendien el tiempo, pero se descubri cuandose produjo el accidente. Sin embargo,la omisin solo tiene relevancia penal,cuando el omitente estaba obligado aimpedir el resultado tpico.

2.2. Omisin de una accin necesaria yposible realmente

Ahora bien, el resultado tpico seimpide con la ejecucin de una accin.La omisin de esta accin representa portanto presupuesto del tipo objetivo deldelito de omisin impropia. Pero no bas-

ta la ejecucin de cualquier accin, sinode una que sea necesaria para impedir larealizacin del hecho punible, esto es,que salve el bien jurdico.14Su determi-

14 Sobre esta caracterstica de la accin, ver L-, K, cit., 13 n.m. 5; K, Strafrecht,

Allgemeiner Teil,7. ed., 2012, 18 n.m. 27;S, S-S, B, cit.,

previo al 13 n.m. 149; en cambio, Wen Leipziger Kommentar(LK)-StGB, 12. Ed.,


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nacin depende empero en gran medidade las circunstancias del caso, ya que di-cha accin no se encuentra expresamenteen el tipo penal de los delitos de omisinimpropia. Esta se tiene que determinarpor tanto en el caso individual y luegoanalizar si el autor no ejecut esta accinnecesaria que evite el resultado tpico.Este anlisis se puede ver, por ejemplo, enla decisin de la Corte Suprema15acercade un delito de disturbios por omisin(art. 315, 13 CP), cuando seala que los

miembros directivos del comit comoorganizadores de la marcha tenan quehaber apaciguado a los participantesdel disturbio (accin necesaria), sin em-bargo, como indica el Tribunal, []estos -los miembros directivos- hicieroncaso omiso a dicha peticin -accin deapaciguar- [] (no ejecutaron la accinnecesaria).

Asimismo, se tiene que elegir unaaccin que seaposible realmente.16Estose puede ver en forma clara en el cono-cido caso del polica.17As, por ejemplo,el polica que no impide que sus colegas,subordinados de l, extorsionen a terce-ros mediante la solicitud de sumas de

2007, 13 n.m. 63, habla de una accin apro-piada y necesaria.

15 Ver Corte Suprema de la Republica, R.N. N.206-2010-Lima, del 8 de marzo de 2011.

16 As S, S-S, B, cit.,previo al 13 n.m. 141 ss.; F, cit., 13n.m. 77 ss.; L, K, cit., 13 n.m. 5;B, W, M,AT, 15 n.m. 15;H, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. ed.,2014, n.m. 897.

17 Ver Corte Suprema de la Republica, R. N. N.2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999.

dinero, comete delito de extorcin poromisin (art. 200, 13 CP). La CorteSuprema determin aqu que la accinnecesaria era una que detenga los actosde extorsin de los policas subordinados,cuya accin era por lo dems posible;esto lo formula el Tribunal como sigue:[] en el caso de autos se verica [] laposibilidad fctica que tuvo el encausadopolica de evitar el resultado [] porcuanto l tena la condicin de efectivopolicial al mando de la patrulla a bordo

en la cual se desplaz a los agraviados,ya que tena mayor jerarqua frente a suscoencausados []. En caso contrario,cuando se trata de una accin imposiblede ejecutar, el tipo penal no se realiza sinms. Pues, el ordenamiento jurdico or-dena nicamente acciones que sean po-sibles de realizar, en donde la capacidadindividual18del autor es de importancia

decisiva. As, por ejemplo, el padre queno salva a su hijo que se est ahogando,porque no sabe nadar, no realiza el tipoobjetivo del delito de homicidio a travsde omisin (art. 106, 13 CP).

En este sentido, tanto en el caso delnio mototaxista como de la empresa detransporte es decisivo ante todo, deter-

minar la accin necesaria que habra evi-tado el resultado tpico. Asimismo, estaaccin tiene que ser una que sea posiblerealmente. As, en el caso del nio mo-

18 As la opinin dominante, ver S,S-S, B, cit., previo al 13n.m. 141; K,AT, 18 n.m. 30; R,ATII, 31 n.m. 8; LK-W, cit., 13 n.m.

65; NK-W, G, cit., 13 n.m. 12;B, W, M,AT, 15 n.m. 15.


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Penal


totaxista no existe problema en armarque una accin que impida la muerte delmenor o de tercero era posible; bastabacon que el padre niegue al menor el usodel vehculo. En el caso de la empresa detransporte era posible, por ejemplo, quelos administradores de la empresa exijana sus trabajadores la tenencia de licenciapara conducir vehculos pblicos. Frentea estas posibles acciones, son imaginablesigualmente otras que habran evitadoel resultado, pero importante es que el

autor tiene que ejecutar por lo menosuna de ellas.19

2.3. Causalidad entre omisin y resultado

Sin embargo, el principal problemaque se presenta aqu es que una omisin,en el sentido de un no hacer nada,no causa un resultado.20Por ello, parasuperar este problema y determinarla existencia de la causalidad entre laomisin y el resultado, se modica lafrmula de la conditio sine qua non (oteora de la equivalencia21) en los delitosde omisin. Pero, no se trata sin embar-go de una causalidad real, sino de unahipottica tambin conocida comocuasi causalidad, porque ac estamos

ante una accin hipottica que habra

19 As H,AT, n.m. 900; SK-SGB, R-, S, cit., previo al 13 n.m. 29.

20 As S, S-S, B, cit., 13 n.m. 61; W, B, S,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 44. ed., 2014, n.m.711; K, E,AT, n.m. 1123; J,W,AT, 59 III 3; J,AT, 29, 15;M, GK, 29 n.m. 23.

21 Con ms detalles sobre esta teora, ver F,cit., previo al 13 n.m. 21.

evitado el resultado. As, una omisines, conforme a la opinin dominante22,causal del resultado si la accin ordena-da jurdicamente no puede ser aadidamentalmente, sin que el resultado des-aparezca con una probabilidad cercanaa la certeza. La jurisprudencia nacionalrecurre tambin a la causalidad hipot-tica para vericar la causalidad entre laomisin y el resultado.23

Ahora bien, cabe formular la pre-gunta, de si se puede armar esta causa-

lidad hipotticaen los casos tratados. Si seefecta este proceso mental y, conformea ello, se aade mentalmente la accinomitida negar al menor el uso del veh-culo o exigir al conductor la licencia deconducir, entonces sin complicacionesdesaparece el resultado. Esto conduce aarmar que la omisin de dicha accin

es (co)causal del resultado. Sin embargo,este curso (co)causal hipottico no sepuede armar con una seguridad al cienpor ciento.24Pues, no se puede excluirpor completo que el resultado habra

22 As S, S-S, B, cit., 13 n.m. 61; K, E,AT, n.m. 1123; W,B, S,AT, n.m. 711; L, K,

cit., previo al 13 n.m. 12; M, GK, 29n.m. 24; K,Strafrecht, Allgemeiner Teil,6. ed., 2013, 36 n.m. 14; B, W,M,AT, 15 n.m. 24; K,AT, 18 n.m.36 ss.; H, AT, n.m. 888 s.; R,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. ed., 2014, 49 n.m. 13; F, cit., 13 n.m. 39.

23 As en forma expresa, ver Corte Suprema de laRepublica, R. N. N. 2528-99-Lima (caso delpolica), del 25 de agosto de 1999.

24 As K,AT, 18 n.m. 37; H,AT,

n.m. 887; M, GK, 29 n.m. 24; R-,AT, 49 n. m. 14.


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igualmente sucedido si se ejecutaban lasacciones antes mencionadas. Si dichaposibilidad no se puede excluir y, portanto, existe duda sobre la ecacia de laaccin ordenada, entonces el omitenteno podra ser castigado conforme al prin-cipio in dubio pro reo.25No obstante, estoconducira a resultados injusticables.Es por eso que en estos casos un juiciode probabilidad26bastara; esto es, queen el presente caso la ejecucin de laaccin necesaria y posible habra evitado

la muerte y lesin grave del transenteo de los pasajeros del mnibus con unaprobabilidad cercana a la certeza.

2.4. Imputacin objetiva del resultado

Ahora bien, si se arma la causalidadhipottica en estos casos, ello no signicaque tambin se tenga que armar sinms la imputacin objetiva, porque lacausalidad es, si bien un presupuesto ne-cesario, no es sin embargo suciente parala imputacin objetiva del resultado.27Laimputacin objetiva puede ser aplicadano solo en los delitos de comisin, sinotambin en los delitos de omisin propia

25 De este modo, ver H, AT, n.m. 888;R,AT, 49 n.m. 15.

26 As la opinin dominante, ver nota 22.

27 De este modo, ver S, S-E,cit.,, previo al 13 n.m. 72 y 91; as tambin laCorte Suprema de la Republica, R. N. N. 2270-2004-La Libertad, del 16 de setiembre de 2004,recurre no solo a criterios cocausales, sino tambina las reglas de la imputacin objetiva; Corte Supre-ma de la Republica, R. N. N. 596-2010-Lima,del 28 de mayo de 2006, acenta claramente que

adems, de la relacin de causalidad, se requierede la imputacin objetiva.

e impropia.28Ella permite diferenciar,la mala suerte del injusto.29Pues, en laimputacin objetiva se trata de la preguntade si el resultado puede ser imputado alautor como obra suya.30De este modo,se sealan grupos de casos en los que seexcluye la imputacin del resultado.

SABA USTED QUE?

En los delitos de omisin impropiase castiga penalmente por delito de

comisin al omitente quien est obli-gado en su posicin de garante, a im-pedir la realizacin del hecho puniblede modo que su omisin correspon-de a la realizacin del tipo penal me-diante un hacer.

As, el primer grupo de casos, enlos cuales se puede negar la imputacinobjetiva en atencin al principio deresponsabilidad propia,31est formado

28 Ver S, S-E, cit., previo al 13 n.m. 90; F,AT, 22, 26; K, E,

AT, n. m. 1126; J,AT, 29, 19 ss.; R-,AT, 49 n.m. 24; la imputacin objetivaen delitos de omisin impropia, ver Tercera SalaPenal con Reos en Crcel de la Corte Superiorde Lima, Exp. N. 043-05-Lima (caso Utopa),del 22 de noviembre 2011.

29 As F, cit., previo al 13 n.m. 24; M-, GK, 23 n.m. 30.

30 As S, S-E, cit., previo al 13 n.m. 71; W, B, S,AT,n.m. 177; K, E,AT, n.m. 1126; F,

AT, 10, 1; O, GK, 6 n.m. 5; H,AT, n.m. 891.

31 Ms sobre este principio, ver K,AT, 4 n.m.84; O,GK, 6 n.m. 49; K,AT, 11n.m. 23; que el principio de responsabilidad permite

concretizar la imputacin objetiva, ver S/S-E, previo al 13 n.m. 100.


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Penal


ante todo, cuando la vctima decide li-bremente por la ejecucin de una accinpeligrosa y estase realiza en el resultadoconcreto.32Con el conocido caso festivalde rock33, esto se puede ilustrar mejor.

As, por ejemplo, cuando el organizadorde un evento toma todas las medidas deseguridad necesarias para evitar que seoriginen peligros para los asistentes alfestival de rock, pero que sin embargoterceros deciden emplear un puentecolgante como plataforma de baile y, a

consecuencia de ello, el puente cae al ro,producindose la muerte y lesin de lasvctimas, se niega la imputacin del re-sultado al organizador con razn, porquela vctima actu en forma responsable,esto es, decidi libremente emprenderuna accin peligrosa y, por tanto, tam-bin debe asumir las consecuencias de laasuncin de su propio riesgo (conocido

tambin como auto puesta en peligrode la vctima34). Aqu la muerte o lesinya no representa una obra suya, sino unaobra de la vctima.35

Asimismo, otro grupo de casos, enlos cuales se puede negar tambin la im-putacin objetiva conforme al principio

32 As K, AT, 4 n.m. 86; O, GK, 6n.m. 60 ss.; S, S-E, cit.,previo al 13 n.m. 101; SK-StGB, R,S, cit., previo al 13 n.m. 28.

33 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.4288-97-Ancash, del 13 de abril de 1998.

34 Esta gura ha sido empleada tambin en otroscasos, ver Corte Suprema de la Repblica, R.N. N. 1208-2011-Lima, (caso cruce por zonaprohibida), del 10 de agosto 2011.

35 As K,AT, 4 n.m. 86; H,AT, n.m.891.

de responsabilidad propia, est formadocuando entre la omisin y el resultadoaparece un sujeto que acta en forma res-ponsable que causa en forma inmediatael resultado concreto. Pues, conforme aeste principio, la razn para negar la im-putacin del resultado al omitente yaceen que nadie se hace responsable por laaccin responsable de tercera persona.36Esta regla se ve claramente en el conocidocaso del taxista37: el taxista que reconoceque sus servicios de transporte son em-

pleados por sujetos que momentos anteshaban sustrado los bienes de la vctimaen su domicilio y no hace nada para evi-tar el resultado, se interrumpe la imputa-cin del resultado en relacin al taxista,porque nadie [] puede responderpor el comportamiento lesivo [] queadopte otro. Esto se ve igualmente en elcaso de la arrendadora38: la propietaria

que arrienda cuartos a sujetos que tienenen su poder pasta bsica de cocana y noejecuta accin alguna para impedir el de-lito, no se hace responsable del delito detrco ilcito de drogas por omisin, enla medida que quienes realizan tal delitolo hacen en forma responsable. Pues, lainterrupcin de la imputacin yace en

la idea fundamental que cada uno ha decongurar su conducta del modo queno ponga en peligro bienes jurdicos de

36 As K,AT, 18 n.m. 84; O, GK, 6n.m. 49.

37 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.4166-1999-Lima, del 7 de marzo de 2000.

38 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.

608-2004-Ucayali, del 24 de noviembre de2004.


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otros, pero no que terceros no obren deesta forma.39

Que sin embargo, el principio de

responsabilidad propia tenga excepcionesy, por tanto, se pueda imputar el resulta-do al omitente, a pesar de que intervengaun sujeto responsable entre la omisin yel resultado, solo se debe a motivos espe-ciales40, entre ellos, laposicin de garantedel omitente. La jurisprudencia nacionalsigue tambin esta lnea; esto se ve, porejemplo, en los siguientes casos: en el

caso del polica41se arma que el policasuperior tena una posicin de garante y,a pesar de ello, omiti impedir que suscolegas, subordinados a l, extorsionen aterceros mediante la solicitud de sumasde dinero, por lo que el resultado esimputable tambin al polica superior, apesar de que los ejecutores materiales ac-

tuaron dolosa y plenamente responsable.Asimismo, en el caso de disturbios42searma tambin la posicin de garante delos miembros directivos que organizaronuna marcha hacia la municipalidad dePachacmac y omitieron apaciguar a losparticipantes del disturbio, armndosetambin la imputacin del resultado a losmiembros directivos, a pesar de que los

ejecutores realizaron el delito de distur-

39 De este forma, ver S, S-E,cit., previo al 13 n.m. 101.

40 De este modo, ver S, S-E,cit., previo al 13 n.m. 101b; la excepcin alprincipio de responsabilidad es de obligatoria

fundamentacin, ver K,AT, 4 n.m. 85.

41 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999.

42 Ver Corte Suprema de la Republica, R. N. N.206-2010-Lima, del 8 de marzo de 2011.

bios en forma plenamente responsable.Finalmente, esto se puede ilustrar tam-bin con el caso de Pucapaccana43, endonde el autor en su calidad de tenientedel ejrcito peruano, que tena bajo sumando la base militar de Accomarca,ostentaba una posicin de garante y, apesar de ello, no impidi que sus subor-dinados causaran la muerte de la vctima,de origen de Pucapaccana, a travs deactos de tortura. Aqu igualmente searm la imputacin del resultado, a

pesar de que los ejecutores materialesactuaron dolosa y responsablemente, yse conden al teniente del ejrcito pordelito de lesiones graves seguidas demuerte a travs de omisin.

Empero, al lado de la posicin degarante, el fundamento de la imputacinobjetiva en los delitos de omisin impro-

pia yace en la lesin del deber jurdicode evitar el delito (o deber de garante).44Pues, en los casos arriba mencionadosdel polica superior, miembro directi-vo o teniente del ejrcito se arma laimputacin porque el omitente, que estobligado jurdicamente a evitar la lesindel bien jurdico, lesiona este deber. Encambio, la imputacin objetiva se niega

cuando el resultado no se basa ms enla lesin de este deber jurdico. As, porejemplo, no se castiga penalmente porhomicidio a travs de omisin (art. 106,13 CP) al padre que deja morir a su me-

43 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.2014-2013-Lima, del 9 de octubre de 2013.

44 As M, GK, 29 n.m. 72; W,

B, S, AT, n.m. 713; H,AT, n.m. 891.


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nor hijo en un edicio en llamas cuandoaquel no lanz al menor por la ventanadel quinto piso en las manos del rescatistaque se encontr en el patio, porque exis-ta la alta probabilidad de que el menorno se salve de la cada. La razn paranegar la imputacin objetiva aqu yaceen que la ejecucin de la accin omitidapierde su sentido, consistente en salvar elbien jurdico, porque el resultado tpicohabra igualmente ocurrido muerte porcada a pesar de su ejecucin. Por eso,

el resultado es nicamente imputable,cuando la accin omitida no solo hayaimpedido el resultado concreto conuna probabilidad cercana a la certeza,sino tambin haya salvado en s el bien

jurdico.45En caso de duda, incluso elprincipio in dubio pro reopodra encon-trar aplicacin en estos casos.

En cambio, la muy criticada porla opinin dominante46 teora del in-cremento del riesgo47(en los delitos de

45 As H,AT, n.m. 892; W, B,S,AT, n.m. 713.

46 As K, E, AT, n.m. 1125; S,S-S, B, cit., 13 n.m. 63;R,AT, 49 n.m. 16; M, GK, 29 n.m. 25; K,AT, 18 n.m. 38; J,

W,AT, 59 III 4; J,AT, 29, 20.47 Defensores de esta teora, ver O, GK, 13

n.m. 98 ss.; S, K,AT, 13n.m. 54; en cambio, R,ATII, 31 n.m.54 ss., propone una solucin diferenciadora,consistente en que si est probado (en forma expost) con una probabilidad cercana a la certezaque la accin ordenada habra conducido a unadisminucin del riesgo, entonces se puede ar-mar la causalidad de la omisin y la imputacindel resultado concreto; en cambio, si no se est

seguro con una probabilidad cercana a la certeza(en forma ex ante) que la accin ordenada habra

omisin llamada tambin teora de ladisminucin del riesgo) arma en estoscasos la imputacin objetiva, porquela omisin habra incrementado o laaccin omitida habra disminuido sinms el riesgo de la realizacin del re-sultado, a pesar de que la ejecucin dela accin omitida no habra impedidocon seguridad el resultado. Contra ellase seala con razn que esta forma deimputacin conducira sin embargo auna extensin de la responsabilidad y,

con ello, tambin a la imposicin deuna pena presunta.48

En este sentido, en el caso del niomototaxista se debe examinar si en elcaso de lesin del menor el padre estabaobligado jurdicamente a impedirlo paraarmar la imputacin objetiva. Resultacuestionable sin embargo, si tambin se

puede armar la imputacin cuando elmenor lesiona mortalmente a un ter-cero como, por ejemplo, el transente.

Asimismo, en el caso de la empresa detransporte resulta cuestionable, si se pue-de armar la imputacin del resultadoen relacin a los representantes de laempresa. Empero, estos cuestionamien-tos incumben al deber de garante de

quien tiene una posicin de garante. Sinembargo, con seguridad es de rechazarseen estos casos una autopuesta en peligrode la vctima.

cambiado el curso causal a favor de la vctima,entonces solo se puede armar una tentativacuando existi dolo.

48 Sobre esta crtica, ver S, SS, B, cit., 13 n.m. 63.


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IMPORTANTE

La doctrina mayoritaria divide

los deberes de garante [] en dosgrandes grupos: de un lado, estnlos deberes de proteccin, que obli-gan al garante a la proteccin dedeterminado bien jurdico frente apeligros de cualquier naturaleza y,de otro lado, estn los deberes devigilancia, basados en la obligacindel garante de vigilar o aseguraruna determinada fuente de peligro

que pueda daar bienes jurdicos deterceros

2.5. Posicin y deber de garante

A) El deber de garante, su naturaleza yfuente

En nuestro CP no se emplea expre-

samente el trmino posicin y deber degarante. Sin embargo, esto se deduce delart. 13 CP. Pues, segn esta disposicin,quien omite impedir la realizacin delhecho punible se hace responsable pe-nalmente cuando aquel tena empero eldeber jurdico de impedirlo (art. 13.1alt.1 CP); esto es, aquel estaba obligado

jurdicamente a evitar el suceso delictivo

(deber de impedir la realizacin del he-cho punible o deber de garante). Tam-bin tiene este deber jurdico aquel quecrea un peligro inminente que fuera pro-pio para producirlo o injerencia (art.13.1 alt. 2 CP). Sin embargo, el destina-tario de este deber no es cualquiera, sinonicamente aquel que tiene una posicinde garante, cuya determinacin dependeempero de una suma de circunstancias

concretas.49As, por ejemplo, como enlos casos arriba mencionados, el policasuperior, miembro directivo o tenientedel ejrcito tienen una posicin de garan-te. Tambin la enfermera que se encargade la atencin de la paciente, asume unaposicin de garante.50Aunque muchas ve-ces ambos trminos son empleados comosinnimos, estos no deben confundirse.Una distincin clara de ambos se puedeilustrar con el siguiente ejemplo: entre loscnyuges se arma la posicin de garante

y, a la vez, el deber de intervenir cuandoexisten amenazas de daos a la salud o lavida del otro; sin embargo, el cnyuge,a pesar de su posicin de garante, ya notiene el deber de intervenir cuando elotro cnyuge comete hechos punibles,porque aquel no se hace responsable delas decisiones tomadas en forma respon-sable del otro cnyuge. El principio de

responsabilidad propia entra a tallar aqurestrictivamente.51

En relacin al deber de garante nose trata de cualquier deber, sino unode naturaleza jurdica;52pues, no basta

49 De este modo, ver S, S-S,B, cit., 13 n.m. 7; F, cit., 13n.m. 7,8 y 75.

50 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.844-2009-Junn (caso la enfermera), del 13 demarzo de 2010.

51 En detalle, ver H, AT, n.m. 922; asi-mismo, ver M, GK, 29 n.m. 28.

52 De este modo, ver J, W,AT, 58 IV 4; S, S-S, B,cit., 13 n.m. 7; W, B, S,AT,n.m. 717; F, cit., 13 n.m. 7, 8; S-, K,AT, 13 n.m. 37; J,AT,

29, 26; H,AT, n.m. 928; K,AT, 18 n.m. 41; R,ATII, 32 n.m. 15.


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Penal


un deber moral.53As, por ejemplo, dela relacin entre amigos no nace estedeber.54Empero, el principal problemaque se presenta en este contexto es,excluyendo los casos de creacin deun peligro inminente, saber cul es lafuente deldeber de impedir la realizacindel hecho punible, si acciones ordena-das penalmente como, por ejemplo, laprestacin de socorro del art. 126 CPo prestacin de auxilio del art. 127 CPse encuentran fuera de la categora de

deber de garante. Sera errneo, parapoder determinar este deber jurdico,apoyarse sin embargo en la teora formaldel deber jurdico55o conocido tambincomo trias de la posicin de garante(ley, contrato e injerencia),56porque enla actualidad dicha teora resulta insoste-nible57y superada58. Tampoco este deber

53 Es de darle la razn al legislador cuando atravs de la Ley N. 26682, publicada el 11 denoviembre de 1996, modic el art. 13 CP yseal que el deber de impedir el delito nace deun deberjurdicoy no ms de un deber moral.

54 De este modo, ver J, W, AT, 59 IV 3 a); S, SS,B, cit., 13 n.m. 17; J,AT, 29, 66.

55 Ms sobre esta concepcin, ver J, W-,AT, 59 IV 2; S, SS, B, cit., 13 n.m. 8; en cambio,S, K,AT, 13 n.m. 14 ss.y B, W, M, AT, 15 n.m. 52ss., se siguen basando en dicha teora.

56 Con ms detalles, ver S, Unterneh-menskriminalitt, en: 50 aos BGHFestgabe,2000 Tomo IV, pp. 621-635; R,ATII, 32 n.m. 4; que el legislador se habra apoyadoen esta teora, ver M M, cit., pp.883-894.

57 De este modo, ver R,ATII, 32 n.m. 10 ss.58 As H,AT, n.m. 925.

jurdico se encuentra en un catlogo dedeberes formulado expresamente por ellegislador, tarea que sera por lo demsinfructfera, porque muchas veces larealidad supera a la ley; por eso, su desa-rrollo y determinacin lo ha dejado a la

jurisprudencia y la ciencia penal.59

B) Divisin de los deberes de garante

Segn el Tribunal Supremo, se pue-de armar el deber de garante cuando elbien jurdico se sita en una relacin de

dependencia respecto de aquel que tieneuna posicin de garante: [] que, alrespecto, el artculo 13 del Cdigo penalestablece que la comisin por omisin uomisin impropia se congura cuando elsujeto activo se encuentra en una posi-cin de garante con relacin al bien jur-dico, entendido como el deber de realizaracciones de salvamento y proteccin paraevitar su lesin o puesta en peligro, porsituarse el bien jurdico en una relacinde dependencia respecto a quien ostentadicho deber [].60Empero, si se sigueesta concepcin asumida por la CorteSuprema, entonces el deber de garante serestringira arbitrariamente solamente aun grupo de casos. As, por ejemplo, en el

caso del nio mototaxista se armara eldeber de garante nicamente en relacindel padre frente al menor, porque el bien

jurdico se encuentra en una relacin de

59 En este intento, ver M M, cit., pp.883-891 ss.; M M,ADP, 2003, pp.416 ss.; tambin C J, cit., pp. 83 ss.

60 Ver Corte Suprema de la Republica, R. N. N.

1008-2010-Piura (caso comisara de Sullana),del 5 de agosto de 2010.


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dependencia frente aquel, ms no enrelacin al transente. Mucho menos sepodra armar un deber de garante delos administradores de la empresa frentea los pasajeros del mnibus.

Para superar estos vacos de puni-bilidad, se tiene que ver que la imposi-cin de la pena se justica solo cuandose lesionan o ponen en peligro bienes

jurdicos tutelados por la ley, conformeel art. IV TP del CP. Para proteger estosbienes jurdicos, el ordenamiento jurdico

en su conjunto atribuye a algunos la res-ponsabilidad sobre el cuidado de un bien

jurdico y a otros la responsabilidad sobrela seguridad de una fuente de peligro queamenaza los bienes jurdicos de los dems.De esta responsabilidad se desprende, enconsecuencia, tanto deberes de proteccinfrente al bien jurdico as como deberes devigilancia sobre la fuente de peligro. Por

eso, la doctrina mayoritaria61divide los

61 Fundada por A K,Die Dogmatikder Unterlassungsdelikte, 283 ss.; seguida porK, E,AT, n.m. 1127; K,AT, 18n.m. 44 ss.; L, K, cit., 13 n.m. 12;S, S-S, B, cit., 13 n.m. 9 ss.; W, B, S,AT,n.m. 716; J, W,AT, 59 IV 2ss.; F, cit., 13 n.m. 13 ss.; SK-StGB,

R, S, cit., 13 n.m. 23; en cam-bio, Roxin,ATII, 32 n.m. 17 ss., acepta estadivisin, pero lo fundamenta a travs del criterioasumido por LK-S, cit., 25 n.m.211, consistente en el dominio sobre la causadel resultado, la cual divide en dominio sobre eldesamparo del bien jurdico, que fundamenta eldeber de proteccin del garante, y dominio sobreun foco de peligro, que fundamenta el deber devigilancia del garante; mientras que J,AT, 29, 28, divide los deber de garante en dos

grupos: deberes por competencia de organizaciny deberes por competencia institucional.

deberes de garante ya no ms segn suorigen conforme a la teora formal deldeber jurdico, sino segn su funcinconocido como la teora funcional deldeber jurdico en dos grandes grupos: deun lado, estn los deberes de proteccin,los cuales obligan al garante a la protec-cin de determinado bien jurdico frentea peligros de cualquier naturaleza y, deotro lado, estn los deberes de vigilancia,basados en la obligacin del garante devigilar o asegurar una determinada fuente

de peligro que pueda daar bienes jurdi-cos de terceros62. Dado el caso, es posibletambin que el garante tenga a la vezambos tipos de deberes, esto es deberesde proteccin y vigilancia.63

De este modo, en el caso del niomototaxista no resulta problemticoarmar el deber de proteccin del padrefrente al hijo. Esta se desprende de la

responsabilidad de la patria potestad (art.418 CC). Estos deberes de proteccinestaran presentes tambin, por ejemplo,en las relaciones tpicas entre cnyuges(que provienen del matrimonio art. 234CC), maestro-alumno, mdico-paciente,etc. En el sector empresarial, se puedenreconocer tambin estos deberes. As, el

administrador de la empresa es respon-sable de la proteccin, de un lado, del

62 Sobre esta denicin, ver S, SS, B, cit., 13 n.m. 9; H,

AT, n.m. 926 s.; W, B, S,AT, n.m. 716.

63 De este modo, ver S, SS,B, cit., 13 n.m. 12/13; F, cit.,

13 n.m. 16; W, B, S,AT,n.m. 716.


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patrimonio de la empresa64y, de otro, desus trabajadores65. Este y otros grupos decasos originaran esta clase de deberes, noobstante hacer una lista detallada de losmismos rebasara el espacio del presentetrabajo.

JURISPRUDENCIA ANTERIORRELEVANTE

[E]l artculo 13 del Cdigo penalestablece que la comisin por omi-sin u omisin impropia se confi-gura cuando el sujeto activo se en-cuentra en una posicin de garantecon relacin al bien jurdico, enten-dido como el deber de realizar ac-ciones de salvamento y proteccinpara evitar su lesin o puesta enpeligro, por situarse el bien jurdicoen una relacin de dependencia res-pecto a quien ostenta dicho deber[] [R.N.N. 1008-2010 Piura]

De otro lado, en el caso del niomototaxista que causa la muerte de untransente se puede armar el deber devigilancia del padre frente al menor comofuente de peligro. En efecto, la literatura

64 As M,ZIS2011, 123 (126), quien

remite a los casos de fraude de la persona jur-dica, el cual en nuestro caso est regulado en elart. 198. inc. 8 del CP.

65 Segn W, Wirtschaftsstrafrecht, 3. ed.,2014, 6 n.m. 57.a, se puede armar tambinun deber de proteccin en relacin a los tra-bajadores, cuando la proteccin de los bienesjurdicos de los mismos, como por ejemplo laintegridad corporal, depende de los rganos queconducen la empresa. Pinsese, por ejemplo lasempresas de construccin que tienen que sumi-

nistrar los instrumentos de seguridad para evitarcualquier perjuicio o dao en los trabajadores.

penal actual clasica sistemticamentedentro de este grupo de deberes: la inje-rencia (art. 13.1 alt. 2 CP), la responsa-bilidad por cosas y la responsabilidad porpersonas. En esencia la Corte Supremaha aceptado este tipo de deberes que sedesprende de la responsabilidad por lapersona como fuente de peligro66. As, elTribunal arma, por ejemplo, en el casodel polica67que [] el citado encau-sado polica superior, se encontrabaen una posicin de garante frente al bien

jurdico de los agraviados, ya que estasurge tambin cuando el agente tiene eldeber de vigilar la conducta de otras per-sonas polica subordinado []. Y, deotro lado, seala que, por ejemplo, en elcaso de disturbios68, [] los encausadoscomo organizadores de la marcha asumie-ron el control de la fuente de peligro []que estaba integrada por personas. Como

se observa, el garante, ya sea el policasuperior o el organizador, era responsablepor las personas que se encuentran bajosu subordinacin u organizacin, y, portanto, tena que vigilar y asegurar queestos, como fuente de peligro para losdems, no cometan hechos delictivoscontra terceros. Esto mismo rige tambin

cuando se trata de un menor inimputable.El padre tiene el deber de vigilar al menorque no cometa hechos antijurdicos en

66 En esta lnea, ver NK-W, G, cit., 13 n.m. 51 ss.; R,AT, 50 n.m. 62 ss.;H,AT, n.m. 969 ss.

67 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N.N. 2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999.

68 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N.N. 206-2010-Lima, del 8 de marzo de 2011.


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perjuicio de terceros, ms cuando este estal volante de un mototaxi.

Si se reconoce el deber de vigilancia

cuando se asume la responsabilidadde personas como fuente de peligro,con mayor razn se puede armar estedeber, en concordancia con la doctrinadominante69, cuando se ostenta la res-ponsabilidad sobre cosas como fuentede peligro. Piense, por ejemplo, en elpropietario o poseedor de objetos, comoun auto, motocicleta, transporte de car-

ga, instalacin industrial, mquinas, etc.,o incluso de animales. As, por ejemplo,la Corte Suprema consider en un casode accidente de trnsito que quien es res-ponsable sobre un vehculo automotor,se encuentra bajo el control de la fuentede peligro70y, por tanto, tiene el deberde asegurar y vigilar que esta fuente no

dae a terceros. Asimismo, en el sectorempresarial se tiene que incluir tambinla empresa como fuente de peligro.71As,en una decisin histrica sin precedentes,la Corte Superior de Lima reconoci

69 De este modo T, WirtschaftsstrafrechtAT, 4. ed., 2014, 5 n.m. 290; S,S-S, B, cit., 13 n.m. 43

ss.; K, AT, 18 n.m. 106 ss.; W,B, S,AT, n.m.. 722 ss.; Straten-werth, Kuhlen, 13 n.m. 49; SK-StGB, R-, S, cit., 13 n.m. 27 ss.; NK-W,G, cit., 13 n.m. 46 ss.; H,AT,n.m. 963 ss.; LK-W, cit., 13 n.m.51; F, cit., 13 n.m. 60 ss.; J,W,AT, 59 IV 4 b); M, GK, 29 n.m. 59 ss.; M,ZIS2011, 123(126).

70 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.

1208-2011, del 10 de agosto de 2011.71 Con ms detalle, ver nota 69.

en el caso de la discoteca Utopa queel administrador de la empresa, en sucalidad de gerente general, tuvo unaposicin de garante, que segn el estetribunal se desprende del art. 190 de laLGS, y, por tanto, estaba en la obligacinde actuar en su posicin de garante a nde evitar la produccin de un resultadodaoso72. Pues, la sancin penal tienesu fundamento en que el administradoromiti eliminar los riesgos y peligros quese originan en la empresa, independien-

temente de que estos peligros provengande las instalaciones, objetos o actividadesde la empresa o incluso en la conductaresponsable de los trabajadores73(cono-cido en la dogmtica tambin como lagura penal Geschftsherrenhaftung74).

72 Ver Tercera Sala Penal con Reos en Crcel de laCorte Superior de Lima, Exp. N. 043-05-Lima

(caso Utopa), del 22 de noviembre de 2011,pp. 41 y 55 s.; aunque el punto de partida sobrela posicin de garante del gerente general fueacertado, su desarrollo fue sumamente escaso.

73 Aqu se arma el deber de vigilancia sobre eltrabajador, el cual se fundamenta o bien a travsdel criterio de la responsabilidad por una fuentede peligro(empresa), ver NK-W, G,cit., 13 n.m. 53; H,AT, n.m. 970;S, S-S, B, cit., 13 n.m. 53.a; M, GK, 29 n.m. 64;

o bien a travs del criterio del dominio sobre laorganizacin empresarial y poder de mando sobrelos subordinados,ver R,AT, 50 n.m.68 s.; S, K,AT, 13 n.m.46 ss.; F, cit. 13 n.m. 70; R,ATII, 32 n.m. 134 ss.; sigue ambos criterios, verK,AT, 18 n.m. 118a; W, Wirtschafts-strafrecht, 6 n.m. 58.

74 Quienes derivan la posicin de garante de losrganos que dirigen la empresa a partir de estagura, ver F, cit., 13 n.m. 67 ss.; crtico

frente a esta gura S, SS,B, cit., 13 n.m. 53; niegan esta gura


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CONCLUSIN MS IMPORTANTE

El deber de garante se tiene que

orientar sobre la base del ordena-miento jurdico en su conjunto, enla responsabilidad sobre el cuida-do de un bien jurdico o sobre unafuente de peligro que amenace bie-nes jurdicos, cuya distincin per-mita identificar tanto los deberesde proteccin como los deberes devigilancia. La lesin de este deberpermite justificar la imputacin ob-

jetiva.

De este modo, el administrador dela empresa de transporte est obligado,como responsable sobre una fuente depeligro, a vigilar y asegurar que de losvehculos as como de los trabajadores nose desprendan perjuicios para los dems.Eliminar los potenciales riesgos y peligros

de la empresa requiere de la ejecucin dedeterminadas acciones necesarias que evi-ten accidentes de trnsito con consecuen-cias perjudiciales para los participantes enel trco rodado Qu clase de accionesresultan necesarias? Ante todo, resultaranecesario como mnimo que, de un lado,los medios de transporte se encuentrenaptos para el transporte de pasajeros, locual implica una revisin tcnica peridicade los vehculos (art. 241 CT). Y, de otrolado, tambin resulta necesario, en rela-cin a los conductores, que estos tenganlas facultades sucientes para conducir

por vulnerar el principio de responsabilidadpropia, ver O, GK, 9 n.m. 93, con nota

76; SK-StGB, , , cit., 13 n.m.35.a; LK-W, cit., 13 n.m. 56.

dichos medios de transporte y que no, encambio, se ponga al volante a personas queconstituyen un serio y grave peligro parala integridad fsica de la colectividad.75Por eso, como mnimo se exige que losconductores tengan licencia de conducir(art. 107 CT). La inejecucin de estasacciones necesarias por el administradorde la empresa, quin tiene por lo demsresponsabilidad general y competenciacompleta76sobre la empresa, coloca antetodo en peligro abstracto bienes jurdicos

de terceros como, por ejemplo, de losusuarios y los participantes en el trcorodado y su materializacin en un re-sultado concreto como, por ejemplo,muerte o lesiones de los usuarios o terce-ros conduce nalmente a la realizacindel tipo penal de homicidio o lesionespor omisin (art. 106, 111, 121, 124 enrelacin con el art. 13 CP).

3. Conclusin

Como conclusin, se puede armarque los delitos de omisin impropiatienen una importancia decisiva parala responsabilidad penal del omitenteen los accidentes del trfico rodadocon consecuencias fatales. Estos pueden

cubrir los vacos de punibilidad sobretodo, cuando a travs de una omisin

75 As Primera Sala Penal con Reos en Crcel de laCorte Superior de Lima, Exp. N. 18707-2011-Lima, del 21 de setiembre de 2012, que condenal conductor de vehculo de transporte pblicopor homicidio simple con dolo eventual.

76 De este modo, ver H, AT, n.m. 968;S, S-S, B, cit., 13

n.m. 53a; M,ZIS2011, 123 (126);F, cit., 13 n.m. 73.


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se realiza el tipo penal de un delito decomisin, en cuya realizacin intervieneun sujeto que acta completamente res-ponsable. No obstante, para justicar laimposicin de la pena en estos casos, lospresupuestos arriba desarrollados tienenque estar presentes en el caso individual.

Ante todo, a nivel de la tipicidad, eldeber de garante representa al lado dela causalidad hipottica y la imputacinobjetiva el punto central en estos deli-tos. Pues, no cualquiera tiene este deber,

sino solo aquel que ostenta una posicinde garante. Sin embargo, el principalproblema es saber quin tiene el deber

jurdico de impedir el suceso del hechopunible. Esta tarea ha sido asumida porel Tribunal Supremo, aunque la con-cepcin asumida del deber de garanteresulta demasiado restringida. Por eso,el deber de garante se tiene que orientarsobre la base del ordenamiento jurdicoen su conjunto en la responsabilidadsobre el cuidado de un bien jurdico osobre una fuente de peligro que amenacebienes jurdicos, cuya distincin permitaidenticar tanto los deberes de protec-

cin como los deberes de vigilancia. Lalesin de este deber permite justicar laimputacin objetiva.


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Penal


Requisito para la suspensin de la pena orestriccin de facultades del juez?

Giovanna F. Vlez Fernndez*Abogada por la Ponticia Universidad Catlica del Per,con maestra en Derecho Penal por la misma universidad

DOCTRINA PRCTICA

Doctrinaprctica

1. Introduccin

2. Antecedentes legislativos

3. Justicacin poltico-criminal

3.1. Consecuencias sociales de la corrupcin

3.2. La corrupcin y los derechos humanos

4. Legislacin comparada

4.1. Cdigo Penal espaol4.2. Cdigo Penal colombiano

4.3. Cdigo Penal de Puerto Rico

5. Conclusiones

S

UMARIO

1. Introduccin

La suspensin de la ejecucin de lapena es una institucin jurdica que tienepor nalidad eludir o limitar la ejecucinde penas privativas de libertad de cortao mediana duracin para evitar el efecto

* Consultora, catedrtica universitaria y capa-citadora en Derecho Penal y Procesal Penal,Procesal Constitucional y Derechos Huma-nos de diversas instituciones. Miembro del

Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).Web: www.reformayjusticia.com.

corruptor de la vida carcelaria y el con-siguiente hacinamiento de los penales.Sin embargo, esta institucin ha sido

cada vez ms limitada o de alguna ma-nera desnaturalizadapor las constantesmodicaciones legislativas que obliganal juzgador en algunos casos a prescindirde dicha facultad. As, es comn que hoyen da existan quienes son condenadosa penas privativas de libertad menoresa 4 aos y sin embargo se encuentraninternos en centros penitenciarios. Estoocurre con frecuencia en aquellos casos


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RESUMEN

En el presente artculo, se analiza la

gura de la suspensin de la ejecucinde la pena. La autora considera que unode los problemas actuales respecto a laejecucin de la pena sera la limitacino desnaturalizacin de esta institucin,la cual es motivada por las constantesmodicaciones legislativas que restrin-gen al juzgador de entre una de susmuchas facultades el imponer una penasuspendida, que en el eje de anlisis delpresente artculo y acorde a la ltimamodicacin del artculo 57 del CdigoPenal (requisitos para la suspensin dela ejecucin de la pena), impide a esteel poder imponer una pena suspendi-da cuando se trata de delitos dolososprevistos en los artculos 384 y 387 delcdigo en mencin. Dicha restriccines punto de crtica puesto que, esta nopuede ser sustentada en funcin al de-lito cometido, sino tiene que ir acorde

a los nes de la pena para este n laautora previamente explica de manerasucinta el problema de la corrupcin enel Per y pues como se ver a lo largode las pginas del presente artculo, estarestriccin no implica verdaderamenteuna medida preventiva que disminuyao impida la comisin de los delitossealados.

CONTEXTO NORMATIVO Cdigo Penal:Arts. 45, 46 y 57. Constitucin Poltica del Per:Art. 139

inc.22

PALABRAS CLAVE

Delitos contra la Administracin Pbli-ca/Ejecucin de la pena/ Facultades del

Juez/ Pena suspendida

de corrupcin de funcionarios. Comoejemplo podemos citar la ejecutoria dela Sala Penal Permanente de la CorteSuprema de Justicia R.N. 783-2011 defecha 05 de octubre de 2011, en la que seconden al Gral. Rigoberto Villena Pea-res a 4 aos de pena privativa de libertadefectiva por el delito de enriquecimientoilcito, as tambin la ejecutoria de SalaPenal Permanente de la Corte Supremade Justicia R.N. 1479-2012 de fecha 13de noviembre de 2012, en la que se con-

den a Carlos Emilio Alavedra Franco a3 aos de pena privativa de libertad porel delito de colusin.

En estas circunstancias, si bien loque se pretende es enviar un mensajepreventivo a la sociedad a n que noincurra en este tipo de ilcitos, es impor-tante sealar que hay delitos que suelen

tener un impacto mayor en la poblacinincluso causar conmocin por la formade su comisin, las vctimas, las conse-cuencias como por ejemplo: la violacinsexual, el feminicidio, los crmenes delesa humanidad, el terrorismo, la tratade personas, el asesinato, la extorsin,entre otros. Siendo as, habra que pre-guntarnos si la modicacin al artculo

57 mediante Ley N. 30304, publicadael 28 febrero 2015en el Diario OcialEl Peruanoresulta ser discriminatoria entanto que se impedira al juzgador sus-pender la ejecucin de la pena solo paralos delitos de colusin y peculado doloso,dejando de lado otros delitos ms gravescomo los que hemos citado.

De otro lado, dicha modicacintambin podra ser interpretada como


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Penal


la restriccin a la facultad discrecionaldel juzgador para determinar si la penaser suspendida o efectiva segn el casoconcreto en funcin a las circunstanciasde comisin, condiciones personalesdel autor y otras condiciones generalesy especiales establecidas en los artculos45 y 46 del Cdigo Penal.

Por ello, consideramos pertinenteanalizar en este artculo como antecedenteslas diversas modicaciones legislativas al

artculo 57, la justicacin poltico-crimi-nal para restringir la facultad del juzgadorenlos delitos contra la administracin p-blica, legislacin comparada y nalmentearribaremos a algunas conclusiones.

2. Antecedentes legislativos

El artculo 57 del Cdigo Penal des-de su versin original ha sufrido distintasmodicaciones como presentamos en elsiguiente cuadro:

Cdigo Penal de1991-versin

inicial

Modifcacin por

el Decreto Legis-lativo N. 982,publicado el 22julio de 2007

Modifcacin por

Ley N. 29407,publicada el 18septiembre de

2009

Modifcacin por

Ley N. 30076, pu-blicada el 19 agosto

2013

Modifcacin por Ley

N. 30304, publicadael 28 febrero 2015

El juez podr sus-pender la ejecu-cin de la penasiempre que se re-nan los requisitossiguientes:

1. Que la condenase refiera a penaprivativa de liber-tad no mayor decuatro aos.2. Que la natura-leza, modalidaddel hecho punibley la personalidaddel agente hicieraprever que estamedida le impedi-r cometer nuevodelito.

El plazo de suspen-sin es de uno atres aos.

El Juez podr sus-pender la ejecu-cin de la penasiempre que se re-nan los requisitossiguientes:

1. Que la condenase refiera a penaprivativa de liber-tad no mayor decuatro aos; y2. Que la natura-leza, modalidaddel hecho punibley la personalidaddel agente hicieraprever que estamedida le impedi-r cometer nuevodelito.

El plazo de suspen-sin es de uno atres aos.La suspensin dela pena no proce-der si el agentees reincidente ohabitual.

El juez puede sus-pender la ejecu-cin de la penasiempre que se re-nan los requisitossiguientes:

1. Que la condenase refiera a penaprivativa de liber-tad no mayor decuatro aos;2. Que la natura-leza, modalidaddel hecho punibley la personalidaddel agente hicieraprever que estamedida le impedi-r cometer nuevodelito; y

3. Que el agenteno tenga la con-dicin de reinci-dente o habitual.El plazo de sus-pensin es deuno a tres aos.

El juez puede suspen-der la ejecucin de lapena siempre que serenan los requisitossiguientes:1.Que la condena se

reera a pena privativade libertad no mayorde cuatro aos;2. Que la naturaleza,modalidad del hechopunible, comporta-miento procesaly lapersonalidad del agen-te, permitan inferiral juez que aquel no

volver a cometerun nuevo delito. Elpronstico favorablesobre la conducta

futura del conde-nado que formulela autoridad judicialrequiere de debidamotivacin; y,3. Que el agente notenga la condicin dereincidente o habitual.El plazo de suspensines de uno a tres aos.

El juez puede suspenderla ejecucin de la penasiempre que se renanlos requisitos siguientes:1. Que la condena sereera a pena privativa

de libertad no mayor decuatro aos.2. Que la naturaleza,modalidad del hechopunible, comportamientoprocesal y la personalidaddel agente, permitan in-ferir al juez que aquel novolver a cometer un nue-vo delito. El pronstico fa-vorable sobre la conductafutura del condenado queformule la autoridad ju-dicial requiere de debida

motivacin.3. Que el agente no tengala condicin de reinciden-te o habitual.El plazo de suspensin esde uno a tres aos.La suspensin de laejecucin de la pena esinaplicable a los fun-cionarios o servidorespblicos condenadospor cualquiera de losdelitos dolosos previs-tos en los artculos 384

y 387.


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Como podemos observar, desde suinclusin en el Cdigo Penal de 1991,el artculo 57 ha tenido diversas modi-caciones a n de restringir cada vez lafacultad del juzgador a decidir sobre lasuspensin de la ejecucin de la pena.Primero se interpuso como condicinque el agente no fuera reincidente ohabitual que la decisin judicial sobreel pronstico de la conducta futura delcondenado fuera debidamente motivaday por ltimo que no se aplique la sus-

pensin cuando se trata de funcionariospblicos condenados por delitos de co-lusin o peculado doloso. As las cosas,pareciera que se ha dejado de lado losnes preventivos generales y especialesde la pena, ignorando las razones por lascuales existe la institucin de la suspen-sin de la ejecucin de la pena, la mismaque permite cumplir la pena fuera de un

establecimiento penitenciario, de modoque se somete al condenado a reglas deconducta en aquellos casos que la penaprivativa de libertad a imponerse nofuera tan severa.

Ciertamente, es necesario considerarel concepto y nes de la pena a n deentender las razones por las cuales en al-

gunos casos esta debiera aplicarse de for-ma suspendida. As, la pena es el mediotradicional ms importante utilizado porel derecho penal, su aparicin est unidaa la del propio ordenamiento punitivo yconstituye, por la gravedad de su conte-nido, el recurso de mayor severidad quepuede utilizar el Estado para asegurar laconvivencia en comunidad. Siguiendo alautor Ignacio Berdugo, la pena se dene

como una privacin de bienes jurdicosprevista en la ley. Esta, viene impuesta alresponsable de un hecho delictivo por losrganos jurisdiccionales competentes.

SABA USTED QUE?

La pena es el medio tradicional msimportante utilizado por el derechopenal, su aparicin est unida a ladel propio ordenamiento punitivoy constituye, por la gravedad de sucontenido, el recurso de mayor se-

veridad que puede utilizar el Esta-do para asegurar la convivencia encomunidad.

Para Mir Puig, la pena constituyela sancin tradicional que caracteriza alderecho penal, y sigue siendo su armafundamental. Por lo mismo, la pena esun mal con el que amenaza el derecho

penal para el caso de que se realice unaconducta considerada como delito.

El concepto de pena se planteacomo un concepto formal, y MuozConde la considera como el mal queimpone el legislador por la comisinde un delito al culpable del mismo. Sinembargo, es importante resaltar que con

esta denicin no se explica cul es lanaturaleza de la pena o la nalidad conla que se impone. Constituye, por ende,uno de los problemas ms discutidos dela ciencia del derecho penal.

La discusin puede derivarse de lasfunciones que se le atribuyen a la penaretribucin, prevencin pero no se

niega que la imposicin de la pena se


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halla prevista como un mal que se asociaa la comisin de un delito.

IMPORTANTE

La suspensin de la ejecucin de lapena es una institucin jurdica quetiene por finalidad eludir o limitarla ejecucin de penas privativas delibertad de corta o mediana dura-cin para evitar el efecto corruptorde la vida carcelaria y el consiguien-te hacinamiento de los penales.

De otro lado, es importante sealarque, Claus Roxin1, desde su concepcinsistemtica intenta reestructurar lasdistintas categoras del Derecho penal,bajo aspectos de poltica criminal. As, elinjusto penal est sistemtica y dogmti-camente condicionado por dos elemen-tos antagnicos del Estado de derecho:por un lado, la proteccin del individuoy la sociedad; por otro, la garanta de lalibertad de los ciudadanos frente a reac-ciones desproporcionadas por parte delEstado. As, la prevencin general y lalimitacin de la pena dominan el injustocomo categora sistemtica. Los aspectospreventivos especiales hacen su aparicin

en la siguiente fase de la elaboracin deldelito, en la que se trata de la responsa-bilidad del autor. De ah, que la posicinde la teora de la pena defendida porRoxin, parte de los conceptos de la teorapreventivo especial de la pena de Franzv. Liszt y a las opiniones de la defensa

1 R, Claus, Poltica criminal y estructura deldelito, PPU, Barcelona. 1992.

social, expresadas en la reforma legislativade la Repblica Federal Alemana desde1969. Esto claro est, desde un punto devista conceptual e histrico, pues ClausRoxin, considera que el punto de partidade toda teora de la pena, debe basarse enel entendido de que la funcin de la penasolo puede ser de tipo preventivo. Puestoque las normas penales solo estn justi-cadas cuando tienden a la proteccin dela libertad individual y a un orden socialque est a su servicio, la pena concreta

solo debe seguir dicha proteccin.As, Claus Roxin considera que

la prevencin especial y la prevencingeneral deben gurar conjuntamentecomo funciones de la pena. Puesto quelos hechos delictivos pueden ser evitadostanto a travs de la influencia sobre elparticular como sobre la colectividad,

ambos medios se subordinan al n lti-mo al que se extienden y son igualmentelegtimos, estamos pues, ante su teoraunicadora preventiva de la pena.

Lo sealado lneas arriba, guardaconcordancia con lo establecido en elartculo 139.22 de nuestra Carta Magnaque establece que: El principio de queel rgimen penitenciario tiene por objeto

la reeducacin, rehabilitacin y rein-corporacin del penado a la sociedad.Mediante estos nes, que son los de lateora de la pena, se busca que el conde-nado, a travs de su internamiento en elestablecimiento penitenciario, se sujete aun proceso de adaptacin adecuado, quegarantice que, posteriormente, pueda

reinsertarse a la sociedad.


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3. Justificacin poltico-criminal

En los ltimos 10 aos la poblacinpenitenciaria en el Per ha crecido sig-

nicativamente. Actualmente, segn ci-fras del INPE2habra un hacinamientode 41,005 internos equivalente a 127%a nivel nacional en las distintas ocinasregionales. Asimismo, la poblacinpenitenciaria total en marzo de esteao sera de 88,748 en comparacin ala de diciembre de 2014 que equivalaa 87,794; es decir, en 3 meses habra

aumentado en 954 internos, cifra equi-valente al 98%. Asimismo, en diciembrede 2013 la poblacin penitenciaria erade 84,715 internos y en diciembre de2014, 87,794 internos por lo que enun ao habra aumentado en 3079internos. Siguiendo la lnea ascendentetendramos que esperar a diciembre

de este ao aproximadamente 92,000internos.

Paradjicamente, la violencia urba-no-delictiva ha crecido e instaurado unasensacin de inseguridad en el Per ur-bano. Ambos incrementos en conjunto,constituyen expresiones de un problemasocial mayor como el desempleo y lamarginacin social.

En este contexto, la sociedad exigedel Estado mayor seguridad y sancin,lo cual implica un mensaje de exclusinsocial del delincuente. Esta situacin hamerecido por parte de nuestro legislador

2 Informes estadsticos marzo 2015, diciembrede 2014 y diciembre de 2013 realizados por

el Instituto Nacional Penitenciario (INPE).Disponibles en: http://bit.ly/1K5qjIW.

la aplicacin de un derecho penal delenemigo o tambin llamado de terceravelocidad,que trae consigo la creacinde nuevos tipos penales o el incrementode las penas privativas de libertad en losya existentes, asimismo restricciones abenecios penitenciarios y a otras insti-tuciones como en este caso la suspensinde la ejecucin de la pena.Por ello, con-sideramos que la modicacin al artculo57 del Cdigo Penal ha sido propuestasin considerar la realidad carcelaria de

nuestro pas.Bajo estas consideraciones, el Estado

carece de una poltica criminal que pro-picie la aplicacin de penas alternativasa la pena privativa de libertad de caraa cumplir nes preventivos generales ydisuadir a la sociedad de la comisin denuevos ilcitos penales.

Es importante indicar que, el Pro-yecto de Ley N. 2529/2013-CGR quepropuso la modicacin del artculo 57del Cdigo Penal considera nicamentela estadstica del tipo de condena duranteel perodo 2009-2013, es decir del totalde sentenciados en ese periodo la canti-dad 272,262 fueron condenados a penaefectiva y solo 10 a pena suspendida. De

esa cantidad, 85 fueron condenados apena suspendida por delito de colusiny 118 a peculado doloso bajo la mismamodalidad. Sin embargo, la cifra en smisma no es suciente para justicaruna restriccin a la facultad del juez deaplicar la suspensin de la pena, toda vezque como hemos sealado lo importante

es analizar el caso concreto y aplicar unapena suspendida o efectiva no en funcin


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Penal


al delito cometido sino acorde a los nesde la pena.

Por ello, no estamos de acuerdo

en que una modicacin como la pro-puesta, sirva para prevenir y combatir lacorrupcin segn lo establece el artculo65 de la Convencin de Naciones Unidascontra la Corrupcin, ya que para lograrese efecto tendran que analizarse losfactores sociales que la originan.

3.1. Consecuencias sociales de la corrup-

cin

Los ministerios y municipalidadesdistritales presentan un porcentaje sig-nicativo de denuncias por corrupcin,esta cifra tiene sustento si consideramosque la mayora de casos en dichas institu-ciones estn relacionados con delitos depeculado y colusin3, es decir, cuando el

funcionario aprovecha el cargo para be-neciarse patrimonialmente, o en casosen los que en el marco de una licitacino concurso pblico hay concertacincon los interesados en benecio propioy en perjuicio de los intereses del Estado.

Es por ello que, la corrupcin nosolo afecta el patrimonio del Estado demanera abstracta sino que tiene inciden-cia directa en la vida de cada uno de losperuanos, pues un nio deja de estudiar,de comer (desviacin de fondos que de-bieron haber sido destinados a programas

3 Observatorio Anticorrupcin, Primer informedel observatorio anticorrupcin respecto a lasituacin de la Procuradura Pblica Espe-

cializada en Delitos de Corrupcin, pp. 12 y18. Disponible en: http://bit.ly/1P8IXE7.

sociales como el Vaso de Leche) por eseporcentaje que no se destin a las obraspblicas que debieron haberse realizado4.

Por su parte, tambin es importantetener en cuenta el monto adeudado porconcepto de reparacin civil que debenlos condenados por corrupcin al Estadoperuano el cual asciende aproximada-mente a S/. 1 066 676 3875(ms de milmillones de nuevos soles no pagados),dinero que podra invertirse en diversossectores en benecio de la poblacin ms

necesitada. En consecuencia, teniendoen cuenta las cifras antes sealadas existeuna estrecha relacin entre la corrupciny la pobreza.

3.2. La corrupcin y los derechos huma-nos

La corrupcin es y ha sido la causa

de graves violaciones a los derechoshumanos, toda vez que menoscaba lasbases del Estado democrtico de derechoreconocido en el artculo 43 de nuestraConstitucin y que tiene como n ga-rantizar el ejercicio de los derechos hu-manos. As, el Estado tiene como deber

4 Las cifras antes sealadas tambin guardanrelacin con la Encuesta nacional sobre percep-ciones de la corrupcin en el Per 2012 realizadapor Protica en la que el 53% de la poblacinconsidera que la principal causa de inecienciaen los programas sociales es la corrupcin. Asi-mismo, 67% de la poblacin considera que elprograma social ms afectado por la corrupcinfue el Vaso de Leche.

5 Primer informe del observatorio anticorrupcinrespecto a la situacin de la Procuradura

Pblica Especializada en Delitos de Co-rrupcin, cit. p. 18.


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garantizar la conservacin del orden so-cial, la interrelacin recproca que existeentre el desarrollo del Estado de derechoy la operatividad de los derechos funda-mentales, hacen posible la existencia deuno en virtud de la existencia del otro6.El ejercicio de los derechos humanos esposible gracias a una serie de garantaspara su realizacin, garantas que solo laspuede otorgar el Estado democrtico, entanto Estado de derecho, en el que existalimitacin al poder estatal, participacin

ciudadana, organizacin y distribucindel poder.

En ese orden de ideas, la corrupcin escontraria a un sistema democrtico, puesdonde haya ms corrupcin, habr menoslibertad para denunciar este tipo de actos,lo que genera la persecucin de aquellosque lo hacen como ocurri en dcadas

pasadas; adems, se afectar el derecho auna vida digna de los ms pobres que noreciben los benecios de los proyectos deinversin que deberan realizarse.

Cabe resaltar que, la Defensora delPueblo en su informe titulado Defensoradel Pueblo, tica pblica y prevencin dela corrupcinha sealado que: [] lassituaciones de corrupcin involucran,

tambin, la vulneracin, directa o indi-recta, de los derechos de las personas yla comunidad. Las violaciones directasse verican cuando los actos de corrup-cin impiden el ejercicio de derechosfundamentales. De otro lado, cuando lacorrupcin es un elemento que conduce

6 Z R, Laura, Libertad personal yseguridad ciudadana, PPU, Barcelona, 1993, p. 88.

a una serie de actos que derivan en viola-ciones o vulneraciones, debe entenderseque la corrupcin atenta indirectamentecontra derechos fundamentales []7.

SANTIAGO MIR PUIG DICE:

La pena consti-tuye la sancin tra-dicional que carac-teriza al Derechopenal, y sigue sien-

do su arma funda-mental. [] es un

mal con el que amenaza el Derechopenal para el caso de que se realice unaconducta considerada como delito.

En el mismo sentido, la Comisinde Derechos Humanos de la Organiza-cin de Naciones Unidas considera que

la corrupcin gubernamental (estatalo pblica) vulnera todos los derechosfundamentales8. El Consejo de DerechosHumanos de las Naciones Unidas arma,respecto al impacto de la corrupcin enel ejercicio de los derechos que: []la lucha contra la corrupcin en todoslos niveles desempea una importantefuncin en la promocin y proteccin

de los derechos humanos y en el proceso

7 Defensora del Pueblo, Informe defensorial:Defensora del Pueblo, tica pblica y prevencinde la corrupcin, documento N. 12, Serie do-cumentos defensoriales, p.10.

8 Nota informativa de la Conferencia de las Na-ciones Unidas sobre medidas anticorrupcin,buen gobierno y derechos humanos elaboradapor la Comisin de Derechos Humanos de la

Organizacin de Naciones Unidas, realizada enVarsovia, el 8 y 9 de noviembre de 2006.


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de creacin de un ambiente favorable asu pleno disfrute; existe la creciente per-cepcin en la comunidad internacionalde los efectos nocivos de la corrupcingeneralizada en los derechos humanos, atravs tanto de la debilitacin de las ins-tituciones y de la erosin en la conanzapblica del gobierno como de la dismi-nucin de la capacidad de los gobiernosde cumplir sus obligaciones en materiade derechos humanos 9.

Adems, debido a las caractersticas

de universalidad, indivisibilidad e inter-dependencia de los derechos humanos,los actos de corrupcin afectan a unconjunto de derechos y libertades. Sibien la corrupcin afecta a mltiplesderechos, sus efectos suelen ser evidentessobre el derecho a la igualdad y la nodiscriminacin. En ese sentido, los actos

de corrupcin implican, normalmente,distinciones, exclusiones o preferencias,y comportan un propsito y un efectodiscriminador10.

9 Consejo de los Derechos Humanos de la Or-ganizacin de Naciones Unidas, La funcin delbuen gobierno en la promocin de los derechos

humanos, resolucin 7/11 L.29 del 25 de marzodel 2008.

10 La Defensora del Pueblo en el informe defensorialcitado hace referencia a los siguientes dispositivoslegales: Al art. 2.2. de la Constitucin Polticadel Per; a los artculos 2, 3 y 26 del Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Polticos; a losartculos 2 y 3 del Pacto Internacional de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales; a los artculos 1y 24 de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos y nalmente al Informe de InternationalCouncil on Human Rights Policy.

DATOS

Segn cifras del INPE habra un

hacinamiento de 41,005 internos[] Asimismo, la poblacin pe-nitenciaria total en marzo de esteao era de 88,748 y en diciembrede 2014 equivala a 87,794; es de-cir, en 3 meses habra aumentadoen 954 internos, cifra equivalenteal 98%.

Por su parte, la Convencin de

Naciones Unidas contra la Corrup-cin en su prembulo ha sealado quePreocupados por la gravedad de losproblemas y las amenazas que plantea lacorrupcin para la estabilidad y seguri-dad de las sociedades al socavar las insti-tuciones y los valores de la democracia,la tica y la justicia y al comprometer eldesarrollo sostenible y el imperio de laleycon lo cual se expresa la vinculacinentre la corrupcin y la inestabilidaddemocrtica y jurdica que facilitara lacomisin de violaciones a los derechoshumanos.

As tambin la Convencin Intera-mericana contra la Corrupcin sealaque: [] el combate contra la corrup-

cin fortalece las instituciones democr-ticas, evita distorsiones de la economa,vicios en la gestin pblica y el deteriorode la moral social [].

En el mismo sentido, VillavicencioTerreros considera que [] la seguri-dad consiste en el complejo de las condi-ciones garantizadas por el ordenamiento

jurdico necesarias para la proteccin de


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los derechos fundamentales11. As, la se-guridad es vulnerada por la corrupciny con ello el ejercicio de los derechoshumanos.

Sin embargo, la restriccin de la fa-

cultad del juzgador a imponer una

pena suspendida cuando se trataper

sede delitos de colusin y peculado

doloso no implica una medida pre-

ventiva que disminuya o impida la

comisin de los delitos sealados si

es que no se analizan las causas de

su comisin.

4. Legislacin comparada

Hemos revisado legislacin com-parada de: Espaa, Colombia y PuertoRico y no hemos encontrado ningunarestriccin para la aplicacin de la sus-pensin de la pena en razn del delito

cometido como ocurre en el Per con lareciente modicacin al artculo 57..Sin embargo, si se consideran algunosrequisitos como: la reincidencia, la peli-grosidad del agente, condiciones perso-nales, aplicacin de reglas de conductao suspensin a prueba bajo rgimensupervisado entre otras y es que efecti-vamente la suspensin de la ejecucinde la pena obedece a otros nes comolos que hemos expuesto en el primeracpite y no tendra un impacto directoen la disminucin de la corrupcin enel pas, especialmente en los delitos decolusin y peculado doloso a los cuales

11 V T, Felipe, Delitos contra

la Seguridad Pblica. Delito de terrorismo, 3.aed.,Sesator, Lima, 1985, p.15.

se aplicara la restriccin. A continuacinpresentaremos los artculos relacionadosa la suspensin de la ejecucin de la penade los ordenamientos normativos deEspaa, Colombia y Puerto Rico.

4.1. Cdigo Penal espaol

Artculo 80

1. Los jueces o tribunales podrn dejaren suspenso la ejecucin de las penasprivativas de libertad no superiores a dosaos mediante resolucin motivada.

En dicha resolucin se atender funda-mentalmente a la peligrosidad criminaldel sujeto, as como a la existencia deotros procedimientos penales contraeste.

2. El plazo de suspensin ser de dos acinco aos para las penas privativas delibertad inferiores a dos aos, y de tresmeses a un ao para las penas levesy sejar por los jueces o tribunales, previa

audiencia de las partes, atendidas las cir-cunstancias personales del delincuente,las caractersticas del hecho y la duracinde la pena.

3. La suspensin de la ejecucin de la penano ser extensiva a la responsabilidadcivil derivada del delito o falta penados.

4. Los jueces y tribunales sentenciado-res podrn otorgar la suspensin decualquier pena impuesta sin sujecin

a requisito alguno en el caso de queel penado est aquejado de una enfer-medad muy grave con padecimientosincurables, salvo que en el momentode la comisin del delito tuviera ya otrapena suspendida por el mismo motivo.

Artculo 81

Sern condiciones necesarias para dejaren suspenso la ejecucin de la pena, lassiguientes:


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Penal


1. Que el condenado haya delinquido porprimera vez. A tal efecto no se tendrnen cuenta las anteriores condenas pordelitos imprudentes ni los antecedentes

penales que hayan sido cancelados, odebieran serlo, con arreglo a lo dispuestoen el artculo 136 de este Cdigo.

2. Que la pena o penas impuestas, o lasuma de las impuestas, no sea superiora dos aos, sin incluir en tal cmputo laderivada del impago de la multa.

3. Que se hayan satisfecho las respon-sabilidades civiles que se hubierenoriginado, salvo que el Juez o Tribunal

sentenciador, despus de or a los inte-resados y al Ministerio Fiscal, declare laimposibilidad total o parcial de que elcondenado haga frente a las mismas.

4.2. Cdigo Penal colombiano

Artculo 63.- Suspensin condicional dela ejecucin de la pena

La ejecucin de la pena privativa de lalibertad impuesta en sentencia de primera,segunda o nica instancia, se suspenderpor un perodo de dos (2) a cinco (5) aos,de ocio o a peticin del interesado, siempreque concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisinque no exceda de tres (3) aos.

2. Que los antecedentes personales, so-ciales y familiares del sentenciado, ascomo la modalidad y gravedad de la

conducta punible sean indicativos deque no existe necesidad de ejecucinde la pena.

La suspensin de la ejecucin de la penaprivativa de la libertad no ser extensivaa la responsabilidad civil derivada de laconducta punible.

El juez podr exigir el cumplimiento delas penas no privativas de la libertad con-currentes con esta. En todo caso cuando

se trate de lo dispuesto en el inciso nal

del artculo 122 de la ConstitucinPoltica, se exigir su cumplimiento.

4.3. Cdigo Penal de Puerto Rico

Artculo 51..- Libertad a prueba

La libertad a prueba consiste en la sus-pensin de los efectos de la sentencia dereclusin para que el convicto se someta alrgimen de supervisin que se dispone enla Ley de Sentencias Suspendidas, segnenmendada.

CONCLUSIN MS IMPORTANTE:

La restriccin de la facultad del juz-gador a imponer una pena suspen-dida cuando se trata per se de deli-tos de colusin y peculado dolosono implica una medida preventivaque disminuya o impida la comi-sin de los delitos sealados si esque no se analizan las causas de su

comisin.

5. Conclusiones

1. La suspensin de la ejecucin de lapena es una institucin jurdica quetiene por nalidad eludir o limitarla ejecucin de penas privativas delibertad de corta o mediana duracinpara evitar el efecto corruptor dela vida carcelaria y el consiguientehacinamiento de los penales.

2. Desde su inclusin en el Cdigo Penalde 1991 el artculo 57 ha tenido diver-sas modicaciones a n de restringircada vez la facultad del juzgador adecidir sobre la suspensin de la eje-

cucin de pena. Primero se interpuso


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Doctrina prctica


como condicin que el agente no fue-ra reincidente o habitual, despus quela decisin judicial sobre el pronsticode la conducta futura del condenadofuera debidamente motivada y porltimo que no se aplique la suspen-sin cuando se trata de funcionariospblicos condenados por delitos decolusin o peculado doloso.

3. La pena es el medio tradicional msimportante utilizado por el derechopenal, su aparicin est unida a la

del propio ordenamiento punitivoy constituye, por la gravedad desu contenido, el recurso de mayorseveridad que puede utilizar el Es-tado para asegurar la convivencia encomunidad.

4. La sociedad exige del Estado mayorseguridad y sancin, lo cual implica

un mensaje de exclusin social deldelincuente. Esta situacin ha mere-cido por parte de nuestro legisladorla aplicacin de un derecho penaldel enemigo o tambin llamado detercera velocidad, que trae consigola creacin de nuevos tipos penaleso el incremento de las penas priva-tivas de libertad en los ya existentes,

asimismo restricciones a beneciospenitenciarios y a otras institucionescomo en este caso la suspensin dela ejecucin de la pena. Por ello,consideramos que la modicacinal artculo 57 del Cdigo Penal hasido propuesta sin considerar larealidad carcelaria de nuestro pasque actualmente presenta el 127%de hacinamiento a nivel nacional.

5. El Estado carece de una poltica cri-minal que propicie la aplicacin depenas alternativas a la pena privativade libertad de cara a cumplir nespreventivos generales y disuadir a lasociedad de la comisin de nuevosilcitos penales.

6. Es importante indicar que, el Proyec-to de Ley N. 2529/2013-CGR quepropuso la modicacin del artculo57 del Cdigo Penal considera nica-mente la estadstica del tipo de con-

dena durante el perodo 2009-2013,es decir del total de sentenciadosen ese periodo la cantidad 272,262fueron condenados a pena efectivay solo 10 a pena suspendida. Sin

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